2° La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad

necesaria para comparecer en juicio.

SPA 23-7-03
Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Exp. Nº  00-1063, dec. Nº
1137:
La República confunde legitimación a la causa con falta de
capacidad
El ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,
contempla la denominada cuestión previa de ilegitimidad de la persona
del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en
juicio.
Esta cuestión previa se refiere al problema de la capacidad procesal de
la parte actora, específicamente, a la legitimatio ad processum, es decir,
al problema de si la persona, natural o jurídica, que se presenta al
proceso tiene el libre ejercicio de sus derechos para actuar en él, por sí
misma o por medio de apoderados válidamente constituidos.
Es decir, esta cuestión previa se refiere a un presupuesto procesal para
comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la
constitución válida de toda relación procesal, conforme lo disponen los
artículos 136 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
“Artículo 136.- Son capaces para obrar en juicio, las personas que
tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por
sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones
establecidas en la ley.”
“Artículo 137.- Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus
derechos, deberán ser representadas o asistidas en juicio, según las
leyes que regulen su estado o capacidad.”
“Artículo 138.- Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus
representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren
varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación
se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas.”
[…]
Ahora bien, de los argumentos aportados por la parte demandada, esta
Sala entiende que los mismos están dirigidos a cuestionar
la legitimatio ad causam, es decir, la cualidad de la parte actora para
sostener el juicio.
Se observa además que las pruebas cursantes en el expediente
pretenden demostrar la carencia de legitimación ad causam de la actora.
Es decir, de las pruebas aportadas se desprende, que todas ellas tienen
por efecto verificar la alegada falta de legitimación en la causa de la parte
actora, […]
[…]
La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el
ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las
enseñanzas del Dr. Luis Loreto, como aquélla “... relación de identidad
lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la
persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra
quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos
Jurídicos “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por
Falta de Cualidad”. Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas 1987, p.183.)
Entonces, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona
para actuar en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el
órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o
en contra; la cual, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, no
puede ser opuesta como cuestión previa.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala no debe resolver
el problema planteado por la representación judicial de la parte
demandada, al no ser ésta la oportunidad procesal para pronunciarse
sobre tal alegato. Así se declara.
Por otra parte, la cuestión previa alegada es la del ordinal 2° del artículo
346 del Código de Procedimiento Civil y esta Sala observa de las actas
del expediente que la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco
Universal, está inscrita en el Registro de Comercio llevado por el
entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 30
de septiembre de 1.952, bajo el Nº 488, Tomo 2-A, cuyos estatutos
modificados están inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 3 de
diciembre de 1996, bajo el Nº 56, Tomo 337-A Pro., y que está
debidamente asistida en el proceso, todo ello se evidencia del poder y de
la nota marginal que hiciera el Notario Undécimo del Municipio
Libertador, de los documentos que tuvo a la vista para el otorgamiento
del poder en fecha 30 de enero de 1997, el cual quedó inscrito bajo el NC
70, Tomo 23, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
Ahora bien, al estar referido este segundo punto a la ilegitimidad de la
persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para
comparecer en juicio, se concluye que la cuestión previa opuesta con el
referido fundamento legal, no debe prosperar. Así se decide.
Por último, respecto de la cuestión previa de prejudicialidad contenida en
el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegó la
parte demandada que de todos los pagarés se evidencia la enunciación
de la relación causal contenida en los textos de los mismos, lo cual
implica que los tenedores o endosatarios saben de la causa de dicho
pagaré y, en consecuencia, del contrato administrativo que les dio
nacimiento.
SPA 11-12-03
Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Exp. Nº  00-0165, dec. Nº
1948:
Se alega falta de capacidad por extinción de la persona jurídica
Respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346
del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona
del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en
juicio, esa representación judicial señaló que para la fecha de
presentación del referido escrito, esto es, el 21 de mayo de 2002, la
sociedad mercantil demandante se encontraba extinguida por expiración
del término convenido para su duración, ello de conformidad con lo
