CAPÍTULO II

EL LEGADO HISTÓRICO JURÍDICO DE ROMA

Período Hispanorromano

Marco histórico general

El periodo hispanorromano se extiende desde el año 218 a.C. hasta el año 476 de
nuestra era. El año 218 a.C. marca el comienzo de la invasión de Roma a la península
Ibérica, durante la segunda guerra púnica, o sea, de la guerra que libró contra Cartago por el
dominio de la cuenca del Mediterráneo. Hay que tener presente que los cartaginenses
habían fundado colonias o factorías en la costa sudoriental de la península y que
controlaban su porción meridional.

La segunda fecha, el año 476, corresponde a la caída de la ciudad de Roma en

poder de un pueblo bárbaro (los hérulos, conducidos por Odoacro) y, con ella, a la
desmembración de la fracción occidental del Imperio Romano. Aún cuando el poder del
emperador del Roma sobre la península Ibérica (Hispania) era prácticamente nulo desde
principios desde el siglo V, se mantuvo nominalmente. De allí que, siguiendo en este caso
un criterio formal, adopte dicho año como fecha de separación con el período siguiente.

Los dos primeros siglos del período Hispanorromano los insume Roma (la
República Romana) en la conquista del territorio; una conquista que comenzó en la franja
oriental y que avanzó con suerte dispar, hacia el noroeste , siendo las tierras de los
cántabros y astures las últimas en ser ocupadas. Augusto, príncipe (primer ciudadano del
Estado) desde el año 23 a.C., se encargó personalmente de concluir la conquista. En el año
19 a.C. declaró a Hispania pacificada.

Roma organizó administrativamente el territorio español; primero en tiempos de la

República, después en los del Imperio. Esta organización coexistió con la de los pueblos
indígenas (celtas, iberos, cántabros, lusitanos, fenicios, griegos, cartagineses), hasta que se
completó el proceso de la romanización; un proceso que en la región montañosa del norte
nunca fue total.

La organización definitiva fue obra de los emperadores Diocleciano y Constantino

(fines del siglo III y principios del IV), o sea, coincidente con el nacimiento del
“dominado” (absolutismo imperial), que sucedió al “principado”, para acabar con la
anarquía que amenazaba con disolver el Imperio.

El Imperio Romano se dividió en dos zonas: Oriente y Occidente, y cada una de

ellas se subdividió en dos prefecturas. Las dos prefecturas de Occidente fueron Italia y las
Galias (un delegado del emperador) residía en Arlés y ejercía jurisdicción sobre cuatro
diócesis: las Galias, Bretaña, Vienense e Hispania, que eran gobernadas por el mismo
prefecto o por vicarios suyos. La diócesis de Hispania constaba de siete provincias: cinco
peninsulares (Tarraconense, Cartaginense, Bética, Lusitania y Galicia), una insular
(Baleares) y una norafricana (Mauritania-Tingitania).

Al frente de cada provincia había un presidente o rector, con limitadas funciones

administrativas, ejecutivas y judiciales. En ellas, la población se agrupaba en ciudades,
pero desde la segunda mitad del siglo III –época de profunda crisis en el Imperio- entraron
en decadencia y sus habitantes se desplazaron lentamente hacia zonas rurales.

Romanización

Se conoce con este nombre al trasplante de la civilización romana a la península

Ibérica y a la consiguiente incorporación a ella de sus gentes.

La trasformación que promovió Roma, de las comunidades indígenas, fue social,

cultural, económica, político-administrativa y, también, jurídica. Siguió el ritmo de la
conquista militar; fue más intensa en las regiones sudorientales y más débil en las
noroccidentales.

El polo de irradiación de la civilización eran las ciudades, que aún conservan

numerosos testimonios elocuentes de ese fenómeno. Tan profunda llegó a ser la
romanización, la integración de una parte de la población aborigen en la vida cultural del
Imperio, que España –particularmente la Bética- se convirtió en un foco creador de cultura
romana. Nacieron allí futuros emperadores (Trajano, Adriano, Marco Aurelio y Teodosio
el Grande), filósofos (Séneca), retóricos (Quintiliano), literatos (Lucano, Marcial).

