AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado Ponente

SC10300-2017
Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01
(Aprobada en sesión de siete de junio de dos mil diecisiete)

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil

diecisiete (2017).

Decídese la Corte el recurso de casación interpuesto

por Fiduciaria del Pacífico S.A. «Fidupacífico» en
liquidación, frente a la sentencia de 3 de agosto de 2012,
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró
contra la Interamericana Compañía de Seguros Generales
S.A., hoy AIG Colombia Seguros Generales S.A.

ANTECEDENTES

1.- Con demanda que correspondió al Juzgado Primero

Civil del Circuito de Cali, la actora, como administradora y
representante legal del Fondo Común Especial Superrenta,
solicitó se condene a la demandada compañía aseguradora
al pago de dos sumas de $4.486’398.740 cada una, más
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intereses moratorios, la primera desde el 19 de mayo de

1999, y la segunda a partir de la fecha en que fue realizada
la provisión por dicho monto.

2.- Las peticiones anteriores tuvieron como sustrato

fáctico lo que a continuación se resume:

2.1. Interamericana Compañía de Seguros Generales

S.A., hoy AIG Colombia Seguros Generales S.A., celebró con
la Corporación Financiera del Pacífico S.A., Fiduciaria del
Pacífico S.A. y Pacífico Compañía de Financiamiento
Comercial S.A., el contrato de seguro de responsabilidad
civil nº D&A-0301 de 17 de julio de 1998, para directores y
administradores, con vigencia entre el 3 de junio del citado
año y el 3 de junio de 1999.

2.2. De conformidad con la condición primera de la

póliza citada, la accionada se obligó a indemnizar los
perjuicios causados a terceros -concepto dentro del cual
quedan inmersos los fideicomitentes y los adherentes al
Fondo Común Especial Superrenta- provenientes de la
responsabilidad civil de los directores o administradores de
las entidades aseguradas, con ocasión de actos culposos,
reales o presuntos, cometidos en el desempeño de sus
funciones.

2.3. El funcionamiento del Fondo Común Especial

Superrenta fue autorizado por la Superintendencia
Bancaria el 28 de febrero de 1995, para que fuera

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administrado por Fiduciaria del Pacífico, según misiva nº

95002419-3.

2.4. Pacífico Compañía de Financiamiento Comercial

S.A. es matriz de Fidupacífico S.A.

2.5. Corfipacífico S.A. es accionista en un 35% de

Pacífico Compañía de Financiamiento Comercial S.A., con lo
cual aquella se convierte en matriz indirecta de
Fidupacífico.

2.6. Aconteció que los directivos de Fidupacífico, como

administradores del FCE Superrenta, entre 14 y 19 de mayo
de 1999, invirtieron $4.486’398.740 en la compra de
pagarés propiedad de la Corporación Financiera del
Pacífico, hoy en liquidación, según certificación expedida el
30 de marzo de 2001 por el revisor fiscal de la fiduciaria, a
pesar que el artículo 119, numeral 2, literal c) del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica
Jurídica 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria,
prohíben adquirir o negociar títulos emitidos, avalados,
aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz,
sus filiales o subsidiarias.

2.7. Tal adquisición produjo una concentración del

94.8% de los activos del FCE Superrenta en un solo tipo de
inversión, en contravención de las normas que regulan la
actividad, lo que condujo a la liquidación del Fondo, con un
correlativo beneficio a favor de Corfipacífico.

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Las citadas operaciones, adicionalmente,

desatendieron los principios orientadores de la actividad
fiduciaria, al igual que las obligaciones y deberes
profesionales de los directivos y administradores del fondo;
causaron a los fideicomitentes y adherentes, la pérdida de
su inversión y sus eventuales rendimientos. Además,
generaron la obligación de asumir las provisiones
ordenadas por la citada Superintendencia, quien consideró
que con tales conductas se vulneraron varias normas
jurídicas, pues el factoring o compra de cartera es una
operación principal, autorizada exclusivamente a los
establecimientos de crédito.

2.8. Sostuvo que los administradores de la Fiduciaria,

desconociendo sus deberes y responsabilidades legales, de
manera negligente e imprudente omitieron verificar la
capacidad de pago de cada uno de los suscriptores de los
pagarés, así como la ausencia de codeudores o avalistas.
Tampoco notaron que las garantías recibidas no eran
eficaces ni eficientes, al estar soportadas por mandamientos
de pago dictados en distintos pleitos a favor de ex-
trabajadores de Puertos de Colombia y a cargo de la Nación,
a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
sumas que no sólo estaban pendientes de solución sino en
entredicho, en razón de las investigaciones que recaían
sobre esos mandamientos de pago.

2.9. Los mencionados actos realizados por los

directores de Fidupacífico, prosiguió, desconocieron el
reglamento del FCE Superrenta, que establece sus políticas

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de inversión y estructura de liquidez, configurándose como

eventos típicos de responsabilidad de los directores y
administradores de esa Fiduciaria en su condición de
administradores del Fondo, toda vez que las operaciones
descritas fueron realizadas con clara violación de la ley.

2.10. Tampoco actuaron con diligencia,

profesionalismo, lealtad, ni con una seria e informada
evaluación sobre el valor real de los derechos recibidos y del
riesgo de inversión, lo que derivó los inversionistas
fideicomitentes o adherentes tuvieran que provisionar el
100% de su aporte, causando un fuerte impacto sobre al
patrimonio, liquidez y estado de resultados del fondo.

2.11. Afirmó que en casos como el presente se

presume la culpa de los administradores, porque sus
decisiones deben consultar los mejores intereses de la
«sociedad», por lo que la responsabilidad no se puede
desvirtuar salvo prueba de una causa extraña. Por ende,
nació para la Interamericana Compañía de Seguros
Generales S.A. la obligación como aseguradora de
indemnizar al FCE Superrenta.

2.12. A pesar del requerimiento efectuado a los

anteriores directivos de la Fiduciaria para que pagaran los
perjuicios causados, no se dio ninguna respuesta, como
tampoco lo hizo la Interamericana Compañía de Seguros
Generales S.A. frente a la reclamación directa que se le
formuló.

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3.- La entidad convocada se opuso a las pretensiones y

adujo como excepciones de mérito, además de la genérica,
las siguientes:

3.1. «Prescripción» fundada en que, según la demanda,

los hechos imputables a los asegurados ocurrieron entre el
14 y el 19 de mayo de 1999, momento en que los
representantes legales, tanto de Corfipacífico S.A., como de
Fidupacífico S.A., conocieron los sucesos fundamento de la
reclamación. Como el libelo iniciador se presentó el 11 de
mayo de 2001, notificándose a la accionada el 1º de marzo
de 2002, cuando había vencido el término previsto en el
artículo 90 del C. de P.C., operó el aludido fenómeno
extintivo.

3.2. «Inexistencia del siniestro y de la obligación que se

reclama», porque aún no se ha declarado la responsabilidad
civil de los directores y administradores de la demandante.

3.3. «Falta de amparo», pues frente a los precisos y

restringidos términos de la cobertura pactada aquel no se
estructura, toda vez que en las condiciones particulares de
la póliza se pactó que operaba bajo el sistema «claims
made», es decir, que las reclamaciones tendrían que
radicarse durante su vigencia, lo que en el sub lite no
ocurrió.

3.4. «Falta de legitimación en causa por activa»,

comoquiera que los llamados a demandar la indemnización

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de perjuicios son los fideicomitentes y adherentes al Fondo

Común Especial Superrenta, no la promotora.

3.5. «Inexistencia de la obligación por falta de

reclamación formal», en razón a que la actora no ha
efectuado la petición resarcitoria de conformidad con lo
previsto en los artículos 1053, 1077 y 1080 del C. de Co.

4. La primera instancia culminó con sentencia

desestimatoria, proferida el 27 de julio de 2011, al advertir
que la acción derivada del contrato de seguro prescribió.

5. Apelado el fallo por la compañía accionante, el

Tribunal lo confirmó, aunque con otras motivaciones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. El ad quem, después de resumir el trámite del

litigio, sintetizar la decisión apelada, puntualizar los
motivos de la alzada, así como aludir a las operaciones de
fideicomiso de inversión, consideró viable que las entidades
sometidas a vigilancia de la Superintendencia Financiera
contrataran pólizas de seguro para precaver eventuales
perjuicios causados a terceros, a los socios o a la sociedad,
provenientes de la inobservancia del especialísimo régimen
de responsabilidad profesional de sus directores y
administradores.

2. Precisó que la demandada expidió una póliza de

responsabilidad civil para directores y administradores, en

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la cual intervinieron como tomadora y beneficiaria la

Corporación Financiera del Pacífico (matriz de Fidupacífico),
como asegurados los directores y administradores de la
tomadora y sus empresas subordinadas.

Señaló que, en consecuencia, se encuentran

legitimados para demandar a la aseguradora, otorgante de
un seguro de responsabilidad contractual, el tomador-
asegurado (a través de la acción ordinaria contractual o de
la ejecutiva, según sea el caso), la víctima del daño
indemnizable (a través de acción directa), sus socios o
terceros a quienes por la gestión de los directores y
administradores asegurados se les causó un perjuicio
patrimonial.

3. Así las cosas, estableció que el accionante es el FCE

Superrenta, administrado por Fidupacífico S.A., el que
pretende hacer valer un derecho íntimamente ligado con el
cumplimiento de su finalidad como vehículo de captación
de recursos para realizar inversiones.

Aseveró que, por el especialísimo régimen de

responsabilidad profesional, las entidades fiduciarias
pueden ejercer todas las acciones a su alcance para cumplir
su objetivo fiduciario, dentro de ellas, reclamar un seguro
para cubrir o paliar el detrimento generado a un fondo
común o a una cartera colectiva, debido al actuar negligente
de sus directivos o administradores. Negarle esa facultad le
impediría el ejercicio correcto de su actividad y el
cumplimiento de sus obligaciones de trustee. Además es

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razonable, casi exigible, a un administrador diligente

(calidad que tiene Fidupacífico frente al FCE Superrenta),
acudir a la jurisdicción pretendiendo el reintegro dinerario,
a través de la indemnización.

Con base en lo anterior, anotó, Fidupacífico, en su

condición de administrador del FCE Superrenta, podía
accionar procurando obtener un resarcimiento dirigido a
reconstituir dicho Fondo y deshacer los efectos negativos
que, según la demanda, habría recibido por el actuar de sus
directivos y administradores de la sociedad administradora,
reflejado en el patrimonio de los ciudadanos que allí
invirtieron sus ahorros.

