Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13359802

OPINIÓN Nº 150-2018/DTN

Entidad: Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la

Construcción – SENCICO - OCI

Asunto: Vigencia y devolución de garantías

Referencia: Oficio N° 021-2018-VIVIENDA-SENCICO-04.00

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Órgano de Control Institucional del

Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción – SENCICO,
formula consulta sobre la culminación del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha
legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Hasta qué oportunidad el contratista debió mantener vigentes las garantías
de fiel cumplimiento y adelanto directo? Al respecto, considerar que, para el
caso específico de la garantía de fiel cumplimiento, la aprobación de la
liquidación es una de las materias controvertidas, mientras que para el adelanto
directo, no se realizaron amortizaciones”

2.1.1. De manera previa, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, debe

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

indicarse que este Organismo Técnico Especializado absuelve las consultas

relacionadas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos
concretos; en tal sentido, el OSCE no puede, en vía de consulta, pronunciarse
sobre el tratamiento que debe dársele a las garantías presentadas por el contratista
en el marco de una contratación en particular, aspecto que debe ser analizado y
determinado de acuerdo a las particularidades del caso.

No obstante lo anterior, corresponde desarrollar algunos alcances generales sobre

las garantías de fiel cumplimiento y por los adelantos, de acuerdo al marco
establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado.

2.1.2. En principio, corresponde indicar que el artículo 39 de la anterior Ley establecía

que las garantías que debían otorgar los postores y/o contratistas —de
corresponder—, eran las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por
el monto diferencial de la propuesta. Dichas garantías debían ser: incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo
requerimiento de la Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las
emitían2.

En relación a lo señalado, sobre la garantía de fiel cumplimiento, debe anotarse

que esta tenía una doble función: (i) compulsiva, porque buscaba compeler u
obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo
apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por éste; y (ii) resarcitoria,
dado que pretendía (la garantía de fiel cumplimiento), a través de su ejecución,
indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido
debido al incumplimiento de las obligaciones del contratista3.

Al respecto, el artículo 158 del anterior Reglamento establecía que: “Como

requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe
entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser
emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
original y tener una vigencia (…) hasta el consentimiento de la liquidación
final, en el caso de ejecución y consultoría de obras. // De manera excepcional,
respecto de aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un (1) año,
previamente a la suscripción del contrato, las Entidades podrán aceptar que el
ganador de la Buena Pro presente la garantía de fiel cumplimiento y de ser el
caso, la garantía por el monto diferencial de la propuesta, con una vigencia de un
(1) año, con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad de la
recepción de la prestación o exista el consentimiento de la liquidación del
contrato. ” (El resaltado es agregado).

2
Cabe señalar que, el segundo párrafo del artículo 39 de la anterior Ley establecía que las empresas
que emitían las garantías debían encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y debían estar autorizadas para emitir
dichas garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que
periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
3
En concordancia con los criterios vertidos en las Opiniones N° 036-2015, N° 005-2015/DTN, N°
108-2014/DTN, entre otras.
 3

Como se aprecia, la garantía de fiel cumplimiento era un requisito indispensable

para la suscripción del contrato; así, el postor ganador debía entregarla a la
Entidad por una suma equivalente al 10% del monto del contrato original y con
una vigencia que abarcara todo el período comprendido para la ejecución de la
obra, hasta el consentimiento de la liquidación final . En aquellos contratos cuya
vigencia era superior a 1 año (contratos de obra), la Entidad podía aceptar que
dicha garantía pudiera tener una vigencia de un (1) año, no obstante, ésta debía
renovarse —de igual forma— hasta que la liquidación final del contrato
estuviera consentida.

2.1.3. Por otra parte, sobre la garantía por los adelantos, debe señalarse que ésta tenía la
finalidad de salvaguardar la amortización total del adelanto que hubiere otorgado
la Entidad, conforme a como se establecía en la anterior normativa de
contrataciones del Estado4.

