Cristian Aedo - La Delimitación de La Responsabilidad

Estudios de derecho de
contratos
En Homenaje A
Antonio manuel morales moreno
Álvaro Vidal Olivares

(Director)
Gonzalo Severin Fuster
(Editor)
COMITÉ EDITORIAL
Dr. Enrique Barros Bourie (Universidad de Chile)

Dr. Iñigo de la Maza Gazmuri (Universidad Diego Portales)
Dr. Alejandro Guzmán Brito (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso)
Dra. María Sara Rodríguez Pinto (Universidad de los Andes)
Dr. Gonzalo Severin Fuster (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso)
Dr. Álvaro Vidal Olivares (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso)
Fotografía: Bruno Vidal Mirauda
Estudios de derecho de contratos

en Homenaje A antonio manuel morales moreno
© Álvaro Vidal Olivares (Director) - Gonzalo Severin Fuster (Editor)
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1ª edición noviembre 2018 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1.500 ejemplares
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prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Antonio Manuel Morales Moreno
Índice
Página
Presentación.............................................................................. VII
PRIMERA PARTE:
FORMACIÓN, CONTENIDO E
INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
Formación del contrato bajo los Principios Lati-
noamericanos de Derecho de los Contratos. ................. 3
Rodrigo Momberg Uribe
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
La ruptura de las tratativas preliminares como una

justificada excepción al principio de libertad con-
tractual y un particular supuesto de indemniza-
ción precontractual............................................................... 31
Patricia Verónica López Díaz
Universidad de Valparaíso
Sobre la naturaleza de la estipulación a favor de

otro. Derecho Comparado y Chileno................................. 83
Daniel Peñailillo Arévalo
Universidad de Concepción
Voluntad individual y reciprocidad de la relación

contractual. Reflexiones a propósito del error.......... 109
Enrique Barros Bourie
Universidad de Chile
II Índice
Página
La distribución del riesgo de las equivocaciones a

través de la disciplina del error. ...................................... 151
Iñigo De la Maza Gazmuri
Universidad Diego Portales
El dolo vicio del consentimiento: viejas y nuevas

consideraciones. ...................................................................... 177
Pamela Prado López
Universidad de Valparaíso
De nuevo sobre la causa. ...................................................... 193

Alejandro Guzmán Brito
El objeto del contrato. Comentarios relativos al

contenido de la prestación en el contrato de cons-
trucción...................................................................................... 201
María Sara Rodríguez Pinto
Universidad de Los Andes
La venta con sobreprecio de viviendas de protec-

ción oficial en España: una ecuación irresoluble. ....... 225
Luis Miguel López Fernández
Universidad Autónoma de Madrid
La presunción de solidaridad en el “Moderno Dere-

cho de Contratos”.................................................................... 259
Hernán Corral Talciani
Universidad de Los Andes
La representación en los Principios latinoamerica-

nos de Derecho de los Contratos. Análisis y pro-
puestas de mejora..................................................................... 281
Beatriz Gregoraci
La anulación (o rescisión) del contrato y los PDLC.... 331

Carmen Jerez Delgado
Índice III
Página
El régimen jurídico de la nulidad de las cláusulas

abusivas en la ley Nº 19.496................................................... 361
Jorge Baraona González
Universidad de los Andes
Las reglas sobre interpretación de los contratos

en los códigos civiles de Chile y España. ......................... 407
Fabián Elorriaga De Bonis
Universidad Adolfo Ibáñez
SEGUNDA PARTE:
EJECUCIÓN, INCUMPLIMIENTO Y REMEDIOS
La noción de incumplimiento. Una mirada unitaria

de la idea de la vinculación contractual “garantía”.... 447
Vicios redhibitorios y la teoría del incumplimiento

del contrato en sentido amplio. ......................................... 475
Jorge Oviedo Albán
Universidad de La Sabana
Efectos respecto de los remedios a disposición del

acreedor por su falta de cooperación en el cum-
plimiento del contrato: una visión desde el mo-
derno derecho de obligaciones y contratos. ................. 493
William David Hernández Martínez
Universidad Sergio Arboleda (Colombia)
El incumplimiento y los remedios en los contratos

de consumo................................................................................. 531
Francisca María Barrientos Camus
IV Índice
Página
El cumplimiento específico como derecho del acree-

dor en la tradición jurídica continental. Una apro-
ximación histórica................................................................... 555
Gonzalo Severin Fuster
La pretensión de cumplimiento específico, los lími-

tes para el acreedor y la indemnización de daños
moratorios en el derecho uruguayo................................. 575
Andrés Mariño López
Universidad de La República (Uruguay)
El procedimiento de ejecución forzada de las obli-

gaciones y la aestimatio rei. ................................................. 601
Claudia Bahamondes Oyarzún
La delimitación de la responsabilidad contractual

y la aquiliana y su incidencia en la reparación del
daño moral................................................................................ 621
Cristián Aedo Barrena
Universidad Católica del Norte
La responsabilidad y la exoneración del prestador

en el contrato de servicios................................................... 661
María Graciela Brantt Zumarán
La carga de evitar o mitigar el daño: Antecedentes

Históricos y Justificación..................................................... 685
Lilian C. San Martín Neira
Universidad Alberto Hurtado
Alcance de la indemnización de perjuicios en los

PLDC, atendiendo a la conducta del acreedor - con-
tribución a los perjuicios y mitigación de los mismos.
Análisis comparativo con otras propuestas y tex-
tos legales................................................................................. 725
Pilar Benavente Moreda
Índice V
Página
La resolución por incumplimiento. Una mirada desde

el sinalagma funcional......................................................... 773
Claudia Carolina Mejías Alonzo
La indemnización de daños que acompaña la resolu-

ción: algunos problemas dogmáticos que apareja su
ejercicio conjunto. .................................................................. 799
Juan Ignacio Contardo González
La cláusula resolutoria en el contrato de arren-

damiento de predios urbanos............................................... 823
Carlos Pizarro Wilson
La suspensión de la propia prestación (la excepción

de contrato no cumplido)...................................................... 841
Jaime Alcalde Silva
Consideraciones críticas sobre la reducción del

precio........................................................................................... 877
Alfredo Ferrante
Universidad Alberto Hurtado
El cambio de circunstancias y sus efectos en el con-

trato: especial atención a la propuesta de regula-
ción de los principios latinoamericanos de derecho
de los contratos...................................................................... 897
Lis Paula San Miguel Pradera
El contrato y los terceros (responsabilidad por

interferencia)............................................................................ 933
Cristián Banfi del Río
Universidad de Chile
Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson

Reuters Proview............................................................................. 953
Presentación
Un día viernes, a principios de octubre de 1996, recién llegado a Madrid

con el propósito de realizar mis estudios de doctorado, visité la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma. Ese día pregunté a la secretaria de
Derecho privado dónde podía encontrar al profesor Antonio Manuel Morales
Moreno, catedrático de Derecho civil quien había aceptado amablemente,
sin conocerme, dirigir mi tesis doctoral. Espere una o dos horas y Morales
Moreno no llegó. Y es que no habíamos quedado en nada (mal podríamos
haberlo hecho; no nos conocíamos). Antes de irme, dejé un mensaje con la
secretaria: “¿Podría decirle al profesor que vino a visitarle Álvaro Vidal?”
Ella me pidió mi número de teléfono. Regreso a casa, un piso ubicado en
la zona norte de Madrid, y por la noche suena el teléfono. Era el profesor
Morales Moreno, quien se presentó como Antonio Manuel, y me explicó
que me llamaba para excusarse por no estar en su despacho por la mañana
y para proponerme juntarnos en su casa el día domingo para conocernos
y conversar acerca de lo que sería mi estadía en España, estadía que se
prologaría por más de 3 años.
Llegados a este punto, un lector podría preguntarse ¿Por qué comenzar
la presentación de un libro en homenaje con una anécdota? Pero, ese lector
estaría equivocado: no se trata de una anécdota, sino de una pequeña muestra
de la persona de Antonio Manuel Morales Moreno, de su infinita entrega
y de su generosidad. En ese momento comencé a descubrir a quien conocí
por azar y que luego sería mi maestro, el profesor y amigo que me formaría
en el ámbito del Derecho civil patrimonial y, por qué no, en la vida. En
efecto, desde ese primer encuentro con el profesor Morales Moreno, hace
más de veinte años, sus acertados consejos y comentarios críticos ante mis
innumerables dudas, han contribuido sustancialmente a mi formación en el
VIII Álvaro Vidal Olivares
Derecho civil patrimonial y, en especial, de obligaciones y contratos. Sus

palabras, en un contexto de un diálogo jurídico abierto, me han invitado a
reflexionar sobre los aspectos más relevantes de esta parcela del Derecho
civil desde una lógica distinta, integradora y de relación constante, que
atraviesa todo el pensamiento jurídico.
Volviendo a la historia. Muy pronto comenzó a crearse una relación
entrañable entre ambos –de maestro y discípulo–. En este contexto, en la
primavera del año 1998, el profesor Morales Moreno visita por primera
vez Chile y la ciudad de Valparaíso. En esa ocasión dicta un curso de
profundización sobre la compraventa internacional de mercaderías, cuyos
destinatarios eran alumnos de tercero y cuarto año de la carrera de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. En ese viaje, conoce
al profesor Alejandro Guzmán Brito con quien, debido a la afinidad y al
respeto intelectual, comenzó a forjar una amistad, hoy consolidada del
todo. Esa fue su primera visita a Chile. Ni él, ni quien presenta esta obra,
llegamos a imaginar que esa sería la primera de muchas ocasiones en las
que el profesor Morales Moreno visitaría Valparaíso para participar del
quehacer de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso. Menos aún podíamos imaginar que esa Facultad terminaría por
reconocerle como uno de los suyos, integrándolo al claustro de profesores,
al nombrarle, el año 2013, profesor extraordinario.
A partir de allí, el profesor Morales Moreno fue forjando nuevos lazos
con Chile y con su comunidad jurídica. La dirección de la tesis doctoral
de la profesora María Sara Rodríguez Pinto y de la del profesor Iñigo De
la Maza Gazmuri son, desde luego, hitos especialmente importantes en ese
proceso. Pero igualmente hay que destacar que, junto con ello, el profesor
Morales Moreno ha acogido generosamente, en el seno de su grupo de
investigación, a no pocos profesores chilenos que han viajado a la Univer-
sidad Autónoma de Madrid, para realizar allí su tesis doctoral (como es el
caso del profesor Gonzalo Severin) o para realizar estadías de investigación
(como es el caso de los profesores Jaime Alcalde, Claudia Bahamondes,
Francisca Barrientos, Juan Ignacio Contardo, María Graciela Brantt, Patri-
cia López, Claudia Mejías, Pamela Prado, entre otros). A todas y a todos,
los acogió como si fueran sus discípulos, mostrándose siempre dispuesto
a revisar sus trabajos y a discutir sobre algunos problemas que suscitaban
sus investigaciones. Esa misma generosidad intelectual le ha llevado a ser
Presentación IX
reconocido y querido en otros varios países de Latinoamérica, como ocurre,

por ejemplo, en Uruguay y en Colombia.
Su visión del Derecho en general, y del Derecho civil patrimonial, en
particular, convierte al profesor Morales Moreno en uno de los juristas de
Derecho civil más relevantes de nuestro tiempo, en el medio español, en el
europeo y en el latinoamericano. Su contribución al proceso de moderniza-
ción del derecho de obligaciones y contratos es inconmensurable, y aquello
se refleja en su obra y en la de quienes hemos podido formar parte de lo
que él –con humildad, pero al mismo tiempo con satisfacción– denomina
“la escuela”.
Teniendo en cuenta todo ello, a comienzos del año 2016 surge, de
sus discípulos y amigos chilenos, la idea de organizar un libro escrito
en homenaje a Antonio Manuel Morales Moreno, en reconocimiento de
su obra, su aporte al Derecho civil chileno y latinoamericano, y, en fin,
a su persona. El 16 de mayo de ese año se constituye, en la cuidad de
Valparaíso el Comité Editorial de la obra, integrado por los profesores
Alejandro Guzmán Brito, Enrique Barros Bourie, María Sara Rodríguez
Pinto, Iñigo De la Maza Gazmuri, Gonzalo Severin Fuster y quien suscribe.
Ese mismo día se fijan los criterios conforme a los cuales se cursarían las
invitaciones a participar de esta obra: a todos sus discípulos, y a aquellos
profesores chilenos y latinoamericanos que tuvieran una estrecha relación
con él. Decidimos, igualmente, que no queríamos un libro en homenaje en
el que cada uno escribiera lo que quisiera, así que limitamos la libertad de
los autores, y lo hicimos fijando para el libro una materia –el Derecho de
contratos– y una estructura –el íter contractual–. Lo que buscábamos era
que el contenido del libro reflejara nítidamente la obra de Antonio Manuel
Morales Moreno en la disciplina contractual. Nuestra aspiración era mayor:
la de crear, con el aporte de muchos, unos estudios de Derecho de contratos
que se aproximara, en cuanto fuese posible, a un verdadero tratado sobre
la materia. Creo que basta con revisar el índice del libro para constatar
que, en una buena medida, lo conseguimos. Y por ello, quisiera agradecer a
cada una y cada uno de los profesores que generosamente aceptaron esa
invitación, y dedicaron parte de su tiempo para aportar a este libro, que
constituye un genuino homenaje a la persona y obra de Morales Moreno.
Reciban en nombre del Comité Editorial y de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso mis más sinceros agradecimientos.
X Álvaro Vidal Olivares
Han pasado dos años y medio desde que nos dimos a la tarea de dar vida
a este libro. Hoy, que hemos concluido esa tarea con éxito, puedo decir
que es un gran día. Con este libro, sus discípulos y amigos reconocemos,
y agradecemos, el valioso aporte del profesor Antonio Manuel Morales
Moreno a la dogmática del Derecho de contratos en Iberoamérica.
Nadie que quiera dedicarse seriamente al estudio del derecho de contra-
tos puede prescindir de las ideas y reflexiones de Antonio Manuel Morales
Moreno.