4. En relación con la excepción de prescripción de la

acción derivada del contrato de seguro, concluyó que el a
quo se equivocó al declararla fundada, pues contra quien
reclama el pago de un seguro de responsabilidad civil en
calidad de víctima, el término del cual dispone es el de
cinco años consagrado para la prescripción extraordinaria,
no el de dos acogido por ese estrado judicial.

5. No obstante lo anterior, lo pretendido no puede

prosperar, porque la póliza fue contratada bajo la
modalidad «claims made», según se desprende de su
cláusula 14, en donde se previó que cubre todas las
reclamaciones presentadas por primera vez durante su
vigencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4º de
la ley 389 de 1997.

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Para el Tribunal, según la doctrina, dicha modalidad

aseguradora exige que la formulación del reclamo se
produzca en vigencia de la póliza, lo cual denota una
restricción pactada de tipo temporal.

Así las cosas, concluyó, aunque la póliza de seguros

contratada por Corfipacífico (matriz de Fidupacífico) se
encontraba vigente entre el 3 de junio de 1998 y el 3 de
junio de 1999, la reclamación sólo fue presentada por el
FCE Superrenta el 25 de abril de 2001, esto es, mucho
después de haber fenecido su vigencia. En esas condiciones
y respetando las estipulaciones contractuales –adoptadas
en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad- no
hay lugar a la reparación del siniestro, « aún de suponerse su
verificación».

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Contiene dos reproches fundados en el inicial motivo

de casación, por agravio directo de la ley sustancial, el
primero como «principal» y el restante denominado
«subsidiario», los que serán estudiados de manera conjunta,
al basarse en similares argumentos y, por ende, servirse de
consideraciones comunes para su resolución.

CARGO «PRINCIPAL»

1. Con respaldo en la primera causal prevista en el

precepto 368 del Código de Procedimiento Civil, se denunció

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el quebranto recto de los artículos 1054, 1127 y 1131 del

Código de Comercio.

2. En sustento de la acusación, la entidad recurrente

consignó que este caso tiene como base una póliza de
responsabilidad civil, cuyo propósito esencial es amparar
los perjuicios causados con una actuación antijurídica.

A partir de la ley 389 de 1997 se incluyó la modalidad

de aseguramiento denominada «claims made», conforme a la
cual la póliza cubre todas las reclamaciones presentadas
por primera vez durante su vigencia; empero, que la
interpretación de ese pacto debe realizarse
sistemáticamente con las normas que regulan el contrato de
seguro en general y específicamente el de responsabilidad
civil.

Entonces, una correcta hermenéutica, implica tener en

cuenta como premisas que: (i) el objeto del seguro de
responsabilidad civil es indemnizar los daños causados por
el asegurado; (ii) ha sido previsto en favor de la víctima,
quien adquiere la calidad de beneficiaria y; (iii) en Colombia
el riesgo se define como el suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o
del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación
del asegurador.

Partiendo de que el seguro de responsabilidad civil

ampara los daños sufridos por terceros y se consagra en
favor de ellos, debe dilucidarse el alcance de la cobertura

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del seguro de responsabilidad civil bajo la modalidad

«claims made».

Para esto afirmó que es necesario distinguir si quien

exige el pago de la indemnización es el asegurado o la
víctima directamente: en el primer evento, aquel sólo tiene
derecho a reclamar cuando ésta le haya exigido la
reparación, de lo contrario su patrimonio nunca se vería
expuesto a una merma. En la segunda hipótesis, el derecho
a reclamar nace con el perjuicio que el asegurado le
ocasionó a la víctima, en la medida en que el derecho de
esta a la reparación deviene por ministerio de la ley,
simplemente por sufrir un daño antijurídico, sin que pueda
afirmarse que ese detrimento está supeditado a elevar una
solicitud de pago, menos cuando esa condición se pacta en
un negocio en donde no es parte.

En ello, añadió, radica el problema de las pólizas

«claims made», en razón de que aun cuando el legislador
estableció que el seguro podía ser tomado a favor de un
tercero, esto no puede significar que sea él quien configure
el siniestro con su reclamación. Por ende, para preservar el
objeto y la finalidad del seguro de responsabilidad civil, al
intérprete le corresponde diferenciar si quien reclama al
asegurador es el asegurado o el beneficiario.

Así las cosas, la interpretación del Tribunal sobre el

alcance de la póliza desconoció su naturaleza, como es
amparar los daños sufridos por terceros y que la
configuración del siniestro no puede quedar sujeta a una

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actuación exclusivamente voluntaria de quien reclama. Si

es el asegurado, es necesario un requerimiento previo del
tercero; pero sí es la víctima, su reclamo no configura el
siniestro.

Por tanto, es de rigor precisar el concepto de siniestro,

para concluir que en ambas modalidades aseguradoras se
configura con el daño causado por el asegurado a la víctima
y que la reclamación de esta última no es elemento esencial
para que se entienda ocurrido el siniestro, sino como un
requisito necesario para que el asegurado le reclame, a su
vez, al asegurador; que evidentemente no se tiene que
cumplir cuando quien pide la indemnización a la compañía
de seguros es la víctima, de acuerdo con el artículo 1072 del
Código de Comercio, a cuyo tenor el siniestro es la
realización del riesgo asegurado, que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o
beneficiario.

Agregó que el dolo, la culpa grave y los actos

meramente potestativos de las citadas personas son
inasegurables, como lo dispone el precepto 1055 ibídem;
que según el canon 1127 de la misma obra, el siniestro se
da con ocasión del daño antijurídico sufrido por el tercero,
al margen de que en el contrato se pacten requisitos para
su pago, los cuales no son determinantes del siniestro,
menos cuando son puramente potestativos para quien tiene
derecho al reclamo.

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Reforzó su interpretación al argüir que, si para la

víctima, el siniestro se configura con su reclamación al
asegurado, la prescripción de la acción comenzaría a correr
a partir del momento en que solicite el resarcimiento del
daño, lo cual violaría el mandato contenido en el artículo
1131 del Código de Comercio, pues implicaría conferirle a
quién se va a perjudicar con la prescripción la facultad de
disponer desde cuándo inicia la contabilización de ese
término.

CARGO «SUBSIDIARIO»

1. Con base en la primera causal de casación,

denunció la sentencia por quebrantar directamente los
artículos 1073, 1054 y 1127 del Código de Comercio.

2. Como fundamento de la acusación expresó que, las

razones del Tribunal para negar las súplicas de la
demanda, se redujeron a señalar que la reclamación se
produjo con posterioridad a la expiración de la vigencia de
la póliza, lo cual restringe el siniestro a dicho
requerimiento, a pesar de que tratándose de una póliza de
responsabilidad civil la mirada debe centrarse en la fecha
en que fueron causados los perjuicios, provenientes de una
actuación antijurídica.

Dentro de las principales formas de aseguramiento de

responsabilidad civil se halla: i) la que entiende ocurrido el
siniestro cuando acaezca el hecho externo imputable al
asegurado -denominada doctrinalmente como la modalidad

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ocurrencia-, prevista en el artículo 1131 del estatuto

mercantil; ii) así como la que lo circunscribe a la
reclamación formulada por el damnificado al asegurado
-modalidad claims made-, consagrada en el artículo 4º de la
ley 389 de 1997.

Pero en ésta última no es suficiente la presentación de

cualquier tipo de pretensión para entenderlo configurado,
sino que la correcta interpretación implica la existencia de
un daño causado por una responsabilidad civil del
asegurado, a ese tercero.

El error del Tribunal consistió en restringir el concepto

de riesgo asegurado exclusivamente la existencia de una
reclamación, cuando también debió tener en cuenta los
otros elementos que conforme a la ley lo integran; de lo
contrario, se desconocería la definición prevista en el
artículo 1054 del mismo ordenamiento, al aceptar su
configuración con un acto meramente potestativo del
beneficiario.

Por ello, para que proceda la indemnización se

requiere, además de la reclamación del tercero al
asegurado, que éste haya generado un daño que
comprometa su responsabilidad civil, porque de bastar lo
primero, sería suficiente que el asegurado recibiera el
requerimiento para que la aseguradora tuviera que pagar, lo
cual es inconcebible, dado que vulnera el principio
indemnizatorio previsto en el canon 1088 ibídem.

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Por lo tanto, el siniestro en las pólizas «claims made» no

puede entenderse como hecho único y aislado circunscrito a
la pretensión de pago de un tercero, sino que es un acto
complejo compuesto por varios elementos que termina de
configurarse con la presentación de un reclamo por la
víctima, pero que se inicia con una actuación antijurídica
del asegurado que le causó daños a esta.

De lo anterior, coligió que el juez ad-quem se equivocó

al inaplicar el artículo 1127 del Código de Comercio, pues
convirtió el seguro de responsabilidad civil en una póliza
que sólo cubre un reclamo, sin que tenga relevancia el
fundamento y la causa del mismo.

También transgredió el precepto 1073 de ese estatuto,

conforme al cual, iniciado el siniestro antes de vencido el
término del seguro, queda cubierto dentro del seguro.

De aceptarse la interpretación del fallador de segunda

instancia, los daños causados en los últimos días de
vigencia del seguro sólo serían amparados si la víctima
reclama en el instante mismo de su producción.
Adicionalmente, la cobertura no se daría si el perjuicio se
presenta en la hora final del último día de vigencia del
contrato y éste no es renovado.

CONSIDERACIONES

1.- Preliminarmente es de rigor señalar que, no

obstante haber entrado en vigencia de manera íntegra el

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Código General del Proceso, a partir del 1º de enero de

2016, no resulta aplicable al sub judice porque los artículos
624 y 625 numeral 5º establecieron que los recursos, entre
otras actuaciones, deberán surtirse bajo « las leyes vigentes
cuando se interpusieron».

Y como la casación que ahora ocupa la atención de la

Sala fue interpuesta estando en vigor el Código de
Procedimiento Civil, será este ordenamiento el que siga
aplicándose, por el principio de la ultractividad de la
vigencia de la ley en el tiempo.

2.- De otro lado, forzoso es recordar que a pesar de la

proposición de un cargo principal y otro subsidiario, la
Corte asume su análisis en conjunto habida cuenta que,
como se anotó, al estar edificados en argumentos similares
su decisión también se sirve de consideraciones iguales; y
porque no es admisible tal subsidiaridad por la naturaleza
del recurso de casación.

