IVAN MEINELeeviones de derecho penutl - Paste general Torta juridivs del delito Ivén Meinl © Ivin Meini, 2014 ima 32, Peri AéFono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 fediror@pucp.edupe www. fondoeditorial pucp.edupe Disefio, diagrunacién, corteccién de estilo y cuidada de la edicién: Fondo Editorial PUCP Primeta edicigm: sericinbre de 2014 “Firaje: 1000 clemplares Probibida la reproduccién de este libro por cualynier medio, toca) © parcialmente, sin permiso expresa de lay edtirores. ISBN: 978-612-317-027-1 Hecho el Depdsito Legal en la Biblioteca Nacional del Perit N° 2014-12533 Registro cel Proyecto Hditorial: 315013614007 Impreso on Tarea Asociacién Grifica Yidu Pasaje Masia Auxiliadora 156, Lima 5, Peri iva 192Gaviroso 4 ACCION PENAL COMO COMPORTAMIENTO TIPICO E.MPUTABILIDAD COMO PRESUPUESTO DEL DELITO Sumario: 1. Apriximacién infelal. 1. Rvolucién del conuepto penal de comportamiento. 1. Concepio causal de accién, 2, Concepia Binal de aceisn, 3, Concept social de accidn. 4, Concepe siegativo de uecibn, n. TH, Toma de posturs. como comportamienta vipico y fx expacielad de com presuputsia def dete. 2 Colpiad y nesesidad ancial de pera, 5. Conogjo personal de 20 J, APROXIMACION INICHAL 1, El eoncepeo justdico- penal decomportumiento (0 vaecién penal, porla traduceidn del térnino alenoin Strafrechtlichelndlang) es uno de las mais controvertidos on la dognastica penal, Unialmente se le asigna In Bancién de ser el elemento en comiin yobre el cual se conserayen Jos distintos delitos, pues la responsabilidad penal se atribuye a quien despliegn wn comportansienty cuands estd impodide de hacerlo wa quien no lo seallza apesar de estar obligado, En Ja linea de las ideas esgrimidas en los capulos anteriores, aquf se asume que, desde una perspectiva naturatistica, ct comporcamienco es irrelevant, puies no interesa la fra (activa u omisiva) en que se exprese, @ los esfucrzos lisicos que desplicgue ef sujero para xeallzar el delito. Lo detcrminantecs el significado que el comportamientoLacciowss pu panacHo pua.« Paxtn Gentes Thuis yondowea be OBL adauiere en sociedad y que condiciona su particular demulor lo que, en definitiva, legitima su prohibicién y sancién, 2. Lo anterior adquiere especial importancia cuando se lleva a sus ttinvas consecuencias el principio en cuya virtud en un Estado de derecho soto s legitimo attibuir responsabilidad penal por hechos (derecho penal de hecho) y no por estilos © modos de vida (derecho penal de autor): el desvalor que cavacteriza a un delito presupone, siempre, que se vincule un hecho aun sujeto como abr: suya. Un hecho que no pueda ser vinculado 4.wh sujeto catece de sentido para el derecho penal porque este no puede probibi nj desvalorar hechos de la navuraleza. Es el sujeto (y su vinculacién con el hecho) lo que conviene un hecho penalmente irclevante en. uno con sentide ilcito, Pata decirlo con uo cjetaplo, mientras que las lesiones que sufre el niiio a consecuencia del golpe propinado por su hermano de seis aiios solo pueden ser vistas como un lamencable suceso, cl diagndstico canibia si ese hecho se vineula a una persona que renga capacidad para actuar en derecho penal; por ejemplo, a fa mnadre que omive cuidar a sus 0a un tercero mayor de edad que empyja al nido. 3, De lo anterior se deriva una idea que condiciona la metodologin que se seguir de ahora en addlante: el andlisis juridico penal empieza por verificar siel sujcro tiene fa capacidad que se le exige para que se le vincule a sus Actos; esto ¢s, si sus actos puedan serle legiimamente atribuidos como obra suyay pueden por tanto adquirir sentido de illo penal, Dicho en otras palabras, la.capacidad del sujeto para acnuaren derecho penal es un piesupuesto