Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V

“Supercemento S.A. c. M.D.”

Fecha: 07/03/2001

2ª Instancia.-Buenos Aires, marzo 7 de 2001.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Otero dice:

I. Que llegan estos autos a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de apelación
deducido por la actora a fs. 333/341 contra la sentencia de fs. 306/314, mediante la cual la
juez de Primera Instancia resolvió rechazar la demanda interpuesta por la empresa
Supercemento S.A.I.C., con costas.

II. Que los hechos han sido suficientemente descriptos en el pronunciamiento de la instancia
anterior por lo que, por razones de brevedad, cabe remitirse a lo allí expuesto. Sin embargo,
para una mayor claridad del tema a resolver corresponde señalar que de lo que aquí se trata
es de decidir el régimen aplicable a los importes reclamados por la actora en concepto de
gastos improductivos y si la circunstancia de haber aceptado la Administración la prórroga de
los plazos contractuales importó reconocer el derecho impetrado.

III. Que el contrato de obra pública que unió a las partes tuvo por objeto la "Provisión, montaje
y construcción de obras de infraestructura de 64 viviendas industrializadas", 20 de las cuales
debían llevarse a cabo en la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, otras 20 en
Río Gallegos, provincia de Santa Cruz, y Reconquista, provincia del Chaco, y las 4 restantes en
la localidad de Ezeiza, provincia de Buenos Aires.

IV. Que en lo concerniente al plazo de ejecución de la obra en el capítulo II -cláusula 3ª, del
contrato firmado entre las partes el 31 de marzo de 1987 (fs. 11), se convino lo siguiente "El
plazo de ejecución de la obra que por el presente se contrata en base a la documentación del
proyecto ejecutivo confeccionado por el contratista, que fue aprobado por la Dirección
General de Infraestructura de la Fuerza Aérea (Dirección Técnica), para la realización de los
trabajos pertinentes, será de ciento ochenta (180) días corridos, a contar del día de la fecha..."
y en el capítulo III -Penalidades- cláusula 4ª se estableció: "Por incumplimiento del plazo a que
se ha hecho referencia en el capítulo II, el contratista se hará pasible de las multas establecidas
en el art. 28 de las Cláusulas Legales de la documentación citada en la cláusula 1ª del presente,
...".

V. Que si bien de las disposiciones citadas se desprende que había un plazo determinado para
el cumplimiento de la obra encomendada, cabe hacer notar que, según surge de la fs. 7 del
expte. administrativo 5.385.515 que corre agregado por cuerda a la presente, la actora -con
anterioridad a resultar adjudicataria de la licitación 01/86- había dirigido una nota a la
comitente la que manifestaba que dejaba "constancia que los plazos de ejecución y porcentaje
de avance del plan de trabajos que forma parte de la documentación es tentativo dado que el
mismo deberá ajustarse al real inicio de obra, sobre todo teniendo en cuenta la importancia
del riguroso clima invernal en algunos de los sectores licitados".

VI. Que de lo expuesto se deduce que el término contractual fijado estaba sujeto tanto a la
fecha de iniciación de la obra como a factores climáticos propios de algunas de las zonas en
donde debían llevarse a cabo los trabajos. El plazo de iniciación tenía singular importancia por
la razón apuntada, ya que cuanto más se demorara en iniciar las labores se estaría más cerca
de la época invernal. Es decir que la actora conocía concretamente las dificultades climáticas
que debía afrontar pues de otro modo no se advierte cuál pudo ser el motivo por el que dirigió
la nota a la comitente acerca del plazo que ella misma había fijado al confeccionar el proyecto
que fue aceptado por la Fuerza Aérea; a lo que cabe agregar que en esa misiva nada dijo en
cuanto a que las razones allí expuestas llevarían a un encarecimiento de la obra pues, en ese
caso, se vería obligada a reclamar mayores importes que aquel fijado como precio de los
trabajos. Es decir, en otras palabras, que el valor establecido en el contrato no era el que
definitivamente debía abonarse, porque la contratista pese a haber previsto el alargamiento
del término contractual no había incluido ninguna cantidad por ese concepto dentro de la
ecuación económico financiera del acuerdo contractual.

VII. Que durante la realización de los trabajos la empresa fue solicitando en las cuatro obras
distintas prórrogas del plazo contractual fundadas esencialmente en dos órdenes de razones:
a) condiciones meteorológicas desfavorables y b) la realización de trabajos o mejoras no
previstas inicialmente en el proyecto.

VIII. Que la juez de la instancia anterior encuadró la situación planteada en el art. 39 de la ley
13.064 y después de examinar las razones alegadas para pedir la indemnización reclamada por
la demandante concluyó en que no se daban en el "sub lite" los requisitos necesarios para su
procedencia, ya que los perjuicios invocados no provenían de casos fortuitos o fuerza mayor,
es decir, no habían tenido causa directa en actos de l Administración pública no previstos en
los pliegos de la licitación ni en acontecimientos de origen natural extraordinarios y de
características tales que impidiesen al contratista la adopción de las medidas necesarias para
evitarlos.

