Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11079755

OPINIÓN Nº 170-2017/DTN

Solicitante: Iriarte & Asociados S.C.R.L.

Asunto: Aplicación de la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD

Referencia: Comunicación S/N de fecha 26.JUN.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Legal de Iriarte & Asociados

S.C.R.L. formula varias consultas relacionadas a la aplicación de la Directiva N° 006-
2017-OSCE/CD.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley - y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a
disposiciones que entraron en vigencia con ocasión de las modificatorias realizadas a la
Ley y el Reglamento, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de
la normativa de contrataciones del Estado vigente.

Las consultas formuladas son las siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
 2

2.1. “¿Pueden tener todos los miembros del consorcio el mismo porcentaje de
participación consignado como obligaciones en la promesa formal de
consorcio?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, corresponde señalar que la normativa de contrataciones del

Estado2 establece que las personas naturales o jurídicas, nacionales como
extranjeras, que deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades,
pueden hacerlo de manera individual o a través de consorcios.

En ese contexto, el numeral 13.1 del artículo 13 de la Ley señala que en los
procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en
consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones,
independientemente del porcentaje de participación3 de cada integrante, según las
exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar
conjuntamente el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por
objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

Al respecto, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, precisa que

el consorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se
asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y
aptitudes, para contratar con el Estado”4.

En ese sentido, puede apreciarse que la normativa de contrataciones del Estado

prevé que las personas naturales o jurídicas se asocien –en virtud del criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes–, a fin de participar
como consorcio en los procedimientos de selección y contratar con el Estado.

2.1.2 Sobre el particular, es importante indicar que mediante Resolución N° 006-2017-

OSCE/CD5 se aprobó la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD “Participación de
Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado” (en adelante, la
“Directiva”), la cual establece disposiciones complementarias para la aplicación
de las normas referidas a la participación de los proveedores en consorcio, en las
contrataciones que realizan las Entidades.

Así, la citada Directiva regula, entre otros aspectos, el contenido de la oferta de un

consorcio, para efectos de su participación en el marco de un procedimiento de
selección; precisando que para dicho fin, este deberá presentar -en su oferta- la
2
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento
y las disposiciones reglamentarias emitidas por el OSCE.

3
Cabe precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una persona jurídica
diferente.

4
En concordancia con ello, el artículo 445 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, señala que el consorcio
es un contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado
negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia
autonomía.

5
A través de la cual se derogó la Directiva N° 002-2016-OSCE/CD.
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promesa de consorcio con firmas legalizadas, según el numeral 4 del artículo 31

del Reglamento.

Con relación a lo anterior, cabe anotar que el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la
Directiva establece la información que debe contener la promesa de consorcio6,
según lo citado a continuación:

a) La identificación de los integrantes del consorcio. (…).

b) La designación del representante común del consorcio. (…).
c) El domicilio común del consorcio. (…).
d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del
consorcio. En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y
ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben
comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de
la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.

En el caso de la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe

precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del
objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho
objeto, pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos,
económicos, financieros, entre otros, debiendo aplicar en el caso de bienes,
lo previsto en el acápite 4 del numeral 7.5.2. (…).
e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes . Los
consorciados deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones,
respecto del objeto del contrato. (…).” (El subrayado es agregado).

Al respecto, se advierte que la información contenida en la promesa de consorcio

debe incluir, entre otros aspectos, i) las obligaciones relacionadas al objeto del
contrato, según corresponda a cada uno de los integrantes del consorcio; y, ii) el
porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes, para cuyo efecto se
debe determinar el porcentaje total de sus obligaciones, respecto del objeto del
contrato.

De esta manera, puede desprenderse que el porcentaje total de las obligaciones de

cada uno de los integrantes del consorcio corresponde a las obligaciones
relacionadas con el objeto del contrato7 que fueron asumidas por los mismos,
según lo consignado en la promesa formal de consorcio.

2.1.3 Por lo expuesto, se advierte que en el marco de un procedimiento de selección,

todos los integrantes del consorcio deben determinar el porcentaje total de sus
obligaciones; siendo que tal porcentaje corresponde a las obligaciones

6
Es de señalarse que, la promesa de consorcio con firmas legalizadas debe ser suscrita por todos los integrantes o
los representantes legales del consorcio.