del delito y, por tanto, es necesario diferenciar ete la teoria del delito y la teorda del sujero con capacidad penal, Estas ideas se desarrollan en Jas siguientes lineas a Ja luz del concepto de sconportamiento tpicos. D, Evoxweidn Det CONCEPTO PENAL DE COMPORTAMIENTO En las siguientes Ifneas, se offece un sucinto resumen que da cuentade ta evolucién histérica del eoncepto penal de comportaniento, En él se os 194 i) )Jka Maint percibird que cada uno de los eonceptos de aecién que a le | Uilcinos clento cincuienta altos se ha formulade ha estady influen las corrientes del pertsamicnto que en su momento estuvieron en auge, “Sener en cuenta esta perspectiva facifieard entender los presupuestar de cada propuesia, los objetivos que persiguen y permitin’ ademds romar postura en tosno a elas. 1. Coneepto causal de accién 1A finales del sighs XIX, en las ciencins naturales predominale el enfogue positiviser-naruzalista, con arreglo al cual los sucesos aprebensibles por Jos sentidos debian scr obsesvades y deserisos antes que ser valorados, En cate conresta, surgié el concepte causal-naturalistico de accidn, que detinis af compormmienty come ii amovimiento corporal voluntaries que causa una modificsci6n en el mundo extetior» (sistema LizstBeling). Su vinculacién aon el positivismo-naturalista sevela, en primer lugar, gue si lo gne primal eta Ia abscrvacién y descripcidn de heches exteinos, ranto 4d resultado cause camo ef movimiento corporal vulunario debian ser componentes det concepeo de accidn. Y, on segundo lugar, explica por qué la voluntad del sujeto solo importaba como camuoteristica del comportamienco, mientras que Ja finalidad de Ja volunsad (lo que ei ujeto deseaba v queria) exa irclevante, Ast, por eferaplo, para que dl golpe fuese accién basiarla qued sujeto hubiers queride maver el istazo sin gue sea necesario analizar si queria espantar wire moses @ golpoat a la victima, co de cl para explicar los supuestas en que ne se ca tun resultado extern. Ello sucesterta on la om 2. La principal exitien que se Sn fue su incage mus al concepte catasal-naruralis Gn que, eh tanto ausencia de un comporeimiento esperado, no causa resultados, y en algunos otros ddfiros, came fos que arentan contra el honor, en qute sole se produce wa afectacién valorativa al bien juridice. 3, Esta critica fue conmvetada percialmente 2 panir de lo filosofia ncubantians. Cx apares de lo cterizaca por sa inrerés en las ciencins hurmainas, 99[Lpccrunss Di DRIRCHO MENAL - Patore GENERAL. Thondla 1URibICA DIL BENITO esta propuso que la observacién y descripcién de un hecho resultaban insuficiences para su explicacién y compzensién y exigia, ademés, su taloracién, Sunge asi el concepto causal-valorative de accién, segén el cual I omisién no debia ser visia como una simple inaccién o un estar de brazos cruzadog; sino, mds bien, come la realizacidn de un acto distinto af esperado, Este argument. sin embargo, no logrd ocultat que en la omisiéa el sesuliade segula siendo cansado por wn comportamicnte o curso causal distiuty al omisivo, 2, Concepto final de accién 1, En fos aitos treinta del siglo XX, y a partir de lay contribuciones filoséticas de Hénigwald y Haruman, Welzel postulé que en muchos Ambitos Ja nattialcza ene un oxden que es previo a la invervencién del hombrey-aeste solo fe queda adaptarses ella mediante] vonocimiento de fas leyes que la rigen, Esta observacién dio lugaral eoncepto de weserucearas ISgico-objetivas» para significar la existencia de esas citcunseancias a Aémbitos (esteueruras) que responden a un fancionamiento natural que et hombre no puede mrodificar (Iigico-objedivas), Una de las estructuras ldglco-objecivas serfa fa accién que, en tanto humana, evtaria siempre