Se estima que hacia el final de la conquista había alrededor de 400 ciudades en

España, con diferente organización jurídico-política, pero con tendencia a la unificación.
Una primera clasificación de las ciudades era la de provinciales y romanas; cerca de 300
las primeras y de las 100 segundas.

Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban su organización

y en las cuales regía el Derecho indígena (celta, íbero, etc.). Entre estas, las había
estipendiarias y libres. Eran estipendiarias las ciudades vencidas en la guerra. Casi todas
estaban en esta situación; sometidas al gobernador romano y obligadas al pago de todos los
impuestos, y a la prestación de los servicios personales.

Libres eran las ciudades no sometidas a dicho gobernador, que conservaban su

administración y jurisdicción independientes, acuñaban moneda y estaban exentas de la
obligación de obtener por concesión de Roma, que del mismo modo se las podía revocar en
tal caso, o por un tratado de amistad, en cuyo caso se consideraban federadas, y gozaban de
las mayores franquicias. Sólo se sabe de la existencia de cuatro ciudades federadas. Una
especie dentro del género de ciudad libre era la ciudad inmune, que además de las
prerrogativas generales estaba exenta del pago de impuestos.

Las ciudades romanas eran las organizadas a semejanza de Roma. Se dividían en

colonias, nombre que se daba a las ciudades nuevas, o de nueva fundación, pobladas por
personas traídas desde Italia, y municipios, las ex ciudades indígenas favorecidas por
Roma. Tanto las colonias como los municipios podían estar formados por ciudadanos
(romanos) o por latinos. El municipio fue el prototipo de ciudad y llegó a prevalecer en
España.

Provinciales Estipendiarias
Ciudades Libres libres inmunes
hispanas
Romanas Colonias
Municipios
¿Cuántos Derechos se aplicaban, en consecuencia, en la España romana?
Previamente a responder, hay que recordar que el principio que observaban los romanos
(todos los pueblos antiguos en general) en materia de vigencia del Derecho en el espacio
era el de personalidad, y no el de territorialidad.

El Derecho era considerado como un atributo del pueblo o nación y con carácter, en
principio, intransferible. Cada persona vivía conforme a su Derecho, estuviere donde
estuviere. La conquista de un territorio no significaba, por tanto, la imposición a sus
habitantes del Derecho pivado del vencedor. En todo caso, el Derecho sólo se concedía a
título de privilegio y no de carga.

En el caso de los romanos, esto se explica porque, hasta la época de la expansión

fuera de la península Itálica, la civitas tuvo un carácter exclusivamente personal. Era el
conjunto de los ciudadanos, ya estuviesen reunidos o ya dispersos, y no una ciudad
(urbus), como -por ejemplo- lo era la polis griega. Sólo después de aquella época, este y
otros términos originariamente subjetivos (provincia, imperio) pasaron a designar, además
territorios determinados.

Los Derechos se aplicaban, conforme a este concepto, eran los siguientes:

a. Por el Derecho romano (ius civile) se regían los ciudadanos romanos trasladados a
España y aquellos aristócratas indígenas a los cuales Romas quería premiar o atraer
con esta gracia;
b. Por los Derecho indígenas (ibero, tartesio, griego, astur, etc.,), la población
respectiva; y
c. Por el Derecho de gentes (ius gentium), los romanos y no romanos en sus relaciones
mutuas. Des este Derecho formaban parte disposiciones emanadas de las autoridades
provinciales romanas.

Desde el punto de vista personal, se distinguían en España las siguientes categorías

jurídicas:
a. Ciudadanos, quienes gozaban de todos los derechos inherentes a la ciudadanía
romana: civiles (ius commercii, ius connubii) y políticos (ius suffragii, ius honorum);
b. Latinos, los pertenecientes a una categoría inferior a la del ciudadano, establecida
inicialmente para los habitantes del Lacio, que incluía el ius commercii (derecho
patrimonial limitado) y la organización romana para sus ciudades;
c. Peregrinos, el reto de la población indígena libre; y
d. Esclavos

Los bárbaros eran los extranjeros que vivían fuera del Estado Romano.

