16 de junio

FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Cuales son esos fundamentos jurídicos que sustentan el proceso contencioso administrativo,
estos temas permiten justamente para puntualizar bien ante que disciplina nos encontramos.
Bien, ya hemos dicho que es una diciplina jurídica parte del derecho público, es un proceso
judicial que es parte de las especialidades que existe en el poder judicial. Vamos a hacer unas
precisiones con estos temas.

En primer lugar, la denominación del proceso contencioso administrativo ¿esta correcto? ¿Hay
la necesidad de cambiarlo? Vamos a desentrañar esta parte de la denominación. En primer
lugar el proceso contencioso administrativo comprende a un tipo de proceso que se encarga
de brindar los medios de control jurídico sobre las actuaciones de la administración publica, es
un proceso, porque también existen otros procesos como constitucionales, propiamente
administrativo, el proceso contencioso administrativo se encarga de hacer el control jurídico
sobre las actuaciones la administración pública, más allá de eso se encarga de un control
jurídico, pero hablando de la denominación nuestra ley le ha puesto un nombre “proceso
contencioso administrativo”, nosotros sabemos que el derecho constitucional que la leyes
tienen una denominación que les da el legislador, el legislador es el que señala el nombre y su
facultad, le pueden haber puesto otro nombre, pero eso es lo que dijeron y esa es su facultad,
es como el padre, que le pone el nombre. Obviamente es un nombre que ha pasado por una
discusión, no es un capricho técnico jurídico. Entonces nuestra ley le da una denominación de
proceso contencioso administrativo.

Primera critica de norma, como se dice esta denominación de proceso contencioso

administrativo, no de proceso, sino contencioso administrativo vendría a ser un pleonasmo, el
pleonasmo es una frase que contiene más palabras de las necesarias para comprender y
cuando hay mas palabras para comprender, entonces estamos ante una redundancia, no es
correcto, para decir lo mismo, ejemplo de eso decimos: lo he visto con mis propios ojos, ya no
hay la necesidad, o subir hacia arriba, es un pleonasmo, seria pleonasmo contencioso
administrativo, si fuera proceso administrativo entonces nos estaríamos refiriendo al proceso
que se tramita en la vía administrativa, porque también se tramita en la vía judicial, pero la
esencia de este tipo de procesos es que va a controlar la administración, entonces hay una
repetición de decir contencioso y decir administrativo porque ya en esencia el proceso
contencioso administrativo es una revisión del proceso administrativo, ya es, no es necesario
decir contencioso administrativo, algo así como para referirse a normas internacionales
decimos tratado internacional es un pleonasmo también, porque si nos estamos refiriendo a
una norma internacional el tratado por definición es un tratado internacional, entonces si
además de tratado le decimos internacional estamos redundando, estamos diciendo dos veces
lo mismo, por eso es correcto decir solo tratado, jóvenes no se olviden nunca que se ve
deficiente que un profesional del derecho utilice frases redundantes porque se nota que es por
desconocimiento, entonces si escuchamos decir tratado internacional estamos dudando de su
capacidad de quien lo dice, cuando también se dice “recurso impugnativo” es otro pleonasmo,
porque el recurso en si es una impugnación, el recurso por definición es una impugnación,
pero si decimos recurso impugnativo, estamos diciendo dos veces impugnación, impugnación,
es incorrecto y nunca olviden esto jóvenes, no se dice recurso impugnativo, en todo caso solo
recurso, en todo caso recurso de apelación o medio impugnativo sería más técnico todavía,
esos pleonasmos se debe corregir. Entonces aquí se alude en el caso nuestro al contencioso
administrativo como un pleonasmo ¿no? Pero bueno, eso es la denominación dado por la ley,
algunos otros por llamarle justicia administrativa o también llamarle proceso administrativo,
que seria quitarle lo contencioso porque el proceso en si ya es eso algo que conduce a la
revisión de la actuación administrativa, entonces seria denominarle proceso administrativo lo
mas adecuado, entonces son denominaciones, pero la que ha elegido la ley y con la que hay
que quedarse es con el proceso contencioso administrativo, además en el poder judicial, es
decir en el ámbito jurisdiccional ya se utiliza la denominación de juzgados contenciosos
administrativos, ya se a asumido como si fuera algo correcto, ya esta aceptado, hay juzgados
contencioso administrativo, salas superiores contenciosos administrativos e incluso hay una
sala suprema contencioso administrativo, en este momento a nivel supremos los que conocen
los procesos contenciosos administrativos es la sala de derecho constitucional y permanente
ahí esta laboral público, privado. Eso en cuanto a la denominación.

LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

¿Tiene basamento constitucional el proceso contencioso administrativo o es meramente legal

su fundamento?

La respuesta es que, sí tiene fundamento constitucional y sobre esa base vamos a desarrollar
varias ideas, pero vayamos a la administración publica, creo que todos sabemos que cosa es
administración publica, porque identificamos esta frese como una institución pública, ¿cierto?
La administración publica viene a ser un conjunto de organismos e instituciones que se
encargan de realizar función administrativa a cargo del estado, ¿para qué? Para ejecutar,
desarrollar, para realizar políticas públicas, las políticas públicas a cargo del estado a través de
los diferentes poderes del estado y organismos del estado. Entonces nos estamos refiriendo al
poder ejecutivo, legislativo, judicial, dentro del poder ejecutivo que vendría ser el aparato más
grande, ahí están todos los ministerios, ministerio de trabajo, ministerio del empleo,
economía, xyz, ahí se encuentra el aparato administrativo más grande del país y que además
no solamente está ubicado en la capital, sino que también aun existe una especie de
concentración lo tiene Lima, que gobierna a distintas regiones, a través de sus entidades que
se encargan de cumplir esa funciones a nivel regional, a nivel local, uno de ellos por ejemplo
donde existe todavía concentración de poder es el IPD, es una entidad publica que dependen
de Lima, entonces sus funcionarios son designados por el IPD central, a diferencia de algunos
organismos que ya están descentralizados, gozan de autonomía, como es el caso de las
direcciones regionales, por ejemplo, la dirección regional de trabajo en Tacna, esta entidad ya
no depende del ministerio de trabajo y promoción del empleo de Lima, sino, depende del
gobierno regional de Tacna, sus funcionarios son designado por el gobierno regional de Tacna,
a diferencia del otro ejemplo que mencioné que las autoridades son designada por Lima y que
dependen de Lima, aquí hay una descentralización. Entonces la administración publica es la
parte del estado que se encarga de ejecutar, desarrollar y aplicar políticas publicas como parte
de las entidades de la administración del estado, entonces nosotros identificamos al sector
publico como al poder judicial, el ministerio público, vemos a la municipalidad provincial de
Tacna, son parte de la administración publica que se encarga de una partecita de la
administración del estado, entonces si tenemos una idea bastante clara de lo que es la
administración pública. Ahora bien, la administración publica ejerce funciones administrativas,
en general ejerce función administrativa, ¿para qué? Para servir a la población, para servir a la
sociedad, dicho más estrictamente, para servir a los intereses generales de la colectividad. la
administración publica tiene ese objeto, ustedes habrán escuchado frases como, el servidor
público, el funcionario público esta para servir a la población, no esta para servirse a si mismo,
sino para servir a la sociedad, sobre todo cuando hay actos de corrupción se recuerda esta
frase, porque no debería ser así, entonces no hay que servirse del estado, hay que servir al
estado, por eso los que trabajamos en la administración pública, estamos presentes para servir
a todos, es decir a los demás, y no asimismo, y para el ejercicio de esas facultades de
administrar. La administración publica tiene facultades o potestades administrativas para
hacer cumplir esas disposiciones. El derecho publico en la cual se encuentra el derecho
administrativo, dentro del cual se encuentra el derecho procesal contencioso administrativo,
en general en el derecho publico sabemos que la administración publica tiene el predominio
sobre el privado, sobre las personas particulares, está por encima, hay una relación asimétrica
entre los dos sujetos, es el poder la administración y el ciudadano que es el administrado hay
una relación asimétrica, el ciudadano le pide una licencia a la administración, y la
administración le dirá si o no, evaluara su pedido y si considera que cumple con todos los
requisitos legales, entonces le otorgara la licencia, y si no considera se le negara la licencia.
Entonces la administración publica tiene poderes que ejercer, eso, por una parte. Ahora esa
administración publica se desarrolla con total discrecionalidad? o ¿no es así? La administración
publica no se desarrolla con total discrecionalidad, este sujeto a control, los actos que dicta
están sujetos a un control a través del proceso contencioso administrativo precisamente. Todo
aparato administrativo toma decisiones y para eso está el derecho administrativo, pero esa
decisión no agota todo el derecho, es más bien el comienzo de otro derecho que es el proceso
contencioso administrativo ¿para qué? Para que se revise la decisión administrativa, entonces
este proceso administrativo me refiero al contencioso reposa en algo que se le encarga al
estado es controlar el ejercicio de la actividad pública, de la administración pública, ¿a través
de qué? ¿A través de que se controla la actuación administrativa?