Director Académico
Valparaíso, noviembre de 2018
Antonio Manuel Morales Moreno
Antonio Manuel Morales Moreno es Licenciado en Derecho por la Uni-

versidad Complutense de Madrid. Obtuvo el grado de Doctor en Derecho
por la misma Universidad, con la tesis doctoral titulada “La posesión que
conduce a la usucapión según el Código civil español”, que fue dirigida
por D. Federico de Castro y Bravo, calificada con distinción máxima (so-
bresaliente cum laude) y galardonada con el premio Luis Vives.
Es Catedrático Emérito de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de la que ha sido profesor
desde sus inicios, y en la que ha servido varios cargos, entre ellos, Decano,
Vicedecano, director del Departamento de Derecho Privado, Social y Eco-
nómico, y coordinador del Grupo de Investigación sobre Modernización
del Derecho Patrimonial.
Su investigación, que ha abarcado prácticamente todos los ámbitos del
Derecho civil patrimonial, se ha plasmado en numerosas monografías,
libros y artículos publicados en prestigiosas revistas especializadas; desta-
cando, entre otras, las obras “Posesión y usucapión” (1972), “El error en
los contratos” (1988), “Publicidad registral y datos de hecho” (2000), “La
modernización del derecho de obligaciones” (2006), e “Incumplimiento de
contrato y lucro cesante” (2010).
Además, ha desempeñado otras importantes funciones, entre las que des-
taca el haber sido corresponsal de Derecho español en la Revue Trimestrielle
de Droit Civil, su participación en el Consejo de Dirección del Anuario de
Derecho Civil, y más recientemente, en la dirección de la Colección de Es-
tudios de Derecho Privado del Boletín del Estado (BOE). Es integrante de
la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia de España,
XII Biografía
como vocal permanente, y desde el año 2010, es Académico de número de

la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de ese país.
El profesor Morales Moreno ha cultivado estrechos lazos con Chile y
su comunidad científica, a la que, es justo decir, en una buena medida ha
ayudado a formar, dirigiendo tesis doctorales y acogiendo, en el seno de
su grupo de investigación, a un importante número de profesores chilenos
que han realizado estadías de investigación en Madrid. En reconocimiento
de sus muchos méritos, y de ese innegable aporte a nuestro país, la Real
Academia de Ciencias Morales y Políticas, del Instituto de Chile, le ha
nombrado Académico Correspondiente en el Extranjero.
Tales lazos, no cabe duda, son especialmente fuertes con la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. A lo largo de
dos décadas, el profesor Morales Moreno no sólo ha participado en nume-
rosos congresos y seminarios, sino que además, ha sido profesor de sus
cursos de Magíster y de Doctorado, y ha sido miembro de varios tribunales
de tesis doctorales. Precisamente, en reconocimiento de sus extraordinarios
méritos académicos y personales, y atención a esa estrecha vinculación, y al
cariño que el propio profesor Morales Moreno le ha profesado, la Pontificia
Universidad Católica le nombró, el año 2013, “Profesor Extraordinario”
de su Facultad de Derecho, integrándolo así su Claustro de profesores, y
el año 2018 le ha conferido el grado de Doctor Honoris Causa, la máxima
distinción que otorga la Universidad.
La delimitación de la responsabilidad contractual y la aquiliana
y su incidencia en la reparación del daño moral
Cristián Aedo Barrena*1
I. La indemnización de perjuicios frente a las herramientas de

tutela del acreedor: el enfoque actual
Quiero agradecer a la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y,

en especial, al profesor Álvaro Vidal Olivares, el permitirme participar en
un libro homenaje a uno de los más grandes maestros del Derecho civil
español: el profesor Morales Moreno. Sirva este trabajo, en consecuencia, de
un humilde homenaje de un profesor chileno, que se siente profundamente
agradecido de los aportes sustanciales que ha hecho no solo al Derecho
civil español, sino al chileno.
El presente trabajo pretende demostrar, indiciariamente, el papel fun-
damental del artículo 1558 en la delimitación de los regímenes de res-
ponsabilidad y su incidencia en la reparación del daño moral. Se divide
en tres partes. En la primera, examinaremos el rol de la indemnización de
perjuicios en el concierto de las herramientas de tutela de acreedor. En la se-
gunda parte, haremos análisis, precisamente, de la función del artículo 1558
en la responsabilidad contractual y cómo permite distinguirla o separarla de
la responsabilidad aquiliana. Aseveraremos que el decaimiento de la regla,
admite una concurrencia de los regímenes o hace ilusoria su separación. Y,
finalmente, razonaremos por incidencia en la reparación del daño moral a la
luz de la regla.
*
Profesor de Derecho civil en la Universidad Católica del Norte. Doctor en Derecho por
la Universidad de Deusto. Correo electrónico: caedo@ucn.cl.
622 Cristián Aedo Barrena
Tradicionalmente, la responsabilidad contractual se encuentra inserta

en una serie de derechos de los goza el acreedor frente al incumplimiento,
como herramientas de tutela en favor del crédito. Y, en la perspectiva tradi-
cional, la herramienta de la indemnización queda supeditada o subordinada
al cumplimiento forzado.
Como explica Alessandri: “Estos derechos que la ley confiere al acreedor
para perseguir este objeto son tres: 1) Un derecho principal pare exigir en
cuanto sea posible la ejecución forzada de la obligación; lo que con este
derecho se persigue es el objeto debido, es obtener que el deudor realice
la prestación o abstención debida; la ejecución forzada tiende a obtener
el cumplimiento efectivo, específico de la obligación, tiende a compeler al
deudor a que haga o no haga aquello a que se obligó, a que entregue la
cosa materia de la obligación, a que ejecute el hecho debido o se abstenga
de ejecutar los hechos prohibidos. Se dice que este derecho sirve “en cuanto
sea posible”, porque tendremos ocasión de ver que no toda obligación se
puede cumplir forzadamente. 2) Un derecho secundario para exigir indem-
nización de perjuicios, cuando el deudor no cumpla la obligación, o está
en mora de cumplirla. Su objeto es reparar el daño causado al acreedor
por el incumplimiento total o parcial o por mora en el cumplimiento”1.
En el mismo sentido, Barros Errázuriz: “El deudor debe satisfacer al
acreedor, oportuna y totalmente, en la forma precisa en que la obligación
fue constituida. Si no lo hace, tiene el acreedor un derecho secundario o
subsidiario para pedir al deudor una suma en dinero, equivalente a la ven-
taja que le habría procurado el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno
de la obligación, y que toma el nombre de indemnización de perjuicios”2.
Un criterio similar se encuentra en época todavía más reciente, pues tanto
Tomasello Hart, Gatica Pacheco, como Abeliuk entienden que los medios
de protección del acreedor en los siguientes3: a) un derecho principal para
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones (Santiago, Conosur), p. 63.

1
Más recientemente, en la reedición de su tratado: Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva,

Manuel y Vodanovic, Antonio, Tratado de las obligaciones (2ª edición, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2004), Vol. II, pp. 258-260.
2
Barros Errázuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, primera parte: De las obligaciones
en general, (4ª edición, Santiago Nascimento, 1932), p. 63.
Tomasello Hart, Leslie, El Daño Moral en la responsabilidad contractual (Santiago,
3
Editorial Jurídica de Chile, 1969), p. 21. En el mismo sentido, Gatica Pacheco, Sergio, Aspectos
de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (Santiago, Editorial Jurídica
La delimitación de la responsabilidad contractual y la aquiliana... 623
obtener el cumplimiento de lo prometido o ejecución forzada; b) un derecho

secundario y supletorio para obtener por equivalencia la prestación que se
le debe y el resarcimiento de los daños o indemnización de perjuicios; c) un
conjunto de derechos encaminados a mantener el patrimonio del deudor en
condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo o derechos auxiliares
del acreedor.
Varios argumentos permiten a este sector de la doctrina arribar a esta
conclusión. La mayoría de ellos, en cualquier caso, son de orden exegético,
con carácter exclusivamente retórico que admiten, a menudo, la argumen-
tación lógica inversa. Entre ellos podemos destacar los siguientes4:
a) El artículo 1672, ubicado en la regulación de la pérdida de la cosa
debida, demuestra que el Código Civil solo admitiría la demanda de per-
juicios compensatorios frente a la imposibilidad del cumplimiento forzado.
b) El artículo 1537, a propósito de la cláusula penal, admitiría una re-
gla excepcional en cuanto a la posibilidad del acreedor de escoger entre
el cumplimiento forzado y la pena, de modo que, por el contrario, la regla
general no contemplaría la elección.
c) Tanto el principio de la fuerza obligatoria de los contratos (artícu-
lo 1545), como el de la identidad del pago (artículo 1569), se verían vulnera-
dos si se otorgara la posibilidad de entregar una cosa distinta de la pactada.
d) Vinculado con lo anterior, se estima que, por esta vía, las obligaciones
de dar se transformarían en obligaciones alternativas.
e) Finalmente, se estima que la condición resolutoria tácita envuelta en
todo contrato bilateral, impediría, tratándose de obligaciones de dar, deman-
dar indemnización de perjuicios derechamente, en la medida de que dicha
acción debe deducirse con la resolución o de cumplimiento forzado. Preci-
samente, los artículos 1553 y 1555 que se refieren a las acciones tratándose
de obligaciones de hacer y no hacer, respectivamente, confirmarían que el
Código Civil optó por una regla diversa en el caso de obligaciones de dar.
Sin embargo, la opinión dogmática más moderna relativa al ejercicio de
las herramientas de tutela del acreedor frente al incumplimiento, sustenta
de Chile, 1959), p. 27 y Abeliuk Manasevic, René, Las Obligaciones (6ª edición actualizada,
Santiago, Thomson Reuters, 2013), T. II, pp. 926-927.
4
Para los argumentos que siguen, véanse, Gatica, S., cit., (n. 3), pp. 27-28 y Fueyo Laneri,
Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones (3ª edición, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2004), pp. 347-348.
la libertad de elección del acreedor. Toda la argumentación de este sector

doctrinario, arranca de la premisa de que el principio de la fuerza obliga-
toria del contrato admite una relectura, desde que la perspectiva debe estar
puesta, necesariamente, en los intereses de las partes. Así, por ejemplo, se
argumenta que el ejercicio obligatorio de la ejecución forzada entraba el
interés del acreedor de satisfacer su pretensión5. En palabras de Bahamondes,
no se trata solo del caso en que la ejecución se hace imposible (en cuyo
supuesto la doctrina admite que pueda intentarse la acción indemnizatoria);
por el contrario, hay casos en que la acción de perjuicios compensatorios
deducida autónomamente se justifica; bien porque el deudor tiene una
actitud recalcitrante en orden a no satisfacer la prestación, bien porque
no sería posible obtener la resolución del contrato6. Y, como indica Vidal:
“En realidad, el elemento que permite articular la responsabilidad es el
hecho objetivo del incumplimiento, que pone a disposición del acreedor
un abanico de medidas de protección. El acento está en la protección de
su interés y no en la falsa idea de sanción al deudor, ajena al derecho del
incumplimiento, salvo en el caso del dolo del art. 1558 del Código Civil
o de las cláusulas penales a las que las partes atribuyen tal carácter”. Y
agrega: “Entre estas medidas se encuentran el cumplimento específico o
ejecución forzada en sus distintas modalidades, la reparación y sustitución
de la prestación defectuosa; la indemnización de daños, la resolución por
inejecución y el commodum representationis en supuestos de imposibilidad.
Todas las medidas tienen como elemento común el incumplimiento, pero
cada una descansa en un supuesto de hecho distinto, que actúa como un
genuino filtro. La procedencia de uno cualquiera depende del particular
reparto de riesgos efectuado por las partes o de aquel que hace la ley
dispositiva. La opción de ejercitar uno u otro pertenece al acreedor, quien
la ejercitará según mejor convenga a su interés afectado. Después del
Morales Moreno, Antonio Manuel, “El ‘propósito práctico’ y la idea de negocio jurídico
5
en Federico de Castro”, en el mismo, Modernización del Derecho de obligaciones (Madrid,

Thomson-Civitas, 2006), p. 323 y Vidal Olivares, Álvaro, “La construcción de la regla con-
tractual en el Derecho civil de los contratos”, en Revista de Derecho Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, Vol. XXI, 2000, pp. 209-212.
6
Bahamondes Oyarzún, Claudia, “Concurrencia de la indemnización de daños y la preten-
sión de cumplimiento específico frente al incumplimiento contractual”, en De la Maza Gazmuri,
Iñigo (coordinador), Cuadernos de análisis jurídicos, Vol. VII: Incumplimiento contractual,
nuevas perspectivas (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2011), pp. 244-245.
incumplimiento, que rompe el orden normal de las cosas (los contratos se

celebran para cumplirse), es el acreedor quien debe decidir sobre el o los
remedios de que hará uso para la realización de su interés, sin más límites
que los provenientes de los supuestos específicos de cada remedio”7. Y,
para Barros, el concepto que articula las acciones frente a la insatisfacción
del interés del acreedor, es el incumplimiento, de manera que algunas de
estas pretensiones, como la responsabilidad contractual en sentido estricto,
requieren culpa o dolo, mientras que para otras bastará el incumplimiento8.
De otro lado, frente a la resolución está la cuestión de determinar si es
posible intentar directa o autónomamente una demanda de responsabili-
dad contractual. Debemos tener presente que, nuevamente, se trata de un
problema que puede presentarse tratándose de contratos bilaterales, que
envuelvan obligaciones de dar, como en la especie, por cuanto tanto para
las obligaciones de hacer como de no hacer, el Código admite que pueda
pedirse separadamente la indemnización compensatoria.
Hay, como ocurre con la discusión presentada en el apartado anterior, dos
perspectivas dogmáticas. La perspectiva tradicional entiende que, tratándose
de la obligación de dar, la indemnización solo debe pedirse como subor-
dinada de la resolución. El argumento principal estima que, de no pedirse
7
Vidal Olivares, Álvaro, “Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Código civil
chileno. Una perspectiva más realista”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 34 Nº 1, 2007,
pp. 56-57. Entre otros, véanse Pizarro Wilson, Carlos, “Hacia un sistema de remedios por
incumplimiento contractual”, en Guzmán Brito, Alejandro (editor), Estudios de Derecho
Civil III, (Santiago, Legal Publishing, 2008), p. 400 y ss.; Vidal Olivares, Álvaro, “La pretensión
de cumplimiento específico y su inserción en el sistema de remedios por incumplimiento en
el Código civil”, en Corral Talciani, Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores),
Estudios de Derecho Civil II (2ª edición, Santiago, Legal Publishing, 2007), p. 517 y ss.; y,
Vidal Olivares, Álvaro, “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXXII, 2009,
pp. 232-233. Como indica Barros Bourie, Enrique, “Finalidad y alcance de las acciones y los
remedios contractuales”, en Guzmán Brito, Alejandro (editor científico), Estudios de Derecho
Civil III (Santiago, Legal Publishing, 2008), p. 408, cualquiera sea la forma que adopte el
incumplimiento, este dará lugar a una serie de herramientas de tutela en favor del acreedor y,
precisamente: “De ello también se sigue la impropiedad de desarrollar el sistema de acciones
y remedios contractuales en el marco de una doctrina unificada de la responsabilidad, que
desatienda la especificidad de la relación contractual”.
8
Barros Bourie, Enrique, “El contrato y el hecho que causa daño como antecedentes de
la responsabilidad”, en Pizarro Wilson, Carlos (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV
(Santiago, Legal Publishing, 2009), pp. 305; 308.
la resolución, el contrato quedaría vigente, no obstante, la indemnización

de los perjuicios, por cuanto se asigna efecto extintivo a la resolución9.
Para otro sector de la doctrina, en cambio, no hay inconveniente alguno
para permitir que se accione directamente de perjuicios compensatorios,
tratándose de obligaciones de dar. Como indica Abeliuk: “Se ha solido
sostener que no se puede solicitar la indemnización de perjuicios si no
se demanda también o el cumplimiento o la resolución de contrato. El
precepto no ha dicho eso, sino que ya sea que se pida el cumplimiento o
la resolución, procederá la indemnización de los perjuicios, pero no lo
contrario, que para demandar éstos haya que ejercer necesariamente la
acción de cumplimiento o la resolutoria. Bien puede suceder que el con-
trato haya terminado por otro capítulo, pero que proceda la indemnización
de perjuicios”10. Para López, varias razones sustentan la autonomía de la
Entre otros, Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho civil y comprado (Santiago,
9
Nascimento, 1936), p. 195 y Vial del Río, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código
civil chileno (Santiago, Editorial Biblioteca Americana 2007), pp. 84-85.
Hay algunos fallos, especialmente de la primera mitad del siglo XX, que acogen la tesis.
La Corte Suprema ha estimado, por ejemplo, que existe imposibilidad de demandar indemni-
zación de perjuicios separada de la acción de resolución y cumplimiento. Hay fallos recientes
en este sentido, como el de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 3 de marzo de 2008, rol
Nº 1281-2007, quien declaró que: “Si la acción deducida por el demandante se funda en el no
cumplimiento del contrato por su contraparte, ésta corresponde a la que emana del artícu-
lo 1489 del Código Civil, la condición resolutoria tácita, por cuanto el supuesto incumplimiento
le habría dado derecho para solicitar el cumplimiento o resolución del contrato, acciones
optativas independientes que llevan envueltas la correspondiente acción de perjuicios. Ahora
bien, no es procedente que se accione únicamente respecto de la indemnización de los perjui-
cios, alegando incumplimiento contractual, sin que se haya ejercitado cualquiera de las dos
acciones optativas consagradas en la norma precitada, puesto que ellas son el antecedente
jurídico de donde arranca la acción indemnizatoria. De no accionar así, esta última acción
carece de todo basamento legal, debiendo ser desestimada, al carecer de tal requisito de ad-
misibilidad (considerandos 5º y 6º)”. Más recientemente, la Ex. Corte Suprema –en sentencia
de 23 de marzo de 2006 (Bustos con Betancourt)–, conociendo de un recurso de casación en
el fondo, declaró que: “no procede solicitar la indemnización de perjuicios aisladamente, sin
pedirse previamente la resolución o el cumplimiento del contrato. Las acciones optativas del
artículo 1489 llevan envuelta la indemnización de perjuicios. Éstos no pueden pedirse como
consecuencia del simple no cumplimiento del contrato, pues tales perjuicios no son accesorios
del incumplimiento sino de dichas acciones optativas”; y, también declaró que: “la acción de
indemnización de perjuicios es accesoria a la de resolución hecha valer, y debe, por su natura-
leza, seguir la suerte de ésta, que constituye su antecedente jurídico necesario” (sentencia de
5 de enero de 2010, en juicio “Cataldo con Empresa Portuaria San Antonio”, rol Nº 2457-2008).
10
Abeliuk, R., cit., (n. 3), p. 671.
indemnización frente a la resolución: a) habría hipótesis en que la indem-

