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ESPECIALISTA:
ESCRITO : 01
SUMILLA : Demanda de
Amparo
derecho al trabajo,
derecho a la igualdad
derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva
derecho a la seguridad social
derecho a la pensión
De tal forma, con el vencimiento del plazo indicado y mi inminente retiro del servicio
público magisterial se genera una grave amenaza/lesión a mi derecho al trabajo y
amenaza/afectación a otros derechos constitucionales como los derechos a la igualdad,
al debido proceso y la tutela jurisdiccional, a la seguridad social y a la pensión.
TERCERO: Que, con fecha 03 de mayo del 2013, se pública en el Diario Oficial “El
Peruano”, el Decreto Supremo N° 004-2013-ED, Reglamento de la Ley de Reforma
Magisterial”; norma que dispone en su Sexta Disposición Complementaria Final que:
“Los profesores nombrados sin título pedagógico a los
que se refiere la Segunda Disposición Complementaria
Transitoria y Final de la Ley, tienen el plazo de dos (02)
años, contados a partir de la vigencia de la Ley, para
obtener y acreditar el título profesional pedagógico.
Vencido este plazo, los que no acrediten título
profesional son retirados del servicio magisterial
público. Los que acrediten el título pedagógico serán
evaluados para su incorporación a la primera Escala
Magisterial, de acuerdo a las normas específicas que
apruebe el MINEDU”.
QUINTO: Que, lo cierto es que el artículo 13° de la Ley N° 29944 de Reforma Magisterial,
específicamente CONSIGNA LOS ÚNICOS TIPOS DE EVALUACIONES PERMITIDOS POR LA
LEY:
En la Ca rrera p ública Ma gisterial se realizan las siguientes
ev a lu a cio n es:
A saber las evaluaciones para el ingreso a la carrera, para desempeño docente, para el
ascenso y para acceder a cargos son los únicos tipos de evaluación. Es así, que la misma
ley considera como condición sustantiva para la permanencia la evaluación del
desempeño laboral. Indudablemente en el presente caso se está condicionando la
permanencia (léase nombramiento y vínculo laboral con el estado) a un requisito
adicional que sería obtener el título profesional cuando lo cierto e innegable es que al
momento de iniciar mi relación laboral, hace exactamente xxxxx años, este exigencia no
estaba contenida como requisito sine quanon, como hoy lo propone ilegalmente el
MINEDU.
SEXTO: Que, la propia Ley de Reforma Magisterial señala de manera taxativa las causales
de destitución que conllevan al cese en el servicio magisterial, y como acredito, no se
encuentra entre ninguno de los supuestos el denominado “retiro” del servicio,
introducido mediante una norma complementaria y final.
SÉPTIMO: Que el artículo 26° de la Constitución Política del Estado, referido a Principios
laborales señala que:
“En la relación laboral se respetan los sigu ien tes p rin cip io s:
1 .- Ig u a ld a d d e o p o rtu n id a d es sin d iscrimin a ció n .
2 .- Carácter irrenunciable d e los d erechos reconocidos por la
Co n stitu ció n y la Ley .
3 .- Interpretación favorable a l trabajador en caso de duda
in sa lv a b le so b re el sen tid o d e u n a n o rma ”.
DÉCIMO: Que, finalmente, debo advertir señor Juez, la presente demanda se sustenta
en una violación de mis derechos constitucionales y del Estado de Derecho, es pertinente
recordar que el Tribunal constitucional peruano ha precisado en reiterada línea
jurisprudencial (STC N.° 2593-2003-AA/TC) que, para ser objeto de protección a través de
los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe
ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible,
concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que
escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la
violación o amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de
inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en
uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene
que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente
menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de
manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una
violación concreta. Situación o exigencia que se acredita al compulsar el Art. 13° de la Ley
N° 29944 vs la R.S.G N° 2078 – 2014- MINEDU que aprueba las “Normas para la
evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico,
provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. que regula mi RETIRO ilegal del
servicio como docente. Debo decir que mi plaza ha sido publicada consignando que el 31
de enero DEL 2015 de forma prepotente y automática se RETIRARÁ al suscrito, del servicio
docente. Por tanto la amenaza a mi derecho al trabajo y al debido proceso resulta
innegable.
