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Derecho Penal, o en concreto en un juicio de carácter penal, donde el propósito es el

castigo a quien comete un delito, todos los actos deben ser legales y lícitos, de tal manera que
el resultado del juicio sea la condena del culpable y la absolución del inocente.
En este caso ya sea para condenar o para absolver a alguien debe practicarse muchos actos
que al ser evacuados en la audiencia de juzgamiento y éstos aceptados por el Tribunal Penal
que va a sentenciar, toman el valor de prueba.
Ahora, para adentrarnos en el tema debemos saber como una evidencia o un acto toma el
valor de prueba en el proceso penal. En Ecuador, la prueba debe ser obtenida, practicada,
evacuada y aceptada; y todos estos actos deben ser realizados bajo la luz de la ley y la
justicia, es decir, legales y legítimos.
Para ser aceptada, en un proceso penal, esto es la prueba debe ser conducente, pertinente y
eficaz.
Bueno, es justamente aquí donde entra la difícil distinción entre ilegalidad e ilicitud de la
prueba penal. Para ayudarnos a aclarar esta situación citamos a Francesco Carnelutti, quien
al respecto menciona: “la prueba ilícita (…)se refiere a como la parte ha obtenido la fuente de
prueba que luego pretende introducir por un medio de prueba, y la prueba ilegal cuando el
medio de prueba se realiza contraviniendo la norma que lo regula”, entonces esto no merece
mayor explicación, sin embargo, en el párrafo anterior dijimos que la prueba debe ser
obtenida, practicada, evacuada y aceptada para que sea considerada como tal; entonces, la
ilicitud de la prueba solo la encontramos en la OBTENCIÓN, mientras que la ilegalidad en todo
los demás pasos.
En concreto, la ilicitud de la prueba, se refiere a la violación de los derechos y principios
constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que ahora tienen
mayor valor que la Constitución en el Ecuador, los mismo que tienen como fin la defensa de la
dignidad de las personas, que si lo vemos desde otro punto de vista, la prueba ilícita penal es
la obtenida con violación a la dignidad humana.
Como un paréntesis antes de seguir con la exposición de este tema, debo aclarar que la
prueba ilícita penal nada tiene que ver con la “teoría del árbol envenenado”, que podemos
encontrarlo en esta página. Esto es fácil distinguir si revisamos el tema, pero como ayuda
puedo mencionar que la mencionada teoría tiene que ver únicamente con la ilegalidad de la
prueba, mas no con la ilicitud, en un momento lo veremos.[1]
Retomando nuestro tema, esto se puede producir cuando se viola el derecho a la intimidad, la
inviolabilidad de domicilio, secreto de correspondencia, integridad humana, entre otros, del
procesado o investigado, pero como excepción a todo esto tenemos el derecho al debido
proceso, si lo analizamos, tenemos que, la prueba ilegal penal es la que se obtiene
violentando cualquier ley que la regula ya sea por procedimiento o práctica; pero esto a la final
nos lleva a la violación del derecho Constitucional y consagrado en los convenios de derechos
humanos suscritos y ratificados por el Ecuador, Derecho al Debido Proceso.
Orlando Alfonso Rodríguez, en su obra “La prueba ilícita penal”, pg. 30 y 31, manifiesta: “Las
normas referentes a la ritualidad de las pruebas son de dos clases:
1. Las instrumentales, contenidas tanto en la Constitución Política como en la normatividad
subalterna y apuntalan la eficacia, pertinencia y conducencia.
2. Las de contenido material o sustancial, que protegen derechos y libertades fundamentales
individuales referidas, específicamente, por disposición constitucional, al debido proceso”
El mismo autor nos menciona los Casos de ilicitud probatoria, entre ellos acota con 7
puntos, siendo estos:
Es el resultado de la violación, vulneración, afectación, limitación o cercenamiento de un
derecho o libertad individual.
Las normas constitucionales son de contenido material por consagrar derechos y libertades
fundamentales para los ciudadanos (…).
La ilicitud puede ser producida por el mismo legislador o por actuaciones judiciales.
La prueba ilícita contamina a la pruebas sobrevinientes, aunque estas sea legales, ya sea por
consecuencia directa o indirecta.
Por su naturaleza inconstitucional, no ingresa al proceso y si ingresa, debe ser excluida.
La prueba ilícita simplemente es nula de pleno derecho.
Por ser nula de pleno derecho el administrador de justicia no necesita realizar una declaración
formal de nulidad.
De igual manera menciona Casos de ilegalidad probatoria, que podemos mencionar:
“La afectada en la normatividad subalterna, no contentiva de un derecho o libertad
fundamental. La califica la norma subalterna, por razones de pertinencia, eficacia o
conducencia; o por formular preguntas capciosas, sugestivas, que induzcan al deponente
hacia la respuesta que desea el interrogador.”
Se vulneran normas de carácter procesal, que regulan las actuaciones de los funcionarios
judiciales como de las partes procesales.
Nunca tiene que ver con la función legislativa, ya que su ilegalidad se encuentra en la práctica.
La ilegalidad solo se refiere a la misma prueba, no es aplicable la teoría de los efectos reflejos.
“Es probable que se admita la prueba ilegal en el proceso. Puede tener vocación probatoria y
generadora de conocimiento válido para el organismo judicial, sobre la que se puede edificar
la resolución a un conflicto motivo de la actuación.” En este punto discrepo con el autor puesto
que nada ilegal puede ser tomado en cuenta para sentenciar a una persona. El Estado tiene
suficiente poder, capacidad y medios para solucionar e investigar los hechos penales, sobre la
base de esto no se le puede permitir que realice actuaciones ilegales y que sean tomadas en
cuenta. Además no se puede permitir que para sancionar la ilicitud penal cometida se
practique más ilicitudes, es contradictorio y burdo siquiera pensarlo.
Esta prueba es susceptible de ser apreciada por el Tribunal Penal que sentenciará. Necesita
de una resolución judicial en que el organismo judicial, de manera expresa la rechaza, la
inadmite, precisando si es por inconducencia, impertinencia o ineficacia.
En concreto, y para cerrar el tema de cierta manera, citamos a JOAN PICO I. JUNOY, que en
su obra “El derecho de la prueba en el proceso civil” pg. 285 dice: “La diferencia entre la
prueba ilícita (…) reside, en el carácter o naturaleza de la norma infringida. Si se trata de un
precepto Constitucional, encuadrable entre los que regulan derechos fundamentales, nos
hallaremos ante una prueba ilícita, y si la violación es de otro tipo de precepto ante una
prueba ilegal (…) la prueba ilegal a diferencia de la prueba ilícita, podrá ser valorada
libremente por el juzgador al no existir; a priori, una norma que impida dicha actividad”.