Desde los tiempos de la conquista, Roma hizo concesiones individuales de

ciudadanía y concesiones individuales y colectivas de latinidad. Además, el número de
ciudadanos se incrementó naturalmente, por que los latinos que ejercían magistraturas
municipales adquirían en forma automática, para sí y para sus familias, el derecho de
ciudadanía.

En una segunda etapa, Roma practicó la política de las concesiones masivas. Hacia
el año 73, el emperador Vespasiano otorgó la latinidad a las ciudades españolas que no la
tenían (según unos autores a todas; según otros, a la mayoría). Como consecuencia,
quienes desempeñaban en ellas magistraturas unipersonales, y sus parientes, accedían a la
ciudadanía.

En el año 212, el emperador Antonino Caracalla promulgó la constitución por la

cual concedía la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio (Constitutio
Antoniniana); según su texto, “para asociar al culto de los dioses a cuantos miles de
hombres se agreguen a los nuestros”, en agradecimiento según algunos autores, para
aumentar al base de recaudación fiscal. Teóricamente, desde este momento sólo existió un
Derecho en todo el Imperio: el Derecho romano. Teóricamente, porque en realidad no era
así.

Derecho Romano Hispano.

El Derecho romano, trasladado a las provincias, tendió a diferenciarse por obra de

factores jurídicos (normas romanas locales, fusión con Derechos indígenas, interpretación
peculiar) y no jurídicos (condiciones sociales diversas de las de Roma).

Las normas romanas locales o Derecho provincial hispánico, eran el conjunto de

disposiciones emanadas del poder central o de las autoridades provinciales, destinadas a
resolver, generalmente, problemas de organización política y administrativa, sin perjuicio
de contemplar a veces cuestiones de Derecho privado.

Se supone que su principal fuente fue la lex o fórmula pronviciae, hoy desconocida,
dictada como ley fundamental para organizar sobre su base las provincias y ciudades,
servicios y tributos debidos a Romas, magistraturas y funciones. Otra fuente, fueron cerca
de treinta constituciones imperiales promulgadas especialmente para España, que trataban
de temas varios: municipales, judiciales, penales, aguas, donaciones esponsalicias,
confiscaciones, posesión, familia, esclavos.

Como consecuencia de la crisis general que sufrió el Imperio en el siglo III, se

extinguió el Derecho romano clásico (130 a.C.-230) y apareció el Derecho Romano vulgar,
que algunos autores identifican con el posclásico. El nombre de Derecho romano vulgar
(popular, no erudito). Este Derecho, que persistió hasta la formación de la escuela de los
glosadores, aseguró la continuidad jurídica romana durante la Alta Edad Media, junto a
instituciones germánicas y arcaicas.

Varios son los factores desencadenantes de la vulgarización del Derecho Romano:

a) Éxodo de la población hacia zonas rurales. La sociedad del Bajo Imperio era una
sociedad de tipo prefeudal. El latifundio, independizado de la ciudad, se convirtió en
unidad económica autosuficiente. El ius civile –Derecho del habitante de la ciudad- sufrió
las consecuencias de la aplicación a un medio socio-económico diferente.

b) Formación del “dominado”. Desde Diocleciano y Constantino, una monarquía

absoluta controló al Imperio por medio de una burocracia rígida y del ejército. Su titular se
proclamó único legislador. Las constituciones imperiales quedaron como fuente exclusiva
del Derecho.

c) Decadencia de la cultura y, en particular, de la jurisprudencia. Burócratas y prácticos,

no jurisconsultos, elaboraban e interpretaban el Derecho, fundándose todavía en las obras
de los clásicos, pero sin compartir sus virtudes: análisis prolijo de las figuras jurídicas,
distinción sutil de conceptos, criterio estrictamente jurídico. A causa del descenso cultural,
el Derecho perdió el rigor de otrora y se volvió menos formalista, tendió a la simplicidad, a
la confusión conceptual y a la adopción de criterios extrajurídicos, particularmente morales,
pero aplicados no racional sino sentimentalmente.