establecido en el artículo 340 del Código de Comercio.
En la oportunidad para la contestación a las cuestiones previas opuestas,
los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante,
consignaron copia certificada del Acta de Asamblea General
Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA
DE ALIMENTOS PAPASAM C.A., celebrada en fecha 1 de octubre de
2001, en la cual se procedió a prorrogar la duración de la compañía por
un período de veinte (20) años, contados a partir del 03 de octubre de
2001.
En tal sentido, advierte la Sala que en el documento constitutivo de la
sociedad mercantil demandante, consignado junto con el escrito de la
demanda, el cual cursa en los folios quince (15) al veintidós (22) del
presente expediente, puede leerse lo siguiente:
“Artículo 4°: La duración de la sociedad será de diez (10) años constados
a partir de la inscripción de este documento en el Registro Mercantil,
pudiendo ser prorrogado a su vencimiento o disuelta antes de su término
si así lo resolviera una Asamblea de Accionistas convocada al efecto.”
El referido documento se encuentra inscrito en el Registro de Comercio
que llevaba la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en
lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en
fecha 03 de octubre de 1991, bajo el N° 01, Tomo CXLVII (147),
actualmente agregado en el Registro Mercantil Primero de la
Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Expediente N° 01.
Ahora bien, tal como lo señaló la parte demandante en su escrito de
fecha 28 de mayo de 2002, fue consignado en autos, cursantes a los
folios doscientos noventa y ocho (298) al trescientos cinco (305), copia
certificada por la Registradora Mercantil del Registro Mercantil Primero
de la circunscripción Judicial del Estado Trujillo, del Acta de Asamblea
General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad
mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS PAPASAM C.A., celebrada
en fecha 01 de octubre de 2001, la cual quedó anotada bajo el N° 57,
Tomo 14-A, en fecha 16 de octubre de 2001, en cuyo texto puede leerse:
“... La Asamblea pasó a deliberar el punto PRIMERO del orden del día, y
en vista de que la compañía está próxima a vencer, se decidió
unánimemente, prorrogar la misma por un período de veinte (20) años
contados a partir de la fecha de su vencimiento, es decir, el tres (03) de
octubre de 2.001, por lo que se modificó el artículo 4° de los estatutos
sociales de la compañía, quedando el mismo redactado de la siguiente
manera: ‘Artículo 4°: La duración de la compañía será de veinte (20)
años contados a partir del 03 de Octubre de 2.001, pudiendo ser
prorrogada a su vencimiento o disuelta antes de su termino si así lo
resolviese una Asamblea de Accionistas convocada al efecto”
Conforme se desprende de la transcripción anterior, observa la Sala que
habiéndose prorrogado el lapso de duración de la compañía a través de
las formas legales pertinentes, debe forzosamente declararse sin lugar la
cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
SCon 14-7-04
Ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando. Exp. Nº  04-
184, dec. Nº 1337:
Confundir legitimación a la causa con capacidad procesal
menoscabó las oportunidades de defensa
En el caso que ocupa a la Sala, tal y como se concluye en el fallo
consultado, la declaración según la cual la legitimación activa del
accionante no es tal, pues correspondería, en todo caso, a una persona
jurídica distinta al demandante, constituye un error de interpretación de la
hipótesis contenida en el artículo 346.2° del Código de Procedimiento
Civil (legitimidad o capacidad procesal), así como también de un error,
que si a ver vamos no es más que un correlato del primero, consistente
en la falta de aplicación de la consecuencia jurídica que se sigue de
declarar con lugar tal cuestión previa referida, cual es la orden de
subsanar dicho vicio, tal como lo ordena el artículo 350 del mismo
Código.
Esos serían los errores in iudicando cometidos por dicho fallo. Ahora
bien, y en aplicación de la pauta decisoria a que se hizo mención poco
antes, visto que no basta con la constatación del desacierto para concluir
que se ha cometido la infracción, cabe hacer la siquiente pregunta: ¿en
qué medida el fallo cuestionado lesiona los derechos al debido proceso y
a la defensa del accionante? La respuesta es que tal decisión dejó en
una suerte de limbo procesal al actor, pues, siendo que dicha decisión es
interlocutoria, y que lo que persigue en abstracto el artículo 346.2° del
texto citado es que el proceso se consolide entre sujetos capaces de
cumplir válidamente actos procesales, la confusión en que se incurrió
provocó de hecho la paralización del procedimiento, pues la falta de
legitimación no es subsanable, en cambio la de legitimidad sí lo es; y, en
la misma línea de observación del caso en particular, en éste el actor
tampoco disponía del recurso de apelación, pues lo tiene prohibido para
estos supuestos el artículo 357 del mismo Código. Luego, y esta es la
conclusión a la que arriba la Sala, resultó infringido el derecho al debido
proceso del solicitante, particularmente en lo que concierne al trámite
regular de los asuntos ante los órganos judiciales, y también,
consecuencialmente, fue infringido su derecho a la defensa, pues se
encontró imposibilitado de recurrir contra una decisión que, a todas luces,
era contraria a las normas sustanciales atinentes a las partes
(legitimación, capacidad para ser parte, capacidad procesal) y a las
procesales relativas al trámite de las cuestiones previas.
 