nización sería el único remedio disponible; b) la opción entre resolución e
indemnización sería la regla general de nuestro sistema, como lo atestiguan
los artículos 1553, 1555 y 1590; c) porque, como herramienta de tutela, esta
emana del incumplimiento11. Según Vidal, algunos argumentos para descar-
tar la interpretación literal del artículo 1489, son: a) que el fundamento de
los remedios contractuales el incumplimiento entendido en sentido amplio,
como elemento articulador; b) tanto en el Código Civil, como en el Código
de Comercio hay disposiciones que permiten expresamente la opción, como
los artículos 1553, 1555, 1590, 1814 y 1861 del Código Civil; y, 157 del
Código de Comercio12.
En cuanto a la jurisprudencia, hay algunos ejemplos de esta tendencia.
Como se señaló en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,
de 29 de marzo de 2011: “La doctrina y jurisprudencia han sostenido, ma-
yoritariamente, la falta de independencia de la acción indemnizatoria en
presencia del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato
bilateral. Para esta posición, al infringirse la obligación del acreedor
diligente queda obligado a demandar, ya sea la ejecución forzada o la
resolución, pero en ningún caso podría desatenderse de estas acciones y
exigir de manera autónoma la indemnización de perjuicios contractuales.
Sin embargo, existe otra postura, que admite la independencia de la acción
indemnizatoria. Para ella, no parece razonable que la acción indemniza-
toria exija necesariamente ir acompañada de la correspondiente acción
de resolución o de cumplimiento forzado, pues si el acreedor manifiesta
11
López Díaz, Pamela, “La indemnización compensatoria por incumplimiento de los
contratos bilaterales como remedio autónomo en el Derecho Civil Chileno”, en Revista Chile-
na de Derecho Privado Nº 15, 2010, p. 92 y ss., y, López Díaz, Pamela, “La autonomía de la
indemnización de daños en la jurisprudencia nacional reciente ¿un cambio de paradigma?”, en
Revista Chilena de Derecho Privado Nº 23, 2014, p. 158 y ss.
12
Vidal Olivares, Álvaro, “La indemnización de daños y la opción del acreedor frente
al incumplimiento”, en Figueroa Yáñez, Gonzalo, Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez,
Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI (Santiago, AbeledoPerrot-Legal Publi-
shing, 2011), pp. 777-778. Véase también, entre otros, Pizarro Wilson, C., Hacia un sistema
de remedios, cit., (n. 7), p. 400 y ss.; Vidal Olivares, Álvaro, “La pretensión de cumplimiento
específico y su inserción en el sistema de remedios por incumplimiento en el Código civil”, en
Corral Talciani, Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho
Civil II (2ª edición, Santiago, Legal Publishing, 2007), p. 517 y ss.; Bahamondes, C., cit.,
(n. 6), p. 250 y ss.
su voluntad de obtener la indemnización de perjuicios, se desprende que

de manera táctica está demandando el término de la relación contractual
(considerando 4º)”. La Corte Suprema, por sentencia de 7 de diciembre
de 2010, rol Nº 3341-2009, sostuvo la independencia de la acción indem-
nizatoria. Según la Corte: “La acción indemnizatoria en sede contractual
no se encuentra ligada únicamente a la resolución o cumplimiento forzado
de lo pactado, pudiendo cobrar identidad propia, como acción principal,
aunque asociada a una de las variantes referidas –resolución o cumplimien-
to forzado–, como a ninguna de ellas, sin perjuicio que para ponderar
esta pretensión resulta indispensable vincularla con el hecho en que se le
hace descansar. No existe razón para entender la acción indemnizatoria
como accesoria de las acciones de resolución y cumplimiento. En efecto,
conforme a los principios que integran el Código Civil, no se observan
motivaciones que podrían inducir a privar a los afectados de dirigir las
acciones en la forma y del modo como mejor se ajusten a sus intereses,
desde el momento que el derecho civil otorga a las personas el principio
de libre disposición de sus bienes y autonomía de la voluntad, todo lo cual
lleva a reconocer las mayores prerrogativas al momento de someter las
pretensiones al órgano jurisdiccional. Por lo mismo, el Máximo Tribunal ha
reconocido la independencia y autonomía de las acciones indemnizatorias,
sean estas moratorias o perentorias, las que cualquiera sea la naturaleza
del objeto de la prestación, pueden impetrarse en forma exclusiva, desde
el momento que el legislador ha establecido su procedencia y la forma
más usual de interposición, pero no ha prohibido la que en mejor forma
repare integralmente el daño derivado del incumplimiento. La conclusión
contraria –subordinar la acción indemnizatoria al ejercicio de las acciones
de resolución o de cumplimiento– se contrapone a la reparación integral
del acreedor (considerando 14º, sentencia Corte Suprema)”.
Todavía, una tercera posición, ecléctica, ha sustentado Contardo, quien,
pese a reconocer la autonomía de la acción indemnizatoria, indica que el
ejercicio autónomo de ella no libera a las partes del contrato, liberación
que solo se produce en virtud del efecto extintivo13.
Analizado el contexto de la acción indemnizatoria en el concierto de
las herramientas del acreedor y sus principales problemas, revisaremos la
Contardo González, Juan Ignacio, Indemnización y resolución por incumplimiento

13
(Santiago, Thomson Reuters, 2015), pp. 124-126.

delimitación del régimen contractual y la diferencia con el sistema aquiliano,

para detenernos brevemente en el problema de la reparación del daño moral
y las diferencias que los regímenes encierran para su reparación.
II. Sistemas de responsabilidad civil: zonas de delimitación
Nuestro Código Civil consagró la responsabilidad civil, distinguiendo

entre aquella derivada del incumplimiento contractual, regulada como
efecto de los contratos, denominada responsabilidad civil contractual; y, en
oposición a esta, la responsabilidad civil extracontractual, regulada entre
las fuentes de las obligaciones, como delitos y cuasidelitos, siguiendo la
nomenclatura que Pothier empleó para las viejas fuentes romanas de los
delicta y los quasi-exdelicta de Justiniano (artículo 1437 en relación con el
artículo 2284 del Código Civil)14. No existió, en este sentido, ni una cláusula
14
La noción de delito deriva del latín delictum, que, según Pugliatti, viene del verbo delin-
quere, compuesto de la raíz linquere, como sinónimo de la raíz italiana lasciare, que se traduce
en el verbo abandonar o dejar, en lengua castellana. Véase Pugliatti, Salvatore, Delitto (Dei
delitti in generale. Premesa, en Enciclopedia del diritto (Milano, Guiffrè, 1965), T. XII, p. 1.
Agrega el autor que, en la lengua latina, común y técnica, existieron varias voces sinónimas
de la expresión delito, como maleficium, flagitium, scelus, facinus, peccatum, crimen. Estos
delitos se caracterizaron especialmente porque se articularon en función de un principio general
de responsabilidad, es decir, una norma que dispusiera que debía ser indemnizado todo daño,
concurriendo determinadas condiciones. Al respecto, Mazaeaud y Tunc señalan: “Resulta su-
ficiente, para comprenderlo, con recordar cómo y por qué intervino el legislador. Se trataba
de ponerle fin a la venganza corporal, de remplazarla por el pago de una suma de dinero. El
legislador consideró, pues, uno por uno los delitos, a medida que las quejas suscitadas por
su reparación le iban llamando la atención; no procedió jamás sino por casos especiales,
decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir ésta o aquella” (Mazeaud,
Henri, Mazeaud, Léon, Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual (trad. de la 5ª edición francesa por Santiago Sentis Melendo, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1977), T. I, Vol. I, p. 39). El sistema de obligacio-
nes ex delicto se caracterizó sobre todo, por la tipicidad que domina la configuración de los
hechos ilícitos. Para Pothier, los delitos son aquellos en los que el daño se comete con malignidad
o dolo. La originalidad de Pothier, al margen de la discusión que hemos esbozado en párrafos
anteriores, se encontrará en establecer como regla general los cuasidelitos para referirse a los
daños causados con culpa estricta. Según Pothier, el delito es el hecho por el cual una persona,
por dolo o malignidad, causa perjuicio o daño a otra persona. Y el cuasidelito, es el hecho por
el que una persona, sin malignidad, sino por una imprudencia que no es excusable, causa algún
daño a otro. Véase Pothier, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones (trad. de la edición
francesa de 1824 a cargo de M. C. de las Cuevas, Buenos Aires, Editorial Heliastra, 1993),
p. 72 y más exactamente el cap. I, sec. II, & II, párrafo 116.
general de responsabilidad, ni aún se conoció la expresión, tal como se le

concibe en el Derecho moderno15.
La denominada responsabilidad civil extracontractual o responsabilidad
civil por hechos ilícitos, se encuentra regulada en el Título XXXVI del
Libro IV del Código Civil, bajo el epígrafe “De los delitos y cuasidelitos”,
frente a la herramienta de tutela que hemos examinado. Como indican los
Mazeaud: “Se divide la responsabilidad civil en dos ramas: de una parte, la
responsabilidad delictual y cuasidelictual; y de la otra, la responsabilidad
contractual. Sería más exacto, en verdad, distinguir de la responsabilidad
contractual la responsabilidad extracontractual, cuyo ámbito es más vasto
Por ello, carece de sentido explicar la génesis de los sistemas de responsabilidad civil,
15
afirmando que dicho régimen se encuentra en la lex Aquilia o que era un régimen de responsa-
bilidad objetivo, dado que la culpa fue un producto muy posterior, atribuido a las influencias del
cristianismo. Para la cuestión relativa al concepto de responsabilidad, véase Schipani, Sandro,
Contributi romanistici al sistema della responsabilità extracontrattuale (Torino, Giappichelli,
2009), p. 3. Según el autor, en la lengua latina, con prescindencia del uso reciente, no se encuentra
el sustantivo responsabilitas. En cambio, hay testimonio del sustantivo respondere, responsum,
responsor, responsare, responsio, responsius y, en la edad tardo antigua, responsoria, responsalis,
responsarius, responsivus, responsativus, responsorium, entre otros. Incluso la expresión es
de reciente aparición en el lenguaje jurídico. Como señalan los Mazeaud y Tunc. Tratado…,
cit., (n. 14), p. 1: “No se encuentra en la obra de Domat. En cuanto a Pothier, no la emplea
más que excepcionalmente. Sin duda, la expresión fue tomada de Inglaterra, por los filósofos
del siglo XVIII”. De Ángel explica que el vocablo responsabilidad en español, responsabilité
en francés, responsabilità en italiano, es de tardía aparición en las lenguas europeas, siendo
tomado este término del inglés, en el que existen los sustantivos responsibility y liability (De
Ángel Yágüez, Ricardo, “Sobre las palabras ‘responder’, ‘responsable’ y ‘responsabilidad’”,
en Cabanillas Sánchez, Antonio y otros (coordinadores), Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Luis Díez-Picazo, T. II: Derecho Civil. Derecho de obligaciones (Madrid, Civitas,
2002), p. 1326). Para el empleo del término en el debate político y en el Derecho francés, véase
Von Proschwitz, Gunnar, “Responsabilité: L’idée et le mot dans le débat politique du XVIIIe
siècle”, en VV.AA. Actes du Xe Congrès International des Linguistique et Philologie Romanes
(París, Librairie Klincksieck, 1965), T. I, p. 389 y ss. Para el problema de la lex Aquilia, sus
requisitos y desarrollo, remitimos a nuestros trabajos, Aedo Barrena, Cristián, “Los requisitos
de la lex Aquilia, con especial referencia al daño. Lecturas desde las distintas teorías sobre el
capítulo tercero”, en Ius et Praxis, año 15, Nº 1, 2009, pp. 311-337; Aedo Barrena, Cristián,
“La interpretación jurisprudencial extensiva a los verbos rectores de la lex Aquilia de damno”,
en Ius et Praxis, año 17, Nº 1, 2011, pp. 3-30; Aedo Barrena, Cristián, “La actio legis aquiliae:
concepto, características y desarrollo decretal posterior. Lecturas desde el capítulo tercero”, en
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Nº 1, 2009, pp. 23-58; y, Aedo Barrena,
Cristián, “La ampliación de la legitimación activa en la lex Aquilia, a través de las acciones in
factum y útiles”, en Revista General de Derecho romano, Nº 17, 2011, pp. 1-19.
que el de la responsabilidad delictual y cuasidelictual”16. Como explica

Corral, la responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al daño que
sufren una o más personas individualizables, y al deber que tiene alguien
de repararlo o compensarlo con medios equivalentes, agregando que la
imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es lo que
constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil17. Este
es el criterio que ya bastante años atrás había adoptado el profesor Alessan-
dri, cuando indicaba que: “…en Derecho Civil la expresión responsabilidad
no se define por su fundamento, que puede variar, sino por su resultado, es
decir, por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para su autor.
En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obli-
gado a indemnizar un daño. En Derecho Civil hay responsabilidad cada
vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra”18.
La cuestión de dilucidar el ámbito de los regímenes, con todo, es pro-
blemática. En efecto, no siempre queda claro cuándo ingresamos en la
órbita del contrato y hasta cuándo este extiende sus efectos. Siguiendo a
Domínguez, una aproximación más técnica permitirá situarnos en el ámbito
contractual, siempre que el perjuicio causado a la víctima no se hubiera
producido de no haberse encontrado ligado el responsable con el contrato19.
De este modo, al realizar una conducta dañosa, con ocasión del contrato,
particularmente en la etapa de ejecución, se incurre en responsabilidad
16
Mazeaud, Henri, Mazeaud, León y Mazeaud, Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte
Segunda, volumen II: La responsabilidad civil. Los cuasicontratos (trad. por Luis Alcalá-Zamora
y Castillo, Buenos Aires, 1978), pp. 10-12. Para de Ángel Yágüez: “…la obligación de indem-
nizar surge por la sola producción del evento dañoso, porque una persona ha infringido las
normas generales de respeto a los demás, impuestas por la convivencia” (De Ángel Yágüez,
Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, (Madrid, Civitas, 1993), p. 14). Pena López, José
María, “Función, naturaleza y sistema de la responsabilidad civil aquiliana en el ordenamiento
jurídico español”, en Revista de Derecho Privado, marzo-abril de 2001, p. 175, sostiene una
opinión similar, al indicar que la responsabilidad extracontractual se origina en la infracción
de un deber general de respeto a cualquier interés jurídicamente protegido.
17
Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, (2ª edi-
ción, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004), p. 21.
18
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Responsabilidad Civil Extracontractual en el
Derecho Civil Chileno (reimpresión 1ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005),
T. I, p. 11.
Domínguez Hidalgo, Carmen, El Daño Moral (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
19
2000), p. 624.
contractual. Según Domínguez: “No constituye este tipo de perjuicio el