A ver Sofia: ejemplo, en caso de un particular, un ciudadano no se encuentra al pedido a algún

órgano administrativo, este podría interponer una demanda, esta en todo su derecho, por otro
lado de manera mas general, en el ámbito de toda actuación, en si las entidades
administrativa, tenemos a la oficina de control interno, que también cumple cierta labor de
auditoria dentro de una entidad.

Entonces este control que realiza la administración publica está a cargo del poder judicial, que
también viene a ser un organismo público, pero este organismo público, este poder del estado
tiene una función asignada por la constitución política del estado para controlar la actividad
administrativa, para controlar la administración pública y vendría a ser una especie contra
peso. En realidad toda la administración publica, todo el estado mejor dicho, está diseñado,
está configurado para la existencia de contrapesos, me explico, para que el poder no sea
ejercido de manera avasalladora, abusiva y que este tenga un poder completo en el estado, en
otras palabras esto no se encuentra en la forma de gobierno del poder que existía en la
antigüedad cuando el rey, cuando el faraón tenia concentrado en él toda clase de poderes el
judicial, legislativo, ejecutivo, todos los poderes, estamos en contra de eso, por eso es que
existe una división de poderes y está distribuido, porque es peligroso la concentración de
poderes, ya hemos aprendido a través de la historia, por eso el poder se encuentra dividido en
varios sectores, por competencias y cuando esta dividido el poder en varias partes, en varios
sectores, se dice que hay un contrapeso, claro, porque uno controla al otro y así
sucesivamente hay un control mutuo hay un control entre todos y eso garantiza mejor el
ejercicio del poder, porque no vaya ser que un poder, imagínense ustedes, el poder ejecutivo
que tiene a su cargo la administración haga lo que le parezca, ejercite sus funciones con
arbitrariedad, deshonestidad nadie va controlar eso, porque es ejecutivo va estar por encima
de todo? No, porque hay otros poderes, hay otros organismos que se encargan de controlar,
está el ministerio público, está el poder judicial, la contraloría general de la republica y esta el
poder legislativo, porque es el ente contralor por excelencia del poder ejecutivo, y así otros
poderes tienen el control, entonces hay un contrapeso de poderes, eso es lo mejor, la frase
que dice “la mejor forma de controlar el abuso del poder” es repartiendo el poder, no
concentrándolo, sino repartiéndolo. Muy bien, entonces nuestra constitución decíamos
reconoce el control del estado, reconoce ese control del estado, así tenemos el principio del
articulo 45 de la constitución establece que todos los poderes públicos, es decir, toda la
administración publica y sus funcionarios, autoridades están sometidos a la constitución y la
ley, esto es que hoy en día pasa desapercibido, no resulta muy crucial, porque hemos admitido
una forma de convivencia, nuestra sociedad esta convencida de que estamos sujetas a un
marco jurídico, probablemente no se cumpla, probablemente hayan quienes desobedecen,
pero esta nuestra cultura jurídica sabemos que estamos sometidos a la constitución y la ley,
eso es una regla que parece ser no tan importante, pero lo es, si recordamos como fue en el
pasado, nos podremos dar cuenta que tan importante es mantener esta regla de
sometimiento a la constitución y la ley, porque antes no estaba, había mucho abuso, mucha
arbitrariedad, mucha discrecionalidad, al punto que si llegamos a extremos de ellos dependía
la vida, la libertad de las personas, era gravísimo lo que pasaba anteriormente, pero ahora
hemos superado esas etapas y estamos en algo diferente, esta regla del articulo 45 de la
constitución, entonces si tiene importancia, otro ejemplo puede ser el derecho a la libertad
