Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7315502

OPINIÓN Nº 191-2015/DTN

Entidad: Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC

Asunto: Ejecución de prestaciones adicionales

Referencia: Comunicación S/N de fecha 06.AGO.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Secretaria General del Registro Nacional

de Identificación y Estado Civil - RENIEC consulta sobre la ejecución de
prestaciones adicionales en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Si una vez que la ejecución de prestaciones adicionales al contrato vigente
son aceptadas por el contratista, su cumplimiento es obligatorio, sin objeción
alguna por parte de éste?”(sic).

2.1.1 El primer párrafo del artículo 41 de la Ley establece que “Excepcionalmente y

previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede
ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso
de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto,
siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato (…).”

Por su parte, el primer párrafo del artículo 174 del Reglamento precisa que
“Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el
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Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales

hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato
original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria
(…).”

Asimismo, el tercer párrafo del referido artículo establece que “En caso de
adicionales o reducciones, el contratista aumentará o reducirá de forma
proporcional las garantías que hubiere otorgado, respectivamente”.

Como se desprende de los artículos citados, la normativa de contrataciones del

Estado establece que, de manera excepcional, el Titular de la Entidad puede
ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de bienes y servicios, hasta el
veinticinco por ciento (25%) del monto original 1, siempre que estas
prestaciones sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y que la
Entidad cuente con disposición presupuestal.

En este sentido, la ejecución de prestaciones adicionales supone la ejecución de

prestaciones no previstas en el contrato pero que resultan necesarias para que
se cumpla con la finalidad para la que fue celebrado. Siendo ello así, se
entiende que durante la etapa de ejecución contractual la Entidad se encuentra
facultada para requerir un mayor número de prestaciones a las inicialmente
pactadas, siempre que dicho contrato se encuentre vigente2, correspondiéndole
determinar, en cada caso concreto, si se verifican los elementos necesarios para
disponer la ejecución de prestaciones adicionales.

2.1.2 Ahora bien, es importante precisar que la potestad de aprobar prestaciones

adicionales le ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad
de garante del interés público en los contratos que celebra a efectos de
abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones.

Así, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del

Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas
exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho
público –como es el régimen de contrataciones del Estado–, en los que la
Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su
contraparte representa al interés privado3.

De esta manera, considerando el rol de representante del interés general que

1
De conformidad con el numeral 14 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, el
contrato original “Es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro en las
condiciones establecidas en las Bases y en la oferta ganadora.” (El subrayado es agregado).
2
Al respecto, el artículo 149 del Reglamento dispone que, tratándose de la adquisición de bienes y
servicios, el contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo
contiene o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio, hasta que el
funcionario competente dé la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista y se
efectúe el pago.
3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
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cumple la Administración Pública, el Titular de la Entidad puede ordenar la

ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por
ciento (25%) del monto del contrato original; en este caso, luego de ser
notificado con el documento que apruebe el adicional, el contratista se
encuentra en la obligación de ejecutar dichas prestaciones adicionales sin
objeción alguna, suscribiendo los documentos necesarios para tal fin, así como
aumentar de forma proporcional las garantías que hubiera otorgado.

2.2 “¿Si el incumplimiento de ejecución de prestaciones adicionales al contrato

vigente por parte del contratista, es pasible de imposición de sanción
administrativa, conforme a lo establecido en la normativa de contrataciones
del Estado?” (sic).

2.2.1 Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, la ejecución de

prestaciones adicionales supone la ejecución de nuevas prestaciones o
prestaciones diferentes a las originariamente pactadas, no previstas en el
contrato pero que resultan necesarias para que se cumpla con la finalidad para
la que fue celebrado.

Por lo tanto, una vez aprobadas las prestaciones adicionales mediante

resolución del Titular de la Entidad y notificadas al contratista, tales
prestaciones forman parte del contrato y, en consecuencia, son de obligatorio
cumplimiento.

2.2.2 Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que el literal c) del artículo 40
de la Ley establece que todos los contratos regulados por la normativa de
contrataciones del Estado deben incluir una cláusula de resolución de contrato
por incumplimiento, la que debe señalar que “En caso de incumplimiento por
parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente
observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última
podrá resolver el contrato en forma total o parcial (…)”.

Asimismo, el numeral 1 del artículo 168 del Reglamento, establece que la

Entidad podrá resolver el contrato cuando el contratista “Incumpla
injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su
cargo, pese a haber sido requerido para ello”.

De las disposiciones citadas, se advierte que la Entidad puede resolver el

contrato cuando el contratista haya incumplido injustificadamente las
obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo –como sería el
caso de las prestaciones adicionales-, siempre que previamente haya requerido4
el cumplimiento de estas y el contratista no haya subsanado tal
incumplimiento.