menoscabo a alguno de esos aspectos de la persona del deudor producido
no como resultado del incumplimiento sino como consecuencia de actos
externos al contrato, “con ocasión de su ejecución”. En este sentido, es
evidente que la vinculación contractual entre las partes no basta para que
el daño moral (o patrimonial) sea considerado como derivado de él y se
le apliquen inmediatamente las reglas contractuales...”. Así ocurre, por
ejemplo, con el enfermo que resbala y cae en el domicilio de la enfermera
contratada para sus servicios; con el arrendador que atropella con su coche
al arrendatario, etc. En otros términos, la expresión con ocasión del contrato
se refiere a una consideración técnica: para que estemos en el marco de
una responsabilidad contractual, debe haberse incumplido la obligación20.
El vínculo contractual y, dentro de él, el incumplimiento de la obligación,
es el presupuesto causal fundamental para el evento dañoso provocado al
deudor21. Aun así, Jordano Fraga entiende que no puede desconocerse una
En este sentido, Vidal Olivares, A., La indemnización de daños, cit., (n. 12), p. 764 y
20
Barros Bourie, Enrique, “La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser responsable’ en el derecho
de los contratos”, en Corral Talciani, Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores),
Estudios de Derecho Civil II (Santiago, LexisNexis, 2007), pp. 724-725.
21
Por ello, en los supuestos de envío de los antecedentes al Boletín Comercial o a Dicom
por parte de las instituciones bancarias, aun cuando había contrato entre las partes, se ha
estimado como un problema de responsabilidad extracontractual porque no puede atribuirse
técnicamente al demandado el incumplimiento de una obligación. Así se estimó, por ejemplo,
en el fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 21 de septiembre de 2011, que otorgó
una indemnización por daño moral por publicaciones injustificadas en los registros comercia-
les. Al respecto, dijo la Corte: “Que de lo anterior no se sigue que falte al BBVA legitimación
pasiva en este juicio, porque todo lo que dice relación con los contratos, juicio y avenimiento
antes indicados, se menciona a título meramente referencial en la demanda, para enmarcar
la actuación que sí se reprocha precisamente a la demandada, y no a la empresa de leasing.
En efecto; lo que el actor reclama es que el Banco –la parte demandada– informó al boletín
comercial morosidades que se le atribuyeron y que no existían. Explica el punto de los contratos,
el juicio y su término, porque aunque el Banco no tenía con él ninguna relación comercial y
por ende no era su acreedor, pudo tener razones para informar sus morosidades respecto del
contrato con la empresa de leasing desde que los pagos se efectuaban en el BBVA. Es decir, el
demandante admite, siquiera implícitamente, que el Banco, aunque no era su acreedor, tenía
derecho a informar las morosidades que se produjeran, de su parte, respecto de los contratos
celebrados con la filial leasing del BBVA. La cuestión es que, si esas deudas se pagaron al
tercero –empresa de leasing– y ellas eran las informadas al boletín comercial, no podía legí-
timamente el BBVA seguir informando morosidades ya inexistentes. Es evidente, además, que,
si el Banco tenía derecho a informar morosidades reales del actor para con la empresa de
leasing, para que su conducta fuera lícita le era exigible informarse de la verdadera vigencia
tendencia general del ordenamiento que importa un ensanchamiento del

instituto, paralela a la creciente operatividad de la buena fe. Agrega: “En la
medida que tal principio deja de ser decorativo y se convierte en portador
de exigencias de conducta, se traduce en una serie de deberes accesorios o
complementarios del deber de prestación, cuya virtualidad estriba en que
la violación de los mismos, en tanto que la violación de un deber específico
fruto de una relación concreta existente entre las partes, da origen a una
responsabilidad de carácter contractual. De este modo, la responsabilidad
es algo más que la responsabilidad por incumplimiento (de la prestación
principal) y se convierte, tendencialmente, en la responsabilidad por el
daño producido entre quienes están ligados por un vínculo obligatorio,
aunque el interés afectado sea un interés distinto del de la prestación”22.
de esa deuda, transformándose en ilícito su acto si publicaba deudas inexistentes. En suma,

el actor no pretende haber tenido una relación contractual con el BBVA, sino que nos dice
que éste, sin haber ningún vínculo jurídico entre ellos, informó deudas que no existían. Que
si esto fue así, hubo una conducta ilícita del Banco, pues si, aun no siendo el acreedor, tuvo
o pudo tener legítimo derecho a informar morosidades efectivas del demandante respecto de
una filial suya, como parece reconocerlo el libelo, sin duda cuando ya no existe deuda alguna
con esa filial, ni con el propio Banco, éste no tiene ningún derecho a comunicar morosidades
inexistentes para ser publicadas. Si lo hace, en la medida en que origina perjuicios incurre en
un delito o un cuasidelito civil, que da lugar a la responsabilidad extracontractual, que es la
que aquí se persigue” (publicada en Microjuris, MJJ29459, rol Nº 230-2011). En la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 1 de diciembre de 2010, se revocó la sentencia
de primera instancia y se acoge la demanda en responsabilidad extracontractual, que pretendía
la indemnización de daños, como consecuencia de la publicación indebida en Dicom. Según
la Corte: “Corresponde acoger el recurso de apelación y revocar la sentencia que rechazó la
demanda, toda vez que de los antecedentes allegados al proceso, es posible tener por acre-
ditado que el Banco demandado incurrió en culpa al informar indebidamente a la Cámara
de Comercio una deuda morosa inexistente, lo que constituye un hecho ilícito que genera la
obligación de indemnizar, pues conforma una conducta que le ha inferido daño”. (publicada
en MJJ25616, rol Nº 955-2010).
22
Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual (Madrid, Civitas, 1987), p. 31.
También debe tenerse en cuenta que, tradicionalmente, la responsabilidad contractual importa
el incumplimiento de una obligación entendida como el deber de prestación del deudor. No
obstante, si las conductas exigidas al acreedor pueden ser consideradas deberes y no cargas, es
indudable que el régimen de responsabilidad contractual debe ser revisado y, acaso, ampliado.
Sobre esta materia, a la que no podemos referirnos en este trabajo, véase Aedo Barrena, Cristián,
“Cargas o deberes en la posición contractual del acreedor, con especial referencia a su mora
de recibir”, en Guzmán Brito, Alejandro (editor científico), Colección de Estudios de Derecho
Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo (Valparaíso, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, 2008), p. 281 y ss.
La cuestión no es menor, porque dependerá también de cómo se con-

ciban las reglas de responsabilidad contractual. Hay, en esta materia, dos
posiciones muy claramente presentadas. Por un lado, se ha sostenido que la
responsabilidad contractual equivale a los mecanismos de tutela del crédito.
Ello tiene consecuencias dogmáticas profundas: concebidas así las reglas de
responsabilidad contractual, se articulan sobre la base del incumplimiento
obligacional, sea que este provenga del contrato o de otra fuente, que no
sean las reglas de responsabilidad aquiliana. En otros términos, responsabi-
lidad contractual se traduciría en un efecto del incumplimiento obligacional,
mientras que la responsabilidad extracontractual se distinguiría de ella por
cuanto no habría una obligación previamente delimitada, sino un deber
genérico de no dañar a otro. Y esta sería la diferencia estructural entre los
regímenes. La segunda consecuencia, es que se distingue entre el incum-
plimiento, como hecho material, que da lugar a responsabilidad contractual
tratándose de algunos mecanismos de tutela. Desde esta perspectiva, el
cumplimiento forzado o la resolución no requieren de culpa, porque esta se
presenta en un momento distinto, a saber, el juicio de responsabilidad civil,
quedando circunscrita a uno de los remedios disponibles por el acreedor23.
23
Es la tesis defendida en España por Jordano Fraga, F., cit., (n. 22), p. 31 y ss. Dicho
sea de paso, el autor se muestra bastante crítico con la culpa, como elemento articulador del
régimen. Constituye una de las mejores pruebas de los arraigados paradigmas de la dogmática
civil en esta materia, que a menudo se fundan solo en una de las visiones que sobre la culpa
en Roma y en su devenir histórico, se tiene. El mismo Jordano basa toda su argumentación
en los trabajos de Arangio-Ruiz, una de las posiciones, controvertida por otras, de la doctrina
romanística. En efecto, puede visualizarse una primera corriente que identifica la culpa o bien
con la mera imputabilidad –como Rotondi– o bien como Arangio Ruiz, quien piensa en la culpa
como equivalente al nexo de causalidad durante la época republicana y clásica, adjudicando a
los juristas justinianeos el desarrollo de la culpa como negligencia. De esta forma, la definición
de Mucio, en D. 9, 2, 31pr., solo tendría por objeto establecer un mínimo psíquico para recono-
cer la consecuencia dañosa o bien se trataría de un pasaje derechamente interpolado. Además,
Rotondi utiliza como argumento sustantivo el principio corpore corpori, para afirmar desde
él que la ley solo contempló las conductas comisivas, de acuerdo con el texto D. 7, 1, 13, 2 y
que la omisión (por tanto, la negligencia), fue un producto del desarrollo justinianeo. Arangio
Ruiz, por su parte, reduce el contenido de la culpa, durante los períodos republicano y clásico
al vínculo causal. Tratándose de la lex Aquilia, sus principales argumentos pueden deducirse a
dos: primero, al igual que Rotondi considera que el principio corpore corpori demuestra que la
culpa no pudo ser admitida en época temprana. En segundo lugar, al enfrentarse a los pasajes
de la lex Aquilia, pero especialmente el texto del D. 9, 2, 31pr., estima que la referencia a la
culpa está interpolada, pues el desarrollo de la negligencia sería fruto de la época justinianea.
Véase Arango-Ruiz, Vincenzo, Responsabilità conttratuale in Diritto romano, (reimpresión
En cambio, otras voces delimitan el régimen de responsabilidad con-

tractual, al incumplimiento de obligaciones derivadas de contratos. En
esta perspectiva, la responsabilidad contractual debe distinguirse de los
otros remedios concedidos en favor del acreedor. Como señala Pantaleón:
“Es preciso distinguir con toda claridad, entre los remedios de defensa
del acreedor frente al incumplimiento o lesión del derecho de crédito por
parte del deudor, el remedio responsabilidad contractual de los remedios
de pretensión de cumplimiento (…) y resolución por incumplimiento”
Agrega: “Ya que, en nuestro Derecho, nada nos obliga a englobar bajo
las palabras “responsabilidad contractual” todos los remedios de tutela
del acreedor ante una lesión de derecho de crédito por parte del deudor,
no vemos ninguna razón de peso para sostener, con Jordano Fraga, que el
supuesto de hecho de la responsabilidad consiste en el incumplimiento”24.
2ª edición, Napoli, Editricce Eugenio Jovene, 1957), p. 221 y ss.; Rotondi, Giovanni, “Dalla
lex Aquilia all art. 1151 del Cod. Civ. Ricerche storico dogmatiche”, en Rivista di Diritto
Commerciale, Nº 14, 1916, pp. 953-957. La segunda gran corriente, en la antípoda de la tesis
objetiva, considera que la culpa aquiliana equivalía a la negligencia. En esta opinión la culpa
constituía un criterio de responsabilidad, consistente en la desviación del estándar del buen
padre de familia. Desde luego, en este orden de pensamiento, la culpa tuvo partida de naci-
miento en la definición de Mucio, del ya citado D. 9, 2, 31pr., y no se considera ningún texto
interpolado. Para esta corriente, véase Voci, Pasquale, “‘Diligentia’, ‘Custodia’, ‘Culpa’. I dati
fundamentali”, en SDHI, Nº 56, 1990, p. 33 y ss. Finalmente, tal como ocurre en el terreno de
la custodia o contractual, un cúmulo de autores, partiendo de serias críticas a los métodos an-
teriores, buscan alternativas para el problema de la culpa en el Derecho romano, siendo dignas
de destacar, aunque brevemente, las contribuciones de MacCormack y Schipani, entre otros. El
pensamiento del autor resulta de un estudio conjunto de algunos de sus trabajos, entre los que
pueden consultarse MacCormack, Geoffrey, “‘Dolus’, ‘Culpa’ and ‘Diligentia’. Criteria of
liability or content of obligations”, en Index Nº 22, 1994, p. 189 y ss., MacCormack, Geoffrey,
“Juristic use of the term dolus: Contract”, en ZSS Nº 22, 1984, p. 520 y ss., para la diferen-
ciación culpa-criterio de responsabilidad y culpa-contenido de la obligación. Para el concepto
de la culpa como falta y no como negligencia, MacCormack, Geoffrey, “Aquilian culpa”,
en Watson, Alan (director), Essays in legal history for David Daube (Edimburgo, Scottisch
Academia Press, 1974), p. 202; y, MacCormack, Geoffrey, “Culpa”, en SDHI Nº 38, 1972,
pp. 124-134. En cuanto a Schipani, su obra fundamental es Schipani, Sandro, Responsabilità
“Ex lege Aquilia”. Criteri di imputazione e problema della “culpa”, (Torino, Giappichelli,
1969), p. 93 y ss. En trabajos posteriores ha repetido o profundizado estas ideas. Por ejemplo,
en Schipani, Sandro, “Análisis de la culpa en Justiniano 4,3”, en AA.VV. Responsabilidad por
daños en el Tercer Milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini (Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1997), p. 127 y ss.
24
Pantaleón Prieto, Fernando, “El sistema de responsabilidad contractual (materiales
para un debate)”, en Anuario de Derecho Civil, T. XLIV, 1991, pp. 1043-1044. Véase también
Como consecuencia, la culpa juega un papel primordial (no único), en el

sistema de responsabilidad por infracción del contrato25.
Aparentemente, nuestra doctrina parece estar de acuerdo con esta se-
gunda posición, esto es, que la responsabilidad contractual queda limitada,
en cuanto a su alcance, a la indemnización de perjuicios26. Pero decimos
“aparentemente” porque tratándose de la resolución por incumplimiento, los
autores exigen, como criterio de imputación, la culpa o el dolo del deudor.
Ello se traduce en que, frente a la falta de incumplimiento imputable, con
independencia de la indemnización subordinada a la resolución, no podría
acogerse la demanda. Muy claramente se pronuncia en este sentido, Abe-
liuk: “Ya decíamos que no todo incumplimiento dará lugar a la resolución
del contrato; debe ser voluntario e imputable, esto es, con culpa o dolo del
deudor. Si es por caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la resolución,
porque la obligación se habrá extinguido por otro modo de poner térmi-
Pantaleón Prieto, Fernando, Las nuevas bases de la responsabilidad contractual, en Anuario

de Derecho Civil, T. XLVI, 1993, p. 1727.
Como señala el propio Pantaleón, F., El sistema, cit., (n. 24), p. 1043: “El de la respon-
25
sabilidad contractual requiere, primero, que el acreedor haya sufrido un daño objetivamente
imputable a la falta de cumplimiento, y segundo, que el incumplimiento sea subjetivamente
imputable al deudor, esto es, que el suceso generador del mismo haya de ser puesto a cargo
del deudor, conforme a la distribución de los riesgos de incumplimientos expresamente pactada
o deducible de las reglas contractuales, o la supletoriamente prevista por el legislador, ya de
modo especial, ya en los normas generales de los artículos 1102 a 1105 CC”.
Véase, por todos, Alessandri, A., Somarriva, M. y Vodanovic, A., Tratado de las obli-
26
gaciones, cit., (n. 1), p. 251 y ss.; Abeliuk, R. cit., (n. 3), p. 724 y ss.; Fueyo Laneri, F., cit.,
(n. 4), p. 293 y ss. (aunque no la llame responsabilidad contractual). Entre las obras específicas,
Grez Rodríguez, Pablo, Responsabilidad contractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2003), p. 31 y ss.; García González, Alejandro, Responsabilidad civil contractual
y daños por incumplimiento, (Santiago, AbeledoPerrot, 2010), pp. 125-128. Como claramente
advierte Pizarro Wilson, Carlos, “La excepción por incumplimiento contractual en el De-
recho civil chileno”, en Varas Braun, Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coordinadores),
Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005 (Santiago,
LexisNexis, 2006), p. 318: “Ante el incumplimiento contractual el Código Civil provee de un
régimen frondoso en que participan diversas acciones, ya sea para exigir el cumplimiento
forzado, la resolución del contrato, el cumplimiento por equivalencia o la indemnización de
perjuicios. Algunos de estos remedios de defensa figuran bajo la expresión “responsabilidad
contractual”, siendo indiscutible incluir el cumplimiento por equivalencia y la acción de in-
demnización de perjuicios. Sin embargo, otras acciones, la resolutoria y la acción forzada del
contrato parecen constituir institutos autónomos de la responsabilidad contractual, aunque
previstos como remedios en caso de incumplimiento”.
no a las obligaciones: la imposibilidad en el cumplimiento, que nuestro

