Hans Kelsen

Biografía:
Hans Kelsen nace el 11 de octubre de 1881 en Praga y muere el 19 de abril de 1973 en
California, profesional en Derecho, se desempeñó como jurista, profesor universitario gran parte
de su vida y como juez en el Tribunal Constitucional de Austria.

Estudio derecho en la universidad de Viena, especializándose en Derecho Constitucional

y Filosofía del derecho. Posteriormente, se hace profesor de Derecho Administrativo en la misma
universidad, luego en la universidad de Colonia en 1930 pero con el ascenso del partido Nazi,
abandona Alemania en 1933. Comienza a dar estudios en la Universidad de Ginebra, luego la de
Praga. Luego del estallido de la segunda guerra mundial, se refugia en Estado Unidos en 1940
donde da clases en la universidad de Harvard y luego enseñó Ciencia Político en la de Berkeley,
llegando a ser asesor del gobierno.

Fue uno de los principales colaboradores en el diseño de la constitución republicana y

democrática de Austria en 1920, gracias a ello, es nombrado miembro vitalicio del Tribunal
Constitucional de Austria, aunque posteriormente es destituido.

Al final de su vida, se interesa considerablemente por el derecho internacional, hasta el

punto de que llegó a considerarlo por encima del derecho Local.

Obras:

Entre las obras que se destacan se encuentra: De la ciencia y valor de la democracia

(1920), Teoría general del Estado (1925), Teoría General de las Normas. ¿Qué es la justicia?
(1953) y, la más importante, Teoría pura del derecho (1935), su segunda edición emitida en
1960.

Teoría Pura del Derecho:

La primera edición sacada en 1934 es un compendio del pensamiento jurídico de Kelsen,

determinado como un libro de corte positivista, donde Kelsen trata de eliminar todo rastro del
Ius Naturalismo ya que, para él, el derecho solo puede ser Derecho positivo. Buscaba liberar las
ciencias jurídicas de cualquier elemento extraño como la psicología, la sociología y la ética.
 Sin embargo, la publicación de “Teoría pura del derecho” no significo que Kelsen dejara
de trabajar el, sino que a través de sus siguientes publicaciones siguió desarrollando su teoría y
defendiéndola de las críticas, hasta el punto de sacar una segunda edición en 1960.

Moral y meta éticamente, en ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Kelsen aclara aún más
este rechazo al derecho natural como muestra el siguiente apartado:

“Esta diferencia entre ley natural causal en tanto ley del ser y la proposición jurídica en tanto ley
del deber ser no se realiza dentro del marco de una concepción del mundo metafísico-religiosa. (…) Y, por
lo tanto, la teoría metafísica del derecho cree encontrar en la naturaleza, en tanto manifestación de la
voluntad divina, un derecho natural; es decir, cree poder deducir de un ser un deber ser. Esto es un sofisma;
y sobre este sofisma está fundada la teoría del derecho natural. Esta es la razón -y no es la única- por la
cual la teoría pura del derecho rechaza la teoría del derecho natural como metafísica del derecho, a última
hora irracional y no sometida a la lógica.” (Kelsen, H. (2010) ¿Qué es la teoría pura del derecho?).

Dentro de su defensa al positivismo, Kelsen acepta que el derecho debe tener cierta
moralidad, pero busca demostrar que el derecho NO depende tampoco de la moralidad, puesto
que de ser de otra forma sería un fenómeno ético en lugar de un sistema de derecho positivizado.

“Pero cuando la teoría pura del Derecho pretende conocer las normas o interpretar algo
jurídicamente, no se refiere para nada a los procesos psíquicos ni a las mutaciones corpóreas. Concebir algo
jurídicamente, no significa otra cosa sino concebirlo como Derecho” (Kelsen, 2020, p. 12)

Pensamiento:

Considerado como el jurista más importante del siglo XX, las áreas de influencia de
Kelsen se destacaron en teoría general del derecho, en el derecho Constitucional y el derecho
Internacional. Pero también tuvo influencia dentro del Teoría Política.