7
En concordancia con ello, la Disposición Transitoria contemplada en el numeral 8.1 del acápite VIII de la Directiva
precisa lo siguiente: “Para la calificación de los contratos derivados de procesos de selección convocados antes
del 20 de setiembre de 2012, que se presenten en la oferta a fin de acreditar la experiencia del postor, el órgano
encargado de las contrataciones o comité de selección, según corresponda, se ceñirá al método de calificación
descrito en el acápite 7.5.2 de la presente directiva, debiendo presumir en tal caso que el porcentaje de las
obligaciones de los integrantes del consorcio equivale al porcentaje de participación de la promesa de consorcio
o del contrato de consorcio.”. (El subrayado es agregado).
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relacionadas con el objeto del contrato que fueron asumidas por dichos
integrantes, según lo consignado en la promesa de consorcio. Por tanto, es posible
que todos los integrantes del consorcio tengan el mismo porcentaje de
obligaciones consignadas en la promesa de consorcio, en relación con las
obligaciones concernientes al objeto del contrato asumidas por cada integrante.

2.2. “De ser negativa la consulta anterior y, en caso nos encontremos en un

consorcio de 150 miembro o más, ¿cómo sería la validación de la participación
de las obligaciones si es que el porcentaje debe resultar un número entero? ¿Se
limitaría entonces el número de consorciados tácitamente para que se pueda
seguir los lineamientos de la directiva en consulta?” (Sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de un

procedimiento de selección, todos los integrantes del consorcio deben determinar
el porcentaje total de sus obligaciones; siendo que tal porcentaje corresponde a las
obligaciones relacionadas con el objeto del contrato que fueron asumidas por
dichos integrantes, según lo consignado en la promesa de consorcio. Por tanto, es
posible que todos los integrantes del consorcio tengan el mismo porcentaje de
obligaciones en relación a lo consignado en la promesa de consorcio, respecto de
las obligaciones concernientes al objeto del contrato asumidas por cada integrante.

2.3. ¿Puede haber un miembro del consorcio que ejecute obligaciones vinculadas
directamente al objeto materia de la contratación, pero que sus obligaciones en el
consorcio sean únicamente administrativas?” (Sic).

2.3.1. Sobre el particular, debe indicarse que en concordancia con lo establecido en el

numeral 4) del artículo 31 del Reglamento, respecto del contenido mínimo de
las ofertas que presentan los consorcios para participar en los
procedimientos de selección, debe presentarse la promesa de consorcio
legalizada, en la que se consignen los integrantes, el representante común, el
domicilio común y las obligaciones a las que se compromete cada uno de los
integrantes del consorcio, así como el porcentaje equivalente a dichas
obligaciones, respecto del objeto del contrato.

En ese contexto, resulta oportuno traer a colación que de acuerdo a lo

establecido en el literal d) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva “(…)
En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de
obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar
actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, debiendo
cada integrante precisar dichas obligaciones.”. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el segundo párrafo del citado dispositivo 8 prevé que “En el caso de
la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las
obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la
contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar
relacionadas a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros,
entre otros (…).”.

8
Literal d) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.
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De esta manera, se puede desprender que en las contrataciones cuyo objeto

corresponda a: i) consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de
obras, todos los integrantes del consorcio se comprometen a ejecutar actividades
vinculadas –directamente- con el objeto del contrato; mientras que en aquellos
contratos cuyo objeto sea: ii) bienes y servicios, dichos integrantes deben
precisar las obligaciones a las que se comprometen respecto de la ejecución del
objeto contractual, pudiendo –tales obligaciones- estar relacionadas a aspectos
de carácter económico, financiero, administrativos, entre otros.

Así, se aprecia que en el marco de un procedimiento de selección, los integrantes

del consorcio se comprometen a ejecutar determinadas prestaciones relacionadas
al contrato, de acuerdo a lo consignado en la promesa de consorcio que
conforma su oferta; con independencia del objeto materia de dicha
contratación.

2.3.2 Con relación a lo anterior, resulta oportuno precisar que de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 116.1 del artículo 116 del Reglamento “El contrato está
conformado por el documento que lo contiene, los documentos del
procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta
ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección
que establezcan obligaciones para las partes.”. (El subrayado es agregado).