que reconoce la constitución, la libertad es un derecho fundamental de la persona pero hay
que mantenerlo, porque si recordamos el pasado esa libertad prácticamente no existía,
estábamos sometidos y había servidumbre, las mujeres dependían mucho del varón, y otras
tantas cosas. Entonces la libertad es un derecho y un valor muy importante en la sociedad, hay
que mantener esa libertad decía, así como hay que mantener el sometimiento a la constitución
y las leyes es fundamental, pero algo muy concatenado con este tema es el derecho a la tutela
judicial efectiva que esta previsto en el artículo 139 inciso 3. 3 de la constitución, porque todos
tenemos derecho y es eso consiste justamente el derecho de acceder, entre otras cosas más
de acceder al poder judicial para reclamar o solicitando algo en el caso que nos ocupa, en el
proceso administrativo para solicitar la revisión una actuación de la administración pública,
entonces el artículo 139.3.3, respalda también esta acción que tienen los ciudadanos el poder
reclamar, demandar a la administración publica cuando su comportamiento o su decisión no
sea la adecuada, para mayor precisión y esto ya es mucho mas exacto el articulo 148 de la
constitución es la que ha establecido el control jurídico de la actuación de la administración
publica encargándole esta función de controla al poder judicial y con eso se cierra el tema. El
poder judicial es el órgano contralor de la actuación de la administración pública, así lo
establece el articulo 148 de la constitución política, de manera que es el poder judicial quien va
a controlar las actuaciones de la administración publica, pero hay algo más, esta actuación del
poder judicial ¿a qué va destinado?, en otras palabras, ¿cuáles vendrían a ser las finalidades?
Las finalidades de la actuación del poder judicial sobre o ejerciendo control de la actuación
pública, ¿para qué sirve en otras palabras? Es importante, es crucial, en principio afirma que el
principio de legalidad que ordena a la administración publica, ya sabemos que es así, ya lo
hemos dicho desde un comienzo, que la administración pública está sujeta al principio de
legalidad , entonces decimos que la administración publica esta sujeta a una legalidad, un
sometimiento, no hay discrecionalidad o arbitrariedad, tiene que ceñirse a la ley, (oiga señor
alcalde necesito que haga tal cosa, probablemente diga si o no, no señor, no le estamos
pidiendo que si o que no, sino, que cumpla la ley y es su obligación cumplir la ley), por
ejemplo, la rendición de cuentas, decirle que exponga su actuación, que rinda cuentas, no es
algo que dependa o no de la autoridad, es su deber, los ciudadanos estamos facultados para
exigir que rinda cuentas y si no lo hace, el poder judicial le va ordenar a que haga un proceso
de rendición de cuentas, porque es su deber, esta sometido a la legalidad. Entonces el proceso
contencioso administrativo afirma la vigencia del principio de legalidad en la administración
pública, en SEGUNDO LUGAR: afirma los derechos fundamentales de la persona humana, y es
que el proceso contencioso administrativo tiene un aspecto subjetivo, que es la de proteger los
derechos de la persona humana, no solamente se trata de una simple revisión administrativa
para que se deje sin efecto, nula la resolución administrativa, sino para que se restablezca el
derecho fundamental que ha sido vulnerado por la administración pública, el juez va ordenar
las dos cosas, y por ultimo va a garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, ¿cierto? Porque se
corrobora que los ciudadanos tienen derecho de reclamar al poder judicial la actuación legal,
constitucional de la administración pública, si, está vigente en la realidad, se concreta en la
realidad cuando el ciudadano interpone una demanda ante el poder judicial, impugnando una
decisión administrativa, se garantiza en si la tutela judicial efectiva.