Al respecto, el artículo 187 del anterior Reglamento señalaba que en el caso que
en las Bases se hubiera establecido el otorgamiento del adelanto directo, el
contratista, dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato,
podía solicitarlo formalmente, adjuntando a su solicitud la garantía y el
comprobante de pago correspondiente. Al vencimiento del plazo señalado, no
procedía el adelanto.

En relación a ello, cabe anotar que el artículo 162 del anterior Reglamento
establecía que “La Entidad sólo puede entregar los adelantos previstos en las
Bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía
emitida por idéntico monto y un plazo mínimo de vigencia de tres (3) meses,
renovable trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la
amortización total del adelanto otorgado.” (El resaltado es agregado).

En relación al dispositivo señalado, es pertinente acotar que el adelanto directo

debía ser amortizado mediante descuentos proporcionales en cada una de las
valorizaciones de obra, conforme a lo señalado en el artículo 189 del anterior
Reglamento.

En tal sentido, se tiene que la garantía por los adelantos directos debía ser emitida
con una vigencia mínima de tres (3) meses, la cual debía ser renovada
trimestralmente hasta que el monto del adelanto hubiera sido amortizado
totalmente.

2.1.4. De lo expuesto hasta este punto, se verifica que el anterior Reglamento regulaba

4
De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la anterior Ley, para la entrega de adelantos, la
Entidad debía establecer su entrega en las Bases, en los casos, montos y condiciones señalados en el
anterior Reglamento.
El artículo 186 del anterior Reglamento, en el caso de obras, los adelantos que podía entregar la
Entidad eran los siguiente: (i) los adelantos directos, que en ningún caso podían exceder en conjunto
del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a
utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no debían superar el cuarenta por ciento (40%)
del monto del contrato original.
 4

un tratamiento particular a cada una de las garantías que entregaba el contratista;

así, la Entidad debía verificar que éstas estuvieran vigentes, de acuerdo a lo que
regulaba el anterior Reglamento para cada una de ellas, bajo apercibimiento de
que fueran ejecutadas5.

En conclusión, de acuerdo a lo establecido en el anterior Reglamento, para el caso

de obras, la garantía de fiel cumplimiento debía encontrarse vigente —
considerando que la vigencia de la garantía podía ser renovada hasta antes de la
fecha de su vencimiento— hasta que la liquidación final del contrato estuviera
consentida; y la garantía por los adelantos debía encontrarse vigente —teniendo
presente que su vigencia podía renovarse trimestralmente y siempre antes de su
vencimiento— hasta el momento en que el monto total del adelanto hubiera sido
amortizado totalmente.

2.2. “¿Cuándo corresponde a la entidad devolver las garantías de fiel cumplimiento

y adelanto directo de acuerdo a lo establecido en el artículo 164° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado?”

2.2.1. Conforme a lo ya señalado, el OSCE no puede pronunciarse sobre situaciones

concretas, puesto que ello excedería la competencia contenida en el literal o) del
artículo 52 de la Ley N° 30225; por tanto, con la finalidad de atender la presente
consulta, se desarrollará un análisis general sobre los alcances del artículo 164 del
anterior Reglamento, respecto a la devolución de las garantías.

Sobre el particular, debe citarse el artículo 164 del anterior Reglamento, el cual
establecía lo siguiente:

“Artículo 164.- Ejecución de garantías

Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en los
siguientes supuestos:
1. Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su
vencimiento. Contra esta ejecución el contratista no tiene derecho a interponer
reclamo alguno.
Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a cargo del
contratista, el monto ejecutado le será devuelto a éste sin dar lugar al pago de
intereses. Tratándose de las garantías por adelantos, no corresponde devolución
alguna por entenderse amortizado el adelanto otorgado.
2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto
diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución
por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista,
haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado
se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las
garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la
cuantificación del daño efectivamente irrogado.
3. Igualmente, la garantía de fiel cumplimiento y, de ser necesario, la garantía
por el monto diferencial de propuesta, se ejecutarán cuando transcurridos tres

5
De conformidad con el numeral 1 del artículo 164 del anterior Reglamento establecía que podían
ejecutarse las garantías “Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su
vencimiento. Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.”
 5

(3) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera

cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de
la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y
servicios, o en la liquidación final del contrato debidamente consentida o
ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras. Esta ejecución será solicitada por
un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.” (El resaltado es
agregado).