IX. Que el agravio central del recurrente consiste en considerar que el supuesto de autos debió
encuadrarse en el art. 11 del dec. 1619/86, que textualmente dice "Las comisiones
liquidadoras u organismos que hagan sus veces deberán pronunciarse acerca de las
reclamaciones de los contratistas, tendientes a la modificación de la mecánica de reajuste de
costos contractualmente estipulados que fundadas en la distorsión resultante de la mayor
incidencia de gastos indirectos y generales originados en una disminución del ritmo de la obra,
no imputable al contratista y por causa justificada según el art. 35 de la ley 13.064, encuadre
en los términos del art. l° del dec. 2875/75, ratificado por la ley 21.250 y reglamentado por el
art. 1° inc. c) del dec. 2348 del 1° de octubre de 1976. En su defecto y en concordancia con el
encuadramiento dado por el contratista a su petición, el comitente resolverá con ajuste al
régimen indemnizatorio previsto en el art. 39 de la ley 13.064."

X. Que si bien en el memorial de agravios el apelante adopta esta posición como definitiva, al
promover la demanda (fs. 3/4 vta.) alude primero como fundamento de su derecho a la ley
12.910 y sus decretos reglamentarios: art. 31 del dec. 11.511/47, art. 14 del dec. 3772/64, dec.
2875/75 ratificado por ley 21.250 y en especial al dec. 1619/86, y después de citar diversos
precedentes jurisprudenciales, concluye en que "cuando el resarcimiento de estos daños y
perjuicios (se refiere a los derivados de los gastos improductivos), se plantea por la vía de los
arts. 34 y 39, es integral, es decir, debe satisfacer la totalidad de los mismos". Posición que
reitera al ampliar su demanda, acto en el cual sostiene legalmente su pretensión invocando los
arts. 34, 35 y 39 de la ley 13.064, para afirmar que el reconocimiento de "la mayor incidencia
de gastos indirectos y generales originados en una disminución del ritmo de la obra no
imputable al contratista y por causa justificada (art. 11 del dec. 1619/86), podría hacerse a
través de la modificación de la mecánica de ajuste, o, como se reclama en autos, con ajuste al
régimen indemnizatorio previsto por el art. 39 de la ley 13.064" (fs. 126/l29, en especial fs. 128
"in fine"). Esta última afirmación importa una conducta procesalmente contradictoria de la
recurrente y, que por sí sola, sería apoyo necesario para descartar el agravio vinculado con la
aplicación al "sub lite" de la norma citada.

XI. Que no obstante lo dicho corresponde, en razón de la entidad de los intereses en juego,
señalar que en autos la demandante no ha perseguido la modificación de la mecánica de
reajuste de costos contractualmente estipulada ... originada en una disminución del ritmo de
obra, sino que lo que ha invocado es que al serle concedidas las prórrogas por la comitente sin
aplicarle multas, ello importó el reconocimiento de que tales dilaciones habían sido
consideradas justificadas por la Administración y por tal motivo ésta estaba obligada al pago
de los mayores gastos indirectos y generales causados por la disminución del ritmo de la obra.
Es decir, que el supuesto planteado en autos no es el que contempla la primera parte del art.
11 del dec. 1619/86, como se pretende en el memorial de agravios.

XII. Que tampoco puede subsumirse la pretensión de Supercemento S.A.I.C. en el art. 1º del
dec. 2875/75 pues lo que la empresa pide es los mayores gastos derivados de las condiciones
meteorológicas desfavorables o de trabajos no previstos o para mejorar la calidad de la obra,
pero en momento alguno cuestiona que el sistema de liquidaciones de costos incluido en el
contrato haya sufrido una distorsión significativa que determinase su irrepresentatividad,
como consecuencia de hechos sobrevinientes y que hayan sido significativos, es decir de real
importancia (conf. CSJN, Fallos: 313:376, consid. 19, voto del doctor Fayt).

XIII. Que cuando el art. 11 del dec. 1619/86 se refiere al art. 35 de la ley de obras públicas lo
hace a los efectos de determinar cuándo una causa de disminución del ritmo de la obra debe
considerarse no imputable al contratista y, por ende, justificada, pero ello no importa
desplazar la exigencia enunciada en el considerando anterior, sin la cual la norma que invoca el
recurrente deviene inaplicable al caso.