dirigida por la voluntad del sujeto hacia la causacisn de unt resultado: al serla finalidad de la voluneed consustancial al comportamienta humano, 4) legislador no puede obviasla ni modificarla, Sobreesta base, el concepto final de acciéa definié al comportamiento como accién humana dirigida voluntariamence hacia un firs, En santo estructura lagica-objetiva, sesla un concepto prejurfdico y, en oposicién al concept causal, al que tachd de ecjegos, la accidn final, al introducir la finalidad.como elemento del comportamiento, se presents como evidentes (Welrel). Sise rctoma o} ejemplo antetior de las lesiones, el gulpear'a atto seria una accidn final si ef sujeto, a mover su brazo, hubiera perseguido Icsionara la victimay no solo espantar una mosca. 100 196yan Muna 2. Al concepto final de accidn se Je critlod porque: () No abarca a [a culpa, pues on ella no existicla una diteocién voluntaria que gufe el compoctamiento, Los partidarior del concepto final de accién respondieron a esta crftica afirmando que en la culpa también existe un comporcamiento dirigile volustariamente a causar un resultado, aunque sea atipico (Hirsch y Armin Kaufmann), Pero ello conilevarfa a que en la culpa solo existiria una posibilidad de secién yotuncaria y no unvaccién voluntaria propiamente dicha, y que no interesara Ja Ginalidad de fa acid, sino emo se dirige. Esto dip lugar x que lneulpa sedefiniera como infiaccién objetiva de euidadoyaque, a diferencia del dolo, en ella solo inrerasaca el compartamicnito y no of sesultado, Hxpresads con un ejemplos quien en sis afin por acercatse a un amigo bora al piso ol valioso jatrbn, astuarla con culpa; pero el sesultado atestruccidn de jammin no quedaria abareads por ls finalidad del sujeio al haber dirlgide su acto 2 saludar al amigo. Gi) - El criteria de la «finalidad del compormmientos no fe permiths diferenctur claramente entne dle eventual y culpa vonscienre, bo ue ubligar/a 2 valorac en estos casos solo cl aspecto cognltiva del aero: no se trataria ya de una voluntad en el senuida de querer realizar cl resultacio, sino mas bien de aceprardl resultado previsto {dolo evennual) y rechazar el resulrado 0 confiaren que no succdeni (culpa conscionte). Av, sie} postador del vinusdel VIA conoce que puede concagiar a su pareja si no se protege, parm confa ex que sw lo hani porque las postbilidades de rrasmnlsién son mfisinoas, el eoncepte de acciéu final afcmaria la culpa conscience y descararia el dolo eventun! aun cuando se prodizca el contagio, En la omisiés no existe una volunrad que domine el caso causal que prodnre el residtado, Por oso, ent estas ensos, algunos finalistas prescindicron de la voluntatiedad del comportemiento 1”)Lacraens 96 IRECHO Wan - Dare ceva. Thokis JUNIDIGA DEL HELO y exigieron solo que se conozca que se gmite el acto, Expresada en ottas palabras, en la omiston (Gnal) concustiria solo ef aspecto cognitivo y no la voluntariedad, 3. Concepto social de accién 4. Surgié en Ja primera mnitad del siglo XX y buses constiruirse en un elemento comin a todos los tipos deictivos (dolosos, culposos, activos y omisivos) a partic dea definicién propuesta por E. Schmidt: accién seria el comporcuniento axbitrario para el aundo externa», Bsa iSirnula ha sido luego matizada por diversos autores dependiendo del ctiterio que eligen para la arbitrariedad del acto, pero se suele reconecer como caractetfstica deta accién su televancia socfal, Con ello se lograrla—a diferencta de las rcoriis causales o Gnalista— vincular el concepro de accién a Ja realidad social, to que impedisia que fuese un concepto prejuridico como los conceptos causal o final de accién. 