EL DERECHO AL TRABAJO:
El derecho al trabajo es un derecho reconocido por el Art. 22º de la Constitución Política
del Estado que señala:
“El tra bajo es u n d eber y u n d erecho. Es b ase del
b ienestar so cial y u n med io d e rea lización de la
p erso n a ”
Que, consideramos que el derecho al trabajo no solo supone el deber del Estado
de promover condiciones necesarias para que las personas accedan a un puesto de
trabajo, sino que también que las condiciones laborales que consagre la legislación
laboral (sea del sector público o privado) no sean reducidas o eliminadas por una norma
posterior, afectando los derechos de los trabajadores (en este caso, los Docentes
interinos). Como señala el Profesor Javier Neves Mujica:
“(…) se h a co nstruido el p rincipio d e la co ndición más
b eneficiosa, q u e p ermite a l trabajador mantener la ventaja
a lca n za d a ”
El DERECHO A LA IGUALDAD
Este derecho es reconocido por el artículo 2°, numeral 2° de la Constitución Política
del Estado que indica que:
“Nadie puede ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra
índole”.
Asimismo, está consagrado en una serie de tratados internacionales que
forman parte del bloque de constitucionalidad como la Declaración Universal de
Derechos Humanos (artículos 1°, 2° y 7°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (artículos 2° y 26°), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (artículo II), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículos 1° y 24°).
EL DERECHO A LA PENSIÓN
Reconocido por el artículo 11° de la Constitución Política del Estado que señala que:
“el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas,
privadas o mixtas. Así como una serie de instrumentos
internacionales”.
Que de lo expuesto en los artículos citados, resulta que es requisito sine quanon
para la procedencia del amparo, la existencia de algún hecho u omisión concreto de parte
del demandado que vulnere o amenace los derechos constitucionales del accionante. Se
requiere además, como se da en la presente situación, que la vulneración de los derechos
sea cierta y de inminente realización.
Las exigencias de la normas precitadas para la admisión y resolución de un
proceso de amparo, se encuentran cumplidas y acreditadas con el acto administrativo,
esto es, la R.S.G. N° 2078-2014-MINEDU que pretende concretar arbitraria e ilegalmente
mi RETIRO del servicio como docente nombrado de la institución educativa N° xxxxx
“xxxxxxxx”, jurisdicción de la UGEL xx hecho – Región xxxxxx hecho que acredito con la
Resolución N° xxxxx –UGELxx- 19xx de fecha xx/xx/xxxx.
(3) HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza Procesal de la Acción de Amparo. Lima: Cultural
Cusco, 1995. P. 109.
agotamiento de las vías previas obedece a la necesidad que el Juzgador no intervenga
en determinados supuestos.
En efecto, aplicando el anterior criterio doctrinal en la interpretación del inciso 3) del
Art. 46º del Código Procesal Constitucional, debemos concluir que dicha excepción al
agotamiento de vías previas supone que el afectado por la agresión constituciona l no
deberá ir a la vía previa.
VI.- ANEXOS. –
POR LO EXPUESTO:
A UD. SEÑOR JUEZ PEDIMOS: Se sirva admitir a trámite la presente Demanda de Acción
de Amparo Constitucional; y en consecuencia, en su oportunidad, declararla FUNDADA
por ser de estricta Justicia Constitucional.
PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que, al amparo de lo dispuesto en el Art. VIII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, solicitamos a vuestro Despacho suplir las
deficiencias procesales en que pudiésemos haber incurrido involuntari amente, en
aplicación del Principio General del Derecho Procesal IURA NOVIT CURIAE, aplicable a la
presente solicitud.
SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Que, al amparo de lo dispuesto en el Art. 80° del Código
Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso constitucional, otorgo
representación procesal al letrado que autoriza el presente Escrito: xxxxxxxxxx, con Reg.
CAL N° xxxxxx, confiriéndole al efecto las facultades generales de mandato contenidas en
el Art. 74° del mismo cuerpo de leyes. Conforme a lo dispuesto en el antes citado Art. 80°
del Código Procesal Civil, el suscrito declara expresamente estar instruido debidamente
de las facultades que mediante el presente acto procesal están confiriendo.
