Aunque el derecho internacional en el sentido moderno existe desde
hace más de trescientos años, los Estados del mundo no han desarrollado un cuerpo muy amplio de derecho penal internacional. Son muy pocos los delitos definidos por el derecho internacional positivo y no existe un mecanismo jurídico permanente para el enjuiciamiento de las personas acusadas de delitos internacionales. Sin embargo, el concepto de derecho penal internacional está firmemente establecido.
Para examinar los detalles específicos de ese derecho, indiquemos
primero el lugar que ocupa el derecho penal internacional en el derecho internacional general.
El derecho internacional es el derecho que los Estados y otras
entidades internacionales (por ejemplo, las organizaciones internacionales, las partes no soberanas en conflictos internacionales) crean para regir sus relaciones mutuas.
Es un cuerpo de leyes elaborado, interpretado, aplicado y modificado
por sus sujetos y no por una autoridad superior. Por consiguiente, la definición de los delitos internacionales y la aplicación de sanciones contra los transgresores son el resultado de la interacción de los Estados en este proceso descentralizado de elaboración de leyes. Ningún código penal teórico o mecanismo judicial que no reciba la aceptación de una mayoría funcional de los Estados es, en ningún sentido, derecho internacional vinculante.
Los delitos internacionales deben distinguirse de los delitos
internacionales en general. Como corolario de sus derechos como soberanos, los Estados son responsables de sus propios actos y de los actos cometidos dentro de su jurisdicción que violan el derecho internacional y lesionan los derechos de otros Estados y de sus nacionales. Que esta responsabilidad es una responsabilidad corporativa del Estado en calidad de Estado fue la posición adoptada en la doctrina tradicional.
Los crímenes internacionales son aquellos delitos internacionales por
los que los individuos, a diferencia de los Estados, son directamente responsables en virtud del derecho internacional.
Los crímenes internacionales también deben distinguirse de los
agravios internacionales. Los crímenes son transgresiones ilegales contra los derechos del público, o el bien común, y el criminal debe ser castigado en nombre del público; los agravios, en cambio, son violaciones de derechos privados para los que la ley prevé un remedio. Hay muchos agravios internacionales, o "denegaciones de justicia", reconocidos por el derecho internacional.
Las personas lesionadas tratan de obtener reparación por esos
agravios mediante la intercesión diplomática del Estado al que deben lealtad, en particular mediante reclamaciones internacionales. Pero un crimen internacional es una transgresión contra todo el orden jurídico internacional y debe ser castigado en nombre de ese orden.
Un resultado importante de esta distinción es que, mientras que los
recursos por agravios internacionales sólo pueden ser solicitados por un Estado que tenga jurisdicción personal sobre el demandante (o, como en el caso de las reparaciones de las Naciones Unidas, por una organización internacional para su propio personal), todos y cada uno de los Estados tienen el derecho y el deber de aprehender, juzgar y castigar a los delincuentes internacionales.
Por último, el castigo de los delincuentes internacionales debe
distinguirse de otras sanciones del derecho internacional. Es notorio que el derecho internacional carece comparativamente de sanciones. Tradicionalmente, la principal sanción era la autoayuda, la coerción ejercida tanto para defender los derechos de un Estado como para disuadir y castigar el comportamiento ilícito. En virtud del derecho de autoayuda, las medidas que normalmente serían ilegales se justificaban por la necesidad de oponerse a la conducta delictiva antecedente, ya sea repeliéndola (defensa propia) o disuadiéndola y castigándola (represalias).
El derecho de autoayuda con la fuerza armada está muy reducido en
el régimen moderno con respecto al recurso a la fuerza, jus ad bellum, y es dudoso que las represalias armadas sean permisibles.
Pero en el derecho que rige las hostilidades, jus in bello, las
represalias siguen estando permitidas y en general se consideran la principal sanción del derecho de la guerra.
El derecho penal internacional como sanción trata de castigar a los
individuos específicos que son culpables y no, como es el caso en la mayoría de los recursos de autoayuda, a las personas que sólo tienen la misma nacionalidad que los autores de delitos internacionales. Esta distinción también sería importante en los casos de aplicación de la ley por las Naciones Unidas u otras organizaciones internacionales.