d) Contacto con los Derechos indígenas y germánicos. Cobró importancia la influencia

helénica, por producirse en el nuevo centro del Imperio: Bizancio. Como resultado de ella,
el Derecho romano adoptó instituciones tales como la enfiteusis, la hipoteca, las arras
esponsalicias, el testamento militar y otras, relacionadas con el Derecho marítimo (lex
Rhodia de iactu, foenus nauticum).

e) Influencia del cristianismo. En los tres primeros siglos de nuestra era (época de las
persecuciones), su influjo se tradujo en una lenta modificación de las costumbres; pero
luego (época posconstantiniana) se ejerció directamente sobre las instituciones positivas y
las ideas jurídicas.

Instituciones de origen cristiano son los pactos simples, la lesión, la jurisdicción

episcopal, el arbitraje, la visita de cárcel, los derechos reconocidos a los esclavos (vida,
integridad física, moralidad), al nasciturus y a los hijos naturales (alimentación, herencia,
legitimación), el matrimonio sacramento, la limitación de la patria potestad, el desarrollo
del favor debitoris, la prohibición de la aemulatio (actos de disposición de la cosa propia
realizados con el solo fin de perjudicar a otro), la revocación de las donaciones por causa de
ingratitud, el beneficio de inventario, el sentido espiritual del testamento.

Además, se le deben la introducción de los principios de “piedad”, “humanidad” y

“benignidad”; la propia palabra Derecho y el desarrollo de la doctrina del Derecho natural
clásico.
 No obstante mantenerse el nombre de ius civile para designar al derecho vigente en
el Imperio, la unidad jurídica fue sólo aparente. En realidad, el derecho variaba de
provincia en provincia, y con relación a Roma. La medida de la variación, en el caso de
España, es difícil de determinar, por la escasez de fuentes. La falta, sobre todo, de
documentos de aplicación del derecho, impide trazar un cuadro de conjunto de la vigencia
del derecho romano en la península Ibérica.

En suma –como afirma un autor-, la constitución de Caracalla sirvió más para una
provincialización del derecho romano que para una romanización de los derechos
provinciales.

Derecho Natural Clásico

Esta doctrina se vincula con el pensamiento teísta, que considera al universo como
la obra inteligente de un Dios creador o solamente ordenador. Participaron en su
elaboración, a través de varios siglos, filósofos griegos y romanos, y Padres de la Iglesia.

La idea de existencia de un orden jurídico anterior y superior al human positivo,

nación como solución para el problema que las leyes injustas le crean a la recta conciencia.
En la Antígona de Sófocles, se encuentra una de las primeras manifestaciones de esta idea,
en las siguientes palabras que la protagonista dirige al tirano Creón:

no habían tus bandos de prevalecer por encima de las leyes no escritas e inmutables
del cielo, que no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y
nadie sabe cuándo aparecieron. No iba yo a incurrir en la ira del cielo, violando esa
ley por temor a os caprichos de hombre alguno.

En este párrafo se perfilan algunos caracteres esenciales del Derecho natural: el

reconocimiento de la existencia de leyes divinas, de su eternidad y supremacía sobre las
leyes humanas. En el pensamiento panteísta, griego y romano, las leyes divinas y las leyes
de la naturaleza se confunden.

Platón (427-347 a.C.) fue el primer filósofo que investigó a fondo la naturaleza del
orden social, que desprendió de la naturaleza del hombre. Fue también el primero que
sostuvo una concepción dualista del derecho (los griegos no usaban la palabra “derecho”
sino “justo”= dikaion).