Del citado dispositivo, se desprende que, sobre la ejecución de las garantías, se

encontraban previstos tres (3) escenarios, y en cada uno de ellos se contemplaba
una consecuencia distinta respecto a los montos de las garantías: (i) la no
renovación de la garantía antes de la fecha de su vencimiento: en este caso, la
garantía se ejecutaba; luego de ello, una vez culminado el contrato y siempre
que no hubieran existido deudas a cargo del contratista, el monto ejecutado era
devuelto a éste sin dar lugar al pago de intereses. No correspondía devolución
alguna en el caso de garantías por adelanto; (ii) resolución contractual por causa
imputable al contratista: en este caso, la garantía se ejecutaba y no correspondía
devolución alguna; (iii) incumplimiento del pago del saldo a cargo del
contratista establecido en la liquidación final del contrato: en este caso, la
garantía se ejecutaba por el monto equivalente al saldo a cargo del contratista, el
monto restante era devuelto al contratista.

2.2.2. En adición a lo anterior, es necesario puntualizar que en los casos en los que
resultaba procedente la devolución del total o de parte del monto de las garantías
presentadas por el contratista, debían conocerse los saldos que quedaban a favor
de éste (el contratista) o de la Entidad; para lo cual, en el caso de obras, era
necesario efectuar la liquidación del contrato, conforme a lo previsto en el artículo
211 del anterior Reglamento.

Por lo tanto, de conformidad con el artículo 164 del anterior Reglamento, para el
caso de obras, la devolución de las garantías, se realizaba al momento en que
culminaba el contrato, luego de haber quedado consentida o ejecutoriada la
liquidación del contrato de obra, y solamente si no habían quedado saldos
pendientes de pago a favor de la Entidad.

2.3. “De haberse ejecutado la garantía de fiel cumplimiento por no renovación y la

de adelanto directo por resolución del contrato sin amortización ¿cuándo
correspondía efectuar la devolución del monto ejecutado?”

Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, el artículo 164 del

anterior Reglamento establecía las situaciones que posibilitaban a la Entidad a
ejecutar las garantías, precisando aquellas en las cuales correspondía que la
Entidad devolviera el total o parte del monto ejecutado. Sobre el particular, debe
precisarse que la devolución del saldo del monto ejecutado (lo que suponía que se
hubieran cobrado los montos pendientes de pago en a favor de la Entidad) no
podía realizarse antes de que hubiera quedado consentida o ejecutoriada la
liquidación del contrato de obra, momento en el cual se determinaban los saldos
que quedaban a favor de la Entidad o del contratista.
 6

3. CONCLUSIONES

3.1. De acuerdo a lo establecido en el anterior Reglamento, para el caso de obras, la

garantía de fiel cumplimiento debía encontrarse vigente —considerando que la
vigencia de la garantía podía ser renovada hasta antes de la fecha de su
vencimiento— hasta que la liquidación final del contrato estuviera consentida; y
la garantía por los adelantos debía encontrarse vigente —teniendo presente que su
vigencia podía renovarse trimestralmente y siempre antes de su vencimiento—
hasta el momento en que el monto total del adelanto hubiera sido amortizado
totalmente.

3.2. De conformidad con el artículo 164 del anterior Reglamento, para el caso de
obras, la devolución de las garantías, se realizaba al momento en que culminaba el
contrato, luego de haber quedado consentida o ejecutoriada la liquidación del
contrato de obra, y solamente si no habían quedado saldos pendientes de pago a
favor de la Entidad.

Jesús María, 13 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC/JDS