3° La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o
representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer
poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque
el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
SCC 23-3-04
Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez. Exp. Nº  03-135, dec. Nº
235:
Diferencia entre representación y legitimación a la causa
En la presente denuncia, los formalizantes señalan que la recurrida
menoscabó el derecho de defensa de su representada,  al otorgar
una ventaja procesal a la contraparte cuando –según su dicho- reabrió
el debate procesal acerca de la legitimación  de la demandante
para interponer la presente acción, ya que éste había sido
decidido al declararse sin lugar la cuestión  previa establecida
en el ordinal 3º del artículo 346 del Código  de Procedimiento
Civil.
Cabe señalar a los formalizantes que, la cuestión
previa establecida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código
de Procedimiento Civil, va dirigida a impugnar la
representación del demandante en el proceso, bien sea por “...no
tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por
no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no
esté otorgado en forma legal o sea insuficiente...”, mas no al
derecho o potestad necesaria para ejercer determinada acción. Esto
dicho en otras palabras significa que, puede darse el caso en que
siendo ilegítima la representación del accionante en el juicio,
ciertamente sea el mandante la persona a quién la ley le otorga
el ejercicio de esa acción; pero también el otro caso, en el cual
aún siendo legítima la representación en el proceso, a quién se
representa no tiene por disposición de la ley el ejercicio de la
acción.
En el sub iudice, alegan los formalizantes que por haber sido
declarada sin lugar la cuestión previa relativa a la legitimación  de la
representación de la demandante, el ad quem, al resolver sobre una
defensa propuesta en la contestación de la demanda y declarar la falta
de cualidad de la accionante, reabrió el debate respecto a dicha
legitimidad el cual ya había sido decidido en la cuestión previa,
ocasionándole un menoscabo al derecho de defensa de
su representada y otorgando una ventaja procesal a la
contraparte.
En el sub iudice, la demandante intentó la acción a nombre propio y
asumiendo la representación sin poder del resto de los copropietarios
del edificio Residencias Lara Luso, de conformidad con lo previsto
en el artículo 168 del Código de Procedimiento  Civil, que prevé
que, “...Podrán presentarse en juicio como actores sin poder (...) el
comunero por su condueño, en lo relativo a  la comunidad...”, por
lo que siendo propietaria de un apartamento en el citado edificio,
ciertamente está legitimada procesalmente para representar al resto
de los copropietarios del inmueble en juicio.
Ahora bien, como ya se señaló, la cuestión previa contenida en
el ordinal 3º del artículo 346  del Código de Procedimiento Civil, está
referida a la legitimidad  de la representación en juicio , la cual
fue resuelta declarándose sin lugar, en el sentido que la
accionante puede legítimamente representar sin poder al resto
de los condueños del edificio Residencias Lara Luso, a tenor de
lo previsto en el artículo 168 eiusdem, y, por otra parte, la falta
de cualidad e interés de la demandante, solicitándola como defensa
de fondo en la contestación de la demanda y declarada por la
ad quem, está referida a la facultad atribuida  por ley a
determinada persona para intentar la acción ; por lo que se
desprende que se trata de defensas distintas, la primera,  relativa
a la facultad de representar legítimamente a una de  las partes
en el proceso y, la segunda, dirigida a determinar
si efectivamente la persona que intenta la acción, está
facultada para ello por la ley; de lo cual deviene que por el
hecho de declararse que la representación que ostenta la
accionante es legítima, no determina per se que ella (la
accionante) tenga cualidad para intentar el presente juicio.
Por lo antes expuesto y evidenciado que se trata de defensas
distintas –como se ha dicho- destinadas a atacar  diferentes
aspectos de la legitimidad dentro del proceso, una,  la legitimidad
del mandatario y, la otra, la cualidad e interés del mandante para
accionar, cuando el ad quem declaró con lugar la segunda de
estas defensas, no reabrió ningún debate, ya que en
la resolución de la cuestión previa contenida en el ordinal 3º
del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no se
decidió sobre la cualidad o interés de la demandante, motivo por
el cual, el Juez Superior no violó el artículo 12 porque la falta
de cualidad e interés fue alegada en juicio; el 15, porque
mantuvo a las partes en equilibrio, sin otorgar ventaja procesal
a las demandadas; el 196 y 202, porque respetó los lapsos