Código reglamenta bajo el nombre de pérdida de la cosa debida”. Agrega
Abeliuk que: “El art. 1489 no lo dice así expresamente, pero es obvio que
el incumplimiento debe ser imputable al deudor, por la razón ya señalada,
y porque, además, el precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor sólo
los debe cuando hay dolo o culpa de su parte”27.
No toda la doctrina está de acuerdo, en cualquier caso, con esta solu-
ción. Modernamente, se ha venido enfatizando la idea de abandonar la
vinculación entre incumplimiento y la imputabilidad28. Desde ahí se con-
sidera que debe abandonarse la idea de que la culpa constituye el requisito
de todo remedio contractual. Corral estima que frente a la exigencia de
imputabilidad (dolo o culpa) del deudor, podrían quedar vigentes relaciones
contractuales sin eficacia29. Sostiene que, por ello, la doctrina más moderna
27
Abeliuk, R., cit., (n. 3), p. 655. Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría
general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento, (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2003), pp. 411-413, comparte plenamente estos argumentos. En el mismo sentido, Barcia
Lehman, Rodrigo, Lecciones de Derecho civil chileno, T. III: De la teoría de las obligaciones,
(reimpresión de la 1ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 65-66; Ramos Pazos,
René, De las obligaciones, (Santiago, LexisNexis, 2004), pp. 166-168.
28
Véase especialmente, Pizarro Wilson, C., Hacia un sistema de remedios, cit., (n. 7),
p. 399. Advierte Pizarro que debe abandonarse la idea de un incumplimiento, entendido como
hecho culpable del deudor y radicarla en una especial sanción, como es la indemnización de
perjuicios. El solo incumplimiento, desprovisto de sus causas y la insatisfacción del interés del
acreedor, es lo que garantiza las herramientas o remedios en favor del acreedor. Como indica
Barros, E., Finalidad y alcance, cit., (n. 7), p. 408, cualquiera sea la forma que adopte el
incumplimiento, este dará lugar a una serie de herramientas de tutela en favor del acreedor y,
precisamente: “De ello también se sigue la impropiedad de desarrollar el sistema de acciones
y remedios contractuales en el marco de una doctrina unificada de la responsabilidad, que
desatienda la especificidad de la relación contractual”; Mejías Alonso, Claudia, “El incum-
plimiento resolutorio en la jurisprudencia nacional”, en Figueroa Yáñez, Gonzalo, Barros
Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI
(Santiago, AbeledoPerrot-Legal Publishing, 2011), pp. 752-755.
29
Por la misma razón, se ha venido argumentando que la excepción de contrato no cum-
plido, consagrada en el artículo 1552 del Código civil, no puede ser obstáculo para solicitar
la resolución, especialmente en el caso de incumplimientos recíprocos. Como señala Pizarro
Wilson, C., La excepción por incumplimiento contractual, cit., (n. 26), p. 333: “La conse-
cuencia de aplicar la excepción de contrato no cumplido al incumplimiento recíproco significa
dejar el contrato en un estado de suspenso mientras alguna de las partes se allana a ejecutar
las obligaciones. Solo la prescripción podría poner término a ese estado de incertidumbre.
Acoger esta solución presenta externalidades negativas en el ámbito de los contratos. De ahí
que parezca más apropiado aceptar la resolución en caso de incumplimiento recíproco de las
viene distinguiendo entre la resolución y la indemnización de perjuicios30.

Corral agrega que debe admitirse una excepción a la regla, tratándose de
obligaciones de dar de una especie o cuerpo cierto, pues el artículo 1550
del Código pone a cargo del acreedor el riesgo y, en este sentido, este no
podría liberarse del cumplimiento de su obligación correlativa, alegando
la prescripción31. Para Barros, el concepto que articula las acciones frente
a la insatisfacción del interés del acreedor, es el incumplimiento. Para el
autor, algunas de estas pretensiones, como la responsabilidad contractual
obligaciones”. Se ha pronunciado en este sentido Alcalde Rodríguez, Enrique, “Acción

resolutoria y excepción de contrato no cumplido”, en Revista Actualidad Jurídica, Nº 8, 2003,
p. 69 y ss. Vuelve sobre el tema en Alcalde Rodríguez, Enrique, “Incumplimiento recíproco,
resolución y cumplimiento de contrato bilateral”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 31, Nº 3,
2004, p. 565 y ss.
30
Peñailillo Arévalo, Daniel, Responsabilidad contractual objetiva, en Pizarro Wilson,
Carlos (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV (Santiago, Legal Publishing, 2009), pp. 334-
346, distingue todavía entre cumplimiento por equivalencia e indemnización de perjuicios.
Argumenta que nuestro Código civil estableció claramente normas relativas al cumplimiento
forzado (artículos 1489, 1553 y 1555), exigiendo para el ejercicio de dicha pretensión solo el
evento del incumplimiento y no la culpa. Pero agrega que debe separarse, del mismo modo,
el cumplimiento por equivalente, que supone el valor equivalente al incumplimiento (aesti-
matio rei), que no supone culpa, de la indemnización de perjuicios, que supondría culpa, en
la medida que busca reparar los daños causados por el incumplimiento contractual (id quod
interest). Algunas normas de nuestro Código, que analiza, distinguirían muy claramente entre
cumplimiento por equivalencia e indemnización, como los artículos 1672 y 1521. Con todo,
a diferencia de su obra referida a las obligaciones, Peñailillo ha ido más lejos, al sostener, con
base a los artículos 1556 a 1559 que ni aún la indemnización de perjuicios, en las reglas de
Código, requieren culpa. Con base al artículo 1558, estima que solo el dolo juega el papel de
agravar la responsabilidad, pero no parece posible interpretar el artículo en el sentido de que en
el caso de la culpa se responda de perjuicios previstos, pues lo que excluye la responsabilidad
del deudor es el caso fortuito, no la culpa. De este modo, los requisitos de la regla de repara-
ción, serían: a) incumplimiento; b) daño; c) mora; y, d) causalidad. Con todo, llega a advertir
que, en las obligaciones de medio, la diligencia integra la prestación, suponiendo esta entonces
cumplimiento. Si se fue negligente, en cambio, se identifica ello con el incumplimiento. Antes,
la misma distinción había planteado Bustamante Salazar, Luis, “Autonomía del equivalente
pecuniario o su integración dentro de la indemnización de daños y perjuicios”, en Varas Braun,
Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, (Santiago, LexisNexis, 2006), p. 105 y ss. Cfr. con Vidal Oliva-
res, Álvaro, “La pretensión de cumplimiento específico de las obligaciones no dinerarias y los
costes excesivos para el deudor como límite a su ejercicio”, en Vidal Olivares, Álvaro, Severin
Fuster, Gonzalo y Mejías Alonso, Claudia (editores), Estudios de Derecho Civil X (Santiago,
Thomson Reuters, 2015), p. 555 y ss.
31
Corral, H., Lecciones, cit., (n. 17), p. 227.
en sentido estricto, requieren culpa o dolo, mientras que para otras, bastará
el incumplimiento32.
Con todo, el argumento que más peso tiene a la hora de exigir la im-
putabilidad tratándose de la resolución, es que, de otro modo, el deudor
respondería del caso fortuito, lo que supone un contrasentido porque este lo
libera. Frente a esta cuestión, Vidal sostiene categóricamente que, al bastar
el incumplimiento como hecho para la resolución, incluso dicha facultad
debe concederse al acreedor en la hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor:
“Por el contrario, en la resolución por inejecución no existe razón para
restringir su procedencia a la culpa y, correlativamente, para rechazarla
cuando el incumplimiento tuviese su causa en un caso fortuito o de fuerza
mayor, ni menos cuando el acreedor no logre acreditar el dolo”33. Frente
a la dificultad que plantea el artículo 1820 del Código Civil (que pone a
cargo del acreedor el riesgo de la cosa debida y que no permitiría la re-
solución, sino que, por el contrario, sujetaría al acreedor al cumplimiento
de su obligación recíproca), el autor manifiesta una sutil, pero importante
distinción. Advierte que no debe confundirse el caso fortuito que repre-
senta la exoneración de la obligación, con la imposibilidad absoluta de la
prestación. El caso fortuito tendría un carácter exoneratorio, léase, de las
reglas de responsabilidad, pero no se traduciría en una causal liberatoria o
extintiva. Hay que separar, en consecuencia, la regla del riesgo de la pres-
tación, según afirma, de la del caso fortuito o fuerza mayor34.
Con ello, impropiamente se extiende el campo de la responsabilidad
contractual, confundiéndola con un antecedente previo, consistente en el in-
32
Barros Bourie, Enrique, “El contrato y el hecho que causa daño como antecedentes
de la responsabilidad”, en Pizarro Wilson, Carlos (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV
(Santiago, Legal Publishing, 2009), pp. 305; 308.
33
Vidal Olivares, Álvaro, “El incumplimiento resolutorio en el Código civil. Condiciones
de procedencia de la resolución por incumplimiento”, en Pizarro Wilson, Carlos (coordinador),
Estudios de Derecho Civil IV (Santiago, Legal Publishing, 2009), p. 364. En un sentido similar
se pronunció en Vidal Olivares, Álvaro, “La noción de incumplimiento esencial en el Código
Civil”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII,
2009, p. 233.
34
Vidal, El incumplimiento…, cit., (n. 33), pp. 365-366. Para la función del caso fortuito
en el sistema de remedios del acreedor, véase especialmente Brantt Zumarán, María Graciela,
El caso fortuito y su incidencia en el Derecho de la responsabilidad civil contractual (Santiago,
AbeledoPerrot, 2010), p. 161 y ss.
cumplimiento, hecho neutro, que dependiendo de los remedios del acreedor

supondrá, de otro lado, la exigencia de culpa como factor de imputación.
La cuestión terminológica, relativa al alcance del concepto responsabi-
lidad contractual es importante, porque en ambas posiciones arriba rese-
ñadas, las herramientas de cumplimiento forzado y resolución de contrato
son ajenas a las ideas de culpa y daño. Claro que en la primera concepción,
es decir, en una amplia del concepto de responsabilidad contractual, debe
descartarse la culpa como elemento nuclear y afianzarse en el incumpli-
miento-hecho material.
Limitada entonces la responsabilidad contractual a la cuestión de la in-
demnización de perjuicios compensatoria o reparatoria del daño causado,
existe un campo más estrecho de conjunción con las normas de la respon-
sabilidad aquiliana. La responsabilidad contractual rige, en consecuencia,
desde la celebración del contrato y hasta su terminación, delimitando un
ámbito en el que las reglas de responsabilidad aquiliana están excluidas35.
Las dificultades para determinar el radio de cada régimen empiezan a
presentarse cuando enfrentamos el incumplimiento de deberes secundarios
que acompañan la prestación y, todavía más, cuando dichos deberes se
encuentran dibujados al modo de deberes genéricos en la ley, como ocurre,
por ejemplo, con el deber de seguridad que debe proporcionar el empleador
en el contrato de trabajo, en su artículo 184 del Código del Trabajo, uno de
los ejemplos de los denominados deberes de protección, cuyo fundamento
directo se encuentra en la buena fe36. Como explica Barros, una fuerte corriente
doctrina, especialmente en el ámbito anglosajón, propuso la sustitución de las
reglas de responsabilidad contractuales por una más general norma relativa
a los ilícitos, fundada en los deberes de cuidado: “…Se anunciaba una re-
volución en que el contrato estaría dejando su lugar central en el derecho
de obligaciones a una teoría mucho más expansiva de la responsabilidad,
donde dominan los deberes de conducta establecidos por el derecho y no
por la convención; y donde las relaciones contractuales pasan a tener
efectos análogos a las provenientes de hechos ilícitos (como formalmente
se muestra en algunos esfuerzos doctrinarios, generalmente menos cons-
Para la configuración de los deberes precontractuales, véase De la Maza Gazmuri, Iñigo,

35
“Tipicidad y atipicidad de los deberes precontractuales de información”, en Revista de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, T. XXXIV, 2010, p. 75 y ss.
Para la teoría de los deberes de protección, véase Jordano Fraga, cit., (n. 22), p. 320 y ss.
36
cientes de su propio alcance, de asimilar la responsabilidad contractual

dentro de un concepto más general de responsabilidad civil)37.
Con todo, usando la expresión de Barros nuevamente, la doctrina del
contrato sigue saludable, entre otras razones porque abandonados los princi-
pios axiomáticos que le dieron lugar, el contrato, conducido por el principio
de la buena fe ha permitido resolver los problemas modernos38. Un sector
doctrinario, considera que siempre debe predominar el contrato, desde que
las normas se entienden incorporadas a los contratos, pero, según Barros,
la doctrina dominante en el Derecho comparado señala que no hay razón
lógica para excluir el estatuto de la responsabilidad extracontractual. A falta
de norma contractual expresa que define el deber de cuidado, no se puede
entender que las partes han querido evitar la aplicación de la normas de
Derecho común. De este modo: “…a falta de regla contractual que excluya
la aplicación de algún ordenamiento, debe entenderse que el actor puede
optar por el estatuto legal que le resulte más conveniente, a menos que haya
alguna razón específica para que prevalezca el estatuto contractual (como
ocurre, por ejemplo, con el predominio de la regla del artículo 1547, sobre
el cuidado que debe aplicar el deudor en contratos gratuitos)39. Como se
aprecia, desde esta perspectiva, no habría inconveniente para que el juez
invocara una norma prevista en el régimen aquiliano que, por lo demás,
tiene carácter imperativo.
En relación con este tema, la doctrina se ha referido básicamente a dos
supuestos: contratos declarados nulos y la denominada responsabilidad post
contrahendum. Desde luego, no es objeto de nuestro análisis detenernos en
37
Barros, El contrato, cit., (n. 32), pp. 299-300.
38
Barros, El contrato, cit., (n. 32), p. 300.
39
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual (reimpresión de
la 1ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009), pp. 1058-1060. Cfr. Con Yzquierdo
Tolsada, Mariano, Sistema de responsabilidad contractual y extracontractual, (Madrid, Dy-
kinson, 2001), p. 98, quien sostiene que a partir de la sentencia del TS español, de 9 de marzo
de 1983 comienza a asentarse el criterio de la rigurosa órbita de lo pactado para la consagración
de la responsabilidad contractual, permitiendo la aplicación de las normas de responsabilidad
aquiliana en los casos que se trata de la infracción de deberes, especialmente de seguridad im-
plícitos, posición que el autor critica, pues considera que, desde una perspectiva dogmática basta
recurrir a la integración del contrato para despejar el problema, sin necesidad de recurrir a las
normas de responsabilidad aquiliana. En un sentido similar, véase Blanco Gómez, Juan José,
La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho
dañoso. Problemática en Derecho sustantivo español (Madrid, Dykinson, 2009), pp. 83-84.
el problema de los contratos declarados nulos. En relación con la segunda

hipótesis, la cuestión estriba en determinar el alcance o extensión de la
vida del contrato. Como señala López Santa María, el término de la vida
del contrato se produce: “…cuando las obligaciones por él generadas se
cumplen totalmente, a través del pago o de los otros modos de extinción de
las obligaciones equivalentes al pago (…) por la llegada del día establecido
al celebrarlo, es decir, por el vencimiento del plazo. O bien (…) por des-
ahucio de cualquiera de las partes, en caso que se hubiese concluido por
tiempo indefinido”40. Como explica Alonso Traviesa, esta dice relación con
aquellas situaciones que se presentan cuando el contrato haya producido sus
efectos principales, sin perjuicio de que subsistan obligaciones accesorias
que vinculen a las partes41.
Aun cuando la esfera de la responsabilidad extracontractual comprende
aquellas áreas en las que el contrato ha terminado, puede afirmarse, con
mediana seguridad de que, aunque terminado el contrato debido a que se
trata de reclamar los incumplimientos de obligaciones pactadas en plena
vigencia del contrato, el régimen debiese ser el contractual. Como señala
Fried: “…no sólo los acuerdos contractuales, sino las palabras, las frases
y las sentencias tienen un sistema de expectativas subyacentes que no
pueden ser en su totalidad especificados de antemano, y cuyas limita-
ciones sólo se perciben cuando alguien las transgrede (…) Concedería
que aquí, al igual que en el caso general del lenguaje, este sistema de
expectativas subyacentes con dificultad puede ser especificado por una
de sus condiciones necesarias y suficientes, las que son identificables en
principio de antemano. Uno a veces puede no saber en qué se incluye en
el sistema hasta que se incluye la pregunta”42. Desde este punto de vista,
bien puede afirmarse que aun cuando el contrato ha terminado, al momento
de pactar las obligaciones, estas podían, de modo subyacente proyectar
López Santa María, Jorge, Los Contratos (3ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de
40
Chile, 2001), T. I, p. 320.

