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Por José Carlos Velarde Zadd, abogado del área laboral del estudio Casahierro Abogados
La primera norma orientada a regular diversos ámbitos relacionados con las personas con discapacidad,
fue la Ley N° 27050, publicada el 6 de enero de 1999. Esta norma, entre otros aspectos, regulaba
especiales condiciones laborales y de índole tributaria que beneficiaban la contratación de personas con
discapacidad.
Con el tiempo, esta regulación tuvo que adaptarse a los cambios sociales y legislativos y abordar de una
mejor manera los diversos aspectos relacionados con las personas con discapacidad; es así que, el 24
de diciembre de 2012 es publicada la nueva Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N°
29973, norma que entró en vigencia el día 25 de diciembre de 2012, la cual tiene por finalidad “…la
promoción, protección y realización, en condiciones de igualdad, de los derechos de la persona con
discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la vida política, económica,
social, cultural y tecnológica”.
Luego de una larga espera por tener una norma que reglamente y complemente lo dispuesto por esta
Ley, finalmente, con fecha 08 de abril de 2014 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto
Supremo N° 002-2014-MIMP, a través del cual se aprobó el Reglamento de la Ley N° 29973, Ley
General de la Persona con Discapacidad.
La Ley General de la Persona con Discapacidad la define como “…aquella que tiene una o más
deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al
interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida
en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones que las demás”.
Y, en cuanto a sus derechos, las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que el
resto de la población.
De manera particular, en lo que respecta al ámbito laboral, esta Ley establece que la persona
con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, en un
trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de remuneración por
trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y saludables,
correspondiéndole al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, conjuntamente con el
Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis) y los gobiernos
regionales, promover y garantizar el respeto y el ejercicio de los derechos laborales de la
persona con discapacidad, así como el desarrollo de sus capacidades y habilidades, a través de
las distintas unidades orgánicas que tengan esas funciones.
De la misma manera, la norma regula que estas personas tienen “derecho a ajustes razonables
en el lugar de trabajo”, las que comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las
maquinarias y el entorno de trabajo, así como la introducción de ajustes en la organización del
trabajo y los horarios, en función de las necesidades del trabajador con discapacidad.
Al igual que en el caso anterior, los empleadores públicos y privados generadores de rentas de
tercera categoría tienen una deducción adicional en el pago del impuesto a la renta sobre los
gastos por ajustes razonables para personas con discapacidad.
De otra parte, la Ley General de la Persona con Discapacidad regula además una cuota de
empleo, la misma que varía dependiendo si se trata de una empresa del sector público o sector
privado y, en este último caso, condicionado también a un número mínimo de trabajadores en la
empresa, entrada de vigencia de la Ley y grado de discapacidad.
En ese orden de ideas, la norma regula las siguientes situaciones en las cuales se aplica la cuota
de empleo:
· Para el caso de las empresas del sector privado, en tanto cuenten con más de 50
(cincuenta) trabajadores, están obligados a contratar personas con discapacidad en una
proporción no inferior al 3% (tres por ciento) de la totalidad de su personal.
· Esta cuota, solo puede ser exigida por la persona con discapacidad que presente
restricciones en la participación en un grado mayor o igual al 33% (treinta y tres por ciento), las
cuales constan en su certificado de discapacidad.
· La obligación de cubrir la cuota de empleo tiene carácter anual. Para ello, el Sistema de
Inspección del Trabajo determinará en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota
correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior, verificando la información
contenida en la Planilla Electrónica.
a) No haber generado, en el año, nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir por la
terminación del vínculo laboral en cualquiera de sus causas.
1.1 Razones de carácter técnico o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la
especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad en la empresa;
1.2 Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en la
Ventanilla Única de Promoción del Empleo, o de los servicios prestados por otras entidades
articulados a dicha Ventanilla;
1.3 Haber omitido todo requisito que constituya una exigencia discriminatoria contra las personas
con discapacidad; y,
1.4 Haber garantizado que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva
participación de las personas con discapacidad que postulen.
“La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier
otra índole”.
“Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de
cualquier otra índole”.
“La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los
trabajadores con discapacidad”.
5. Comentarios Finales.-
Si bien es cierto, tanto la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, como su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP, se encuentran vigentes; sin
embargo, existen ciertos aspectos de aplicación práctica de la norma que deberán ser
complementados por disposiciones específicas del sector trabajo.
Para ello, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo tiene un plazo máximo de 90 días,
desde la fecha de su entada en vigencia, para: i) diseñar, implementar y ejecutar los ajustes
razonables; ii) fijar los criterios para la determinación de las empresas obligadas a cumplir con la
cuota laboral en el sector privado, la base de cálculo y el número de trabajadores con
discapacidad con los que deberán contar las empresas obligadas por Ley; y, iii) emitir o modificar
sus instrumentos normativos para la fiscalización del cumplimiento de la cuota laboral.
Cabe señalar que este encargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no interrumpe
la vigencia de la norma.