XIV. Que ello es así porque la sustancia de la acción intentada en autos es diversa de aquella
que persigue la recomposición de la fórmula por haber devenido ésta inequitativa, mediante el
procedimiento previsto en el dec. 2875/75. En efecto, ambos supuestos reconocen
fundamento distinto en razón de la diferente naturaleza de la causa que les da origen, lo cual
determina los límites propios de cada reclamo, los requisitos procesales de su admisibilidad y
la aplicación de un régimen de prescripción también diverso (conf. doctrina de Fallos: 312:
2043 y 316: 2047).

XV. Que descartado así el encuadramiento normativo impetrado por el recurrente cabe
concluir en que la juez de la instancia anterior aplicó correctamente al caso la norma del art.
39 de la ley 13.064, por lo cual corresponde examinar si las circunstancias del "sub examine"
así subsumidas, resultan idóneas para determinar la procedencia de la reparación reclamada.

XVI. Que corresponde en primer término expedirse acerca de los efectos jurídicos que deben
atribuirse a la conducta de la Administración al aceptar las distintas prórrogas pedidas por la
contratista; sin imponerle las multas contempladas en el contrato y sin que nada se dijera en
las disposiciones que determinaron la prolongación de los términos originales.
XVII. Que en este aspecto la recurrente incurre en una falacia al expresar que si se le
concedieron las prórrogas sin multarla fue porque los motivos que habían ocasionado las
demoras se encontraban justificados, partiendo para ello de lo que -a su juicio- es usual que
acontezca en las relaciones entre contratistas y comitentes. Pero nótese que tal afirmación no
tiene en cuenta que la Administración -como gestora del bien común- puede válidamente no
imponer multas en determinados supuestos, porque al ser facultativo para ella aplicar
sanciones, en hipótesis como las del caso, del hecho de que no las imponga no puede inferirse
válidamente que no habría podido hacerlo. Más bien tal proceder del comitente aparece
guiado por el fin de dar prioridad a la conclusión de la obra, como medio de satisfacer
necesidades generales, que a sancionar al contratista, quien por lo demás ya había advertido
que el plazo era tentativo y sujeto a las condiciones meteorológicas que se presentasen
durante los trabajos.

XVIII. Que a esa condicionalidad impuesta al término en que debía llevarse a cabo la obra con
arreglo al proyecto elaborado por la propia contratista, debe añadirse que según surge de las
constancias de fs. 14/15 del expediente administrativo (expte. 5.240.906) Supercemento
S.A.I.C. al enunciar los distintos tipos de problemas que habían ocasionado las demoras y pedir
que se le prorrogasen nuevamente los términos suscitó que el órgano administrativo de
consulta sostuviese que "esta Dirección de Obras (las) considera atendibles (a las causas de las
demoras), en razón de que, además de lo ya cedido por la contratista, de acordársele lo
solicitado, realizaría, otras obras que son necesarias para una mejor terminación de los barrios
como ser: la colocación de espejos en todas las viviendas, provisión de medidores de luz en Río
Gallegos, ejecución cerco entre lotes a distinto nivel en Comodoro Rivadavia, portones en Río
Gallegos y Comodoro Rivadavia, provisión de medidor general para gas y colocación de dos
hidrantes en Comodoro Rivadavia".

XIX. Que de lo expuesto en los considerandos anteriores cabe concluir en que las prórrogas
fueron concedidas a pedido de la empresa contratista que había advertido con anterioridad la
posibilidad de la prolongación del plazo y del cumplimiento del plan de trabajos y que la
recurrente ofreció a cambio de las prórrogas la realización de tareas a su cargo y que no
costarían nada a la comitente. Ello parece tener más la naturaleza propia de una transacción,
acto jurídico en el cual cada una de las partes hace a la otra concesiones de orden patrimonial,
con el fin de solucionar una cuestión litigiosa. Aquí la empresa obtuvo gracias a sus
ofrecimientos que no se le impusieran sanciones y la Administración que se continuase hasta
su terminación la obra del modo más rápido posible.
XX. Que esta inteligencia que se propone para la ausencia de sanciones de multa por
incumplimiento es la que mejor se concilia con la conducta adoptada por las partes al hacerse
ofrecimientos recíprocos, pues de otro modo no se explicaría el por qué del proceder de la
contratista al comprometer mayores recursos, si entendía que su conducta se encontraba
justificada y la ecuación económico financiera del contrato gravemente afectada. Es que el
obrar de los contratantes valorado en forma global es el que permite desentrañar su
verdadera intención, sin que la interpretación aislada de sus actos o conductas constituya un
medio idóneo para su adecuada comprensión (conf. doctr. de Fallos: 311:971 y sus citas).