Para Platón (las leyes), el derecho está situado en dos planos: en su forma perfecta
se lo encuentra en el mundo de las ideas, en tanto que las leyes humanas son, apenas, una
mala copia de la idea del Derecho. Las “ideas” están, para él fuera del tiempo y del
espacio, y son los arquetipos y causas finales de las cosas, que tienden a identificarse con
ellas. Sólo el sabio, por medio de la recta razón, puede elevarse hacia la perfección de la
idea y aproximarse a ella.
 Aristóteles (384-322 a.C.; Política, ética), discípulo de Platón, descubre al derecho
natural (justo natural = dikaion physikon) mediante la observación de la naturaleza del
hombre; una naturaleza dinámica (teleológica) que lo impele a buscar el fin, que no es otro
que la vida perfecta (deber ser).

La experiencia que obtenemos por medio de la observación puede enriquecerse

constantemente, por tanto, no es única sino progresiva. Sólo los principios son inmutables.
Otra característica del Derecho es la de ser universal: su validez es idéntica en todas partes,
independientemente de la voluntad de los hombres.

El estoicismo es la escuela que difunde la doctrina del derecho natural. Entre los
estoicos –griegos y romanos- se destaca Cicerón (106-43 a.C.), quien en el tratado De la
república da del derecho natural el siguiente concepto:

Hay una ley verdadera, la recta razón inscrita en todos los corazones, inmutable,
eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja
del mal por sus amenazas... No se puede alterarla por otras leyes, ni derogar
ninguno de sus preceptos, ni abrogarla por entero; ni el Senado ni el pueblo
pueden librarnos de su imperio; no necesita intérprete que la explique; es la
misma que en Roma que en Atenas, la misma hoy que mañana, y siempre una
misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los
tiempos. El universo entero está sometido a un solo amo, al Dios todopoderoso que
ha concebido, meditado y sancionado esta ley; desconocerla es huirse a sí mismo,
renegar de su naturaleza, y por ello mismo padecer los castigos más crueles.

Las notas clásicas del derecho natural están contenidas en el fragmento: existencia
de leyes divinas, su eternidad, su supremacía sobre las leyes humanas, su universalidad y su
conocimiento por la recta razón. Para Cicerón, como para sus predecesores, la esencia del
Derecho no radica en la ley, sino que debe buscarse en la filosofía (“ex intima
philosophia”). Este método será retomado por los humanistas.

Los juristas clásicos, que se adhirieron al eclecticismo estoico, no se interesaron en

ahondar el concepto del Derecho natural. Para Gayo, este el “el que la razón natural
establece entre todos los hombres”. Ulpiano, en un texto trasladado al Digesto, confunde el
Derecho natural con el instinto (basado en la doctrina de Pitágoras, que afirma la igualdad
esencial del alma humana y animal) y lo define como “aquel que a naturaleza enseña a
todos los animales, y esto no es solamente propio del hombre”. Como ejemplo, da la
conjunción del macho y la hembra, llamada matrimonio. A diferencia de los clásicos, los
juristas bizantinos, si cultivaron la doctrina.

Le cristianismo recoge la idea estoica del derecho natural y la incorpora a su

cosmovisión. La filosofía cristiana se caracteriza por afirmar:

a) La existencia de un solo Dios, infinito, perfecto, omnisciente, omnipotente, creador y

ordenador del universo;
b) La espiritualidad, racionabilidad, perfectibilidad e inmortalidad del alma y su libre
albedrío;

c) La dignidad del hombre, creado a imagen y semejanza de Dios, dotado de una

personalidad inviolable por otro o por el Estado, y ser sociable por naturaleza, orientado al
bien común;

d) La igualdad de origen y de fin de todos los hombres y la fundamentación en ella de la

ley de la fraternidad universal;

e) La caridad, como suprema virtud, en la cual se armoniza la misericordia con la

justicia y el orden natural con el sobrenatural, que no deroga al anterior sino que lo
perfecciona.

San Pablo (4-67), en la Epístola II a los Romanos, sostiene que

cuando los pueblos que no tienen la Ley (revelada, la Biblia) hacen naturalmente lo
que está en la Ley... manifiestan el contenido de la Ley escrito en sus corazones,
sirviéndoles de testimonio infalible su propia conciencia.