Por tanto, es recomendable que las empresas del sector privado que cuenten con más de 50
(cincuenta) trabajadores cumplan con cubrir la denominada “cuota de empleo” e inicien la
adaptación de su centro de empleo que permita un mejor acceso y desarrollo laboral de las
personas con discapacidad, a partir del 25 de diciembre de 2014, fecha en la cual la Autoridad de
Trabajo podrá iniciar la fiscalización de las empresas en el sector privado.
http://www.noticierocontable.com/trabajadores-con-discapacidad-vs-impuesto-a-la-renta/
b) Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo, para lo cual
deberá usar la ficha de Solicitud de búsqueda de Personal – PCD para registrar su oferta de
empleo para personas con discapacidad vía virtual o física.
c) Haber omitido en la oferta de empleo, todo requisito que constituya una exigencia
discriminatoria excluyente contra las personas con discapacidad.
d) Haber garantizado que los procesos de evaluación dentro del proceso de selección de la
empresa, permitieron la participación de las personas con discapacidad.
En ese sentido, recomendamos a las empresas, realizar un análisis del porcentaje que deben
cubrir a razón del número total de su planilla, y realizar un análisis jurídico del
cumplimiento de la ley en sus procesos de selección y tomar en consideración incorporar
los dentro de Bolsa de Trabajo del Ministerio de Trabajo, con la finalidad de acreditar el
cumplimiento de la ley.
De proceder de esta manera podrán contar con la constancia emitida por la Autoridad de
Trabajo de haber con el requerimiento efectuado pese a la falta de postulantes, lo cual
servirá para evitar la imposición de una multa.
Con relación a dicha norma, existen posturas contrarias: para algunos se trata de una excelente norma
defensora de los derechos de un grupo que necesita una protección especial, para otro sector, dicha norma
representa una clara afectación al derecho de empresa y libre contratación del empleador privado.
Ahora bien, creemos conveniente reflexionar sobre algunos temas: el primero es preguntarnos qué se
entiende por persona con discapacidad, puesto que la Ley 29973, hace referencia a un concepto amplio,
calificando como persona con discapacidad aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales,
mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales
y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.
Así pues, la definición antes mencionada es una definición amplia, puesto que de la lectura podemos inferir
que toda persona con alguna deficiencia o barrera puede ser calificada como persona con discapacidad,
sugerimos pues, que en la presente definición se indique, que esa deficiencia o barrera debe haber sido
declarada por la autoridad correspondiente y además el porcentaje de discapacidad, puesto que
consideramos que no toda incapacidad limita a la persona para desarrollarse en un ámbito laboral. Dichos
requisitos, por ejemplo son exigidos en la ley española, para el sector público.
Un segundo punto es preguntarse si será fácil encontrar al personal idóneo para cumplir la cuota, o si
sucederá lo que muchos empresarios han señalado: que se crearán puestos imaginarios que solo
aumentaran los costos de las empresas.
Asimismo, consideramos pertinente reflexionar sobre los supuestos derechos que afecta el hecho de exigirle
al empleador privado cumplir con una cuota de contratación. En primer lugar encontramos dentro de
muchos otros, el derecho del trabajo de aquellas personas que cuentan con las mismas capacidades para
ingresar al puesto de trabajo que tendría que asignársele a la persona con discapacidad y en segundo lugar,
el derecho de empresa y contratación del empleador.
Con relación al derecho al trabajo, es necesario recordar que el trabajo es un instrumento para obtener la
subsistencia y bienestar, tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona) y “(…)
coincide con la vieja idea del derecho natural, según la cual, a nadie puede impedirse el ejercicio de una
actividad honesta”. La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se
va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos que genera, e implica
la no interferencia del Estado en dicha elección . Significa, también, el derecho de descontinuar el ejercicio
de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la
libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador, o en el derecho de
cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos
establecidos por ley.
Es decir, la persona que tiene la misma preparación que la persona con discapacidad, vería vulnerada su
libertad de trabajo, puesto que al elegir la actividad que va a desarrollar se encontrará con la interferencia
del Estado exigiéndole al empleador, que contrate a la persona con discapacidad para cumplir con la cuota
exigida.
Asimismo respecto al contenido constitucional del derecho del trabajo, TOYAMA MIYAGUSUKU, afirma que
para el TC, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible, que comprende en
primer lugar el acceso al trabajo. Ahora bien, si a las personas que pueden ser contratadas no se les permite
el libre acceso al puesto de trabajo, entonces se estaría afectando el contenido de su derecho laboral.
De todo lo antes expuesto, podemos afirmar que la consecuencia del trato discriminatorio que ha venido
reconocido por la ley, ha sido el impedimento jurídico del interesado de realizar una actividad económica
con la finalidad de conseguir su sustento vital, en otras palabras, ha sido la vulneración de su libertad
(derecho y deber) de trabajo.
Finalmente, creemos que además de señalar un porcentaje en la cuota de contratación se debió indicar
otros criterios para exigirle a una empresa privada a contratar una persona con discapacidad, por ejemplo: el
porcentaje de discapacidad, su preparación, es decir, cuánto tiempo ha estado en el programa de
capacitación y además la exigencia del porcentaje debió ser resultado de un estudio estadístico, que no solo
indique cuántas personas con discapacidad existen en nuestro país, sino también y sobre todo, cuántos de
ellos están capacitados para desempeñarse en cualquier puesto de trabajo, ya que una vez más, el 3 % ha
sido elegido de manera arbitraria.