En lo que concierne a teoría del derecho, Kelsen tiene una visión Ius Positivista, tal y
como se vislumbra en la Teoría Pura del Derecho, donde hace un análisis del derecho como un
fenómeno autónomo de cualquier tipo de ideología o moralidad. Kelsen marca un punto de
quiebre dentro del pensamiento jurídico en tanto que elimina el naturalismo del esquema del
derecho, dejando solamente el positivista.

Dentro del estudio del derecho Internacional, Kelsen determinó el concepto de la Norma
Hipotética Fundamental, la cual era una norma de la que se desprendían otras normal, tal como
sucedía con la constitución y los postulados de derecho internacional, hasta el punto de que llegó
a considerar el sistema internacional por encima del derecho local.

Hans Kelsen considera el sistema normativo de manera jerarquizada, demostrado en la

pirámide de Kelsen, bajo el postulado que toda norma recibe su valor de una norma superior.
Según Kelsen, el sistema normativo es un conjunto de normas jurídicas cuya forma de relación
es bajo un postulado de jerarquización: “Imaginemos una pirámide escalonada: pues en la cúspide de la
pirámide se situaría la Constitución de un Estado, en el escalón inmediatamente inferior las leyes, en el siguiente
escalón inferior los reglamentos y así sucesivamente hasta llegar a la base de la pirámide, compuesta por las

sentencias (normas jurídicas individuales).” (Kelsen en: Ramos, J. (2011). Pirámide de Kelsen); y mientras
más fuera bajando, el escalón de la pirámide es más ancho, es decir, que hay un mayor número
de normas jurídicas. Aun así, determinó una excepción en relación con el trabajo de los jueces
ordinarios cuando dictaminan en relación con un caso específico ya que actúan como legislador
negativo.

La pirámide también ayuda a reflejar la idea de Kelsen sobre validez, en tanto que la
norma superior va dándole validez a la siguiente, pero quien le da validez a todo el sistema es la
norma hipotética fundamental, la cual se constituye como una norma hipotética (no positiva) que
evitara que se diera una validez regresiva infinita. Postulado que nuevamente se relaciona con el
pensamiento Kantiano de la norma hipotética en Critica de la Razón Pura.

Además de la jerarquía, la validez de la norma también obedece que haya sido creada por
el órgano correspondiente y bajo los parámetros preestablecidos, siendo que, para Kelsen, el
único que creaba las normas era el legislador. Sobre la eficacia, no es como la validez (algo
irreal) sino es un hecho real de ser aplicado y obedecido. La norma solo puede ser válida cuando
tiene un mínimo de validez.

El tema de la validez de la norma es fundamental para entender el pensamiento de Kelsen

puesto que dentro teoría pura del derecho, la validez formal es lo que determina que es derecho
y, por ende, también la obligatoriedad de esta. Para Kelsen, desde que sea valida debe ser
obedecida, dejando por fuera cualquier debate moral como, por ejemplo, la justicia de la norma.

La moral en relación con la justicia, Kelsen propuso que los jueces actuaran como un
legislador negativo, cuya función fuera la de invalidar normas desde que fueran contrarias a la
constitución. Kelsen en relación con Kant, compartía la idea de que el sujeto es quien modela el
objeto de estudio.

La naturaleza de la norma para Kelsen es que no hay otra norma que no sea la positiva.
La norma determina el deber ser, ordena en el comportamiento de la persona. La norma es el
sentido de un acto de voluntad, es el sentido de un acto con el cual se ordena, permite o autoriza
un comportamiento, en este sentido Kelsen es Prescriptivista en tanto que para él la norma hace
juicios de valor y busca modular la conducta de las personas sometidas al régimen jurídico.
Estando dentro de la corriente NO DESCRIPTIVISTA, puesto que las normas se van creando o
formando, bajo reglas morales que regulan el actuar de las personas.

Esta corriente del pensamiento de Kelsen puede estar marcado con su llegada a Estado
Unidos y su acercamiento con el sistema judicial del common law, siendo su parte moral
enmarcada en dos libros principalmente: ¿Qué es la justicia? (1953) y ¿Qué es la teoría pura del
derecho?