41
Alonso Traviesa, María Teresa, El problema de concurrencia de responsabilidades
(2ª edición, Madrid, Legal Publishing, 2007), p. 198. Por eso, la doctrina se plantea que, en
estos casos, es la buena fe el vehículo articulador de la atribución de responsabilidad contractual.
Véase, Yzquierdo, M., cit., (n. 39), pp. 89-90.
Como señala Fried, Charles, La obligación contractual. El contrato como promesa (trad.
42
de Pablo Ruiz-Tagle Vial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996), p. 128.

sus efectos por mucho que una de las partes haya estado autorizada a
terminar el contrato anticipadamente43. En coincidencia con la visión de
Jordano Fraga, la responsabilidad contractual difiere estructuralmente
del régimen aquiliano, precisamente porque en el primero existe como
causa de la pretensión, una obligación prexistente que ha sido violada, es
decir, se trata de una protección secundaria (propiamente, un mecanismo
de tutela del crédito), frente a la responsabilidad aquiliana en la que no
existe una relación obligacional previa44.
En definitiva, como enseña Barros, la fundamental distinción entre los
regímenes de responsabilidad se encuentra en la voluntad de obligarse frente
al hecho ilícito como fuente obligacional. En efecto, la responsabilidad
contractual viene precedida por una relación que, sometida a los controles
de eficiencia y eficacia de la voluntad, constituye un régimen diseñado,
delineado por las partes45; en otros términos y a diferencia del sistema de
responsabilidad aquiliano, son las partes las que pueden diseñar el régi-
men y delimitar la responsabilidad (conforme a los artículos 1547, 1556
y 1558). Por la misma razón, pensamos, el eje articulador de la diferencia
de los regímenes se encuentra en el artículo 1558, como analizaremos en
el apartado siguiente46.
43
López Santa María, J., cit., (n. 40), p. 320, nota 473, expone un caso similar. Se trata de
contratos de agencia o franquicia comercial que contienen cláusulas de irresponsabilidad por
daños derivados del agotamiento del contrato. Producirá sus efectos exclusivamente si no se
viola el deber de lealtad emanado de la buena fe.
44
Jordano Fraga, cit., (n. 22), p. 29.
45
Barros, E., Tratado, cit., (n. 39), pp. 975-980.
46
Como indican los autores Fuller y Perdue, las 3 finalidades principales que puede perse-
guir la indemnización de daños son: en primer lugar, el interés dirigido a una restitución, caso
que ocurre cuando el demandante entrega algo de valor sustancial al demandado, obligándose
este a otorgar una prestación. El interés busca evitar, por tanto, un enriquecimiento injusto
del demandado al procurarse una ganancia, sin cumplir con su promesa. En segundo lugar, el
interés a la protección de confianza, caso que ocurre cuando el demandante haya incurrido en
gastos para la celebración del contrato o haya perdido otras oportunidades de celebrar otros
contratos. Por último, el interés dirigido a obtener la prestación prometida, que busca el pago
en dinero del valor de la prestación por parte del demandado. Fuller, Lon y Perdue, William,
Indemnización de los daños contractuales y protección de confianza (traducción y comentario
por José Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1957), pp. 9-10.
III. El artículo 1558 como eje en la delimitación de regímenes
El eje central de la distinción entre los regímenes, partiendo del criterio

sustentado por Barros, se encuentra, a nuestro juicio, en el artículo 1558, el
que dispone “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de
los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato;
pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación
o de haberse demorado su cumplimiento”. En todo caso, el inciso final de
la disposición permite expresamente a los contratantes alterar esas reglas.
Como advierte Domínguez, este principio exige que solo se responda
de los perjuicios previstos por las partes al momento de contratar, lo que se
traduce en que el resarcimiento en sede extracontractual será generalmente
más extenso que en materias contractual. Así en la primera, comprenderá
todos los perjuicios directos, sin distinción alguna. En la segunda, en cambio,
la regla general es que únicamente se indemnizan los perjuicios previstos o
previsibles al tiempo de la celebración del contrato. Por excepción, puede
tener el mismo alcance que la extracontractual cuando el incumplimiento
haya sido doloso47.
Algunas de las consecuencias que derivan de la aplicación de este prin-
cipio son las siguientes:
a) La reparación integral, como principio rector del resarcimiento del
daño sufre una importante restricción, pues la reparación solamente será
integral cuando los perjuicios provengan de dolo o que las partes hayan
pactado otra forma de determinación de los daños;
Domínguez Hidalgo, C., cit., (n. 19), p. 522. Como señala Urrejola: “El contrato es
47
por esencia un acto de previsión y es sobre la base de dicha característica que en el evento
del incumplimiento de la obligación sólo se deban los perjuicios que se hayan podido prever
al momento de celebrarse el contrato. Dicho criterio de evaluación de los perjuicios tiene
una excepción que se aplica cuando la inejecución de la obligación por parte del deudor fue
con intención de dañar al acreedor (lo cual no fue previsto), es decir, una inejecución dolosa.
En dicho evento los perjuicios que se deben pagar ya no son los previstos al momento de la
celebración del contrato, sino que son todos los que son una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación contractual, lo cual amplía los daños a indemnizar.
Así lo establece el artículo 1558 del CC, artículo cuyo criterio para establecer el monto de
los perjuicios es sobre la base de si el deudor actuó o no con intención de dañar, con dolo,
prescindiendo para ello de la noción de culpa” (Urrejola Santa María, Sergio, “El hecho
generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil”, en Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 17, 2011, p. 63).
b) La indemnización no se fija en relación al importe del menoscabo, sino

que se atiende a la gravedad de la culpa, de conformidad al artículo 1547
del Código Civil;
c) La indemnización por daño moral es más restringida si el deudor ha
actuado con culpa.
Correlativamente, el artículo 1558 del Código Civil, permite fundar la
reducción de la indemnización en los casos de exposición de la víctima al
daño o en los supuestos de infracción a la carga de mitigación48. En efecto,
si el deudor, en sede contractual, debe responder de todos los perjuicios
previstos a la época de celebración del contrato, parece razonable que
aquellos supongan que tales perjuicios se limitan a lo que razonablemente
las partes hubiesen esperado, con lo que resulta que el acreedor no puede
sobrepasar los límites de la exigibilidad.
Como indica Corral, la previsibilidad aquí no juega el rol propio de la
causalidad, porque el juez no debe colocarse en el momento del incum-
plimiento, sino en el momento de celebración del contrato. Al respecto,
señala Corral: “Para la causalidad de la responsabilidad ese momento es
el hecho ilícito que causa el daño, es decir, tratándose de responsabilidad
contractual, el momento del incumplimiento. En cambio, la regla legal de
la limitación establece claramente que el momento en que debe valorarse
la previsibilidad no es el de la violación del contrato, sino aquel en que el
contrato se celebra. En este sentido, debe entenderse la expresión al tiempo
del contrato que utiliza el art. 1558 CC (…) De todos los daños de los que
se reconoce una causalidad, porque han sido previsibles en el momento
en que el deudor infringió la obligación, sólo deberá indemnizar aquellos
que eran previsibles cuando el contrato fue celebrado”49.
¿Por qué afirmamos que el artículo 1558 se erige en la pieza clave de
la diferencia estructural de los regímenes? A nuestro juicio, ello es porque
48
Vidal Olivares, Álvaro, “La carga de mitigar pérdidas del acreedor, en Guzmán Bri-
to”, Alejandro (editor científico), Estudios de Derecho Civil III (Santiago, Thomson Reuters,
2008), pp. 452-454; Pizarro Wilson, Carlos, “Contra el fatalismo del perjuicio. A propósito
del deber de mitigar el daño”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso XLI, 2013, p. 77; Fuentes Guiñez, Rodrigo, “El deber de mitigar el daño”, en
Revista de Derecho Universidad de Concepción, núms. 217-218, 2005, pp. 229; 240-243. Aedo
Barrena, C., Cargas o deberes, cit., (n. 22), p. 281 y ss.
Corral Talciani, Hernán, Contratos y daños por incumplimiento (Santiago, Abele-
49
doPerrot, 2010), p. 177.

la norma se coloca en el centro del régimen de responsabilidad: si este se

funda en la voluntad de las partes y permite el diseño de la reparación frente
al incumplimiento, lo es porque en definitiva las partes determinan, como
en el régimen aquiliano, un ámbito de riesgos pre-definido50.
Un ejemplo jurisprudencia relevante de lo que afirmamos se encuentra
en la sentencia de la Corte Suprema, de 27 de octubre de 201051. En esta
sentencia, se resolvió el siguiente problema suscitado a propósito de un
contrato de licencia. Comercial Tempo Cuer S.A. suscribió con Assa Chile
S.A. (distribuidor autorizado de Tommy Hilfiger), el 4 de julio de 2000,
obligándose el primero a importar cinturones para la venta al licenciante,
desarrollando la demandante, además, matrices para la venta de los cinturo-
nes de la marca licenciada. Assa puso término intempestivamente al contrato
al haber asumido un nuevo gerente general. En la demanda interpuesta,
Tempo Cuer pretendía que se indemnizara: a) el stock de cinturones de la
marca licenciada, fabricado en virtud del contrato de licencia, por la suma
de US$57.750; b) compra de materias primas (cueros), para la confección
de los cinturones, por la suma de US$43.191; c) compra de maquinarias
para encargar la fabricación de cinturones, por la suma de US$25.000;
d) gastos incurridos en la confección de matrices, por la suma de US$8.120;
En otro lugar hemos sostenido que la culpa opera como herramienta de distribución de
50
riesgos sociales. En efecto, el estándar de conducta medio que supone la denominada regla de
comportamiento, implica una delimitación entre los ámbitos de control del potencial autor del
daño y el ámbito en el cual la propia víctima debe asumir medidas de precaución. Ello signi-
fica en consecuencia que, entre la culpa y la responsabilidad objetiva, existe una diferencia
cuantitativa, más que cualitativa. Véase los trabajos Aedo Barrena, Cristián, “El concepto
normativo de culpa como criterio de distribución de riesgos. Un análisis jurisprudencial”, en
Revista Chilena de Derecho Vol. 41 Nº 2, 2014, pp. 714-719; Aedo Barrena, Cristián, “La
culpa como criterio de distribución de riesgos sociales ¿Hay en la culpa una infracción a un
deber jurídico?”, en Vidal Olivares, Álvaro, Severin Fuster, Gonzalo y Mejías Alonso, Claudia
(coordinadores), Estudios de Derecho Civil X (Santiago, Thomson Reuters, 2015), p. 811 y ss.
De este modo, siguiendo a Barcellona, la culpa y el régimen de responsabilidad objetiva son
sistemas para determinar el riesgo, el que puede determinarse en concreto o en abstracto. Así,
la culpa es un sistema de determinación del riesgo no tolerado: “…sulla base di considerazioni
che attengono alla dimensione del rischio tipicamente conesso ad uno specifico fattore causale
ed precindere dalle condizioni concrete nelle quali, di volta in volta, la sua operatività si è
tradota in danno. Invece, la determinazione del rischio in astratto se traduce en un regimen di
responsabilità obbgietiva, cuando la attività è intrinsecamente pericolosa”. Véase Barcellona,
Mario, Trattato della Responsabilità Civile (Torino, UTET, 2011), p. 244 y ss.
51
Causa rol Nº 2778-2009, indicador Microjuris, MJJ25491.
y, e) lucro cesante, por el período faltante para la terminación ordinaria del

contrato, por la suma de US$40.950.
La Corte decide, en los considerandos undécimo y duodécimo, acoger
el recurso de casación por infracción del artículo 1558, entendiendo que
no debían ser indemnizados los gastos en materias primas (ajenos al con-
trato de licencia) y sí los gastos en que la empresa había incurrido para la
confección y adquisición de las matrices Tomy Hilfiger.
De otra parte, el artículo 1558 opera delimitando una órbita de intereses
protegidos para las partes del contrato52. Así se razonó en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de octubre de 2013. En esta intere-
sante sentencia, redactada por la profesora Domínguez, se dice expresamente
que la responsabilidad contractual implica una delimitación a priori de los
riesgos. Se lee en el considerando cuarto: “Que de conformidad a los que
dispone el artículo 1558 del Código Civil (…) La interpretación de la citada
norma lleva a concluir que una de las diferencias con la responsabilidad
aquiliana radica, precisamente, en que para el estatuto de responsabilidad
que se revisa, el deudor responde por los riesgos que ha asumido, es decir,
por aquellos que estaba en condiciones de prever al tiempo del contrato.
En el caso de autos el daño moral solo podía ser indemnizado en la medida
que la demandada –Agencia Turavión– asumió el riesgo de su producción,
es decir, si este perjuicio era previsible en atención al contenido de la
obligación o porque su posibilidad fue puesta en conocimiento del deudor.
Por consiguiente, no todo daño ha de resarcirse una violación contractual,
sino aquellos que normalmente derivan de la infracción a lo pactado bien
sea por la naturaleza de la obligación o por los hechos que la rodean”53.
Una diferencia fundamental, por consiguiente, entre el régimen con-
tractual y el aquiliano, se encuentra en la forma en la que los riesgos son
52
En otro lugar hemos sostenido que el daño se traduce en la lesión a intereses jurídicamente
tutelados. A nuestro juicio, esta tesis se encuentra en perfecta concordancia, pensamos, con
la delimitación de un radio de intereses que implica el pacto contractual y la responsabilidad
derivada de los perjuicios. Véase Aedo Barrena, Cristián, Responsabilidad Extracontractual
(Santiago, Librotecnia, 2006), p. 238 y ss. La idea de intereses protegidos en la órbita contrac-
tual ha sido también sostenida, en el mismo sentido aquí expuesto, por De la Maza Gazmuri,
Iñigo, “Gravedad, diligencia y precio, a propósito de los vicios redhibitorios. Corte suprema 17
de septiembre de 2014. Rol Nº 21911-2014”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 23,
2014, p. 365.
53
Sentencia rol Nº 2878-2012.
distribuidos. El artículo 1558, como se ha insistido, en concordancia con un

régimen que deriva del pacto contractual previo, delimita la zona o ámbito
de riesgos a priori, porque la culpa incide no solo en la delimitación del
responsable, sino en el quantum respondetur. En el sistema extracontractual,
en cambio, la delimitación de los riesgos es a posteriori, en la medida que
la culpa no incide en el alcance de los daños reclamados.
La regla contractual y el contenido de la obligación, en consecuencia,
tienen íntima relación con la delimitación de los daños contenida en el
artículo 1558, cuestión que ha sido destacada por nuestra doctrina. Como
afirma Vidal: “Aparecen dos aspectos de la responsabilidad contractual:
la satisfacción del interés del acreedor en equivalencia y la reparación de
los daños ajenos a la lesión del interés en la prestación, pero causados por
el incumplimiento y que son manifestación de una responsabilidad que, de
no mediar contrato, quedaría sometida a las reglas de los artículos 2314 y
siguientes. Aquí la lesión incide en el interés de conservación”54.
Un ejemplo jurisprudencial relevante de lo que viene señalándose, se
encuentra, a nuestro juicio, en la sentencia de la Corte Suprema de 7 de
octubre de 2015, rol Nº 32306-2014. En la causa, se dedujo demanda en
contra de Fundación Medica San Cristóbal y el médico tratante, a objeto
que se indemnizaran los perjuicios causados en la operación practicada
el 10 de octubre de 2006, consistente en la infiltración peridural cervical
terapéutica con corticoides, que le causó una hematomelia extensa y una
monoplejia izquierda como consecuencia de la punción de la fue objeto.
Habiéndose probado en el juicio que el médico se había ajustado a la lex
artis, se dedujo recurso de casación, sosteniendo la responsabilidad civil
en la infracción al deber del médico de informar los alcances y riesgos de
la operación. La Corte, en cambio, considera que no puede acogerse la
casación por esta vía, porque la determinación de la obligación incumplida
decía relación con la intervención del paciente y, por tanto, de los daños
que de dicho incumplimiento pudieron derivar.
Por consiguiente, la determinación de la o las obligaciones incumplidas,
delimita un ámbito de riesgos concretos y, para ello, es importante tener
presente que la cuestión guarda estricta relación con la interpretación e
54
Vidal Olivares, A., La indemnización de daños, cit., (n. 12), p. 766.
integración contractual55. Para una correcta aplicación del artículo 1560