2, Seincrepa al concepte social de accibn quella relevancia social es criterio imprecise y confuso que no diferencia con clatidad los actos penalimete relevances de los ierelevantes, Buca superar esta objecién, se ha intentada ‘coneretar Ja relevancta social partir de: a) otorgarl especial importancia aha finalidad del comportamiente (dolo) o ala Falta de finalidad esperada (culpa)s y ) cxigit Ia extetiorizaciéin de dicha finalidad. Elle conduce, como se puede advert, a un concepto social-final de accién, 3. Dejando por ahora de lado el concreto signilicads que se fe otorga al criterio de relevancia social, el mévito del concepto sockal de accidn ex haber demosrado que la relevancia pened del comportamicno se deriva de la valoracisn social, A partis de este dato, se ha de dejar de concebit «ul comportamlento penal como el vinculo que selzciony al autor con ha vicrimao con el resultado que causa y aceprar que el comportamiento penal vineulz al sujeto con la sociedad, De esta premisa se derivan consecuencias de singulac trascendencia, sobre las que se volverd con ocasién del andtisiy tie. comportamienro como comportamientatipico (ifs eaphuulo7, fy, 402 198xR 4 4, Concepro negative de accién 1, Para el concepto negarivo de accién, sugeride por Herzberg, comportamiento penal es nn evitar io por fo evitar curves causales ajenes (omisién) o par no hacerlo sobre cursos causales propios (acciéa), En la misma linea, Jakobs ha deinidy a la accién como fn causacién de un resultado individualmente cvitable, ‘table en una posicién de garante, ‘objea al concepto negative de accién que si Jz posicidn de garante fuese en reslidad un elemenco del comportamiento, esta deberts exighese no solo en Ja onisibn impropia; sino también en la omisién pur y en el comportamienso activo, lo que demandarla una revision completa de Ja teorfa det delito (algo que, por cierto, no deberia alarmar), Ea esta linea, por ejemplo, si, como sugiere el coneapto negative de kecibn, la evitabiltidad del acw fuera un elemento del comportamiento o si el juicio de reproche (en donde se analiza si el syjeto puede ylo se le exige evitar el resultado) antevediera al julcio de antijaridicidad (en que se analiza si el acto otf probibido o no), deberia cambiar el orden de los elementos constirutivos de! delita y el eanceppue de accidn seria un concepto de dk 5. Coneepro persosial de accidn Arrhiure in, concibe a la accién como smanifesacidn de la gersonalidads, Acclén, en concreto, seria lo gue se 1, Este concepto, edificado a partir de Jos aportes de Ructolphi y Kaufmann, pero explicitado por Claus puede atribuir al hombre como cenero animico-espiritinal de accién. Esta definickén no abarvaria les casos en que no se exterioriza fa personalidad {ideas} y también los que, exteriorixindose, no estaria controladls porla instancia animico-espirinual de| hombee (por ejempla, cuando al sujero ¢s empujado y no pucde evitar cnerse). Al igual que el causal concepto personal de uci todas las eategorias pena! prejusidica. protende ser un elemento en comin entre » para fo cual se presenta como una forma 103Jxcelontis uf DENICAO PENAL Paste GuNGHAL, Tepnis JURiDICA DEL DELTO. 2. Sostener que Ja accién es manifestavién de a personalidad podria’ disuacr la necesatia interpretacién que de ella hace Ia sociedad: lo gue se entienda por manifestacién de la personalidad eset condicionado por: la valoraci nv de la sociedad en 13 cual se inserra el comportamiento, Al centray su atencidn en. los aspectos animico-espirituales, el concepto pessona) de accidn deberia entender que dichos aspectus y la forma céina se manifiestan son determinados (percibidos} por la sociedad como algo que pueda ser, para ella y no para el sujeto, un comportamiento penal, Sies asf, en realidad se erataria de un coneepto social deaccién en cl. que la relevancia penal recaeria en la percepcidn social de la forma odmo se expresa fa personalidad. I. Toa pr vosrurs. 