procesales; 206, porque procuró la estabilidad del proceso, y
finalmente el 272, porque  no existía decisión previa en este
aspecto, razón suficiente para declarar la improcedencia de la
presente denuncia
SCC 30-11-00
Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G. Exp. Nº 00185, dec. Nº
391:
El poder acompañado a la demanda debe ser impugnado mediante
cuestión previa
Respecto al documento poder que se acompaña al libelo de demanda,
debe ser impugnado por el adversario a través de la vía de la cuestión
previa del ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,
norma que señala lo siguiente:
Art. 346: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda,
podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes
cuestiones previas: (Omissis)
3º) La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o
representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer
poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o
porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”.
Como puede observarse de la norma transcrita, es necesario que la parte
demandada, interesada en impugnar el documento poder acompañado
por la actora en la oportunidad de su libelo, lo haga por vía de la cuestión
previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil. En el caso bajo estudio, no se planteó en la primera
instancia, el cuestionamiento o impugnación del documento poder por vía
de la cuestión previa mencionada, lo cual genera la extemporaneidad del
referido alegato e implica una aceptación tácita del contenido del mismo.
Incluso, el documento poder otorgado ante un Notario, podía presentarse
en copia fotostática de acuerdo al artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil. Por otra parte, la demandada le reconoció validez al
poder desde el momento en que suscribió con la actora en primera
instancia, el acuerdo de suspender el proceso, desde luego que no
puede explicarse el hecho de que el poder impugnado pueda surtir
efectos válidos para un acuerdo de esa naturaleza y no tenerlos para
otros fines.
SCC 24-3-00
Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G. Exp. Nº 99-035, dec. Nº 67:
Cuestión previa del ordinal 3º no puede ser interpuesta en la
contestación al fondo
De la lectura de la sentencia recurrida observa la Sala que el ad-
quem declaró extemporánea la cuestión previa del ordinal 3º del artículo
346 del Código de Procedimiento Civil, pues la misma fue interpuesta al
propio tiempo de la contestación de la demanda. Al respecto se constata
que el Código de Procedimiento Civil en el artículo 346 es muy
categórico al establecer que “…Dentro del lapso de contestación de la
demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las
siguientes cuestiones previas”, ante esta disposición existe una
excepción sólo en cuanto a los ordinales 9º, 10º y 11º prevista en el
artículo 361 eiusdem, el cual establece: “…Junto con las defensas
invocadas por el demandado para intentar o sostener en juicio, y las
cuestiones a que se refieren los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346,
cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones
previas…”; asimismo, es menester advertir que las cuestiones previas
previstas en el artículo 346 eiusdem, y el rechazo de la demanda están
contenidas en ese mismo escrito pero que, en primer lugar se rechazó el
fondo, con lo cual precluyó la oportunidad de oponer las cuestiones
previas y seguidamente, hace valer esas cuestiones previas.-
Distinto hubiera sido el caso si el demandado, también de forma poco
adecuada hubiese planteado en primer lugar las cuestiones previas y
después contestado el fondo ya que, en ese caso, lo extemporáneo
habría sido éste último mas por anticipado y no por tardío.-
En consecuencia, de acuerdo a los razonamientos supra, se considera
que sí fue extemporánea la cuestión previa del ordinal 3º opuesta por el
demandado en la contestación al fondo de la demanda, pues la misma
esta dentro de la categoría de las cuestiones subsanables y al oponerla
junto con la contestación se estaría menoscabando el derecho de
defensa del actor, por tal motivo el juez no tenía porque observar el
contenido de los artículos 350 y 352 del Código de Procedimiento Civil,
ya que si son extemporáneas éstas no producen los efectos ahí
contemplados, por lo que tampoco habría lugar a una reposición de la
causa, Por los razonamientos anteriores se declara improcedente esta
parte de la denuncia, y así se decide.-
7-7-04 Instancia
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTAD O MIRANDA. Exp. 23.488
Juez: Humberto Angrisano Silva
 Poder no otorgado en forma legal: el Notario no hizo constar haber
visto los documentos exhibidos
En el caso que nos ocupa, se observa que esta cuestión previa sugiere
cuatro hipótesis, siendo éstas: a) que el apoderado no tiene capacidad