2.2.3 Por su parte, el artículo 51 de la Ley establece las infracciones administrativas

pasibles de sanción, entre estas, la prevista en el literal b) del numeral 5.1,
cuando los contratistas “Den lugar a la resolución del contrato, orden de
compra o de servicios por causal atribuible a su parte”.
4
El artículo 169 del Reglamento establece el procedimiento que debe observar la Entidad para
resolver el contrato.
 4

En ese sentido, si el contratista incumple con sus obligaciones contractuales –

entre estas la ejecución de prestaciones adicionales- y dicho incumplimiento
acarrea la resolución del contrato, tal hecho debe ser comunicado5 al
Tribunal de Contrataciones del Estado para que este inicie el respectivo
Procedimiento Administrativo Sancionador e imponga la respectiva sanción, de
ser el caso.

2.3 “¿Si existiendo un contrato vigente y siendo la prestación adicional parte de

éste, resultaría viable no resolver el contrato principal, por ser de necesidad
para la Entidad?” (sic).

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas

que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede emitir opinión sobre la posición
que debe asumir la Entidad ante una situación en particular, pues ello excede la
habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, tal como se indicó al absolver la consulta anterior, las
Entidades pueden resolver el contrato, entre otras causales, cuando verifiquen
que el contratista incumpla injustificadamente sus obligaciones, tales como las
previstas en las prestaciones adicionales aprobadas y notificadas, debiendo para
ello cumplir con el procedimiento regulado en el artículo 169 del Reglamento.

En este marco, si bien es cierto que en un supuesto específico el contrato puede

contar con un incumplimiento que amerite su resolución, cabe reconocer que,
por circunstancias excepcionales, dicho proceder, paradójicamente, podría
resultar perjudicial para el Estado, contrario al principio de eficiencia 6 y al
interés público o social involucrado en la contratación.

En virtud de lo expuesto, compete exclusivamente a cada Entidad (como una

decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad) evaluar cada situación
concreta y tomar la decisión más conveniente para el Estado y el interés
público involucrado, previa evaluación de los costos que cada supuesto podría
acarrear.

2.4 “¿Cuáles serían las consecuencias jurídicas de no haber suscrito el

contratista con la Entidad la adenda para la ejecución de prestaciones
adicionales al contrato vigente, así como las acciones a realizar por parte de
la Entidad al respecto, bajo los términos de la normativa de contrataciones
del Estado?” (sic).

5
El artículo 241 del Reglamento dispone la obligación de informar al Tribunal de Contrataciones del
Estado sobre las supuestas infracciones que puedan dar lugar a la imposición de sanción.

6
El Principio de Eficiencia, previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley, establece que “ Las
contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de
calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y
humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y
eficiencia”.
 5

Conforme a lo indicado al absolver la consulta 2.2, con la aprobación de la

prestación adicional y su notificación al contratista nace la obligación de este
último de ejecutar tales prestaciones y la de la Entidad de pagar el precio
convenido.

Por tanto, el hecho de que el contratista no haya suscrito la adenda requerida

por la Entidad para la ejecución de las prestaciones adicionales no significa que
el mismo no se encuentre en la obligación de ejecutarlas, ya que –conforme se
indicó-, tal obligación nace cuando es emitido y notificado el documento que
aprueba la prestación adicional.

Finalmente, conforme se indicó precedentemente, si el contratista incumple con

sus obligaciones contractuales –entre estas la ejecución de prestaciones
adicionales-, y ello conduce a la resolución del contrato, tal situación debe ser
comunicada al Tribunal de Contrataciones del Estado para que este inicie el
respectivo Procedimiento Administrativo Sancionador e imponga la respectiva
sanción, de ser el caso.

3. CONCLUSIONES

3.1 Considerando el rol de representante del interés general que cumple la

Administración Pública, el Titular de la Entidad puede ordenar la ejecución de
prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del
monto del contrato original; en este caso, luego de ser notificado con el
documento que apruebe el adicional, el contratista se encuentra en la
obligación de ejecutar dichas prestaciones adicionales sin objeción alguna,
debiendo suscribir los documentos necesarios para tal fin, así como aumentar
de forma proporcional las garantías que hubiera otorgado.

3.2 Si el contratista incumple con sus obligaciones contractuales –entre estas la

ejecución de prestaciones adicionales- y dicho incumplimiento acarrea la
resolución del contrato, tal hecho debe ser comunicado al Tribunal de
Contrataciones del Estado para que este inicie el respectivo Procedimiento
Administrativo Sancionador e imponga la respectiva sanción, de ser el caso.

3.3 Si bien es cierto que en un supuesto específico el contrato puede contar con un
incumplimiento que amerite su resolución, cabe reconocer que, por
circunstancias excepcionales, dicho proceder, paradójicamente, podría resultar
perjudicial para el Estado, contrario al principio de eficiencia y al interés
público o social involucrado en la contratación. Por tanto, compete
exclusivamente a cada Entidad (como una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad) evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más
conveniente para el Estado y el interés público involucrado, previa evaluación
de los costos que cada supuesto podría acarrear.

3.4 El hecho de que el contratista no haya suscrito la adenda requerida por la

Entidad para la ejecución de las prestaciones adicionales no significa que el
mismo no se encuentre en la obligación de ejecutarlas, ya que tal obligación
nace cuando es emitido y notificado el documento que aprueba la prestación
 6

adicional.

Jesús María, 28 de diciembre de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
RAC.