Respecto de esto último la Sala ha considerado:

Con relación al llamado ‘cargo subsidiario’, dada la

imposibilidad jurídica de la formulación bajo esa modalidad, se
toma como si fuera un… ataque, pues al respecto la Corte ha
dicho, ‘(…), que en el recurso extraordinario que ocupa su
atención, es improcedente plantear cargos de manera
subsidiaria, ya que compete a esta Corporación el estudio de la
integridad de las acusaciones formuladas cuando no prospera
ninguna de ellas, o cuando su éxito sólo determina la infirmación
parcial del fallo impugnado. Dicho en otras palabras, la Corte
sólo queda relevada de estudiar todos los cargos, en el evento de
que prospere alguno de ellos con la fuerza suficiente para la
casación total de las resoluciones impugnadas, porque el examen
de las acusaciones no depende de ninguna condición como

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ocurre con las pretensiones que se plantean de manera

subsidiaria en la demanda, pues la única limitación que tiene la
Corte, es la establecida por el artículo 375 del Código de
Procedimiento Civil, que impone que los cargos sean resueltos en
el orden lógico’. (…). (CSJ SC8410-2014, rad. 2005-
00304-01).

3. Según se desprende del compendio realizado a la

sentencia del Tribunal, en esencia, se negaron las
aspiraciones de la demandante porque, habiéndose
contratado la póliza bajo la modalidad «claims made», la
reclamación no se hizo dentro de su vigencia, de donde el
siniestro no es indemnizable «aun de suponerse su
verificación».

Para el censor, el ad quem se equivocó al no tener en

cuenta que el presente asunto correspondía a un seguro de
responsabilidad civil cuya finalidad es amparar los daños
sufridos por terceros y que, en tal virtud -agregó- el
siniestro se configura con el perjuicio causado por el
asegurado a la víctima, no con la reclamación, como
desacertadamente lo sostuvo el fallo atacado.

Tal exposición deja al descubierto que la censura no

está orientada a discutir las razones de la sentencia
cuestionada, pues analizó el tema del siniestro y su
configuración -respecto de lo cual el Tribunal omitió
pronunciarse-, olvidando el tema del alcance temporal de la
cobertura, razón suficiente para tornar imprósperos los
cargos bajo estudio.

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Efectivamente, se tiene sabido que, por la naturaleza

eminentemente restringida de esta vía extraordinaria, es
necesario que la persona que acude a la misma, oriente
acertadamente sus críticas, lo que implica cuestionar las
bases de la resolución, centrándose en los aspectos que
constituyen su fundamento y sin separarse de ellos.

De allí que si la crítica se dirige hacia consideraciones

ajenas a la providencia, por una incorrecta o incompleta
asunción de lo realmente plasmado en ella, la recriminación
no puede salir avante, por ser ajena al ámbito de
conocimiento de la casación.

Sobre tal tema esta Corporación ha establecido lo

siguiente:

Debe tenerse en cuenta, además, que, habida cuenta del

carácter eminentemente dispositivo y restringido de la casación,
anteriormente advertido, cuando el cargo se construye con base
en el quebranto de la ley sustancial, se torna indispensable para
el recurrente, por una parte, enfocar acertadamente las
acusaciones que formule, con lo que se quiere significar que ellas
deben combatir las genuinas razones, jurídicas o fácticas, que
soportan el fallo impugnado, y no unas extrañas a él, fruto del
incorrecto o incompleto entendimiento que de la sentencia haya
hecho el censor, o de su imaginación, o inventiva; y, por la otra,
que su actividad impugnaticia tiene que estar dirigida a derruir
la totalidad de esos argumentos esenciales de la sentencia, pues
si el laborío del acusador no los comprende a cabalidad, al
margen de que el juzgador de instancia hubiere podido incurrir
en las falencias denunciadas, su sentencia no podría quebrarse
en virtud del recurso extraordinario.

Sobre estos aspectos, la Sala ha expuesto que ‘el ordinal 3º del

artículo 374 del C. de P.C., establece como requisito formal de la
demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación, la
formulación ‘de los cargos contra la sentencia recurrida... en forma

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clara y precisa’, es decir, con estricto ceñimiento a las razones o

fundamentos del fallo impugnado, porque lógica y jurídicamente
debe existir cohesión entre el ataque o ataques contenidos en la
demanda de casación y la sentencia del ad quem (…), pues no de
otra manera puede llegar a desvirtuarse, según el caso, la acerada
presunción de legalidad y acierto con que llega amparada -a
esta Corporación- la sentencia recurrida. (…). El recurso de
casación -ha dicho la Corte- ‘ha de ser en últimas y ante la
sentencia impugnada, una crítica simétrica de consistencia tal que,
por mérito de la tesis expuesta por el recurrente de manera
precisa, y no por intuición oficiosa de la Corte, forzoso sea en
términos de legalidad aceptar dicha tesis en vez de las
apreciaciones decisorias en que el fallo se apoya…’ (Cas. civ. de
10 de septiembre de 1991). (…). La simetría de la acusación
referida por la Sala en el aparte anterior, debe entenderse no solo
como armonía de la demanda de casación con la sentencia en
cuanto a la plenitud del ataque, sino también como coherencia
lógica y jurídica, según se dejó visto, entre las razones expuestas
por el juzgador y las propuestas por el impugnante, pues en vano
resulta para el éxito del recurso hacer planteamientos que se dicen
impugnativos, por pertinentes o depurados que resulten, si ellos
son realmente extraños al discurso argumentativo de la sentencia,
por desatinada que sea, según el caso. No en balde, como se ha
acotado insistentemente, el blanco privativo del recurso de
casación es la sentencia de segundo grado, salvo tratándose de la
casación per saltum, situación en la cual dicho blanco estribará en
la sentencia de primera instancia (…)’ (Cas. Civ., sentencia de 10
de diciembre de 1999, expediente No. 5294).

En pocas palabras: el cargo fundado en el numeral 1º del artículo

368 del Código de Procedimiento Civil debe estar debidamente
enfocado y ser completo o, lo que es lo mismo, debe controvertir
directamente la totalidad de los auténticos argumentos que
respaldan la decisión combatida. (CSJ, SC18555 de 2016,
rad. 2005-00757-01; se subraya).

Justamente en ese desacierto incurre la recurrente,

porque desaprueba al Tribunal por concluir que el siniestro
se concretó con la reclamación hecha por la demandante a
la aseguradora. Empero, el juzgador no desestimó las
pretensiones por ese motivo, sino por cuanto la reclamación
no fue radicada dentro del lapso de cobertura de la póliza,

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

con independencia del siniestro amparado y la fecha en que

se concretó.
Con otras palabras, el juez ad-quem no indagó si
ocurrió o no el siniestro, ni mucho menos la data de su
causación; simplemente centró su mirada en la fecha de la
reclamación, a partir de lo cual concluyó que ha debido
presentarse dentro del periodo de cobertura, en atención a
la naturaleza del seguro, lo que fue desatendido por la
peticionaria.

Efectivamente, esa Colegiatura tras afirmar que la

demandante tenía legitimación por activa y que no estaba
prescrita la acción, consideró:

Descendiendo al caso sub lite, memórese que las coberturas

contratadas en la póliza de seguro de responsabilidad civil para
directores y administradores por la Corporación Financiera del
Pacífico se circunscribían a ‘…’

Tal redacción, por supuesto, se muestra fiel de que la póliza en

referencia se contrató bajo la modalidad ‘claims made’, aserto
que cobra pleno vigor al escudriñar las ‘condiciones’ de dicha
póliza, en cuyo numeral decimocuarto se señaló, expresamente,
que ‘la póliza opera bajo el sistema de aseguramiento base
reclamación, es decir, se cubren todas las reclamaciones
presentadas por primera vez durante la vigencia de la póliza, en
un todo de acuerdo con lo establecido en el artículo 4º de la Ley
389 de 1997’.

5.3. Precisado lo anterior, reliévase que aunque la póliza de

seguros contratada por Corfipacífico S.A. (matriz de Fidupacífico
S.A.) se encontraba vigente entre el 3 de junio de 1998 y el 3 de
junio de 1999, la reclamación correspondiente sólo vino a
presentarse por parte del FCE Superrrenta el día 25 de abril de
2001, según puede observarse del radicado del documento
obrante a folios 93 a 97 del cuaderno principal, probanza que
aportó el actor junto con su demanda.

Así las cosas, y dado que la reclamación en comento se efectuó

con bastante posterioridad a la fecha en la que expiró la vigencia
de la póliza de la que pretende beneficiarse el fondo común

21
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

demandante, fuerza concluir, en concordancia con la doctrina

expuesta en líneas precedentes, -y, por supuesto, respetando las
estipulaciones contractuales que recoge el mencionado negocio
aseguraticio, a las cuales habrá que atenerse en obedecimiento
del principio de autonomía de la voluntad privada- que el
siniestro al que alude el FCE Superrenta en el libelo incoativo de
esta tramitación (aun de suponerse su verificación) no estaba
llamado a ser reparado por la entidad demandada. Y, por
supuesto, en tal virtud, la acción en estudio no puede abrirse
paso. (Folios 46 a 47, cuaderno 7)

Como se observa de la precedente transcripción, el

Tribunal no se detuvo en el siniestro. Sólo dedujo que la
reclamación debía ser presentada ante la aseguradora
dentro del periodo de cobertura de la póliza, por pacto de
las partes, presupuesto que en el caso de autos no fue
cumplido, lo que, sin más, generaba la improsperidad de la
acción.

En consecuencia, es claro que el reparo bajo estudio

fue desenfocado, al no dirigirse a enjuiciar las verdaderas
bases del fallo de segundo grado, por lo que no puede
abrirse paso.

4. En todo caso, si en gracia de discusión se aceptara

que los cargos estuvieron bien dirigidos, tampoco serían
prósperos, como a continuación se anota.