1, Laaccién penal como comportamiento tipico y fa capacidad de comportamienta como presupuesto de] delito 1. Pll repaso dado a Jos distintos concepros de accién muestra que, salvo el eoncepto social y el concepte negativa de accién, el resto coneibe a ta accidn como una situacién prejuridica que ha de ser aprehendicla por el legislador. Esta premisa colisiona con una idea que aqui se considera fundamental: af derecho penal le inceresa inicamente Jos comportamientos que desvalora y prohibe. Al derecho penal le concienren ex tusivarmente los comportamlentos tfpicos. Los comportamientos atipicos, al 0 vulnerar norma penal algima, podrin ser relevantes para otris disciplinas ¢ incluso para ottas ramas del derecho, pero son intrascendentes jyara el derecho penal. 2. La vulneracin de la norma penal no debe ser entendida inicammente como un acto que pone en peligro el bien juridico o como un hecho que agravia al ricular de este. Sin dojar de ser cosnecta, esta aprosimacign solo describe Ia consecuencia que produce el compottamiento, pero no desentvaiia su naturaleza, Desele una perspectiva valorativa, como la gue 104 200 IJ ) )xd Maan aqui se asume, debe complementarse el tazonamiento: si Ia afectacion a Ja distribucién Justa de libermdes gue expresa toda norma penal (dufia capfnulo 7, TJ, 1) atafiea la colectiviclad que Ja diseita y-valore como algo absoluramente necesario para su desarzollo libre e igualirarlo, de maneza que us efscros del delice rebamin al efzculo de personas en quienes recae materialmente ol acto, ja vulnesacién de la norma penal es ante codo wina forma penalmence prohibide que clige el sujet para relaclonarse con su entorny. El comportamiento tipico como vulneracién de la norana ¢s cl «significado jurfdico-pena! queexpsesala forma en que el sijeto se sige { mM Aentuma y noel gesro.corpontl a cal see asigna el significado (Viv Antéa), Ese significado, que depetnie de la valoraeidn socionvnnativa, 2s Jo que se dewvalora y prohibe. Dicho cop-ormas palabas, lo que el derecho penal probfbe es expresar un significado penalinente desvalurado. De abi que los pensamicotos € ideas, al permanecer en fa psique del sujeto, no sean formas de selacionarse con cl enterne y no sengan entidacl pare vulnerar normas penales. 3. La prohibieién penal del comportamiento se determing con aiteglo a los criterios que rigen la ¢ de Jas personas en sociedad y qué s¢ plasma en fa vuloraeidn sociojuridiea. Auf tudica el mérito det woncepto social de accién, puss la relevancia penal del acto la derermina lavaloracisn social, Bsa prem grandes momentos; @ En primer tages, pars 9 ‘un comportanii movis obliga a dividir ef andliss penal en dos derecho penal desval io queel sajeto pueda comprencer ed enone (la rsalidad) como lo comprende ol grupo social que califica de ilicivo su compoxtamiento y, en vonsecuencla, serle exigible que se relacione con od entome (qgtie se comp sociedad) a parvir de dicha comprensign. Esta capacidad de coruprensin; conocida como imputabilidad, es un presupucsto de! coospostamiento tf machin del fut purienal enun Estado de dexcho re Ito es 1aece 15 ties la le 103(i) Liccronus ne penscio pana « PAE GENERAL Turia JoRMICA NEL DELSTO. penalmente relevances sean los que puedan ser attibuidas « los destinatarios de la norma penal y tengan la posibilidad de eruar como tal Atribuir un comportwniento ilicito a quien no dene capacidad para comprenderlaificicad o no tiene capacidad para comportase sogtin dicha comprensidn, es una metodalopfa que no se condice con dl significado de ilicito (prohibido, desvalomade) en derecho penal, Por