XXI. Que, por lo demás, si la empresa conocía -como ya se ha dicho- la existencia de

condiciones meteorológicas desfavorables y por tales razones condicionó el plazo de obra por
ella misma propuesto, no puede considerarse que tal circunstancia le fuere imprevisible pues
la nota a la que se ha hecho mención demuestra acabadamente que tal factor fue tenido en
cuenta al ofertar. Y si ello es así, cómo podría sostenerse que un elemento integrante del costo
de la obra fue previsto pero su costo no incluido en la oferta. No hay modo posible de saber si
la prolongación del plazo produjo un quiebre de la ecuación económico financiera pues no se
sabe si en los cálculos que la integran fue estimada de alguna manera o por cierto tiempo, y si
la contratista así no lo hizo para obtener la adjudicación, ello se debería a su propia
negligencia.

XXII. Que en ese sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente
de Fallos: 316:385, que al formular la propuesta, la contratista debió obrar con pleno
conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil) pues la magnitud de los intereses en juego
le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir
negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias
apropiadas que exigían las circunstancias de persona tiempo y lugar (art. 512 , Cód. Civil;
doctrina de Fallos: 300:723); y si el oferente conociendo la existencia de circunstancias que
hacían previsible la prolongación del plazo por él mismo propuesto, no hizo reserva alguna
acerca de que en tales supuestos el costo de tal obra sería superior en razón de los gastos
improductivos que hoy reclama, pero que conociéndolos con anterioridad no incluyó en el
cálculo de la ecuación económica financiera contractual, tal situación provendría de una
negligencia culpable que impide su actual invocación (arg. art. 929, Cód. Civil; Fallos: 303:323,
consid. 10).

XXIII. Que por los argumentos expuestos debe descartarse el agravio de la contratista
vinculado con la imposibilidad del juez de revisar si los hechos que dieron origen al pleito eran
o no imprevisibles y si las prórrogas estaban mal concedidas, porque lo atinente a estos puntos
había quedado resuelto durante el trámite administrativo y no era posible que la juez intentara
sustituir el criterio administrativo sobre tales cuestiones, invadiendo así funciones propias de
la Administración.

XXIV. Que por lo demás la recurrente no ha efectuado una crítica concreta y razonada de los
motivos por los cuales en el pronunciamiento impugnado se juzgó que, en el caso, no había
mediado caso fortuito o fuerza mayor eximente de su responsabilidad. En efecto, no alcanza a
tales fines con enunciar que se probó el perjuicio y que los hechos que los originaron no le
eran imputables. Tal afirmación queda huérfana de sustento si se advierte que la sentencia
apelada trató cada una de las prórrogas concedidas en las cuatro obras y concluyó por la
razones allí aducidas que no correspondía el pago de las sumas reclamadas en concepto de
gastos improductivos.

XXV. Que tampoco el recurrente se ha hecho cargo de lo expuesto por la sentenciante acerca
del valor que cabía otorgar a los informes periciales practicados en autos y al valor que asignó,
en especial, al producido por el perito consultor de la parte demandada frente a las
deficiencias que observó en el del ingeniero designado de oficio. Al respecto cabe destacar lo
afirmado por la demandada a fs. 234 en cuanto a que el precio total de la obra a valores de
diciembre de 1986 representaba la suma de 2.440.703 dólares estadounidenses y cada casa
38.136 unidades de esa moneda, en tanto que la liquidación de gastos improductivos
practicada por el perito equivale a 20.648.344,03 dólares y cada unidad habitacional a 322.630
dólares. Tales cifras son muestra evidente de la improcedencia del reclamo, aunque se apele a
una estimación equitativa, que fue formulado sobre bases genéricas y abstractas y mediante la
aplicación de una norma no vinculada al caso.

XXVI. Que debe recordarse que como lo ha sostenido este tribunal, y lo señala el propio
recurrente, que uno de los principios que regula el contrato de obra pública es el
mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato, razón por la cual su
contenido incorpora una obligación de precio cierto cuyo monto resulta netamente
determinable, atenuándose así sensiblemente el principio de riesgo y ventura del contratista.
Sin embargo, dicha ecuación no constituye una especie de seguro contra los eventuales
déficits de explotación, ni hace desaparecer el umbral de riesgo, sino que importa sólo la
relación aproximada entre cargas y ventajas que la empresa toma en consideración al
momento de contratar (esta sala, "in re" ''Compañía Minera de Construcciones S.A. c.
Dirección Nacional de Vialidad", fallada el 27/04/98).
Que por los argumentos expuestos precedentemente corresponde confirmar la sentencia
dictada por la juez de la instancia anterior e imponer las costas a la actora que resultó vencida,
en la medida en que no existe motivo alguno para apartarse del principio objetivo de la
derrota (art. 68, primer párrafo, Cód. Procesal). Así voto.

Los doctores Grecco y Fedriani, adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la
sentencia recurrida, con costas en ambas instancias a la actora que resultó vencida (art. 68,
primer párrafo, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).- Luis C. Otero.- Carlos M. Grecco.-
Pablo G. Fedriani.