Lima Norte, xx de enero del 2015
___________________________
x xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
AB OGADO
C AL N° xxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx D.N.I. N°
xxxxxxxxx
EXPEDIENTE No : xxxxxx - 2015
ESPECIALISTA :
CUADERNO : MEDIDA CAUTELAR
SUMILLA : MEDIDA INNOVATIVA
II. PETITORIO:
Que, en ejercicio al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con sujeción a un debido
proceso y a tenor de lo dispuesto por el Artículo 15° de la Ley Nº 28237, Código
Procesal Constitucional, que establece que se pueden conceder medidas cautelares
en el proceso de amparo cuando el pedido cautelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensión, acudimos a su Despacho, a fin de solicitar
MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA DECLARANDO LA INAPLICACIÓN EN MI CASO
de la Segunda de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley de
Reforma Magisterial, Ley N° 29944 específicamente tercer párrafo; Asimismo, sea
declarado inaplicable la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la
Ley de Reforma Magisterial aprobado por D.S. N° 004-2013-ED; también la Resolución
de Secretaría General N° 2078-2014-MINEDU instructivo que aprueba la norma Técnica
denominada “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin título
pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. Y que se encuentra
contenidas en el numeral 5.2.1. , 5.2.2. y el numeral 7.1. que señala que el retiro de los
profesores se efectuará vía cronograma aprobado que se concreta el 31 de enero del
presente año. Siendo así, se está implementando ya la afectación y vulneración de la
normatividad y de mis derechos. Es así que de forma y manera cierta e inminente se
ha publicado las “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin
título pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado” para efectivizar mi
RETIRO (léase despido) del servicio docente. En consecuencia, no corresponderá
aplicar a mi caso concreto el RETIRO del servicio magisterial público y deberé
continuar COMO DOCENTE EN CALIDAD DE INTERINO de la Institución Educativa
xxxxxx tal como lo dispone la Resolución Directoral N° 00 xxx de fecha xx de xxxx del
xxxx/USE xx - xxxx - Lima. A dicho cargo accedí mediante concurso público, hecho
que he acreditado en la demanda principal.
- NOMBRE Y DIRECCIÓN DE LA EMPLAZADA:
Emplazamos a las siguientes entidades:
A quiénes se le deberá de notificar en el domicilio antes indicado, a fin que por sentencia
judicial se sirva Ud. disponer lo siguiente:
derecho al trabajo,
derecho a la igualdad
derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva
derecho a la seguridad social
derecho a la pensión
Que, adicionalmente resulta también lesivo el numeral 7.1. que concretiza mi despido al señalar:
a) “Los profesores con nombramiento interino que no se
inscriban en la evaluación dentro del plazo establecido en
el cronograma serán retirados del servicio a partir del 31
de enero del 2015.
b) Los profesores con nombramiento interino, que habiéndose
inscrito, no superen la evaluación regulada en la norma técnica
y/o no acrediten el cumplimiento de los requisitos serán
retirados del servicio a partir del 31 de mayo de 2015.”
De tal forma, que ya está señalado para efectos de mi inminente RETIRO. O despido del
servicio público magisterial. Asimismo se evidencia una grave amenaza/lesión a mi derecho al
trabajo y amenaza/afectación a otros derechos constitucionales como los derechos a la igualdad,
al debido proceso y la tutela jurisdiccional, a la seguridad social y a la pensión. Que, como se
puede observar esta grave amenaza a derechos constitucionales resulta innegable y queda
confirmada mediante la llamada norma técnica que señala como fecha de inicio de retiro de
servicio el 31 de enero del 2015. Indudablemente, las normas precitadas significan vulneración de
mis derechos constitucionales al trabajo, a la estabilidad laboral, al carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución y la ley como docente nombrada interinamente en la
Institución de Educación Educativa XXXXXXX, conforme está acreditado con Resolución
Directoral N° XXX – 19XX/USE XX – XXXXX de fecha XX de XXXXXX de 19XX.
SEGUNDO: Que, nuestra Carta Magna en su artículo 200º, inciso 2), señala que: “La Acción
de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución”. En el
mismo sentido el artículo 2º del Código Procesal Constitucional establece que:
TERCERO: Que de lo expuesto en los artículos citados, resulta que es requisito sine quanon
para la procedencia del amparo, la existencia de algún hecho u omisión concreto de parte del
demandado que vulnere o amenace los derechos constitucionales del accionante. Se requiere
además, como se da en la presente situación, que la vulneración de los derechos sea cierta
y de inminente realización.