necesaria para ejercer poderes en juicio; b) que el apoderado no tenga la
representación que se atribuye, c) que el poder con el cual pretende ejercer
la representación no esté otorgado en forma legal y d) que el poder que le
otorga la representación sea insuficiente. En consecuencia, la falta de
personería del apoderado del demandante puede derivarse atendiendo a
circunstancias subjetivas y objetivas. Las subjetivas son las dos primeras
enunciadas, y las objetivas son las dos restantes. El artículo 12 de la Ley de
Abogados guarda íntima relación con el sustento de esta cuestión previa, ya
que el mismo precisa, quienes no tienen capacidad de postulación en juicio.
Conforme a la citada norma, “no podrán ejercer la abogacía los ministros de
culto, los militares en servicio activo ni los funcionarios públicos. Se
exceptúan de esta inhabilitación los que desempeñan cargos adhonorem y
funciones judiciales accidentales; y los que sirvan empleos académicos,
asistenciales, electorales, docentes o edilicios, salvo que estos últimos
cargos exijan por la naturaleza de sus funciones o por las leyes o
reglamentos que las rijan, dedicación a tiempo completo. Los abogados
Senadores y Diputados, incorporados a las Cámaras, no podrán ejercer la
abogacía en asuntos judiciales contenciosos ni realizar gestiones
profesionales directas o indirectas ante la Administración Pública o ante
empresas en las cuales tenga participación mayoritaria el Estado
Venezolano; tampoco podrán intervenir profesionalmente como
representantes de terceros, en contratos, negociaciones o gestiones en las
cuales sea parte la Nación, los Estados, los Municipios, los Institutos
Autónomos o empresas en las cuales dichos organismos tengan
participación. Los abogados incorporados a las Asambleas Legislativas de
los Estados o a sus Comisiones Permanentes, no podrán ejercer la
abogacía en su jurisdicción durante las sesiones de dichos Cuerpos.
Tampoco podrán ejercer, los abogados que presten sus servicios
profesionales a tiempo completo en organismos oficiales nacionales,
estadales o municipales o en institutos autónomos, salvo que actúen en
representación de tales entes (Cursivas del tribunal)”.
Al tratar este punto, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 151
del Código de Procedimiento Civil, que establece la condición básica para la
representación judicial. En tal sentido, ordena el citado artículo que el poder
para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica; por efecto
de la representación judicial, el mandatario queda facultado para efectuar
los actos que haya menester para el ejercicio de su ministerio, aun cuando
el poder no lo faculte expresamente para ello, pero para ejercer las
facultades dispositivas del proceso, tiene que tener facultad, es decir para
convenir, desistir, transigir…etc. Mención aparte merece el requisito que
debe llenar el poder, cuando la representación se otorga en nombre de otro.
La norma rectora la encontramos en el artículo 155 íbidem., que plantea: “Si
el poder fuere otorgado a nombre de otra persona, natural o jurídica, o fuere
instituida por el mandatario, deberá enunciar en el poder y exhibir al
funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que
acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice dicho
acto hará constar en el la nota respectiva sobre los documentos, gacetas,
libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas,
origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin
adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.”
Observa quien aquí decide, que en la nota de la funcionario de la Notaría
Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, hace constar lo
siguiente: “…Acta Nº 006…2, GACETA OFICIAL DEL ESTADO
MIRANDA…, oficio Nº 177, OFICIO nº 304, OFICIO Nº 16… (OMISSIS)”.
Ahora bien, si bien es cierto que a pesar de que en el poder se menciona
que se exhiben los oficios Nos 147 y 255, así como la Ley de Procuraduría
General del Estado Miranda, no es menos cierto que la Notaría Pública no
deja constancia en la nota de su exhibición. En consecuencia, considera
este tribunal que en el caso de autos al no dejar constancia la Notario
Público de los documentos presentados, infringió las formalidades
establecidas en cuanto al otorgamiento de poderes. Por consiguiente, este
juzgado en virtud de que no se verificaron ni se cumplieron las exigencias
de los artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil, declara CON
LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 3º del artículo 346
eiusdem, esto es, la ilegitimidad de los abogados […], como apoderados
judiciales de la parte actora, al presentar un instrumento poder que no fue
otorgado en la forma debida, teniendo como consecuencia de ello, el que
este tribunal no le otorga efecto procesal, por ser insuficiente para generar
consecuencias en este proceso y así se declara.

SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS CONTENIDAS EN LOS ORDINALES 2º AL 6º DEL

ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
 
Las cuestiones previas de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º son por esencia subsanables
partiendo de la premisa de que regulan aspectos que, en general, no afectan de manera
esencial la validez del juicio, atendiendo más bien a aspectos formales del mismo. Todas
estas se tramitan, sustancian y deciden bajo un mismo procedimiento, obedeciendo
fundamentalmente a los criterios de celeridad y economía procesal que enmarcaron la reforma
del Código de Procedimiento Civil de 1987 -sobre todo en materia de incidencias-.
 
De allí que se justifique la incorporación de aspectos tales como la subsanación voluntaria y la
consiguiente excensión de costas procesales; la brevedad y concentración de los lapsos
procesales que caracteriza la incidencia probatoria y el principio de no apelabilidad de las
decisiones que recaigan en la incidencia, como regla general.
 
a) Decisión/Efectos: Debemos distinguir dos momentos en los que es posible la subsanación
de los vicios o cuestiones previas de los ordinales 2º al 6º, y que según sea el caso podrán
generar decisiones cuyos efectos pueden variar. En efecto, pueden ocurrir las siguientes
situaciones:
 
1. Subsanación Voluntaria, que a su vez tiene dos supuestos
 
1.1. Admitida por el demandado la subsanación, no presenta ningún inconveniente, la
contestación tendrá lugar dentro de los cinco (5) días siguientes al acto de subsanación, o si
se hubiere solicitado la regulación de competencia, como no se suspende el curso de la
causa, se terminan de decidir las otras cuestiones de los ordinales 2º al 8º y luego, si es
declarado un tribunal distinto el competente continúa el procedimiento en aquél.
 
1.2. No admitida por el demandado la subsanación, que puede a su vez suponer los
siguientes casos:
 
1.2.1 Que el demandado no impugne expresamente la subsanación, en razón de lo cual el
silencio podría presumirse como aceptación de la subsanación,
 
1.2.2.Que el demandado impugne la subsanación y en consecuencia requiera al Tribunal se
pronuncie sobre la idoneidad de la misma. En este caso estimamos que la vía procesal idónea
para la resolución de esta incidencia será la del artículo 607 del C.P.C. ya que es una
situación no expresamente regulada por el Capítulo de las cuestiones previas. En tal tesis,
estimamos pueden plantearse otras dos alternativas:
 
a. Si la sentencia declara inidónea o extemporánea la subsanación, el proceso se extingue a
tenor de lo previsto en el artículo 354 en concordancia con el 271 del C.P.C, pero en el
entendido de que esta decisión admite recurso de apelación -la cual se oirá libremente- e
incluso casación si fuere el caso.
 
b. Si la decisión avala como buena la subsanación, el juicio continúa, teniendo lugar la
contestación dentro de los cinco (5) días siguientes a la sentencia como lo regula el ordinal 2,
del artículo 358.
 