Hace también un distanciamiento entre el deber ser y el ser, no se puede negar algo que
“ES” diferente al sentido de que algo debe producirse, así es como describe la norma. Tal y
como se relaciona en la norma hipotética fundamental, debe existir un completo distanciamiento
entre el ser y el deber ser.

La norma como Sentido Objetivo de un Acto de Voluntad: Siempre hay un sentido

subjetivo en lo que impulsa a alguien a hacer, pero al observar ese comportamiento, el
observador será tomado de manera objetiva.

Como aporte al derecho Constitucional, Kelsen opina que el acto cobra sentido cuando ha
recibido el sentido a través de la norma, es decir, que la norma tiene validez al ser derivación de
la constitución. Para resumir el esquema que propone, las constituciones deben contener unos
derechos fundamentales o básicos que limiten el poder público, deben orientar de manera
material y formal las demás normas dentro del sistema jurídico (tanto la creación como la
aplicación) y que exista un poder judicial que se encargue de el control de la supremacía de la
constitución, tal como en Colombia sería la Corte Constitucional.

Como teórico de la democracia y defensor de esta, Kelsen estuvo en contra de los

sistemas presidenciales rígidos, además determino dentro de su tesis que todos los Estados
debían ser un Estado de derecho, debían tener una democracia y, evidentemente, una
constitución como norma superior. Igualmente, el proponía una democracia de tipo
parlamentaria donde se aplicara la regla de las mayorías, se impulsara a la mayor participación
ciudadana, al respeto a las minorías, la existencia de controles políticos y la representación a
través de partidos políticos. Siempre respetando los derechos fundamentales.

Solución al Caso

Como teórico del derecho Constitucional y positivista, Kelsen creía que la norma solo
tenía validez gracias a los postulados constitucionales, es decir, gracias a que una norma de
suprior jerarquía se la daba. En el caso en específico, Kelsen hubiese declarado inconstitucional
el proyecto de ley en tanto que sería una suplantación a los postulados constitucionales, ya que la
constitución como corte pluralista respeta la cosmovisión de los pueblos indígenas.

Entendiéndose dentro del pensamiento jurídico y el de Kelsen, a la constitución como un

todo que se complemente armónicamente, no puede existir una contradicción entre el principio
pluralista de la constitución y el nuevo proyecto de ley. Además, de que dentro del pensamiento
democrático de Kelsen, debe existir un respeto a las minorías que en este caso serían los pueblos
indígenas.

Tal como como ya lo ha dicho está corporación en la sentencia T – 063 de 2019 en el

siguiente apartado:

“Como mecanismo constitucional para contrarrestar esta situación, en la Carta Política de 1991 se
estableció la identidad de las comunidades indígenas, derecho fundamental que propende por salvaguardar
su integridad como población étnicamente diferenciada y, en esa medida, posibilitar la permanencia y
perdurabilidad de su cultura. Este derecho tiene sustento constitucional en los artículos 11 y 12 de la CP
(…) la protección de estas garantías implica el respeto por su forma de vida integrada por su cosmovisión,
prácticas económicas, costumbres, creencias religiosas, lenguas y organización socio política; igualmente,
exige reconocer que el entorno natural en el que los pueblos indígenas adelantan sus actividades esta
intrínsecamente relacionado con su integridad cultural, social y económica.”
 Bibliografía

1. Walter, R. (2011). Hans Kelsen vida y obra. Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales, 8.
2. Kelsen, H. (2020). Teoría pura del derecho. Eudeba.
3. Kelsen, H. (2010) ¿Qué es la teoría pura del derecho?, pp. 7-56. Distribuciones Fontamara
S.A.
4. Ramos, J. (2011). Pirámide de Kelsen. Disponible en http://iusuniversalis. blogia.
com/2011/022402-piramide-de-kelsen. php, visitado en marzo, 9, 2012.
5. RESTREPO-TAMAYO, J. F. (2015). APROXIMACIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO-
POLÍTICO DE HANS KELSEN. Revista Jurídicas, 12(1).
6. Calsamiglia, A. (1997). En defensa de Kelsen.
7. Sentencia T - 063 de 2019. Corte Suprema de Justicia.