QUINTO: Que, lo cierto es que el artículo 13° de la Ley N° 29944 de Reforma Magisterial,
específicamente CONSIGNA LOS ÚNICOS TIPOS DE EVALUACIONES PERMITIDOS POR LA
LEY:
En la Ca rrera p ública Ma gisterial se realizan las siguientes
ev a lu a cio n es:
A saber las evaluaciones para el ingreso a la carrera, para desempeño docente, para el
ascenso y para acceder a cargos son los únicos tipos de evaluación. Es así, que la misma
ley considera como condición sustantiva para la permanencia la evaluación del
desempeño laboral. Indudablemente en el presente caso se está condicionando la
permanencia (léase nombramiento y vínculo laboral con el estado) a un requisito
adicional que sería obtener el título profesional cuando lo cierto e innegable es que al
momento de iniciar mi relación laboral, hace exactamente xxxxx años, este exigencia no
estaba contenida como requisito sine quanon, como hoy lo propone ilegalmente el
MINEDU.
SEXTO: Que, la propia Ley de Reforma Magisterial señala de manera taxativa las causales
de destitución que conllevan al cese en el servicio magisterial, y como acredito, no se
encuentra entre ninguno de los supuestos el denominado “retiro” del servicio,
introducido mediante una norma complementaria y final.
SÉPTIMO: Que el artículo 26° de la Constitución Política del Estado, referido a Principios
laborales señala que:
“En la relación laboral se respetan los sigu ien tes p rin cip io s:
1 .- Ig u a ld a d d e o p o rtu n id a d es sin d iscrimin a ció n .
2 .- Carácter irrenunciable d e los d erechos reconocidos por la
Co n stitu ció n y la Ley .
3 .- Interpretación favorable a l trabajador en caso de duda
in sa lv a b le so b re el sen tid o d e u n a n o rma ”.
DÉCIMO: Que, finalmente, debo advertir señor Juez, la presente demanda se sustenta
en una violación de mis derechos constitucionales y del Estado de Derecho, es pertinente
recordar que el Tribunal constitucional peruano ha precisado en reiterada línea
jurisprudencial (STC N.° 2593-2003-AA/TC) que, para ser objeto de protección a través de
los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe
ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible,
concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que
escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la
violación o amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de
inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en
uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene
que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente
menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de
manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una
violación concreta. Situación o exigencia que se acredita al compulsar el Art. 13° de la Ley
N° 29944 vs la R.S.G N° 2078 – 2014- MINEDU que aprueba las “Normas para la
evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico,
provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. que regula mi RETIRO ilegal del
servicio como docente. Debo decir que mi plaza ha sido publicada consignando que el 31
de enero DEL 20015 de forma prepotente y automática se RETIRARÁ al suscrito, del servicio
EL DERECHO AL TRABAJO:
El derecho al trabajo es un derecho reconocido por el Art. 22º de la Constitución Política del Estado
que señala:
“El trabajo es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y un medio de realización de la
persona”
El DERECHO A LA IGUALDAD
Este derecho es reconocido por el artículo 2°, numeral 2° de la Constitución Política del Estado
que indica que:
“Nadie puede ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole”.
Asimismo, está consagrado en una serie de tratados internacionales que forman parte del
bloque de constitucionalidad como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 1°,
2° y 7°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2° y 26°), la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo II), y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículos 1° y 24°).
Que, es del caso que al momento de ingresar a laboral como docente no se requería
contar con el título profesional respectivo, correspondiendo un tratamiento en condiciones
diferenciadas a los docentes titulados (relatar hechos), por lo que exigir un tratamiento similar al
de los nuevos docentes no se condice con el principio de igualdad: tratar igual a los iguales y
desigual a los desiguales (a quienes laboraron en condiciones de desigualdad). Es así, que e xigir
el título profesional como condición de permanencia, o despedir arbitrariamente a un docente por
no contar con el título (cuando al ingresar al servicio no era exigencia trascendente) califica como
un acto además de arbitrario, claramente discriminatorio.