La ley natural se enmarca en la ley eterna, sin confundirse ya con esta. San Agustín
(354-430), considerado como el primer pensador moderno, representa la culminación de la
patrística. Sustenta la concepción trialista del Derecho, integrado por la ley eterna, que es
la razón y la voluntad de Dios que ordena y dirige a todo, el universo; la ley natural, que es
la misma ley eterna grabada en la conciencia de los hombres, y la ley temporal, obra del
legislador humano, a quien le corresponde, fundado en la ley eterna, determinar lo que en
cada época debe ser ordenado o prohibido.

Mientras que en la ley natural, la fórmula es: “prescrito porque bueno, prohibido
porque malo” (“praeceptum quia bonum; prohibitum quia malum”); en la ley positiva,
dada su contingencia, es: “bueno porque prescrito, malo porque prohibido” (“bonum quia
praeceptum, malum quia prohibitum”).

San Agustín extrajo por primera vez consecuencias prácticas de la doctrina del
derecho natural: la ley humana contraria carece de validez y no obliga. Las Partidas
recogieron este concepto, al establecer que

Derogadas (desatadas) no deben ser las leyes, por ninguna manera, salvo si ellas
fuesen tales, que derogasen el bien que debían hacer: y esto sería si hubiese en
ellas alguna cosa contra la ley de Dios, o contra Derecho, señorío, o contra el bien
común (gran pro comunal de la tierra), o contra la bondad conocida (I, i, 18).
 Santo Tomás de Aquino (1225-1274) estructuró científicamente los principios del
Derecho natural clásico. Expone, entre otros, el siguiente concepto en la Suma teológica:

Para todos es recto y verdad que ha de obrarse conforme a la razón, y de este

principio se deduce, casi como una conclusión propia, que los depósitos han de
devolverse (lo que es verdad en la mayoría de los casos); pero puede ocurrir en
algún caso que sea perjudicial y en consecuencia irracional que se devuelvan los
depósitos (como si alguno lo pide para atacar a la patria). Y esto se encuentra tanto
más difícil cuanto más se desciende a las cosas particulares: supón que se diga que
los depósitos han de ser devueltos con tales garantías o de tal manera: cuantas más
condiciones particulares se pongan, de tantas maneras podrá dejar de ser recto el
devolver o no devolver.

Así, pues, hay que decir que la ley natural en cuanto a los primeros principios
comunes es la misma para todos en cuanto a su rectitud y a su conocimiento. Pero
en cuanto a los que son propios) que son como conclusiones de los principio
comunes) en la mayoría es la misma en todos en cuanto a su rectitud y a su
conocimiento, pero en algunos pocos puede ser deficiente en cuanto a su rectitud
por algunos impedimentos particulares (como también, por algún impedimento, lo
que por su naturaleza son engendrables y corruptibles presentan defectos a veces) y
también en cuanto a su cocimiento y esto porque hay algunos que tienen su razón
deformada por la pasión o mala costumbre o la mala disposición de a naturaleza).

Durante la Edad Media y principio de la Edad Moderna, la doctrina del derecho

natural dominó la ciencia del derecho e influyó decisivamente en el ordenamiento jurídico
positivo.

Los principios del derecho natural clásico son, en resumen, los siguientes:

a) El mundo es la obra inteligente de un Dios ordenador (paganismo) y creador

(cristianismo).

b) El derecho natural se conoce por medio de la recta razón del sabio que es capaz de
rememorar (anámnesis) la idea del Derecho, adquirida por el alma durante su existencia
preterrena en el mundo de las ideas (Platón); o por la contemplación admirativa del mundo
y de la naturaleza del hombre, y el discernimiento de sus valores (Aristóteles, Santo
Tomás). Para Santo Tomás, sólo los principios (proposiciones formales: hacer el bien,
evitar el mal; entre dos soluciones, elegir la menos perjudicial) son inmutables. Todas las
proposiciones concretas son contingentes.

c) El derecho natural necesita de ser complementado por las leyes positivas, pero
siempre prevalece sobre ellas.