4.1. La vulneración recta de una norma de derecho

sustancial acaece por falta de aplicación, en cuanto en el
asunto debatido no se empleó la disposición jurídica
pertinente; por su utilización indebida, en la medida en
que, a pesar de su correcta comprensión, se usó en la
definición del caso sin ser la que lo gobernaba; y por

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

interpretación errónea, cuando, no obstante su acertada

escogencia, se aplicó con un entendimiento que no tiene.
Al respecto la Sala, en sentencia SC de 7 dic. 2012,
rad. 2006-00017-01, recalcó:

Como se sabe, las acusaciones propuestas por la vía directa de

la causal primera de casación se encuentran encaminadas a
establecer que el sentenciador infringió una norma de derecho
sustancial, sin que hayan mediado errores en la contemplación
material de los hechos y pruebas, por lo que se trata de un
reproche que se desarrolla en un campo estrictamente jurídico,
cuya prosperidad depende de que el impugnador consiga
demostrar la falta de aplicación de los preceptos llamados a
gobernar el caso, la actuación de los que no resultan pertinentes,
o la incorrecta interpretación de aquéllos (…)

4.2. Para desatar la impugnación extraordinaria

conviene acotar que la Corporación Financiera del Pacífico
S.A., como tomadora, contrató con la Interamericana
Compañía de Seguros Generales S.A., una «póliza de seguro de
responsabilidad civil para directores y administradores», siendo

asegurados la «Corporación Financiera del Pacífico / Fiduciaria del

Pacífico / Pacífico Cia. de Financiamiento Comercial / C.I. Pacífico S.A.»

(Folios 8 a 10).

En la condición particular 14 se convino que «[l]a póliza

opera bajo el sistema de aseguramiento base de reclamación
‘Claims Made’, es decir, se cubren todas las reclamaciones
presentadas por primera vez durante la vigencia de la póliza, en
un todo de acuerdo con lo establecido en el artículo cuarto de la
Ley 389 de 1997».

A su vez, en las condiciones generales y respecto del

amparo, se pactó: «Cobertura 1.1 para directores y
administradores. La Interamericana se compromete a indemnizar

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

los perjuicios causados a terceros, a los socios y a la sociedad,

provenientes de la responsabilidad civil de los asegurados
originados en cualquier reclamación iniciada por primera vez
contra los asegurados durante la vigencia de la póliza, por todo
acto culposo real o presunto cometido por los asegurados en el
desempeño de sus respectivas funciones como directores o
administradores de la sociedad (…)» (Folio 11).

Así las cosas, la modalidad aseguradora pactada

correspondió a la prevista en el supracitado canon 4º de la
ley 389 de 1997, a cuyo tenor:

En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de

responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al
descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y
a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado
o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate
de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.»

Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que

acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad
siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al
asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el
contrato, el cual no será inferior a dos años.

Con antelación a esta última reforma, el artículo 1131

del Código de Comercio era claro en señalar que, en materia
de seguro de responsabilidad, el siniestro se entendía
ocurrido en el momento de acaecimiento del hecho externo
imputable al asegurado, quedando cubierto por la póliza
vigente para dicho momento.

Sin embargo, a partir de la citada ley, se consagró la

posibilidad de que, por un pacto expreso entre los
contratantes, se límite temporalmente la cobertura, o
incluso, se extienda a hechos anteriores a su vigencia,

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

siempre que ambos casos se cumpla con la exigencia de que

la reclamación se haga dentro del lapso de vigencia de la
convención.

Se permitió, entonces, no sólo los seguros basados en

la ocurrencia del daño (losses ocurrence), que constituyen la
regla general en el derecho continental, sino también los
que se fundamentan en la reclamación (claims made),
caracterizados porque el amparo únicamente se activa si,
durante la vigencia del seguro, se hace el reclamo, de suerte
que cesa el deber indemnizatorio después de extinguido 1.

Esto no significa que el requerimiento sea requisito

para que se configure el siniestro, como lo aduce la
recurrente, sino que, por el acuerdo de las partes -prevalido
de la legislación sobre la materia-, la aseguradora
únicamente pagará aquellos cuya reclamación sea realizada
en el decurso de la póliza, siempre y cuando se haya
configurado la situación originadora de la responsabilidad
cubierta.

En efecto, la adopción de las cláusulas «claims made» en

nuestro ordenamiento, fue justificada de la siguiente
manera en la «ponencia para segundo debate al proyecto de ley
número 65 de 1995» surtido en el Senado de la República:

«6. Modernización de las normas para ciertas coberturas de

riesgos.

1
Sara Landini, «The Worthiness of Claims Made Clauses in Liability Insurance
Contracts». En Italian L.J., 509, 2016, consultada en HeinOnline.

25
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

Se propone una nueva norma en el artículo 4º con el propósito de

actualizar la legislación colombiana y acoger las nuevas
tendencias del mercado mundial de reaseguros para la cobertura
de los seguros de manejo y de responsabilidad civil.

Este artículo posibilita que las compañías cubran en este

tipo de ramos hechos ocurridos antes del contrato, que
produzcan pérdidas que se descubran o reclamaciones que
se formulen en la vigencia de la póliza. Igualmente, se
permite precisar la cobertura de responsabilidad civil
frente a reclamaciones tardías.

Con lo anterior, el sector asegurador colombiano podrá contar con

un adecuado apoyo internacional de reaseguros para el
otorgamiento de mejores coberturas a precios mucho más
atractivos en favor de los asegurados, atendiendo necesidades
sentidas en el país, tales como las coberturas en materia
ambiental y de contaminación, en cuanto a la elaboración de
productos defectuosos, en relación con actividades profesionales,
etc.

Se contempla, por último, la posibilidad para que el gobierno

nacional haga aplicable estas disposiciones a otros ramos que,
de acuerdo con la evolución de los mercados, requieran este
tratamiento específico»2. (Resaltado ajeno).

Así las cosas, la intención de dicha modificación

obedeció a que estaban tornándose inviables las pólizas de
responsabilidad así como las de manejo y riesgos
financieros, con el consecuente retraso en el desarrollo del
ramo.

Todo porque la expedición de dichas pólizas implicaba

para el mercado asegurador un riesgo desmesurado, al
concederle al asegurado amparos extensos temporalmente,
pues nada impedía que los perjuicios causados fueran
descubiertos tiempo después de finalizada la vigencia del
contrato, siendo viable su reclamo mientras no se
configuraran los términos de prescripción, que son de largo

2
Gaceta del Congreso Nº 593, Senado de la República, jueves 12 de diciembre de
1996, pág. 2.

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

aliento para las actuaciones adelantadas directamente por

la víctima. Por ende, era obligación para la compañía de
seguros hacer las provisiones de rigor, también extensas en
el tiempo.

A esto se sumaba la imposibilidad de reaseguramiento,

porque el mercado internacional no lo suministraba con
una vida tan prolongada, salvo que se estuviera dispuesto a
pagar altos costos, haciendo poco competitivo el sector.

De allí que el sector asegurador debía optar por

expedir la póliza asumiendo los referidos riesgos o negarla,
en el primer evento irradiando la prima de seguros, lo que
deja ver la situación complicada del mercado hasta ese
entonces.

La solución adoptada, que buscó un equilibrio entre la

necesidad de cobertura para los asegurados –integrados por
los administradores de una persona jurídica, por esta
misma, por sus socios e incluso terceros que pueden verse
afectados- y la imposibilidad de alcanzar un pacto con una
prima competitiva, fue la de permitir las denominadas
cláusulas Claims made o Reclamación hecha, a través de las
cuales, a bajos costos para los tomadores, es viable
amparar la responsabilidad de administradores, incluso por
el manejo y riesgos financieros, siempre condicionado a que
dentro de la vigencia del contrato o, en su defecto, en un
lapso convenido, se haga la reclamación por parte de la
víctima.

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

En esa medida ha de entenderse, acorde con el

artículo 4º de la ley 389 de 1997, que como efecto de la
incorporación al ordenamiento jurídico patrio de estos
pactos, la ausencia de un requerimiento tempestivo, hace
inane el daño originado en la actuación de los
administradores o equivalentes, pues impide el surgimiento
de la obligación indemnizatoria a cargo de la empresa
aseguradora.

Luego, con independencia de los elementos requeridos

para la configuración del siniestro -concebido en el precepto
1072 del estatuto mercantil como la realización del riesgo
asegurado-, lo cierto es que se consagró una formalidad
adicional, a efectos de que la aseguradora quede obligada a
su pago, itérese, la radicación de la reclamación dentro del
espacio temporal de cobertura.

Entonces, la ocurrencia del suceso perjudicial que

consagra el artículo 1131 ejusdem es suficiente para la
configuración del siniestro, empero, si se ha pactado la
modalidad de reclamación hecha (claims made), también se
exige el reclamo judicial o extrajudicial en el término de
vigencia pactado o en el plazo ulterior convenido, hecho por
la víctima al asegurado, o al asegurador en ejercicio de la
acción directa, el que demarca la obligación indemnizatoria
a cargo de éste, pudiendo involucrar, incluso sucesos
pretéritos e ignorados por el asegurado, es decir, ocurridos
con anterioridad a la iniciación de la vigencia de la póliza
-de existir acuerdo contractual.

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

Esta doble exigencia consagrada en la ley 389 de 1997

(siniestro y reclamación dentro del término específico), no
admitida en el sistema tradicional de suceso dañoso
imputable al asegurado, a que se refiere el precepto 1131 de
la codificación mercantil, deberá agotarse en todos los casos
para el nacimiento de la obligación resarcitoria del
asegurador.

En efecto, en el esquema basado en la ocurrencia, el

débito surge de la configuración del hecho dañoso en
vigencia del contrato de seguro, sin consideración a que la
reclamación se surta luego de la expiración del respectivo
pacto.

Por su parte, las cláusulas «claims made» o «reclamo

hecho» constituyen una limitación temporal al cubrimiento,
porque no basta que los sucesos generadores de
responsabilidad civil ocurran, sino que también es menester
que la reclamación por parte del damnificado se materialice
durante la vigencia de la póliza o en el periodo adicional y
específico estipulado, de tal suerte que si esta no se
presenta oportunamente, se excluye el referido débito a
cargo del asegurador, a pesar de presentarse el hecho
dañoso.

Respecto de dicho tema, esta Corporación en fallo CSJ

SC 18 dic. 2013, rad. 2000-01098-01, expuso:

A pesar de que en términos del artículo 1131 del Código de

Comercio, modificado por el 86 de la Ley 45 de 1990, en ‘el
seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

el momento en que acaezca el hecho externo imputable al

asegurado’, cuando la responsabilidad se predica de directores o
funcionarios, la póliza que la cobija suele contar con la
particularidad de ser por reclamación o ‘claims made’, por cuanto
la cobertura está delimitada temporalmente por distintas
modalidades y combinación de cláusulas.
(…)
De conformidad con dicho precepto [4° de la Ley 389 de 1997],
pueden presentarse las siguientes situaciones:

Que coincidan dentro de la vigencia tanto el hecho dañoso, como

la reclamación de la víctima al asegurado o la aseguradora.