importa reconocer en él dos partes: el pacto contractual expreso y la volun-
tad de los contratantes. Según la disposición, el juez solo puede recurrir a
la voluntad de las partes, digamos así, que no ha sido declarada, si esta es
claramente conocida. De otro modo, es decir, si no se conoce claramente
dicha intención, debe estarse a lo pactado. Como señala Rosende Álvarez:
“Según esta disposición puede haber una coincidencia exacta entre la
voluntad real de los contratantes y la voluntad declarada en las estipu-
laciones del contrato. Pero el legislador también ha considerado el caso
que haya una discordancia entre lo querido y lo expuesto por las partes
en la convención. En esta última situación hace prevalecer la verdadera
intención de los contratantes siempre que ella sea claramente conocida,
única posibilidad que se le concede al intérprete para prescindir de lo
manifestado por aquéllos en el acto jurídico”56.
Por esta senda ha transitado nuestra doctrina más moderna. Desde esta
perspectiva, las reglas contractuales no son herramientas que transforman
al juez en un psicólogo. Las reglas hermenéuticas son, como dice Alcalde,
reglas que permiten al juez determinar el alcance de la declaración, pero no
de la declaración en abstracto y aislada, sino en el marco de las circunstancias
que le confieren significado y valor. Agrega: “La interpretación que realice
el juez tendrá como límite el contenido de la declaración de voluntad que
han hecho los contratantes en el propio contrato, lo que impide que asuma
una función de control del contenido de esa declaración más allá de ella”.
Más adelante, indica, en coherencia con la corriente jurisprudencial que se
viene expresando que: “…lo que está diciendo –se refiere al artículo 1560–
es que si la intención de los contratantes fue claramente conocida, ella debe
primar por sobre lo que digan las palabras que se emplearon; pero si no
ha sido así, las palabras recobran plena autoridad y deben entenderse, en
consecuencia, según los criterios y definiciones que el legislador da para
55
En Aedo Barrena, Cristián, El concepto normativo de culpa como criterio de distri-
bución de riesgos, cit., (n. 50), pp. 718-719, hemos demostrado que, para la responsabilidad
extracontractual, la culpa delimita también ámbito de riesgos concretos.
56
Rosende Álvarez, Hugo, “Algunas consideraciones sobre la interpretación de contrato”,
en Tavolari Oliveros, Raúl (director), Doctrinas Esenciales. Contratos (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile-Thomson Reuters), T. I, p. 429.
ello, o según el sentido natural y obvio de las mismas, atendiendo al uso

general (no técnico) que de ellas se hace”57.
De otro lado, para la determinación de los daños indemnizables, es
necesario, en ocasiones, que el juez realice una integración contractual,
consistente en aquella operación jurídica a la que recurre el juez cuando,
enfrentado a una cláusula estimada obscura, ella implica o importa una
laguna en el acuerdo que debe ser subsanada por la labor jurisdiccional.
La labor de integración se realiza con recurso a la regla de la buena fe,
como patrón de comportamiento leal y correcto en la ejecución contractual,
cuestión reconocida en la doctrina. Y, en nuestro sistema, dicha función
integradora se realiza en función del artículo 1546 del Código Civil. Los
contratos, dice la norma, deben ejecutarse (no solo cumplirse), de buena
fe y, por consiguiente, obligan no solamente a lo pactado, sino a todas
las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la
costumbre pertenecen a ella.
Pero es la misma disposición la que señala los límites de la integración:
la buena fe, en nuestro sistema no es un recurso autónomo de integra-
ción. Así, la buena fe permite la integración en la medida que la integración
se haga con aquellas cosas que pertenecen a la naturaleza de una obligación
pactada o que pueden incorporarse por ley o en razón de la costumbre. La
doctrina reconoce claros límites a la función integradora de la buena fe.
El primer límite, como señala de los Mozos, es la autonomía de las partes
en una relación, de modo que la integración es una actividad excepcional
y sujeta a límites58.
Y, precisamente en nuestro sistema, la función tiene claros límites es-
pecíficos. En primer término, las cosas que emanan de la naturaleza de la
obligación. Como enseña Guzmán Brito: “a partir del ser, estructura u
organización de cada obligación puede derivarse algo no declarado, pero
Alcalde Silva, Jaime, “Una nueva lectura de las normas de interpretación de los con-
57
tratos”, en Corral Talciani, Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios
de Derecho Civil II (Santiago, LexisNexis, 2007), pp. 550; 568. En un sentido similar, Johow
Santero, Christian, “La interpretación del contrato y la buena fe”, en Varas Brown, Juan Andrés
y Turner Saelzer, Susan (coordinadores), Estudios de Derecho Civil, (Santiago, LexisNexis,
2006), p. 222.
De los Mozos, José Luis, El principio de la buena fe (Barcelona, Bosch, 1965), pp. 125-
58
126. Véase Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, T. I: Introduc-

ción. Teoría del Contrato, (6ª edición, Madrid, Thomson Reuters, 2007), p. 508 y ss.
que resulta necesario para la total satisfacción de la prestación obligacional

de que se trata”. Se trata, pues, como se advierte, de precisar los alcances
de una obligación pactada, no de crear autónomamente otra distinta, por
mucho que se vincule con la primera59. Tapia cita el caso fallado en la Corte
de Apelaciones de Valparaíso, que impuso límites a la integración contractual
según la buena fe. El demandante había contratado un servicio de urgencias
que lo atendió en dos oportunidades. Posteriormente, el paciente debió ser
operado de peritonitis. La demanda contra la prestadora del servicio fue
rechazada, por cuanto: “No se podía exigir a las demandadas en aras del
cumplimiento de los contratos conforme al principio de la buena fe, más
de lo que les era factible realizar en razón de la naturaleza de la atención
prestada: de emergencia”60. La ley y la costumbre también constituyen
elementos integradores y limitaciones a esta función jurisdiccional. En
primer lugar, la ley, puede establecer supletoriamente disposiciones u
obligaciones secundarias. Por ejemplo, la obligación de dar, supone la de
entregar y la de conservar la especie o cuerpo cierto, aunque no sea expre-
samente pactada (artículo 1548 del Código Civil). La costumbre, por su
parte, no desfigura sus características distintivas ni se traduce en los usos
que las partes incorporan individualmente a los contratos, sino que importa
determinar una obligación: “en los términos en que lo haría la generalidad
de las personas”61.
Las consideraciones anteriores deberían llevarnos a concluir que, en
tanto pierde operatividad el artículo 1558, la distinción entre los regímenes
se hace difusa y deja de estar justificada. Damos cuenta de dos ejemplos.
En primer lugar, la responsabilidad médica. Como dice Barros, la cali-
ficación entre responsabilidad contractual y aquiliana es irrelevante en el
ámbito médico desde el punto de vista de las condiciones de responsabilidad,
puesto que: “los deberes de cuidado y las reglas probatorias son análogos
si la responsabilidad se plantea en sede contractual o extracontractual”.
Y agrega: “En consecuencia, la definición del deber de cuidado se plantea
59
Guzmán Brito, Alejandro, “La buena fe en el Código civil de Chile”, en Revista Chilena
de Derecho, Vol. 29 Nº 1, 2002, p. 11 y ss.
60
Véase, en este sentido, Tapia Malis, Liat, “La buena fe como mecanismo integrador
eficiente”, en Vidal Olivares, Álvaro et al (editores), Estudios de Derecho Civil X (Santiago,
Thomson Reuters, 2015), p. 546 y ss.
61
Tapia Malis, L., cit., (n. 60), p. 552.
usualmente en términos análogos si la responsabilidad invocada es de

naturaleza contractual o cuasidelictual: en ambos casos los deberes son
definidos por el derecho y no por la convención, y no hay razones de prin-
cipio para que su alcance sea diferente si alguien solicita voluntariamente
un servicio médico (responsabilidad contractual) o si llega inconsciente al
hospital (responsabilidad extracontractual)”62. Siguiendo a Tocornal: “En
el ámbito sanitario se da un concepto unitario de la culpa. El nivel de cui-
dado exigible debe estar a la altura de la dignidad e igualdad del paciente
en cuanto persona humana”. Agrega: “A mayor abundamiento, si hay un
ámbito en que la culpa no ha sido ni debe ser abandonada es en materia
de responsabilidad sanitaria. La medicina no es una ciencia exacta y su buen
fin puede verse frustrado por la interferencia de toda clase de factores. Por
ello, se le identifica habitualmente como una responsabilidad civil nacida
de una obligación de medios y no de resultado. Para atribuir la responsa-
bilidad será preciso acreditar la falta de diligencia. Cuando se pondere si
se emplearon los medios adecuados, el parámetro que debe usarse es el de
la lex artis ad hoc, sea que se esté en el ámbito contractual o extracontrac-
tual”63. Por ello, la jurisprudencia ha reconocido ampliamente el derecho
de la víctima para elegir el estatuto, admitiendo ampliamente las demandas
en sede extracontractual64.
Evidentemente, pensamos, la equiparación de la diligencia exigible
implica que el contrato médico no permite una delimitación del daño re-
sarcible conforme al artículo 1558. De otro lado, la falta de operatividad
se produce considerando además, que la infracción del contrato importa
un ilícito civil en la medida que afecte la persona, es decir, los bienes e
intereses extrapatrimoniales, sin duda alguna comprendidos, si cabe, en la
previsibilidad del contrato.
El segundo ejemplo, guarda relación con los accidentes de trabajo. Al
margen de la cuestión del cúmulo u opción que los deberes de seguridad
envuelven, es bien conocido el debate que, a propósito de los accidentes
de trabajo, se ha presentado en la doctrina y jurisprudencia chilenas. Bre-
62
Barros Bourie, E., Tratado, cit., (n. 39), pp. 657; 667.
Tocornal Cooper, María Josefina, La responsabilidad civil de Clínicas y Hospitales,
63
(Santiago, Thomson Reuters, 2014), p. 135; pp. 141-142.

64
Barros Bourie, E., Tratado, cit., (n. 39), pp. 668-669.
vemente reseñado, el problema se ha planteado del siguiente modo65. Ac-

tualmente, nuestra jurisprudencia se ha inclinado por distinguir: si demanda
el trabajador, se ha entendido que el régimen es el contractual, por cuanto
el deber de seguridad se incorpora a la relación laboral y ello sin perjuicio
del cúmulo que la doctrina admite en este caso. Es posición uniforme de
varias Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema66.
Por el contrario, en el caso que demanden las víctimas por repercusión,
la cuestión fue más debatida. Una corriente jurisprudencial entendió que
los daños eran contractuales, por infracción al deber de seguridad y se
consideró como competente los juzgados del trabajo67.
La doctrina jurisprudencial más moderna ha entendido que el régimen
es el aquiliano, siendo en consecuencia, competente el tribunal de letras
en lo civil. La Corte Suprema sostuvo esta tesis a partir del fallo de la
Corte Suprema, de 19 de agosto de 200368. Precisamente, es esta doctrina
65
Para una explicación detallada de la cuestión, con amplia jurisprudencia, Díez Schwerter,
José Luis, “Víctimas directas y rebote en la responsabilidad por accidentes de trabajo o enfer-
medades profesionales en nuestra jurisprudencia reciente: del problema de la competencia a las
distorsiones sustanciales”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 214, 2003, p. 65
y ss.; y, Díez Schwerter, José Luis, “Responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales: aspectos relevantes de su regulación y operatoria actual”, en Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXI, 2008, pp. 164-169.
66
Aquí algunos ejemplos: Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de marzo de
1999 (GJ 225, p. 175); Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de marzo de 2000
(GJ 237, p. 159). Más modernamente, Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 16 de
abril de 2007 (Microjuris, MJJ9637, rol Nº 2943-2006), Corte de Apelaciones de Talca, sentencia
de 26 de octubre de 2011 (entendió que la firma del finiquito liberaba al empleador de indem-
nizar por accidentes de trabajo. Publicada en Microjuris, MJJ30090, rol Nº 126-2011), Corte
de Apelaciones de Concepción, sentencia de 14 de noviembre de 2011 (Microjuris, MJJ30176,
rol Nº 280-2011), Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 14 de diciembre de 2011
(Microjuris, MJJ30505, rol Nº 499-2011), Corte de Apelaciones de Iquique, sentencia de 16 de
enero de 2012 (Microjuris, MJJ30881, rol Nº 130-2011); Corte Suprema, sentencia de 22 de
julio de 1999 (RDJ, T. XCVI, sec. 3ª, p. 8), sentencia de 7 de agosto de 2008 (Microjuris,
MJJ17873, rol Nº 3259-2008), sentencia de 28 de septiembre de 2005 (Microjuris, MJJ8407,
rol Nº 1831-2004).
67
En este sentido se pronunció la Corte Suprema, por ejemplo, en la sentencia de 25 de
marzo de 1999 (RDJ, T. XCVI, sec. 3ª, p. 63); sentencia de 8 de agosto de 2000 (RDJ, T. XCVII,
sec. 3ª, p. 152); Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 13 de diciembre de 2002
(GJ, 270, p. 183).
68
GJ 278, p. 252. Véase también, la sentencia de la Corte Suprema, ya citada, de 7 de agosto
de 2008. Como indica Romero, es el fallo de la CS de 19.08.2003 el que hará la distinción
jurisprudencial la que ha sido cuestionada por parte de la doctrina. Para