tanto, el andlisis de la imputabilidad del sujeta antecede a estudio del comportamiento. La imputabilidad como presupuesto del delito se analizard en el siguiente capitulo. En segundo lugar, las curneteristicas tntxinsecas del hecho que hacen de dl un comportamiento penalmente relevante también dependen de la forma en que el grupo social comprenda su cotorna y se relacione can él. Que en algunos grupos ancestrales se snctificara a una persona para pedir perddn a la deidad y solicitar buenas vosechas, que en Jaactualidad, cn algunas sociedades, se condene por infidelidad a Ja mnujer que es agrodida sexuaimeare; o-que en algunas sociedades postindustriales sea la causalidad lo que. determina la relevanncia penal del comportaniento, da cuenta de que cada sociedad desvalora, prohibe y sanciona comportamientas 2 partir de su particular comprensién de su entome y de la forma en que se relaciona con-él. El estudio de las caractexfsticas tipicas del comportumiento corresponde a la reorfa del delivo y se realiza cuando previamente se ha constatado la imputabilidad del sujeto. EI Cédigo Penal sistematiza un conjunto de circunstancias que deseartan la relevancia penal del comportamiento y le ororgan un significada distinto al de ilfcivo penal, a las que fa denoniina scausas de avipicidad», ecausas de justificucidr y weausas de exculpacténs 106 202edie Maas (egftima defensa, estado de necesidad, error invencible, no exigibilidad de uta conducta, eve.) y que aquf se denominan scausas de exchusisn del injustos. 4 La metodologia elegida por el legislador parece sugerir que o juicio pental consistiria en descartar la concustencia de alguna de les clreunstancias que excluyen of delico, Pero no es asi $i bien desde un punto de vista prictico tiene sentido que la ley earubleza en qué casos no se incurre en responsabilidad peual, resumir el proceso penal a la constatacién de alguna causa de exchusién de injusto significarfa que se presume Ja comisidn del delito a, fo que es la misma, se contrayendiia la presuncién de inecencia e invertirfs la carga de{a prueba. Sila varga dela prueba recae enel Ministerio Pablico, arte debs postilary argumentar la jmputacién del delito (Ia cteacién dei riesgo probibido). S! en el cranscusso del proceso decae la hipdtesis incrinvinatoria del Ministeriv Publica, av ser a consecuencia de na causa de exclusién del Injusto, sino porque no se cre6 un tiesgo prohibide (o porque ne existen suficientes pruchss pare acreditarlo). En realidad, tas causas de exclusién de injusto no lo excluyen, sino aque en tales supuescos no es posible afirmar que se haya comerido un injustos las causas de arfpicided no vornan un hecho tfpice en atfpico, lax cruses de justificacin no hacen del hecho pmbibido tino parmitido y | causas de exculpacidn no disculpan a un sujeto seaponsable de un defi El comin denominador de estas citeunstancias es que hacen reter a comportamientos que desde su origen son de riesgo permiuida, ya que no ponen en siesg bienes juuridicu-penales: som bechos penalmente inetevantes deste jeattos nb clisculpar a icin 5. De lo anterior se sigue que las causes de exclusidn de injusto que pievé of Codigo Penal (causas de acipicidad, jastificacién y exculpacién) son dedarntives y no constivutivas, Por tanto. se ha de descartar ta responsabilidad pens) inchiso en cireunstanci 5 0 previstas on la ley 107Lecerones DF npIKCHO PENAL, - Palo GUNURAL. Thowia pomibica net. mane como cansas de exclusién del injusto (por ejemplo, estado de nocesidad defensivo y, en general, en Jos casos en gue no se exige un comportamiento distinto), siempre y cuando no se haya creado un riesgo penalmente prohibido. Expresado en pocas palabras, lo Ginico que una causa de exdisién