Que el hecho dañoso sea anterior a la vigencia, pero el reclamo

se presente dentro de ésta.

Que se cubran sucesos acaecidos durante la vigencia, pero el

reclamo se haga por fuera de la misma, en un plazo
preestablecido para notificaciones.

El primer caso es connatural al convenio, pero los otros dos

requieren de pactos expresos, claramente delimitados, cuya
interpretación exige del fallador un examen estricto y restringido,
que impida extender los amparos a riesgos no cubiertos o dejar
por fuera aquellos que sí lo están.

En esa medida, es claro que el Tribunal no se equivocó

al decidir en la forma como lo hizo, porque una
interpretación finalista del canon 4º de la Ley 389 de 1997,
imponía que la reclamación se surtiera dentro de la vigencia
de la póliza que rigió entre el 3 de junio de 1998 y el 3 de
junio de 1999, lo cual significa que aun cuando el siniestro
ocurrió, no hay lugar a su pago por incumplimiento de una
estipulación contractual.

Por contera, se descarta el error endilgado al juez ad-

quem y la tesis del impugnante según la cual, tanto en el
esquema de «ocurrencia» como en el de «reclamación», el
siniestro «se configura con el daño causado por el asegurado a la
víctima (…)», pues ese razonamiento desconoce el propósito

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

legislativo que llevó a la modificación aludida, esto es, que

la solicitud resarcitoria al asegurado o al asegurador,
durante la vigencia del pacto o dentro del término adicional
igualmente convenido, es una exigencia contractual
adicional para que la compañía de seguros cubra los
perjuicios ocasionados.

También se descarta el planteamiento desarrollado en

el segundo cargo, según el cual el siniestro es un acto
complejo compuesto por varios elementos: el daño, como
actuación antijurídica del asegurado, la responsabilidad, y
la presentación de una reclamación por la víctima.

Todo porque la modalidad de contratación del seguro

desarrollada bajo el artículo 4º de la ley 389 de 1997,
impone una restricción temporal a la cobertura, «(…) a las
reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la
compañía durante la vigencia, (…)» de la póliza, sin que pueda
pretermitirse el argumento de que la fecha del daño es
suficiente para activar el amparo, pues, insístese, la
reclamación oportuna se constituye en una condición
adicional, cuya ausencia, lleva al traste el deber
resarcitorio.

Traduce lo dicho que no se presentó el yerro endilgado

al Tribunal, porque no «restringió de manera muy simplista el
siniestro al hecho exclusivo de la reclamación» .

Por el contrario, esa Colegiatura dio el alcance que

correspondía al pacto, comoquiera que, al margen de la

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

ocurrencia del hecho dañoso, por haberse pactado el seguro

de responsabilidad civil bajo la modalidad por reclamación
o «claims made», no había lugar a la reparación por haberse
deprecado ésta con «posterioridad a la fecha en la que expiró la
vigencia de la póliza de la que pretende beneficiarse el Fondo
común demandante».

De igual forma, el ad quem no desconoció que se trata

de un seguro de responsabilidad civil, en donde se amparan
los daños sufridos por terceros. Simplemente, se reitera,
negó lo pretendido por la actora, basado en que de manera
expresa se convino acoger el sistema de «reclamación hecha»,
y la misma se hizo por fuera del interregno en que era
procedente su realización, según el artículo 4º de la ley 389
de 1997.

Obsérvese al respecto, que el fallo cuestionado

expresamente arguyó que «(…) las coberturas contratadas en la
póliza de seguro de responsabilidad civil para directores y
administradores por la Corporación Financiera del Pacífico se
circunscribían a la ‘indemnización de los perjuicios causados a
terceros, a los socios y a la sociedad, provenientes de la
responsabilidad civil de los asegurados’ y ‘el reembolso a la
sociedad de los perjuicios causados a terceros, a los socios y a la
sociedad, provenientes de la responsabilidad civil de los
asegurados’, siempre y cuando una y otra se hubieren originado
en cualquier reclamación iniciada por primera vez contra los
asegurados durante la vigencia de la póliza, por todo acto culposo
real o presunto cometido por los asegurados en el desempeño sus

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

respectivas funciones como directores o administradores de la

sociedad»3.

En síntesis, la elaborada argumentación que

envuelven los cargos, se decanta en un esfuerzo por obtener
los mismos efectos contemplados en el inciso final del
artículo 4º de la ley 389 de 1997, formulado en el sentido de
que «(…) se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan
durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la
reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se
efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no
será inferior a dos años» , lo que no fue pactado y, por ende,
no determinó el valor de la prima liquidada, por lo que mal
podría aprovecharse de esta situación para obtener un
beneficio extraño a la convención que celebraron las partes.

5. De lo analizado emerge que el ad quem no incurrió

en los yerros enrostrados, circunstancia que conlleva a la
frustración de la impugnación extraordinaria, la imposición
de costas a su proponente, según lo previsto en el inciso
final del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, y al
señalamiento de agencias en derecho como lo dispone el
precepto 392 ibídem, modificado por el 19 de la Ley 1395 de
2010, para lo cual se tendrá en cuenta que la parte
opositora replicó la demanda de casación.

DECISIÓN

3
Subrayado original.

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En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA
la sentencia proferida el 3 de agosto de 2012 por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en
el proceso que instauró Fiduciaria del Pacífico S.A.
«Fidupacífico» en liquidación contra la Interamericana
Compañía de Seguros Generales S.A., hoy AIG Colombia
Seguros Generales S.A.

Se condena en costas a la recurrente en casación. Por

secretaría inclúyase en la liquidación la suma de
$6.000.000, por concepto de agencias en derecho.

Cumplido lo anterior devuélvase la actuación surtida

al Tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de la Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto hacia los magistrados que

suscribieron la providencia, me permito tomar distancia de
la decisión que adoptó la Sala en el sentido de negar la
casación de la sentencia del Tribunal, por considerar que la
parte recurrente demostró los errores evidentes y
trascendentes en que incurrió el sentenciador de segunda
instancia, los cuales hacían necesario el quiebre del fallo
por ser violatorio de la ley sustancial.

Para negar la casación de la sentencia proferida por el

ad quem, la Sala Civil esgrimió un curioso razonamiento
según el cual el reparo del recurrente fue “desenfocado”,
dado que atribuyó al Tribunal haber circunscrito el
siniestro a la reclamación que elevó la demandante a la
aseguradora, cuando la razón del juzgador de segundo
grado para desestimar las pretensiones consistió en que la
reclamación no se radicó dentro del lapso de cobertura de la
póliza: «Con otras palabras, el juez ad quem no indagó si
ocurrió o no el siniestro, ni mucho menos la data de su
causación; simplemente centró su mirada en la fecha de la
reclamación, a partir de lo cual concluyó que ha debido
presentarse dentro del período de cobertura, en atención a la
naturaleza del seguro, lo que fue desatendido por la
peticionaria». [Folio 69]

De admitirse el anterior razonamiento cualquier

reproche luciría “desenfocado”, pues se estaría tomando
como inatinente un argumento que no es más que el
complemento antecedente del raciocinio del sentenciador.
En efecto, si el Tribunal centró su motivación en la
extemporaneidad de la reclamación, ello sólo fue posible
porque consideró, así fuera tácitamente, que el hecho que
daba origen al pago del seguro (siniestro) se concretaba en
la reclamación dentro del término de vigencia de la póliza

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

(claims made), es decir que al fin de cuentas la sentencia se

fundamentó en la admisibilidad de las cláusulas de
“reclamación hecha”, que fue precisamente la interpretación
que el casacionista estimó errónea. Luego, mal podría
tildarse de “desenfocado” un argumento que se encaminó a
desvirtuar la razón principal que llevó al Tribunal a adoptar
su decisión.
Respecto de las razones “de fondo” que esgrimió la
Corte para negar los cargos, hay que advertir que no fueron
en sentido estricto una refutación de las acusaciones, sino
una simple exposición doctrinal de las cláusulas “claims
made”, sin contestar los reparos del casacionista sobre la
inaplicabilidad de esa figura en el ordenamiento jurídico
nacional por desnaturalizar la institución del seguro y por
violar los derechos de los consumidores de seguros, frente a
lo cual, en mi criterio, le asiste la razón como se explica a
continuación.

1. De conformidad con el artículo 1127 del Código de

Comercio, el seguro de responsabilidad impone a cargo del
asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios
patrimoniales que cause el asegurado con motivo de una
determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo
con la ley, teniendo como propósito el resarcimiento de la
víctima, la cual se constituye en beneficiaria de la
indemnización.

Este contrato tiene, entonces, una doble finalidad: i)

proteger al asegurado de los efectos nocivos que sufra su
patrimonio por incurrir en responsabilidad; y ii) resarcir a
las víctimas por el perjuicio que sufren.

Admitir la validez de las cláusulas “claims made”

supondría desconocer la finalidad del seguro respecto del
asegurado y el beneficiario, por cuanto este último tendría
que asumir las consecuencias nocivas de un convenio en el
que no participó; y el asegurado vería afectado su
patrimonio ante una situación que no le es atribuible, como
lo es el reclamo extemporáneo de la víctima. De ese modo,

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al desaparecer el propósito de este contrato según lo

establecido por el artículo 1127 del Código de Comercio,
faltaría uno de sus elementos esenciales, lo que lo haría
ineficaz en los términos del artículo 898 ibidem, pues toda
cláusula que tienda a aminorar la función del contrato de
seguro o a reducir la duración de la cobertura de la
responsabilidad civil carece de causa, es ilícita y debe
reputarse como no escrita.

2. Ahora bien, el siniestro es la realización del riesgo

asegurado. Es el suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o
del beneficiario (art. 1054). Según el artículo 1131 del
Código de Comercio, en el seguro de responsabilidad civil se
entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que
acaezca el hecho externo imputable al asegurado.

Por consiguiente, incorporar una cláusula de “reclamo

hecho” condicionado al término de vigencia de la póliza,
significaría cambiar por completo la definición de “riesgo
asegurado”, pues éste ya no sería el hecho externo
imputable al asegurado sino, además, la reclamación
realizada por el asegurado, es decir un hecho voluntario y
no externo; lo que sería tanto como cambiar la naturaleza
del contrato de seguro de responsabilidad. Este fue el
razonamiento que planteó el recurrente como fundamento
de su acusación y que esta Corte, al no comprenderlo, tildó
de “desenfocado”.

