CAPITULO I

1. INTRODUCCION AL DERECHO ROMANO

1.1 Concepto de Derecho Romano.- La palabra Derecho Romano deriva de las
palabras latinas “directus” (participio pasado de “dirigiere, enderezar, alinear),
dirigiere, regere y significa guiar, regir, gobernar. Este es el término que
prevaleció en los idiomas modernos, sin embargo, los latinos hablan IUS.
El vocablo latino “IUS” (de donde proviene jurídico, jurisconsulto, kurisdiccion,
jurisdiccional, jurisperito, jurisprudencia, jurista) se traduce en el castellano la
palabra derecho.
La etimología del término “IUS” se hizo derivar de:
IUSTITIA.- Justicia (en cuanto la justicia constituye el fin del derecho).
IUBEO.- Yo mando (con este término se designa un carácter del derecho: lo
que está mandado por una autoridad).
IUSTO.- Justo (en cuanto lo que es justo debería constituir el derecho).
IUXTA.- Conforme a (la justicia).
IOVE.- Júpiter (para indicar que el derecho tiene algo divino).
Pero según la opinión moderna “ius” deriva del idioma sanscrito: Yu (de donde
proviene iugum-yug, y iugere uncir) o de JOH, que encierra en si la idea de
santo, puro, conforme a la voluntad divina.
YU.- Por el derecho los hombres pueden vivir en sociedad, por el derecho la
voluntad del hombre es atada.
YOH.- El derecho de algo divino, el derecho proviene de Dios.
Si de la etimología pasamos al concepto jurídico nos encontramos a muchas
definiciones, de las cuales citaremos las siguientes:
Derecho es “LA ORDENACION COERSIBLE DE LA ACCION
HUMANA EN MATERIA DE JUSTICIA SOCIAL”.
Esta definición se refiere al derecho en sentido objetivo (conjunto de normas,
ordenanzas y leyes que prescriben una obligación) a diferencia en sentido
subjetivo (conjunto de potestades, libertades y facultades jurídicas que poseen
los individuos) por el cual un sujeto, una persona, puede decir: ”yo tengo
derecho de hacer esto, una ley me confiere el derecho de …”
Examinemos los términos de esta definición:
a) Ordenación.- O sea el mandato del legislador para para imponer orden.
b) Justicia Social.- La justicia Social trata de las relaciones de los ciudadanos
con la sociedad (justicia particular o conmutativa = es la igualdad o
equilibrio en el intercambio de bienes) o del Estado con los ciudadanos
(justicia particular distributiva = para Aristóteles, lo justo o correcto respecto
a la asignación de bienes en una sociedad. Los principios de la justicia
distributiva son principios normativos diseñados para guiar la asignación de
los beneficios y las cargas de la actividad económica).
La justicia social nos habla de sociedad y la sociedad nos recuerda el dicho
latino “ubi societas ibi ius”, donde hay una sociedad, ahí debe haber un
derecho.
c) Derecho Romano.- El primer pensamiento que se nos presenta al oír la
palabra Romano, es ciertamente el de Roma, la ciudad eterna, la Urbe,
concepto no del todo exacto, ya que cuando hablamos de “romano”
 entendemos hablar de Roma, la capital de un reino, la capital de una
república, de un imperio y entendemos también por Roma el espíritu de
Roma que continua en Constantinopla, cuando solo existe como capital de
los pueblos barbaros.
1.2 División Histórico Políticas e Histórico Jurídicas.- Antes de dar una división
jurídico-histórico del derecho romano es conveniente recordar la división
política de Roma, que comprende tres periodos.
a) El Reino, b)La Republica, c) El Imperio
Roma al principio del tercer periodo es un imperio con una capital. Roma, pero
a la muerte de Teodosio el Grande (395 d de c) después de varias tentativas de
división, el vasto imperio romano queda separado en forma definitiva en el
imperio romano de oriente con capital Constantinopla, que en el año 1453 cae
en poder de los turcos; y en el imperio romano de occidente que cesa con la
invasión de los barbaros Ostrogodos bajo el mando de Odoacro en el 476.
De la época del imperio hacemos resaltar dos acontecimientos importantes que
influyeron en el desarrollo del derecho romano: en nacimiento de Jesucristo en
el año 753 de Roma. “no menos enérgica fue, aunque muchos lo pongan en
duda, la influencia ejercida sobre numerosas instituciones del derecho romano
por la nueva religión que triunfo con Constantino. No solo en el sentido de que
se tuvo por primera vez una iglesia que se contrapuso al Estado como poder a
poder, con la consiguiente necesidad de regular sus reciprocas relaciones, sino
en el sentido de que la nueva concepción del mundo, expresada en el
cristianismo, vino informando todas las instituciones jurídicas, limitando y
suavizando la esclavitud, obstaculizando el divorcio, introduciendo en la rigidez
individualistica de la propiedad romana mayor consideración por los intereses
sociales y por los de los vecinos, protegiendo por doquiera y de todos modos al
deudor frente al acreedor”.