Bueno hemos hablado del principio de legalidad, repitiendo lo ya mencionado, toda la

administración publica esta sometida enteramente, no solamente a la legalidad, sino al
ordenamiento jurídico, ya hemos hecho también esta aclaración la clase pasada. Entonces
cuando se inicia una acción, el poder judicial va verificar que la actuación administrativa este
conforme al ordenamiento jurídico, entonces el principio de legalidad hay que entenderlo en
su sentido amplio, no solamente de sometimiento a la ley, sino al ordenamiento jurídico
completo, a la constitución, a las leyes, a los reglamentos, a la jurisprudencia, es decir todas
nuestras fuentes jurídicas, así hay que entender la legalidad aquí en este curso. Ahora
tocaremos otro tema:

LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ATREVES DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, algo de ello ya hemos adelantado, el proceso contencioso administrativo
busca la tutela de los derechos fundamentales de la persona humana, porque decíamos que
tiene un aspecto subjetivo el proceso contencioso administrativo, este aspecto subjetivo sirve
para tutelar los derechos de las personas, esto es lo que se viene a llamar “plena jurisdicción”
es plena, no solamente se encarga de la revisión como era al comienzo de la actuación
administrativa para declararla invalida o no, a hora es plena, porque se ha completado, ahora
también sirve para la tutela de los derechos fundamentales de la persona humana, no
solamente los fundamentales ah, sino pueden ser derechos que provengan de la ley o que
provengan de los derechos fundamentales, a ver yo les pregunto ¿Cómo se tutela los derechos
fundamentales y como se tutela los derechos legales? ¿Qué tipos de proceso pueden para
ello? Se refiere pues a las distintas formas para proteger a los derechos, hay derechos que
tienen origen en la ley y hay derechos constitucionales, cuando tienen sustento en la
constitución y dentro de la constitución hay derechos fundamentales y hay simplemente
derechos constitucionales, los derechos fundamentales es algo especial de protección,
entonces hay una diferencia, los derechos fundamentales son protegidos a través de los
procesos constitucionales ¿cierto? Pero incluso hay una exigencia, ya que los procesos
constitucionales exigen que se discuta o se reclame la afectación al contenido esencial de un
derecho fundamental, porque los derechos fundamentales tienen un contenido esencial, tiene
un contenido no esencial y tiene un contenido adicional, solamente el contenido esencial es
considerado como derecho fundamental, en todo caso los derechos fundamentales se
protegen en un proceso constitucional, los demás derechos ya serian derechos legales que
sería a través de procesos civil, laboral, penal, podrían ser. Entonces los derechos
fundamentales son protegidos por el proceso contencioso administrativo dado que tiene un
aspecto subjetivo o de plena jurisdicción. Entonces el proceso contencioso administrativo no
se limita a verificar la legalidad de una actuación, invalidando o anulándola, sino que también
se orienta a revisar el respeto de los derechos fundamentales de los administrados, si una
resolución administrativa afecta un derecho fundamental el proceso contencioso
administrativo también se va a encargar de revisar ello ¿cómo? O a través de ¿qué? A través
de sus resoluciones judiciales, puede ser una resolución cautelar, sentencia de primera,
segunda instancia, a través de estos actos jurisdiccionales que se va hacer respetar los
derechos fundamentales restableciéndolos los derechos fundamentales que se hayan
afectado. Entonces ya para terminar la tutela judicial efectiva, decíamos que los ciudadanos
tienen derecho a acceder al poder judicial, pero la tutela judicial efectiva no solamente
comprende eso, yo creo que aquí todos saben que la tutela judicial efectiva va más allá de eso,
en principio ya hemos mencionado que el articulo 195.3 de la constitución política del estado
que se refiere a la garantía de la administración de justicia reconoce este inciso 3, el principio
de la tutela judicial efectiva, eso de manera general, pero ¿Qué cosa comprende la tutela
judicial efectiva? el tribunal constitucional, la corte suprema, es decir la jurisprudencia nacional
ya hecho casi un listado de derechos que comprende la tutela judicial efectiva, pero sin tocar la
jurisprudencia nuestro código procesal constitucional ha hecho un listado de derechos que
comprenden la tutela jurisdiccional efectiva, me refiero al artículo 4 del código procesal
constitucional, se entiende por tutela judicial efectiva de modo enunciativo, pueden ser
muchos mas, el libre acceso al órgano jurisdiccional y ¿cómo se accede? A través de una
demanda , es la forma de ingreso, es el derecho a probar, el derecho a la defensa, al
contradictorio, a la igualdad en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada, procedimiento distinto establecido por la ley y también a la obtención de una
resolución, esto también es parte de la tutela judicial efectiva, como tutela se entiende la de
acceder, en este caso no estas accediendo, sino estas recibiendo una resolución, la tutela
judicial efectiva exige que esa resolución este fundada en derecho, es decir, que se le brinde
una resolución correcta ajustada a derecho, es parte de la tutela judicial efectiva, así como
también comprende el derecho a la interposición de medios impugnatorios, es decir a una
doble instancia, entre otros. Entonces es amplia el catálogo de derechos que comprende la
tutela judicial efectiva, que también se ejercita a través del proceso contencioso
administrativo, evidentemente ¿no? Porque si no, no habría forma de acceder al proceso
contencioso administrativo si no hubiera tutela judicial efectiva, por tanto, al proceso
contencioso administrativo se le debe aplicar todas las garantías, todos los principios, todos los
derechos que comprende la tutela judicial efectiva, sin lugar a dudas.

Cristell pregunta ¿Cómo se reflejaría esta teoría cautelar con relación a la tutela judicial
efectiva en la justicia administrativa?

Responde el profesor: en el sentido que en el proceso contencioso administrativo también es

posible solicitar medidas cautelares, todas las medidas cautelares que se encuentran el código
procesal civil. Igual antes del proceso, durante el proceso. En otras palabras, el tratamiento
procesal en la vía cautelar es el mismo que hay en los procesos ordinarios.