Según el artículo 1056, el riesgo es asumido por el

asegurador; es decir que en virtud del contrato de
responsabilidad civil, el riesgo de ocurrencia del siniestro se
traslada del asegurado al asegurador.

Por el contrario, si se admite la validez de una

cláusula de “reclamo hecho” el riesgo no se trasladaría al
asegurador sino al asegurado, en la medida que este último

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

tendría la carga de realizar la reclamación dentro del plazo

impuesto por la aseguradora.

3. A lo anterior hay que agregar que la razón práctica

para el surgimiento de las cláusulas “claims made” era
contrarrestar los términos de prescripción demasiado largos
de las acciones civiles. Sin embargo, al haber sido reducidos
considerablemente esos términos por la Ley 791 de 2002, la
razón de ser de tales cláusulas desapareció.

Las cláusulas de “reclamo hecho” son abusivas,

rompen el equilibrio contractual, vulneran los derechos del
usuario o consumidor de seguros y lo dejan en estado de
indefensión, contraviniendo la tendencia mundial de
protección al tomador, el asegurado y el beneficiario,
quienes no tienen la posibilidad de oponerse a ellas o no
contratarlas por cuanto van incorporadas en el contrato de
adhesión; debiendo financiar con su patrimonio los daños
que causan a pesar de estar asegurados, bajo el pretexto de
que las víctimas tardaron en presentar su reclamación. Las
aludidas cláusulas, en fin, constituyen un retroceso en
materia de protección al consumidor de seguros y son un
obstáculo al principio de reparación de los daños a las
víctimas.

Además de ello, alteran el sistema de la

responsabilidad civil, en la medida que el responsable
(médicos, empresarios, ciudadanos del común) ven afectado
injustamente su patrimonio al tener que pagar unas sumas
de dinero que aseguraron mediante una póliza
completamente ineficaz al propósito del seguro.

En tal sentido, la negación de la casación significó

prohijar la aplicación de una norma inadmisible en nuestro
sistema jurídico, pues la mencionada modalidad
aseguraticia atiende exclusivamente al interés de las
aseguradoras porque crean una ventaja ilícita a su favor y
se erigen en un instrumento violatorio de los derechos de

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

los asegurados y los perjudicados, dado que acaban con la

esencia del contrato de seguro.

En los términos que preceden, expreso mi total

desacuerdo con la decisión.

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación n.° 76001-31-03-001-2001-00192-01

Con el acostumbrado respeto por la mayoría de la

Sala, enseguida expongo las razones por las cuales salvo el
voto. Para tal efecto, en principio presentaré un resumen
somero de la causa, posteriormente expondré los puntos
centrales de mi disidencia.

1. Causa petendi y petitum

1.1. Entre el 14 y 19 de mayo de 1999 los directivos

de Fidupacífico (fiduciaria), como administradores de
Superrenta (fideicomitente), efectuaron una inversión por la
suma de $4.486’398.740, con los dineros de este Fondo,
realizando una operación negligente y transgresora de la
normatividad y de la ética propia de la actividad, causando

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

a los fideicomitentes y adherentes, la pérdida de la

inversión y los eventuales rendimientos.

1.2. La Corporación Financiera del Pacífico S.A.,

Fiduciaria del Pacífico S.A. y Pacífico Compañía de
Financiamiento Comercial S.A., celebraron el contrato de
seguro de responsabilidad civil No. D&A-0301 de 17 de julio
de 1998, con Interamericana Compañía de Seguros
Generales S.A., hoy AIG Colombia Seguros Generales S.A.,
para cubrir y asegurar responsabilidades para directores y
administradores, con vigencia entre el 3 de junio del citado
año y el 3 de junio de 1999.

1.3. En el clausulado general del contrato la

accionada se obligó a indemnizar los perjuicios causados a
terceros provenientes de la responsabilidad civil de los
directores o administradores de las entidades aseguradas,
con ocasión de actos culposos, reales o presuntos,
cometidos en el desempeño de sus funciones. En lo tocante
con las cláusulas claims made, se dijo: “la póliza opera bajo
el sistema de aseguramiento base reclamación, es decir se
cubren todas las reclamaciones presentadas por primera vez
durante la vigencia de la póliza, en un todo de acuerdo con lo
establecido en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997”.

1.4. Como capital y rendimientos invertidos se

diluyeron por culpa de los administradores, el 25 de abril
de 2001 FCE, Superrenta, en su condición de afectado
presentó la reclamación a la aseguradora para obtener la
indemnización por los perjuicios en el marco del aludido

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

contrato de seguro de responsabilidad civil. La conminada

negó la reclamación al amparo de las cláusulas claims
made del contrato.

1.5. Con fundamento en lo precedente formuló la

parte perjudicada el correspondiente declarativo para
obtener el pago de las sumas aseguradas con los intereses.
El a quo negó las súplicas, el tribunal confirmó, y el recurso
de casación desestimó los cargos, con fundamento en las
claims made.

2. La sentencia de esta Corte debió quebrar la

decisión recurrida para acceder a las súplicas de la
perjudicada con la riesgosa inversión

La inclusión de la cláusulas claims made en un

contrato de seguro de responsabilidad civil resulta abusiva
e inconstitucional, violenta la buena fe negocial, transgrede
los derechos del consumidor y quebranta el mandato
constitucional, según el cual, es un fin esencial del Estado,
asegurar la vigencia de un orden justo.

2.1. Se trata de cláusulas ineficaces que afectan los

derechos de los usuarios y consumidores de seguros,
porque erigen una valla de contención para la reclamación
de indemnizaciones contra aseguradoras; pero además, son
instrumentos de la propia autoprotección (en forma
pleonástica por la naturaleza del contrato) del profesional
del seguro y de las multinacionales del reaseguro. Según las
expresiones del artículo 4 de la Ley 389 de 1997,

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

disposición contentiva de las mismas en nuestro

ordenamiento, el resguardo a favor de la víctima reduce
restrictivamente como cubiertos, exclusivamente “(…) los
hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de
responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado
al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término
estipulado en el contrato (…)”.

El asegurador en consecuencia, responde: 1.

Únicamente por un hecho (made) ocurrido durante la
vigencia de la póliza, y 2. Siempre que se formule el reclamo
(claim) durante el período convenido en la misma póliza y
durante su vigencia.

2.2. Las cláusulas “claims made”, del todo resultan

abusivas con el consumidor de seguros, con los afectados o
con los legitimados para reclamar reparaciones a las
aseguradoras. Ellos no conocen el contenido, el alcance y
los efectos del clausulado del contrato, el cual, por su
naturaleza, es de adhesión para el tomador, por regla
general; y ajeno del todo para terceros afectados. Esas
reglas resultan inequitativas, irrazonables e
inconstitucionales, máxime con la ignorancia de los
consumidores de seguros sobre las categorías básicas del
contrato correspondiente: infraseguro, prorrata, reticencia,
riesgo relativo, coaseguro, pérdida por beneficio
contingente; “claims made”, período de retroactividad, base
de ocurrencia, cobertura, “descubrimiento de pérdidas
durante la vigencia”, “hechos ocurridos con anterioridad a su
iniciación”, etc.

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2.3. La cuestión es más patente, especialmente,

frente a tipos de seguros, como los de cola larga (cobertura
que se extiende por períodos largos), o donde se amparan
riesgos cuyas consecuencias adversas no se presentan
inmediatamente o no son perceptibles prontamente o no
son reclamables dentro del término estipulado en el
contrato entre asegurado y asegurador; por lo tanto,
resulta injusto e inequitativo gobernar un problema jurídico
con una disposición que tiene aplicación para otros
contextos y relaciones jurídicas, pero jamás para los
terceros o las víctimas, porque a éstos, en tales condiciones,
les resulta inoponible.

2.4. Los problemas de reserva a largo plazo aducidos

por los empresarios del seguro para su implementación, hoy
de verdad, no son tan largos, por la ostensible disminución
de los términos de prescripción (dos y cinco años para
prescripción ordinaria y extraordinaria, respectivamente, en
materia aseguraticia). Las complicaciones que se reflejen en
los estados financieros o el rehusamiento para la
constitución de reaseguros frente a los riesgos que
engendra para aseguradoras o reaseguradoras un
determinado hecho o modalidad de seguro, al estar forzadas
a retener el riesgo, no pueden de ninguna manera, reflejarse
negativamente contra los beneficiarios o los consumidores
de seguros, terceros o víctimas, mucho menos, prohijando
una interpretación que no viene al caso.

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

2.5. Las cláusulas claims made son abusivas. Las

cláusulas abusivas son aquellas que de ser aplicadas a
propósito de un contrato, afectan la voluntad de la parte
débil de la relación negocial, comprometiendo la causa in
contrahendo por el menoscabo de la buena fe negocial,
porque desconocen los derechos de los contratantes débiles,
de terceros o de la víctimas, y en no pocas ocasiones de las
propias partes; hallándose, las más de las veces, en contra
de los principios, valores y derechos constitucionales que
pregona el Estado Constitucional y social de Derecho.

Sobre todo, en las negociaciones aseguraticias, no

pueden confundirse los hechos y los derechos de los
terceros y los de las víctimas, con las relaciones que surgen
entre el asegurado y el asegurador, cuando el tercero o el
afectado no han formulado reclamación para el pago de la
indemnización al asegurador durante la vigencia del seguro
de responsabilidad, para consecuencialmente, desconocer
los intereses patrimoniales del damnificado frente al
responsable o para limitarlos en materia extintiva.

En el punto es necesario clarificar que la parte

demandante es el FCE, Fondo Común Especial Superrenta
(Fideicomitentes y adherentes), autorizado por la
Superbancaria en 1995, y administrado por Fiduciaria del
Pacífico, Fidupacífico. El fondo y sus adherentes son
terceros, y como tales no intervinieron directamente en la
celebración del contrato del seguro.

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2.6 Ofenden los derechos de consumidores y

usuarios. No puede ignorarse que la legislación patria
propendiendo por los derechos del consumidor, conceptuó
sobre las cláusulas abusivas y proscribió su inclusión
contractual so pena de ineficacia de pleno derecho, en el
artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 4:

“Son cláusulas abusivas aquellas que producen un

desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que,
en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en
que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer
la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes
todas las condiciones particulares de la transacción particular
que se analiza.

“Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas

abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En
caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho”.

Codificación similar y equivalente se halla en el

derecho de la República Oriental del Uruguay, donde el
artículo 30 de la Ley Nº 17.250 de Defensa del Consumidor
dispone: “Es abusiva por su contenido o por su forma toda
cláusula que determine claros e injustificados desequilibrios
entre los derechos y obligaciones de los contratantes en
perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que
viole la obligación de actuar de buena fe. La apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no referirá al producto o
servicio ni al precio o contraprestación del contrato, siempre
que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible”5.

4
Estatuto del Consumidor.
5
Artículo 30 de la Ley Nº 17.250 de Defensa del Consumidor de la República
Oriental del Uruguay.

47
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

Del discurso normativo se extraen dos premisas que

constituyen los pilares de la disposición: quebranto del
equilibrio de la negociación y la buena fe contractual 6.

Ya en materia de casación esta Corte, a propósito de

las cláusulas abusivas, resolviendo un recurso
extraordinario7, en proceso ordinario de responsabilidad
civil, respecto de esas cláusulas reiteró:

“(….) son ‘características arquetípicas de las cláusulas

abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido
individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la
buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado
rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o
lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a
los derechos y las obligaciones que contraen las partes” (cas.
civ. de 2 de febrero de 2001; exp: 5670)” (Cas. Civ. del 13 de
diciembre de 2002, Exp. 6462)”.

2.7. En precedente no relacionado con esta questio

iuris, pero que guarda analogía, abordando una disposición
leonina en el contrato de seguro, donde se imponía al
asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de
una manera específica -o tarifada-, limitando
indebidamente los diversos medios de prueba a disposición,
la Corte expuso que esa estipulación “ (…) socava el
equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir
en todo contrato, en la medida en que agrava -sin
contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden
solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de

6
BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La Revisión del Contrato. Segunda edición, Ed. Temis,
Bogotá 2010, pág. 217
7
CSJ Sala de Casación Civil. Sentencia del veinticuatro (24) de febrero de 2015.
SC1806-2015 JESUS VALL DE RUTEN RUIZ.

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

“pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la

acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo
asegurado (onus probandi)”8.

Corresponde al juez adoptar un rol garantista frente

a los derechos de los consumidores, debiendo excluir las
disposiciones contractuales abusivas, teniendo como punto
de partida el artículo 871 del Código de Comercio 9,
cimentado con los ineludibles preceptos constitucionales.
Desde esta perspectiva, ha de abogar por declarar
oficiosamente inválidas, cláusulas contractuales que
ofendan los derechos de las víctimas y de los usuarios, si
aquéllas abogan por el desequilibrio para hacer justicia
contractual entre las partes10.

2.8 La autonomía de la voluntad de las partes

contratantes caracteriza los contratos de libre discusión,
para que concurran con su espontáneo asentimiento a la
formación del clausulado respectivo.

No ocurre lo mismo, en los contratos de adhesión,

caracterizados precisamente por contener previamente la
expresión de la voluntad de la parte que los propone, sin
que le sea dado a su contraparte discutirlos, debiendo
limitarse simplemente a aceptarlos o no; convenciones,
respecto de las cuales la Sala ha pronunciado:
8
CSJ. Sentencia de dos (02) de febrero de dos mil uno (2001). Exp. 5670.
Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
9
“Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,
obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda
a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”
10
CSJ. Sentencia de catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011). Referencia:
C-1100131030142001-01489-01. Magistrado ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA
PAUCAR.

49
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

“Deviene de lo expuesto que el desprendimiento de la resolución

bien puede acontecer por expresa manifestación ó por el no
ejercicio de la acción pertinente; en todo caso, emerge, sin la
menor duda, que en los contratos bilaterales de libre discusión,
es un derecho susceptible de ser dispuesto por cualquiera de
los contratantes, en la medida en que no violenta o desconoce el
orden público, empero, en convenios de otra índole, habrá
de establecerse si la resignación de una prerrogativa
como la mentada, es producto de una cláusula abusiva o
reflejo de las condiciones plasmadas en ejercicio de
posición dominante, hipótesis ante las cuales, por obvias
razones, no puede considerarse tal consagración bajo el
amparo de la voluntad de las partes o de la
normatividad”11.

Son conductas abusivas, las que “lesionan la

normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con
que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio
de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia
capacidad de dominio en la negociación con que cuentan”12
dando “lugar a que el damnificado, aun encontrándose
vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las
consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este
último es propia, puede exigir la correspondiente
indemnización”13.

La protección entonces, frente a esta modalidad

contractual, deviene necesaria por la supremacía
constitucional que surge de la observancia del artículo 13

11
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del veintitrés (23) de
marzo de 2012. Ref.: Exp. N° 11001 31 03 042 2007 00067 01. RUTH MARINA DÍAZ
RUEDA.
12
CSJ Sala de Casación Civil, Sentencia del diecinueve (19) de octubre de 1994 Exp.
3972 CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS.
13
Ibídem.

50
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

Superior14, reconocedor de la igualdad, en concordancia con

la disposición segunda constitucional 15 que prevé como
finalidad estatal la vigencia de un orden justo. Este es un
“imperativo para el juzgador, como parte del Estado, (que) lo
obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición
económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con
los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y
servicios, las cuales ejercen una posición dominante, sino a
sancionar los abusos contra dichas personas” 16.

2.9. El artículo 7817 de la Constitución Política,

impone la necesidad de regular la oferta y demanda de
bienes y servicios en el mercado y su comercialización. El
artículo 83 ibídem otorga al postulado de la buena fe, la
máxima jerarquía en el sistema de normas imponiendo su

14
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Constitución Política de
Colombia de 1991.
15
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan
y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de
los particulares”. Constitución Política de Colombia de 1991.
16
CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia de catorce (14) de diciembre de dos mil
once (2011). Referencia: C-1100131030142001-01489-01. Magistrado ponente:
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR.
17
“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a
la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el
adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y
usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos
democráticos internos”. Constitución Política de Colombia de 1991.

51
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

observancia en las actuaciones estatales y de los

particulares en general18.

Robusta, es entonces, la protección constitucional a

los derechos de los sujetos jurídicos, de modo que se
presenta como limitante al principio de la autonomía de la
voluntad privada, como consecuencia de la progresiva
constitucionalización del derecho privado, con asiento en el
preámbulo, y difuminada por el efecto pedagógico del
artículo 4 de la Carta, según el cual: “La Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales.

“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia

acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades”19.

De tal modo, que el texto fundamental irriga a

cabalidad el sistema jurídico colombiano, tanto en la
aplicación como en la interpretación de las disposiciones
legales, forzando la materialización de los principios, valores
y preceptos superiores en todos los escenarios que
demanden eliminar discriminaciones o desconocimiento de
derechos.

2.10. Cuando se afectan con disposiciones

convencionales los derechos de las partes, de los terceros,
de las víctimas a quienes directa o indirectamente toca el
18
“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse
a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas”. Constitución Política de Colombia de 1991.
19
Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 4.

52
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

contrato, tal cual ocurre con la tipología claims made, nos

encontramos frente a cláusulas abusivas. Si son impuestas,
como ocurre en el asunto juzgado, el principio pacta sunt
servanda previsto en el artículo 1602 del Código Civil
colombiano, según el cual “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”, surgen incuestionablemente causas
constitucionales para predicar la ineficacia de tales
cláusulas, desde la hermenéutica sistemática y teleológica
del Estado Social de Derecho, “(…) garantía para los
asociados, por cuanto permite sentir una mayor seguridad y
contar con que los “ideales” de la norma superior están más
a su alcance, es decir, que tienen una aplicación más directa
y real”20. Entonces, en ese contexto, el principio de la
autonomía debe ceder ante la prevalencia de la
Constitución.

Cuando el consumidor se adhiere a un contrato de

seguro preestablecido por el asegurador, parte fuerte o
dominante de la relación contractual y el primero partiendo
del principio de la buena fe, que lleva implícita la lealtad,
resulta sorprendido por disposiciones que rompen la
armonía y el equilibrio contractual, se desarticula el objeto
del contrato y queda roto, el ultro citroque obligationem21,
esencia en el sinalagma contractual (do ut des).

20
ARÉVALO GUERRERO, Ismael Hernando. Bienes, Constitucionalización del
Derecho Civil. Universidad Externado de Colombia, 2012 Bogotá, pág. 27.
21
D. 50.16.19 ULPIANO

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 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

El postulado de la buena fe, anclado en el artículo 83

y centenariamente en el art. 1603 del Código Civil,
adoptado también en el 871 del Código de Comercio,
cimientos de la uberrimae bonae fidei22, imponen su
observancia puntual por parte de la aseguradora y el
máximo respeto a los derechos de los consumidores y
usuarios. Las aseguradoras son profesionales
especializados, en quienes recae la responsabilidad de lo
consignado en las cláusulas contractuales, “en la
concepción de la póliza y en la ejecución del contrato,
evitando cláusulas lesivas para el asegurado o simplemente
obscuras e incompatibles con “la exquisita observancia de la
buena fe”23 por cuanto el papel que viene a desempeñar el
tomador del seguro es meramente adherente. Por tanto, se
debe aplicar en todo “la bona fides como una realidad y no
simplemente como intención de legalidad”24 a favor de la
parte débil.

De antaño esta Sala tiene decantado que la buena fe

corresponde a la “(…) ausencia de obras fraudulentas, de
engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una
conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una
colectividad”25. Por ello, la Corte, con palabras del ponente,
el profesor Valencia Zea, en la misma providencia, añade

22
“Aseverar que el contrato de seguro es uberrimae bona fidei contractus, significa, ni
más ni menos, sostener que en él no bastan simplemente la diligencia, el decoro y la
honestidad comúnmente requeridos en todos los contratos, sino que exige que estas
conductas se manifiesten con la máxima calidad, esto es, llevadas al extremo”. Corte
Constitucional, Sentencia C-232/97 JORGE ARANGO MEJÍA.
23
OSSA G, Efrén. Teoría General del Seguro, El Contrato. Editorial Temis, Bogotá
1984. Pág. 41
24
CSJ. SC. Sentencia del dieciocho (18) de octubre de 1949. Publicada en Gaceta
Judicial: Tomo LXVI n°. 2077 - 2078, pág. 630 – 632, HERNÁN SALAMANCA.
25
CSJ. SC. Sentencia del veintitrés (23) de junio de 1958. Publicada en Gaceta
Judicial: Tomo LXXXVlll n.° 2198, pág. 222 A 243. ARTURO VALENCIA ZEA.