En tal sentido, las partes contratantes (la Entidad y el contratista) se encuentran

sujetas a las obligaciones a las que se hubieran comprometido, en virtud de los
documentos que conforman el contrato, entre ellos, la oferta ganadora que
contiene la promesa de consorcio.

En la línea de lo expuesto, corresponde indicar que el numeral 32.6 del artículo

32 de la Ley preceptúa lo siguiente: “El contratista es responsable de realizar
correctamente la totalidad de las prestaciones derivadas de la ejecución del
contrato.”. (El subrayado es agregado).

En ese orden de ideas, se entiende que la promesa de consorcio, que conforma la

oferta, contiene -entre otros aspectos- las obligaciones relacionadas con el
objeto del contrato correspondiente a cada uno de los integrantes del consorcio;
por lo que al constituir parte integrante de dicho contrato, el consorcio deberá
ejecutar la totalidad de obligaciones asumidas, lo que implica el cumplimiento
de la totalidad de obligaciones a cargo de sus integrantes, según el detalle
consignado en la promesa de consorcio.

2.3.3 En consecuencia, cada integrante del consorcio deberá ejecutar las obligaciones
objeto del contrato a las que se haya comprometido, conforme a lo consignado
en la promesa de consorcio, en ese sentido si un integrante del consorcio
consignó en la promesa de consorcio que se comprometía únicamente a
obligaciones de carácter administrativo (supuesto que sólo sería aplicable en
contrataciones de bienes y servicios), no le correspondería ejecutar obligaciones
directamente vinculadas al objeto materia del procedimiento de selección.

2.4. “Para concluir, hacemos la consulta si la Directiva en consulta aplica para

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compras estatales menores a 8 UIT.” (Sic).

2.4.1 Al respecto, corresponde señalar que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de

aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de órganos y organismos de

la Administración Pública, bajo el término genérico de “Entidades”, que se
encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Adicionalmente, el numeral 3.3 del artículo 3 señala que la citada normativa se

aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos9.

Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la

normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos.

2.4.2 Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que los artículos 4 y 5 de la Ley
establecen los supuestos excluidos de su aplicación -con y sin supervisión del
OSCE- pese a converger en dichos supuestos los aspectos subjetivo y objetivo
para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Así, entre los supuestos excluidos sujetos a supervisión del OSCE se encuentra el
establecido en el literal a) del artículo 5 de la Ley: "Las contrataciones cuyos
montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias
vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es
aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo
Electrónico de Acuerdo Marco”.
Como puede apreciarse, el supuesto de exclusión citado está dado en función del
monto de la contratación, independientemente del objeto de la misma. En ese
sentido, si el monto de una contratación es igual o inferior a ocho (8) Unidades
impositivas Tributarias (UIT), ésta se encontrará excluida del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisión
del OSCE10.

2.4.3 Por tanto, para aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8
9
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son
fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar
todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de
Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que
comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo
Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento
de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

10
Cabe precisar que la supervisión del OSCE a la que se hace alusión, está referida a la configuración de dicho
supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa.
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UIT no resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del

Estado; en consecuencia, en dichas contrataciones no resulta aplicable la Directiva
N° 006-2017-OSCE/CD.

3. CONCLUSIÓN

3.1 En el marco de un procedimiento de selección, todos los integrantes del consorcio

deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones; siendo que tal porcentaje
corresponde a las obligaciones relacionadas con el objeto del contrato que fueron
asumidas por dichos integrantes, según lo consignado en la promesa de consorcio.
Por tanto, es posible que todos los integrantes del consorcio tengan el mismo
porcentaje de obligaciones consignadas en la promesa de consorcio, en relación
con las obligaciones concernientes al objeto del contrato asumidas por cada
integrante.

3.2 En consecuencia, cada integrante del consorcio deberá ejecutar las obligaciones
objeto del contrato a las que se haya comprometido, conforme a lo consignado en
la promesa de consorcio, en ese sentido si un integrante del consorcio consignó en
la promesa de consorcio que se comprometía únicamente a obligaciones de
carácter administrativo (supuesto que sólo sería aplicable en contrataciones de
bienes y servicios), no le correspondería ejecutar obligaciones directamente
vinculadas al objeto materia del procedimiento de selección.

3.3 Para aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UIT, no
resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado;
en consecuencia, en dichas contrataciones no resulta aplicable la Directiva N°
006-2017-OSCE/CD.

Jesús María, 10 de agosto de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/.