2. Subsanación Ordenada, de acuerdo al artículo 354. En este caso pueden ocurrir las
siguientes modalidades:
 
2.1. El proceso se suspende hasta un máximo de cinco (5) días dentro de los cuales el actor
debe subsanar el vicio según lo señalado por el juez en la sentencia que declaró con lugar la
cuestión previa. Con respecto a la idoneidad de esta subsanación podemos distinguir dos
supuestos:
 
2.1.1. Si subsana idónea y oportunamente -actividad que deberá determinar el tribunal en la
sentencia correspondiente-, el juicio se reanuda y la contestación de la demanda tiene lugar
dentro de los cinco (5) días siguientes a esta homologación.
 
2.1.2. Si no se subsana dentro del lapso de ley o de manera inidónea, el proceso se extingue
y operarán los efectos previstos en el artículo 271 del C.P.C, estándole vedado al actor incoar
la misma pretensión mientras no transcurran 90 días continuos a partir de la decisión.
 
2.2. Si el demandante no subsana dentro del plazo de cinco (5) días, el proceso se extingue
produciéndose el mismo efecto del supuesto anterior.
 
b) Régimen de los recursos: El artículo 357 eiusdem dispone que la decisión del juez sobre las
cuestiones previas de los ordinales 2º al 8º no son apelables; sin embargo, la doctrina y
jurisprudencia reiterada desde la sentencia del 10 de agosto de 1989 de la Sala de Casación
Civil y retomada en varias oportunidades por la misma Sala ha considerado que la decisión
que rechaza el nuevo elemento aportado por el actor que subsana de acuerdo con el artículo
354 ejusdem, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, una fase procesal distinta de
aquella en la que el juez decidió sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada la
cual no tiene apelación por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sino
que lo suspende hasta que sean subsanadas cuando las declara con lugar.
 
De otra parte, la decisión sobre la actuación del demandante en relación a la actividad de
subsanación del defecto u omisión, al ser declarada inidónea para subsanar, pone fin al juicio
y por ende se trata de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que causa
gravamen irreparable, y por lo tanto amerita la revisión de la alzada. Esta revisión se producirá
a través del recurso de apelación, el cual deberá admitirse en ambos efectos, e incluso
Casación si se dan los requisitos para ello.
 
c) Costas procesales: En virtud de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 350 del C.P.C.,
en los casos de los ordinales 2º al 6º del artículo 346, no hay condena en costas a la parte que
subsana voluntariamente el defecto u omisión, lo cual es fácil de entender -explica la
Exposición de Motivos- ya que así se estimula al demandante a subsanar rápidamente el
defecto ya que es él a quien le interesa terminar con la incidencia para continuar con el juicio
lo antes posible; y, a su vez, desanima al demandado a proponer cuestiones previas sin
fundamento para prorrogar la discusión del asunto.
 
No obstante, de la interpretación literal y restrictiva del artículo 350 puede concluirse que la
única manera de que no se produzcan costas es que el demandante subsane el defecto u
omisión alegados, y que lo haga idóneamente, por tanto, la subsanación deficiente sí
producirá la imposición de las costas por parte del juez.
 
d) Oportunidad para la contestación de la demanda: A tenor de lo dispuesto en el artículo 358,
ordinal 2º del C.P.C., la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco (5) días
de despacho siguientes a la subsanación voluntaria. Si el actor no subsana o contradice
dentro de los primeros cinco (5) días de despacho, se abre la articulación probatoria que
concluirá con una sentencia interlocutoria. Si el tribunal declara con lugar la cuestión previa
opuesta, de acuerdo con el artículo 354 del C.P.C., la contestación debe realizarse dentro de
los cinco (5) días siguientes a la subsanación ordenada por el juez en su fallo.
 