dal injusto puede probar es que no se cred un siesgo penalmente prohibido, 2. Culpabilidad y necesidad social de pena 1. Considerar a fa imputabifidad como un presupuesto del defita y no un elemento de la eulpabilidad —como sostiene la doctrina dominante—, obliga a repensar la luncidn y el contenido de la categoria «culpabilidads y la ubicacién sistemstica de sus elementos. La tesis que agul se sigue yeza la categoria culpabilided, tal cual se le conoce, no estd en capacidad de cumplie la funcién. de legitimar el reproche penal, Ix imposicién de Ja pena ni servir como limite maximo a su cetemmsinacién judicial y sus elementos (inimputabilidad, exigibilidad de otra conducta yconocimiento potencial de la ilicitud) se explican mejor y tienen una mayor capacidad de rendimiento en ots momentos del andlisis penal, en particular en linjusto, La legirimidad del reproche penal y de la pena se deriva de a neeesidad soctal de pena, Sin perjuicio de ser explicado cu los siguiente capftulos, lo anterior, lejos Ue desvanecer el juicio de reproche penal que en la actualidad se realiza en sede de culpabilidad, lo dlarfica, En efecto, que la categorfa eculpabilidada no gatantice, a pesar que suicla afirntarse que no hay pena sin culpabitidad y que esta fija la medida maxims de pena a impones, se deriva de una serie de consideraciones. 2. Por nn lado, de las crticas que ha vecibido la culpabilidad como jutcio de reprocbe basado en una libertad emplticamente indemestrabley del hecho de que la conducta humana depende de una plurafidad de clemenws, cstimulos, condicionanres, traumas, etc. que escapa.a las posibilidades del hombre abarcarlos y averiguar cémo una persona ha actuado en of caso tosTed Mant concrete (un hombre —con sus siempre fimirados conocimientos—- no puede jugar a acto hombre). Es muy complejo —por no decir imposible y hasta itracional— que en of marco de un proceso judicial se Heguen a conocer has razones que llevaron a una determinada persona 2 actuar de determinada forma en un momento determinado. Como ha manifesrado Gimbexnar, si un psicoanalista contande con ct constante esfuerze del paciente por colaborary por superar sus inhibiciones y después de largos aiios de cracumisnto psicorenpéutico, solo aproximada ‘c inseguramente pucde Leger a constatar, subre fa base de hip cxplicaciones que nunca encuentran confismacién absolue, qué peso denen y cudles son fos Factores que determinan el comportamiento del nas * wnalleado, gcdmo va a poderly conseguir el no especialista (el jucz) en el tempo muclifsiosa sas limitody de que dispone? 3, Por orto lado, ol zeproche penal que lygitima Ia prohibicién de determinado comporramiaio y la imposiclén de pena por su realizecion se deriva de las < tipicas del injusto (gacaso hay alge mis reprochable que un comporsaniento penalmente antjuridica’) y de la necesidades que la sociedad tenga en sanclonar ef delito ya cometide y no nicamente de la categoria «cudpabilidads. La razén que legitima la imposicién de una peba (nocesidad de pena) a un imputable es ol riego prohibidu para un bien juticlico que st desvaloc en e| injusto. No hay nada mas inseguro y arblteario que vincular lx medida de la pera al grad de culpabilidad; pues ena, que en un Escado de derecho, solo puede ser culpabilidad por el deliro cometida y se afirma automiticamente cuundo un sujeto impurable crea un ciesgo prohibido y la pena se determina judicial mente sobre te base del criverio d ‘Un razonamiente parecie (RN 3800-00-Huaneavelica): aracteristic: ado necesidad social de py ha sido expuesto por la jurisprudencia Las exigencias que j 1 desermil en el principio de culpubilided pueda culpar af autor ded he dn dels pena no se agotan no sole ee prexisa 4) qv ho que es objeco de represién penal, 109LLexicionis D4 peRRCHO VENA, - PAO GENERAL Thana JuRiDnCA DLL Dado sino que adenuis, la gravedad de esta debe sor proporcional a fa del delta comerido; cll, a su ver, implica of reconocimieno de gue Ja gravedad de la pena debe estar detcrminada por la tascendencia soci de los hechos que con ella se reprimen, de alli que resulte imprescindible la valoracién dea nocividad social del atague sl bien juridico. 