La Ineficacia probatoria de la Prueba Ilícita[editar]

La Prueba Ilícita, ya entendida en su significado primario como aquella prueba que viola
derechos fundamentales o garantías constitucionales, significa en nuestro país que toda
prueba así obtenida carece de validez legal, y por ende es nula de pleno derecho, y este
efecto tiene fundamento expreso en nuestra Constitución, que establece que “Las pruebas
obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna”
En efecto la ineficacia probatoria de la Prueba Ilícita en el Ecuador se encuentra
constitucionalizada, y elevada a nivel de garantía judicial básica, con lo que se asegura la
aplicación de este mandato ineludiblemente, más aún cuando en nuestra Carta Magna señala
que “Las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación de
aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las
invoque expresamente.”
Nuestro Código de Procedimiento Penal, el ecuatoriano, preceptuándose que “Toda acción
preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria
alguna…” Así en nuestro país, la prueba ilícita como su efecto inmediato indudablemente
representan medios de prueba inválidos, ineficaces, totalmente improductivos a la hora de
poder ser valorados por el Juez o Tribunal penal para sustentar una condena. Y, de ser el
caso que prueba ilícita sea la única prueba o evidencia de cargo en contra de un acusado
sometido a Juicio, el Tribunal Penal, en forma responsable debe absolver en ceñido apego a
la ley, porque la invalidez de la prueba primaria viciada de inconstitucionalidad se extiende a
las pruebas derivadas de ella. Esto prohíbe al Tribunal Penal sustentar una sentencia en
medios de prueba obtenidos con infracción a derechos fundamentales o garantías
constitucionales. La ilicitud de la prueba penal, puede provenir, ya sea del ejercicio de la
función legislativa o de la actuación misma de los administradores de justicia.
Efectivamente para ser corto y dar por terminado el tema, el legislador, puede crear leyes que
atenten a derechos constitucionales, el resultado de estos, teóricamente sería legales pero en
el fondo son llictas, entendido que sea la ilegalidad como el cumplimiento estricto de la ley. De
Igual manera, el Ejecutivo, por lo menos en nuestro país, es un co-legislador, y para el caso
concreto en los Estados de Excepción, puede expedir decretos que violen los derechos
constitucionales, que no sean afectados por el Estado de Excepción mismo; en este caso
también existe ilicitud de la prueba.
El segundo caso es mucho más común, así tenemos, por ejemplo, cuando un juez
constitucional tiene el deber de declara inconstitucional alguna norma y no lo hace, permite
que la prueba sea ilícita. El juez penal por su parte debe: No permitir, excluir y no valorar la
prueba ilícita, si por cualquier motivo, el juez la admite simplemente está produciendo prueba
ilícita penal.