54
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

para censurar: “En general, obra de mala fe quien pretende

obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de
probidad o pulcritud”26.

La buena fe “constriñe a mantener una promesa, no

según la letra, sino según el espíritu del negocio convenido
por las partes y, en cuanto tal, a adecuar la propia conducta
a la plena realización del acuerdo”27.

2.11. Al juez le compete adoptar un rol dinámico,

debe trascender de la superficialidad a la esencialidad para
desentrañar el móvil de las partes en el contrato,
restableciendo el equilibrio, cuando éste se ha roto, porque
“la interpretación de los contratos es labor que el legislador
tiene librada a la autonomía del juzgador. Sin embargo, para
que ella se pueda realizar con el mayor acierto, la propia ley
dota al juez de una serie de herramientas o directrices
llamadas a guiar su tarea con el objetivo de descubrir el
verdadero contenido y alcance de las cláusulas
contractuales, la real voluntad de las partes contratantes y
los fines buscados por ellas al ajustar el negocio”28.

Resulta inconstitucional que en un clausulado de

contrato de seguro, caracterizado por su celebración
adherente, la parte estipulante y dominante de la relación
negocial incluya la lapidaria fórmula: “la póliza opera bajo el

26
Ibídem.
27
FREZZA, Paolo. “Fides bona”, en AA. VV. Studi sulla buona fede, Milano, Giuffrè,
1975, pág. 10. Citado por NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La buena fe en el
derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a la buena fe en materia
contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2010, pág. 165.
28
CSJ Sentencia del siete (7) de mayo de dos mil dos (2002). Exp. No. 6181 JOSÉ
FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ.

55
 Radicación n° 76001-31-03-001-2001-00192-01

sistema de aseguramiento base de reclamación, es decir, se

cubren todas las reclamaciones presentadas por primera vez
durante la vigencia de la póliza, en un todo de acuerdo
con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 389 de
1997”( Resaltado fuera de texto); por cuanto afecta en
verdad la igualdad de las partes.

La regla, detonante de mi salvamento, también

padece el defecto de la oscuridad, desconoce que no todo
efecto dañoso es inmediato, muchos daños son diferidos y
al quedar excluidas las reclamaciones de siniestros con
origen y causa durante la vigencia del seguro, pero cuyo
reflejo y materialización ocurren ulteriormente a la vigencia
de la póliza, desnaturalizan el objeto del contrato de seguro,
y el principio naeminen laedere.

Tinte oscuro de ilegalidad humedece los derechos

fundamentales con la modalidad claims made. Son
antijurídicas al plasmar que el “siniestro no llega a
producirse hasta que el asegurado no recibe del tercero
perjudicado la reclamación judicial o extrajudicial. Si la
misma no tiene lugar, para la póliza no hay siniestro, aunque
haya acto u omisión responsable y daño”29.
Se trata de una situación que anega en la disparidad y
en la injusticia al afectado o asegurado frente a la
aseguradora al limitar su reclamo (vigencia del contrato);

29
PERÁN ORTEGA, Juan (1998), La responsabilidad civil y su seguro. Madrid:
Tecnos, 1998, pág. 182. Citado por JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio.
Delimitación temporal de la cobertura en el seguro de la responsabilidad civil –
Adopción del sistema de aseguramiento comúnmente conocido como “claims made”-.
Pág. 162.
http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/iberoseguros/article/viewFile/18504/1
4496

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pero también, queda discriminado en comparación con las

reglas especiales y generales del daño y su extinción
(término de prescripción de la acción de responsabilidad
civil); de modo que restringen el sistema de responsabilidad
civil y las cláusulas se tornan en claro instrumento que
satisface exclusivamente los intereses de las aseguradoras.

2.12. El Tribunal Supremo de España el 20 de marzo

de 1991, en su Sala Primera estudiando la aplicabilidad de
estas cláusulas en el litigio del Colegio Oficial de Médicos de
Barcelona y Provincia Vs. Aseguradora Central de Seguros
S.A, revocó la sentencia del juzgado de primera instancia y
la de la Sala 3ª de la Audiencia Territorial de Barcelona, al
considerarlas como ilícitas, al limitar los derechos de los
asegurados por ser lesivas. Estimó que la aseguradora
debía responder por los hechos acaecidos durante la
vigencia del contrato al margen de la fecha de reclamación,
por cuanto la obligación surge con el nacimiento del riesgo,
esto es, desde el acaecimiento del siniestro sin tener en
cuenta la fecha cuando el perjudicado formule su
reclamación, así sea con posterioridad a la vigencia de la
póliza.

Prohijó también esta doctrina en la sentencia de 23

de abril de 1992, reflexionando que las referidas cláusulas
limitaban los derechos de los asegurados, al forzar además,
a formular la reclamación en la vigencia de la póliza. Reiteró
entonces: “En consecuencia, respecto al caso de autos,
ocurrido el siniestro dentro de la vigencia de la póliza,
aunque las actuaciones iniciales contra los responsables por

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los perjudicados lo fuesen después de que no estuviese

vigente, ha de entenderse que la entidad aseguradora
responde frente a éstos. La interpretación contraria no sólo
pugnaría con los preceptos legales antedichos, sino que
llevaría al absurdo, porque la operación causante de los
daños efectuó en fecha muy próxima (el 21-11-1985) a la
expiración de la vigencia de la póliza (31-12-1985), y los
facultativos demandados no podían comunicar nada a la
entidad aseguradora porque nada se les había reprochado ni
reclamado en relación con su trabajo; se tendría en
consecuencia un contrato de seguro en el que, no obstante el
pago de la prima, no tendría eficacia por un tiempo, que es
precisamente cuando se produce el acaecer dañoso. Por lo
demás, esta Sala ha de reiterar su doctrina expuesta en la S.
20-3-1991 (RJ 1991\2267), en la que declaró no ajustada a
derecho la actitud de «Central de Seguros SA» de rechazar al
Colegio Oficial de Médicos de Barcelona los siniestros
acaecidos por actos médicos realizados durante la vigencia
de la póliza cuyo conocimiento ha vuelto en este pleito a la
Sala, bajo el pretexto de las mismas condiciones de la póliza
que se han expuesto y examinado en este motivo.”

Por supuesto, que ante la fuerte reacción de las

compañías aseguradoras el legislador español luego
modificó el fundamento legal por disposición adicional de la
Ley 30 de 1995, introduciendo algunas leves reformas 30.

30
La Corte de Casación de Francia, igualmente ha criticado las cláusulas en
decisión del 19 de diciembre de 1990. YEPES, S., “Las cláusulas abusivas en el
contrato de seguro”. Bogotá: Iberoamericana de Seguros, 2000, No. 15.

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No obstante, la temporalidad de aquélla doctrina

ibérica, su pertinencia para el caso es evidente, porque
muestra la naturaleza injusta de un clausulado como el
autorizado en el derecho nacional que amilana los derechos
de asegurados y terceros.

2.12. Ciertamente el término para la prosperidad de

la indemnización en el negocio aseguraticio gira en torno a
la época del reclamo de la víctima y la ocurrencia del hecho
riesgoso. Realmente la obligación surge para el asegurador
cuando ocurre el hecho externo que materializa el siniestro,
según el art. 1131 del C. de Co. De tal manera que la
previsión del art. 4 de la Ley 389 de 1997 restringe el
derecho, porque únicamente viabiliza las reclamaciones
realizadas por el damnificado durante la vigencia de la
póliza, y los siniestros ocurridos antes de la formalización
del contrato o durante su vigencia; de tal modo que
injustificadamente se excluyen las coberturas de los
siniestros respecto de los cuales la reclamación no se
realizó en los plazos y condiciones previstas en las claims
made o de limitación temporal; es decir, los ulteriores a la
vigencia.

En la cuestión era suficiente para la solución jurídica

de situaciones problemáticas como las aquí expuestas, el
gobierno del artículo 1131 en concordancia con el art. 1081
del Código de Comercio, en materia de prescripción por las
imprecisiones que pudo presentar al aprobarse o ponerse
en vigencia en 1971 el Código de Comercio Nacional vigente,
al distinguir la fecha del siniestro para el asegurado y la

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víctima como factores detonantes de la prescripción. Ese

texto, resulta menos abusivo, menos injusto; amén de que
la Ley 45 zanjó todas las dudas o diferencias, en relación
con los arts. 1081 del C. de Co. y 2536 del C.C., evaporando
todo desequilibrio entre víctima, asegurado y aseguradora
en el punto prescriptivo.

2.13. Como ya he señalado esas cláusulas

desconocen la existencia de siniestros tardíos, porque el
daño en muchas hipótesis se manifiesta luego de largos
períodos, traduciendo una ventaja lesiva contra terceros y
asegurados; simplemente conducen a una exoneración de
responsabilidad de las aseguradoras.

Una cosa es la acción (conducta) y otra el resultado o

daño. En efecto, la acción, conducta dañosa o hecho ilícito
o dañoso generante de la responsabilidad, necesariamente
debe ocurrir antes o durante la vigencia del contrato de
seguro; empero, como lo que cuenta es el siniestro o daño,
éste, como resultado, como consecuencia de la acción
puede manifestarse tardíamente. No necesariamente
siempre ocurren acción y resultado, hecho ilícito y daño,
causa y consecuencia simultáneamente. Muchas veces el
daño es tardío o diferido (ejemplo: daños al paciente en
actos médicos, consumidores frente a productos
defectuosos, daños estructurales de un edificio).

Si ello es así, resultan vacuas, injustas y abusivas las

cláusulas, cuando circunscriben la ocurrencia del riesgo o
hecho, y la reclamación misma, hasta la vigencia de la

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póliza, deviniendo en enriquecimiento injusto para las

aseguradoras el valor de las primas pagadas.

En este contexto, los más afectados son los terceros,

porque sin conocer de la cláusula quedan sometidos a tan
aciagos términos y requisitorias, dejándolos del todo en el
desamparo, a pesar de la inoponibilidad de las referidas
cláusulas.

Por consiguiente, se itera, la Sala ha debido proceder

a casar la sentencia recurrida, aplicando la excepción de
inconstitucionalidad y de inconvencionalidad frente a las
anunciadas cláusulas claims made.

Dejo así salvado mi voto.

Fecha ut supra,

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado

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