Barros69, por ejemplo, el criterio es discutible, porque las víctimas por rebote
demandan los daños por infracción de los deberes de seguridad del trabajo.
Se trata de un contrato que cede a favor de un tercero, pues los deberes de
seguridad lo son respecto del trabajador y su familia más inmediata. Según
José Luis Díez, no hay razón para diferenciar regímenes, debiendo quedar
ambos sujetos a las reglas del Derecho Común, conforme al art. 69 de la
Ley Nº 16.74470.
El problema descrito brevemente fue en parte subsanado por la amplia-
ción de la competencia de los juzgados del trabajo. En efecto, de acuerdo
con la reciente reforma de la Ley Nº 21.018, de 20 de junio de 2017, se
modifica el artículo 420, letra f), en el siguiente sentido: “los juicios ini-
ciados por el propio trabajador o sus causahabientes, en que se pretenda
hacer efectiva la responsabilidad contractual del empleador por los daños
producidos como consecuencia de accidentes del trabajo o enfermedades
profesionales. Respecto de la responsabilidad extracontractual se seguirán
las reglas del artículo 69 de la Ley Nº 16.744”.
Como se aprecia, ahora, se permite a los causahabientes, en dicha calidad,
demandar los daños del causante, pero reafirma el carácter dual del régimen
de responsabilidad. Al margen de esta cuestión, la posibilidad conferida
a los causahabientes de demandar en sede contractual, atraerá mayores
problemas dogmáticos. Como señala Corral71, los sucesores mortis causa
pueden intentar la acción de los sucesores a título universal, es decir, los
herederos de los legitimados por derecho propio o como continuadores de
la personalidad del causante.
Mayores dudas ha planteado la demanda por daño moral cuando el
supuesto hecho ilícito ha causado la muerte de la víctima. En este punto,
la doctrina se encuentra dividida. Aun cuando hay un grupo que lo acepta,
parece ser que el criterio mayoritario se encuentra en la posición de rechazar
radical, produciendo el giro jurisprudencial. Al fallo de 19 de agosto de 2003, le siguieron los

de 26 de agosto de 2003, 2 de octubre de 2003 y 11 de mayo de 2004, según el autor, que rea-
firmaron la doctrina, toda vez que, en tales supuestos, se entiende que actúan a título personal
y no como sucesores de la víctima.
69
Barros Bourie, E., Tratado, cit., (n. 40), p. 703.
70
Díez Schwerter, J. L., Víctimas directas y rebote, cit., (n. 65), pp. 77-78.
71
Corral Talciani, H., Lecciones, cit., (n. 17), p. 320.
este tipo de acciones. En este sentido, Domínguez Hidalgo indica que es

irrelevante el momento de la muerte para estos efectos. Según la autora,
“el argumento que se obtiene de que la muerte no es nunca instantánea no
tiene, a nuestro juicio, mayor relevancia, porque el problema no consiste
en resolver si el daño proviene de la conciencia que de la muerte se tiene,
o de la pérdida experimentada o si la vida tiene valor en sí misma, sino del
rol que ha de tener la noción misma de reparación”. Reforzando sus argu-
mentos, sostiene que admitir la transmisibilidad de la acción para quien ha
perdido su vida, implica estimar la indemnización no como resarcimiento,
sino como pena: “admitir una indemnización en ese caso implicaría sólo
concebir la indemnización como sanción o pena y ni siquiera a favor de
la víctima, y un enriquecimiento sin justificación para los herederos”72.
Así, si la víctima demanda un daño moral propio o por rebote, la recla-
mación se fundaría en las normas de la responsabilidad aquiliana y no en el
régimen contractual (porque no estaría actuando como parte del contrato).
En nuestro país, como se ha analizado, la Ley Nº 21.018 resolvió el
problema de la competencia permitiendo a los causahabientes, en esa cali-
dad (y no los daños propios), demandar ante los juzgados del trabajo. Sin
embargo, la solución procesal no viene acompañada de otra dogmática.
Como en el caso del problema de opción tratándose de las víctimas directas,
el régimen en el que podrán intentar las demandas las víctimas por rebote
ciertamente no es el contractual, si deciden reclamar daños propios, como
se ha analizado supra.
Por último, convengamos en la dificultad de articular las demandas de
daño moral en el caso de las víctimas por rebote. En el caso del daño moral,
resulta evidente que este puede proyectarse más allá del ocasionado a la
víctima directa, repercutiendo en la esfera de otras personas. Como señala
Domínguez Hidalgo, esta situación se presenta en los supuestos de pretium
doloris. En efecto, este autor indica que, de estarse a estrictos criterios repa-
ratorios, la respuesta debería ser muy amplia: todos aquellos que pudieran
acreditar con la víctima alguna relación de afectividad, tendrían derecho a
indemnización. La cuestión se reduciría a la prueba del vínculo73.
72
Domínguez Hidalgo, C., cit., (n. 19), p. 735.
73
Domínguez Hidalgo, C., cit., (n. 19), pp. 737-738. En un sentido similar, Elorriaga
de Bonis, Fabián, “Novedades judiciales en torno al daño moral por repercusión”, en Corral
Talciani, Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil II
Pero al margen de esta cuestión, lo cierto es que la operatividad del

1558 y la previsibilidad de los daños, no suponen una limitación para las
demandas que se sustentan en el régimen contractual, desapareciendo los
aspectos sustantivos de la diferenciación de los regímenes; por ello, según
nos parece, la tesis de Díez Schwerter lleva razón a la hora de exigir una
unificación del sistema.
Analicemos, finalmente, la cuestión de la reparación del daño moral en
el régimen de responsabilidad contractual.
IV. La delimitación de la reparación del daño moral a la luz

del artículo 1558
Las doctrinas para describir y definir el daño son variadas y no es nuestro

interés detenernos en ellas74. A efectos de nuestro trabajo, en todo caso, nos
interesa sobremanera distinguir el daño como lesión a un bien, un derecho
o un interés.
En la dogmática moderna, hay tesis que se debaten más en la compren-
sión del daño como vulneración de un derecho o de un bien, que como la
lesión a los intereses. La mejor explicación para la diferencia radica en lo
siguiente: concebir el perjuicio como estricta lesión a la cosa, al bien o al
derecho, limita la reparación de acuerdo con la naturaleza de la cosa, bien
o derecho. En otras palabras, para que un daño sea patrimonial, la cosa,
(Santiago, LexisNexis, 2007), p. 300, entiende que establecer como parámetro la sola existencia
del daño es una respuesta teórica que puede conducir, en los hechos, a excesos.
74
Remitimos a nuestro trabajo Aedo Barrena, C., Responsabilidad Extracontractual, cit.,
(n. 52), p. 238 y ss.; p. 432 y ss. Para el concepto del daño, véanse Díez Schwerter, José Luis,
El daño extracontractual. Doctrina y Jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1998), pp. 17-25; 81-88. Este autor ya distinguía entre las tesis naturalísticas y las normativas.
Para el Derecho comparado, remitimos a Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, Traité de Droit
Civil. Les conditions de la responsabilité, (2ª edition, París, LGDJ, 1998), p. 307. En particular,
tratándose del daño moral, ha sido tratado exhaustivamente el concepto por Domínguez Hi-
dalgo, C., cit., (n. 27), pp. 43-85 y posteriormente por Barrientos Zamorano, Marcelo, El
resarcimiento por daño moral en España y Europa (Salamanca, Ratio Legis, 2007), pp. 37-50;
Barrientos Zamorano, Marcelo, “Del daño moral al daño extrapatrimonial: la superación
del pretium doloris”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 35, Nº 1, 2008, p. 85 y ss. También
Rodríguez Curutchet, Juan Pablo, La evaluación del daño moral en la jurisprudencia (San-
tiago, Legal Publishing, 2009), p. 25 y ss.
derecho o bien debe tener esta naturaleza75, y correlativamente ocurre así

con el daño extrapatrimonial.
La concepción del daño como lesión a los intereses, en cambio, se des-
envuelve en una órbita diferente, más amplia, si se quiere. Sea que el daño
se estime jurídicamente tutelado o no, es claro que el radio de reparación en
mucho más amplio que el bien o derecho sobre el que recae la lesión. Como
explica Elorriaga, tradicionalmente en materia extracontractual se ha divi-
dido el daño en material y moral, identificando el primero con las personas
o con las cosas. No obstante, agrega que la tendencia moderna es la de
proponer una clasificación más amplia y técnica de los daños, planteando
la división en patrimoniales y extrapatrimoniales, tomando como criterio de
distinción, el patrimonio76. Los perjuicios patrimoniales recaerían sobre los
intereses estrictamente patrimoniales de la víctima y, por tanto, directamente
valorables desde la perspectiva económica. Los daños no patrimoniales,
en cambio, recaerían sobre elementos de difícil estimación pecuniaria, ya
que su contenido no es económico o al menos, no lo es directamente. Los
daños no patrimoniales, a su vez, asumen dos formas: los daños que recaen
sobre la persona y los no patrimoniales, pero no personales. Dentro de los
no patrimoniales personales encontramos al daño moral y al daño corporal77.
Para determinar la operatividad del artículo 1558, tratándose del daño
moral, además de lo analizado, el concepto del daño es, a nuestro juicio,
fundamental, porque correctamente entendido, guarda una estrecha rela-
ción con la previsibilidad78. Como hemos visto, la regla de la previsión de
75
Tómese nota de los siguientes ejemplos; Fueyo Laneri, F., cit., (n. 4), p. 373: “Esos
derechos subjetivos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Cuando se afectan los
primeros, el daño es patrimonial. Si los segundos, el daño es extrapatrimonial o moral”. Más
modernamente, en el mismo sentido, Barrientos, M., cit., (n. 74), pp. 42-43: “Hoy la definición
más aceptada es la que señala que el daño moral sería el no patrimonial o extrapatrimonial. Así
el daño moral es preferible definirlo como la contravención de derechos extrapatrimoniales
de una persona, y el daño patrimonial como el detrimento de derechos de orden económico de
las personas por un tercero”.
76
Elorriaga de Bonis, Fabián, “Configuración, consecuencias y valorización de los daños
corporales”, en Cuadernos Jurídicos. Universidad Adolfo Ibañez, Nº 1, 1994, p. 3.
77
Elorriaga, F., cit., (n. 76), pp. 3-4.
78
Es conocido y no interesa abordar aquí la discusión, ya superada, relativa a la aceptación
del daño moral en materia contractual. La doctrina que se inclina por aceptar su reparación es
abundante y desde la segunda mitad del siglo XX, mayoritaria. Véase, entre otros, Fueyo Laneri,
Fernando, “Sobre el daño extrapatrimonial en el cumplimiento del contrato”, en Revista Jurídica
daños delimita un ámbito de riesgos previamente acordado por las partes,

determinando, por consiguiente, un radio de intereses protegidos. Y, preci-
samente es esta cuestión relativa al interés la relevante a la hora de aplicar,
pensamos, correctamente la regla en análisis.
Por ello, pensamos, sin entrar en el debate en esta oportunidad, discutir
sobre la naturaleza de la prestación y su patrimonialidad, que no resuelve
el problema del concepto de daño79. En efecto, si el daño tiene por objeto
de Buenos Aires, 1965, pp. 72; 103; Tomasello Hart, L., cit., (n. 3), p. 120 y ss.; Domínguez
Águila, Ramón, “Responsabilidad contractual. Ausencia de daño moral”, en Revista de Derecho
de la Universidad de Concepción, Nº 207, año LXVIII, 2000, p. 173 y ss.; Court Murasso,
Eduardo, “Responsabilidad civil médica”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso, Vol. XIX, 1998, pp. 286-287; Domínguez Hidalgo, Carmen, “La indemnización
por daño moral. Modernas tendencias en el Derecho Civil chileno y comparado”, en Revista
Chilena de Derecho, Vol. 25 Nº 1, 1998, p. 50; Domínguez Hidalgo, C., cit., (n. 19), p. 43 y
ss.; Aedo Barrena, Cristián, El daño moral en la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual (Santiago, Libromar, 2001), p. 444 y ss.; Abeliuk, R., cit., (n. 3), p. 1027 y ss.; Corral
Talciani, H., Lecciones, cit., (n. 17), pp. 30-31; Fueyo Laneri, F., cit., (n. 4), p. 384 y ss.;
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Contractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2003), p. 232 y ss.; Molinari Valdés, Aldo, De la responsabilidad civil al derecho de daños
y tutela preventiva civil (Santiago, LexisNexis, 2004), p. 127 y ss.; Barrientos Zamorano,
Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y Europa (Salamanca, Ratio Legis, 2007)
p. 16; Barrientos Zamorano, Marcelo, “Análisis preliminar de la jurisprudencia de la Corte
Suprema sobre daños en causas por incumplimientos contractuales civiles de los años 2002
a 2007”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 37 Nº 1, 2010, p. 165; Corral Talciani, H.,
Contratos y daños por incumplimiento, cit., (n. 49), p. 8.
Para la discusión sobre la patrimonialidad de la prestación y su incidencia en el concepto
79
de daño moral, véase Abeliuk, R., cit., (n. 3), p. 27. En el Derecho Civil chileno no se contiene
una norma sobre la estructura jurídica de la obligación, a lo más el artículo 1438 parece contener
una definición y, en consecuencia, no se pronuncia sobre la patrimonialidad de la prestación. Sin
embargo, la doctrina se inclina a pensar que nuestro Código no ha establecido que la prestación
deba tener el carácter de patrimonialidad. Así, por ejemplo, Claro Solar admite como obligación
cualquier relación jurídica entre dos o más personas, sea que la prestación que debe ejecutar
una a favor de la otra tenga valor económico o simplemente legal (véase Claro Solar, L., cit.,
(n. 9), p. 14). Fruto de esta teoría opuesta a la clásica, que considera perfectamente posible la
existencia de obligaciones no pecuniarias, la doctrina nacional comenzó a considerar que las
obligaciones extrapatrimoniales eran admitidas por nuestro Código, pues los artículos 1460 y
1461 no restringen las obligaciones a las puramente patrimoniales. El artículo 1460 se limita a
decir que “toda declaración de voluntad ha de tener por objeto una o más cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer”, agregando el artículo 1461 que “no sólo las cosas que existen pueden ser
objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan, pero es menester que
las unas y las otras sean comerciables, y estén determinadas a lo menos en cuanto al género”;
de otro lado, se ha sostenido que la reparación de los daños no se corresponde exactamente
con el objeto de la obligación incumplida y que, en tanto mecanismo de compensación, puede
la protección de intereses jurídicamente tutelados, sean estos de naturaleza

patrimonial o extrapatrimonial, que se encuentren en la órbita de lo previsto
por las partes a la época del contrato, ello será con independencia de la
cuestión de la patrimonialidad de la prestación misma, es decir, la cosa,
servicio o abstención a que se obliga el deudor.
Desde esta lectura, poco importa, pues, la consecuencia del daño, que
es una cuestión ajena a su concepto. De este modo, el incumplimiento con-
tractual puede tener consecuencias patrimoniales, como no patrimoniales.
Así, la lesión al bien jurídico honor, por ejemplo, podrá importar tanto una
pérdida a intereses de índole patrimonial para el sujeto, como de carácter
extrapatrimonial. A la inversa, nos parece que poco importa el contenido
de la prestación para configurar los daños derivados del incumplimiento
contractual. De este modo, aun cuando esta tenga un contenido patrimonial,
su incumplimiento puede tener como consecuencia la lesión a intereses de
naturaleza extrapatrimonial, si, repetimos, las partes comprendieron dichos
intereses en la órbita de lo pactado. Según nos parece, se ha confundido
la patrimonialidad de la prestación con la concurrencia del daño moral,
especialmente cuando este confunde exclusivamente con el pretium doloris.
Visto así el asunto, por tanto, no existe necesidad que el interés forme
parte de la prestación, porque se refieren a cuestiones diametralmente dis-
tintas. Uno, la prestación, al ámbito de relación con el deudor. El otro, el
interés jurídicamente protegido, a la esfera que el Derecho ordenará reparar
si el deudor no cumple su parte en la relación contractual, pero que viene
determinada anticipadamente por la voluntad de las partes.
Conclusiones
El presente trabajo nos sugiere las siguientes conclusiones preliminares:

• La responsabilidad civil, por razones históricas, normativas y dogmá-
ticas reconoce dos regímenes, cuya diferencia estructural se encuentra en
la disponibilidad del régimen contractual. Dado que estamos en presencia
de una herramienta de tutela del acreedor frente al incumplimiento, el ré-
superar la estricta órbita del valor de la prestación. Véase Domínguez Hidalgo, C., cit., (n. 27),
pp. 158-162 y Rutherford Parentti, Romy Grace, “La reparación del daño moral derivado
del incumplimiento contractual. Tendencia en la reciente jurisprudencia nacional y española”,
en Revista Chilena de Derecho, Vol. 40 Nº 2, 2013, pp. 671-672.
gimen de reparación de daños reposa en la voluntad de las partes, quienes,

de hecho, pueden diseñarlo.
• El artículo 1558 del Código civil es el eje fundamental de la diferen-
ciación entre ambos regímenes. La norma actúa delimitando previamente
un ámbito de riesgos que se asume contractualmente, y determinando, en
función de las obligaciones pactadas, los intereses de las partes en juego.
• La culpa actúa, como en el régimen aquiliano, como un mecanismo de
determinación de riesgos, pero a diferencia del segundo, en la responsabilidad
contractual dicha determinación a priori incide en el quantum respondetur.
• La perspectiva aquí planteada es perfectamente coherente con la noción
del daño y del perjuicio moral, especialmente, como lesión al interés, en
cuanto su órbita de protección viene determinada por el radio de riesgos
definidos por las partes.
• Hemos sostenido, en este sentido, que la comprensión del daño como
lesión a interés, hace innecesario recurrir a la discusión relativa a la pa-
trimonialidad de la prestación, por cuanto, con independencia de la cosa,
objeto, bien lesionado, el daño siempre en definitiva protege una esfera de
intereses, que se independizan, en cuanto a su naturaleza, de la cosa, objeto
o bien lesionado.

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