4, Lo anterior queda mis claro cuando se revisa los articulos 43 y 46 del CP que regulan Jos criterios quelha de utilizar el juez para individwalizar la pena pore delito comerida. Dichos criterias o bien se vinculan al injusto, 0 bien sun cizcunstancias posdelictivas. Frente aeste marco nomativo, los pavtidarios de mantener a Ja culpabilidad como demento del delito no Jogran explicar cémo y por qué el reproche penal, li pena y su medieisn jndicial se derivarfan dnicamente del ipo de{aculpabilidad 0, lo que es lo mismo, de sus elementos (imputabilidad, exigibilidad de otta conducea y conocimienio potencial dela ilicitud) como si solo eflos pudieran ponderat cl reproche por el delito, La responsabifidad penal a la que se refieren Jos articulus VII del TP del CP (la pena requiere de la responsabilidad penal del autor) y VII del TP del CP (la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho) es la que se deriva dela trascendencia social del delito comeride por un sujeto Imputable, 5. Nétese, sin embargo, que el propio artfeulo VII, TR del CP establece que la prohibicin pant gue la pena no sobrepase la sesponsabilidad por ef hecho no rige en caso de rcincidencla ni de habitualidad, Tamara sberracién juridica, genetada por la incapacidad del Estado pata prevenirla comisibn dedelito y alentada por necios que, neganda la historia de todos Jos pueblos; seempecinan en sostener que la ciminalidad se combate von el aumento de penas, es incompatible von ol Estado de derecho, Frente a esta situacién, queno a podido ser enada por la veulpabilidad come limire.a Ja pena», solo queda calificar ol precepto de inconstitucional c inaplicarlo Por conttavenit ol principio constinacional de proporcionalidad. 110 206Than Mena 6. H ctiteriy de necesidad social de pena si podria oftecer solucién; pues, como se verd fuego, no se refiere solo a la necesidad inmediata de pena, sino que legitinya la pena en tanto sea proporcionala los fines que von ella petsigue el Estado de derecho. En tal medida, una pena que supeze dicha proporcionalidad es de plano inadmisible, Cucstién distinta y compatible con la responsabilidad por el hecho es que la reincidencia se emplee como circunstancia agravante genériea que permite graduar la pena dentro de , Jos limites legates, ~ 7, Algo similar ocurre cuando se analiza fos clementos de la culpabitidad segén la doctrina mayoritaria, Asi, por ejemplo, con respecto a la exigibilidad de otra conducta que, desde los aportes de Frank, Freudenthal y Galdschmidth y el concepto normativo de culpabilidad se a considera tun elementa de la culpabilidad como reproche por no haber acruado de manera distinis, aqui se la concibe conse un, principio del derecho penal que inspira a todas las categorias juridico-penales y en particular a la tipicidad, a tal punto que lo que no se exige es atfpico, Por oun lado, con respeeto al conacimiento potential de bx ilicieud, que sesucle ubjcar en Jacaregotfa cculpabilidad» y distinguir del conacimiento clos elementos del tipo (dolo) que se anslizaria en la ipicidad (subjeriva), sogin fa sistemdtica que se sigue en ests obra, este elemento se ubica en el tipo, pues el conacimiento de fa tlicitud det comporcamiento se desprenderse de fas cincunstancias det hecho tipica realizado, WW 207