El año 565 d. de c., la muerte de Justiniano, emperador de Oriente. En esta
fecha se da por terminado el desarrollo del Derecho Romano, en adelante no se
tratara más de la formación de un derecho sino más bien de la aplicación de un
derecho que ha influido y que influye todavía en las legislaciones de nuestros
días.
El desarrollo sucesivo será el fruto de este árbol que llega a su madurez con
Justiniano. Fruto que dará a su vez otros árboles y otros frutos.
Pasando la división histórico – jurídico debemos distinguir el derecho público
y el derecho privado.
1° Periodo de los reyes (del 753 al 510 a. de c.)
2° Periodo de la Republica (510 al 531 a. de c.)
3° Periodo del principado desde Augusto hasta la muerte de Justiniano.
4° Periodo de la Monarquía despótica, muerte de Justiniano.
Para el segundo que es el derecho privado tenemos la siguiente división:
1° Desde los orígenes de Roma hasta la caída de Cartago y Corinto.
2° Desde la caída de Cartago y Corinto hasta el imperio de Diocleciano.
3° Desde el imperio de Diocleciano hasta la muerte de Justiniano.
Hemos dado la división histórico – político, Jurídico - Histórico publica,
jurídico - Histórica privada porque la historia no es el derecho; si bien la historia
y los acontecimientos políticos pueden influir en el desarrollo del derecho, se
 podría también hablar de la influencia del derecho en la historia y los
acontecimientos políticos pueden influir en el desarrollo del derecho, se podría
también hablar de la influencia del derecho en la historia y además uno es el
influjo de los acontecimientos históricos en el Derecho Público y otro en el
derecho privado.
Con todo lo dicho anteriormente podemos ahora dar a entender la definición de
derecho romano: “derecho Romano es la ordenación coercible de la acción
humana en materia de justicia social en la historia jurídica de Roma, que se
desarrolla desde el año 753 a. de c. hasta el año 565 d. de c.
Otras definiciones podrían ser las siguientes:
Derecho Romano es “el conjunto de principios, preceptos y reglas que
informan las relaciones jurídicas del pueblo romano en las distintas épocas de la
historia” (Enciclopedia Espasa).
Derecho Romano es ”el derecho contenido en las compilaciones del emperador
Justiniano”
Derecho Romano es “el derecho privado de la época del emperador
Justiniano”.
1.3 Importancia del Estudio del Derecho Romano.- Alguien preguntara: pero
¿por qué estudiar Derecho Romano?, ¿ vivimos en el siglo XXI y Justiniano es
del siglo VI?.
Después de la publicación del “Burgerliches Gesestsbuch” (derecho civil) en
1900, también para Alemania ha cesado como ley. Estamos entonces en un
estudio histórico que solo tiene una finalidad científica. Pero debemos tener
presente que el derecho romano hasta ahora ha sido un modelo todavía no
superado y podemos afirmar que constituye aun hoy el fundamento de la mayor
parte de las legislaciones modernas. Así que su estudio no será no solo será útil,
sino también necesario por su contenido ya que en gran parte sigue siendo
todavía materia de las modernas legislaciones por el método y procedimientos
(savigni) y porqué mejor se comprende en el contenido de los códigos si se lo
considera en la misma formación del derecho, ya que tampoco el derecho nació
por generación espontánea.
“todavía hoy no hay juristas que no sean, aun sin saberlo, romanistas, porque no
hay sustancia jurídica que no sea exactamente inteligible si antes no la hemos
vaciado en los moldes preparados por los juristas de Roma. El derecho de los
países que no participaron de la tradición romanística (como Inglaterra)
representa para nosotros un secreto difícilmente penetrable: como si desde el
punto de vista jurídico aquellos países no hubiesen adquirido jamás conciencia
de sí”
1.4 Fuentes del Derecho Romano.- Cuando empleamos la palabra “fuente”
queremos significar los manantiales de una ciencia, y así generalmente
distinguimos: a) Las fuentes “essandi” (fuente del ser de una ciencia)y b) Las
fuentes “cognoscendi” (fuentes del conocimiento de una ciencia).
las fuentes “essendi” son las personas o conjunto de personas que constituyen el
mismo derecho, por ejemplo: el senado, los comicios curiados, el emperador; las
fuentes “cognoscendi” son los medios por los cuales conocemos el derecho
constituido por las fuentes del ser (la ley, el senadoconsulto, las constituciones
imperiales, etc.).
1.5 Ley y Derecho Civil – “IUS ET FAS” la LEY – “IUS CIVILE” el Derecho
Civil.- Conviene explicar, antes de comenzar el tratado, el sentido de algunas
palabras que se encontraran en el mismo o que generalmente se emplean en los
libros de Derecho Romano.