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Se amenaza el derecho al debido proceso al considerarse una causal de cese no reconocida
expresamente, lo que impide ejercitar mi derecho de defensa. Asimismo, no se me reconoce un
debido procedimiento. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente:
“(...) su contenido constitucionalmente protegido comprende
una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta
naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o
proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice
y concluya con el necesario respeto y protección de todos los
derechos que en él puedan encontrarse comprendidos. (STC
7289-2005-AA/TC, FJ 5.)
El derecho a la seguridad social es consagrado por el artículo 10° de la Constitución Política del
Estado, que reconoce:
Debido que en el caso de nuestro país el derecho a la seguridad social en la rama contributiva de
salud (Seguro Social de Salud – ESSALUD) está directamente vinculada con la condición de
trabajador o pensionista; despedir arbitrariamente a un docente o limitar las condiciones para
acceder a una pensión, afectan gravemente su derecho a la seguridad social y a protección de la
salud. Debe tenerse en cuenta que en el presente caso el docente tiene …….. años laborando en
el magisterio y cuenta con …………. de edad, privarlo a esta edad de un trabajo dependiente
afecta gravemente su derecho a la salud y seguridad social.
EL DERECHO A LA PENSIÓN
Reconocido por el artículo 11° de la Constitución Política del Estado que señala que:
“el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
Así como una serie de instrumentos internacionales”.
2) PELIGRO DE DEMORA
a) En tanto a la necesidad de la tutela inmediata de una decisión preventiva por existir peligro
en la demora o periculum in mora, se cumple, pues existe un cronograma para concretar
el retiro o despido de docentes en calidad de interinos. Dicho cronograma ha previsto una
serie de actos en el tiempo que se inicia el 31 de enero al 31 de mayo del 2015, fecha en
que resulta, altamente probable que hasta entonces no se haya emitido una sentencia
favorable al recurrente, por lo cual, desde ya se justifica el concesorio de la medida
cautelar peticionada, tanto más, si la denegación de la medida por presunta inexistencia
del peligro en la demora, podría generar otras consecuencias, toda vez que no sólo
afectaría mi labor como docente de aula, pues conforme la norma indica debo ser retirado
del servicio docente el 31 de enero del 2015.
b) El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que: “Como declara Francesco
Carnelutti, ´[...] la pretensión se resuelve en hacer valer un derecho y el derecho se
propone como objeto de la pretensión [...]´. EN TAL SENTIDO, SERÍA CARENTE DE
LÓGICA RECHAZAR UN PRONUNCIAMIENTO DE FONDO O, LO QUE ES PEOR,
EMITIR UNO EN CONTRA, CUANDO ESTÁ EVIDENCIADA EN LOS HECHOS LA
VULNERACIÓN DE UN DERECHO, y se entiende que lo que se busca es la protección
o restauración del mismo, aun cuando el petitorio se plantee de manera incorrecta. En ese
orden de ideas, en caso de que la pretensión no represente per se el derecho sustantivo
que se invoca en la demanda, y devenga simple y llanamente un acto de declaración de
voluntad, se encuentra plenamente justificado (e incluso avalado legalmente) la actuación
del Tribunal Constitucional para hacer valer la protección del derecho que realmente surge
del análisis del caso”-Fundamento 16, EXP. N.° 0569-2003-AC/TC-LIMA.
c) El peligro en la demora es la constatación por parte del Juez, que si no concede de
inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo
definitivo es factible que éste jamás se ejecute con eficacia siendo necesario por ello, que
su despacho dicte la medida cautelar en forma inmediata a fin de evitar daño ulterior, pues
durante el lapso de tiempo en que el juzgado ventile la causa y falle a nuestro favor nuestro
periodo de suspensión puede haber concluido, causándose una violación de mis derechos
constitucionales.
XI.- ANEXOS. –
POR TANTO:
A Usted, Señor Juez, Solicito a vuestro despacho que en mérito a los fundamentos expuestos en
la presente demanda se sirva establecer como medida cautelar evitar cualquier acción vinculada
con el retiro del servicio público magisterial o medida previa vinculada durante la duración del
presente proceso constitucional de amparo, hasta que se emita sentencia definitiva.
Lima Norte, 15 de enero del 2015
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
ABOGADO
CAL N° xxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
D.N.I. N° xxxxxxx