En el derecho antiguo no hubo en Roma ninguna distinción entre ius (derecho)y
fas (termino con que se designando que es conforme con los preceptos religiosos
). Pero paulatinamente se llegó a esta distinción, también la palabra derecho no
tuvo el mismo sentido que le damos hoy, porque ius al principio significaba el
conjunto de normas consuetudinarias (derecho no escrito), mores maiorum o
costumbre de los antepasados “la observancia constante y uniforme de una regla
de conducta cumplida por los miembros de una comunidad social con la
convicción de su correspondencia con una necesidad jurídica”.
Si se habla de ius civile (derecho civil, derecho de la ciudad, derecho propio de
los ciudadanos romanos) se entiende la costumbre y la ley en contraposición al
“ius honorarium” (derecho honorario) y al ius Gentium” (derecho de las gentes
de los pueblos).
Cuando en la época del imperio. Ley era igual a constitución imperial, el
termino ius se usaba para indicar todo lo que es fruto de la jurisprudencia.
1.6 Derecho Público y Derecho Privado.- Todo el derecho, según Ulpiano, se
divide en: público y privado.
El Derecho Público es la parte jurídica que se refiere a la constitución misma del
Estado, (organización de la magistratura, funciones del Estado); El Derecho
Privado es el que se refiere a los particulares en sus reciprocas relaciones. Esta
distinción no dice contraposición, mas considera distintos aspectos del campo
jurídico. Todo derecho tiende al bienestar del individuo en su vida social y a
este fin llega sea el derecho público o el derecho privado. El Derecho público
organizando a el Estado y las relaciones con los ciudadanos, indirectamente
procura el bien de los ciudadanos; y el derecho privado dando leyes
directamente para el bien de los ciudadanos, procura indirectamente el bien del
Estado, necesario para la convivencia social.
Generalmente se habla de Derecho Público en el estudio del derecho
romano y de derecho privado en el tratado de las instituciones (personas,
cosas, acciones).
Entre ambos derechos el que alcanzo mayor perfección en Roma ha sido
ciertamente el derecho privado y la razón por la cual el derecho privado
alcanzo perfección tan grande, mientras que el público no realizo tantos
progresos entre los Romanos se halla en que el primero se adapta
perfectamente al modo de ser de los romanos, generalmente atentos a la
contemplación de la realidad, mientras que el derecho público, y
especialmente el penal y el internacional, exige una contemplación más
ideal, mas unitaria del derecho, que no cuadraba bien con el carácter
eminentemente práctico de aquellos jurisconsultos.
1.7 Derecho Común, Singular y Privilegio. IUS CONMUNE, IUS
SINGULARE, PRIVILEGIUM.- El derecho común era la regla para todos: el
derecho singular, la excepción, el derecho singular no fue concedido a un
ciudadano en vista de ser tal persona, sino en cuanto pertenecía a una
 determinada categoría de personas que necesitaban una consideración por
alguna circunstancia especial.
El privilegio (quasi lex private – casi ley privada) estuvo constituido a favor de
una persona determinada, y esto fue prohibido a partir de la ley de las XII tablas.
1.8 Ius Gentium y Ius Naturale.- (derecho de las gentes, derecho natural). Por
derecho de gentes se puede entender,
a) Las instituciones del derecho romano, de las podían participar los
extranjeros lo mismo que los ciudadanos.
b) El conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos.
c) La parte de derecho público que regiría las relaciones del Estado romano con
los otros estados (principios de derecho internacional).
Se plantea ahora esta cuestión ¿es distinto el ius Gentium del ius naturale? Para
Gayo es lo mismo y este jurisconsulto emplea indistintamente el “ius Gentium
y el ius naturale”. Mientras el derecho civil es aplicable únicamente a los
ciudadanos romanos y es un privilegio para ellos, el derecho de gentes se refiere
a los ciudadanos y no ciudadanos como un derecho común y como tal está
basado en la naturaleza, es un derecho del cual gozan todos los pueblos.
Pero en la compilación de Justiniano se distingue el derecho natural del derecho
de las gentes.
Dentro del derecho natural distingue dos conceptos:
a) Derecho natural es lo que la naturaleza ha puesto en todos los animales
(unión de sexos, instintos). Este es un concepto extrajurídico ya que el
derecho es cosa de los hombres solamente.
b) Derecho natural es lo que siempre ha sido justo y esto porque se funda en la
misma naturaleza (naturalis ratio – razón natural).
La distinción entre derecho natural y derecho de las gentes se la hace divisar del
instituto (conjunto de normas jurídicas que se refieren a un determinado
argumento) de la esclavitud. Todos los pueblos antiguos admitieron la
esclavitud, pero ¿la esclavitud, es por eso de derecho natural? ¿los hombres no
son por naturaleza iguales?. Respondiendo a esta cuestión se puede decir que la
admisión de la esclavitud entre todos los pueblos solo es una institución de
derecho de gentes, pero siendo contraria a “ratio naturalis” es contraria al
derecho natural y así se debe distinguir el derecho de gentes del derecho natural.