Como hemos afirmado, hay quienes opinan que ese lapso debe contarse a partir del auto del
tribunal confirmando la idoneidad de la subsanación realizada, mientras que la Corte ha
establecido el criterio de que no debe esperarse resolución alguna del tribunal cuando el actor
subsana el defecto u omisión del libelo a menos que el demandado hubiere solicitado un
pronunciamiento en este sentido, y por tanto, el demandado deberá contestar la demanda
dentro de cinco (5) días siguientes a la subsanación, es decir, sin dejar transcurrir
íntegramente los cinco días (5) que se habían establecido inicialmente para subsanar.
 
Todo esto, y como lo mencionáramos anteriormente, sin prejuicio de que la parte demandada
pueda solicitar al tribunal se pronuncie respecto a si la cuestión previa fue subsanada o no de
acuerdo con lo ordenado por el juez, caso en el cual el cómputo de los días se hará a partir de
esa decisión.
 
V. SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS CONTENIDAS EN LOS ORDINALES 7º AL 11º DEL
ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
 
Las cuestiones previas reguladas en los ordinales 7º al 11º del artículo 346 C.P.C., están
estructuradas de manera distinta en cuanto a su trámite, efectos y régimen de los recursos. En
una primera y evidente diferencia respecto de las analizadas en el capítulo anterior se observa
que estas cuestiones previas no son subsanables y requieren ser contradichas de manera
expresa ya que ante el silencio del actor opera una presunción legal de aceptación o admisión
de las que no hubiere rebatido expresamente, tal como lo prevé el artículo 351 eiusdem. En
cuanto a los supuestos desarrollados en los ordinales 9, 10 y 11, referidos a la cosa juzgada,
la caducidad legal y la prohibición de admitir la acción propuesta, respectivamente, habida
cuenta de los efectos extintivos de la declaratoria con lugar de las mismas, la decisión que
recae sobre éstas admite recurso de apelación como se verá.
 
a) Trámite: En primer lugar debemos referirnos a los efectos disímiles que tiene el silencio del
actor frente a estas cuestiones previas. Este efecto es el establecido en el artículo 351 del
C.P.C., según el cual, en el caso de las cuestiones previas subsanables, el silencio del actor al
terminar el plazo para subsanar, se entiende como contradicción y provoca ex lege la apertura
de la articulación probatoria de ocho días. Sin embargo, para el caso de las cuestiones previas
no subsanables, se requiere en orden a la apertura de la articulación probatoria que el actor
contradiga expresamente las cuestiones previas pues de lo contrario, su silencio se reputará
como admisión de las cuestiones invocadas, con el agravante, si se tratare de las cuestiones
9, 10 y 11, que la demanda será desechada, según dispone el artículo 356 del C.P.C.
 
Así, la presunción de aceptación tácita del actor sólo ocurre en cuanto a las últimas cinco
cuestiones previas, aún cuando hubieren sido opuestas acumulativamente con otra u otras
cuestiones subsanables y cuya contradicción expresa no es indispensable. Surge así la
inquietud sobre la presunción que deriva del silencio del actor ante la cuestión previa
promovida. ¿Será el silencio del actor una presunción iuris tantum o iuris et de jure?
 
En sentencia del 5 de abril de 1995, la Sala de Casación Civil (caso J. García contra Banco de
Fomento Comercial de Venezuela, C.A., exp. Nº 93-252) estableció que a diferencia de los
efectos de la presunción de contumacia del demandado al no contestar la demanda -iuris
tantum ex artículo 362 del C.P.C.- en donde con las restricciones doctrinariamente
desarrolladas y delimitadas en vía jurisprudencial, puede el contumaz enervar dicha
presunción dentro del lapso de promoción de pruebas, en el caso de la presunción que deriva
de las cuestiones previas de los ordinales 7º al 11º, el tratamiento difiere ya que se trata de
una presunción iuris et de iure. pues el actor que no contradice la cuestión previa no incurre
en confesión ficta, sino que, simplemente, se presume la admisión tácita del alegato
correspondiente, conforme a la ley.
 
No obstante, la misma Corte, en sentencia de la Sala Político-Administrativa, en fallo del 1 de
agosto de 1996 consideró que se trataba de una presunción iuris tantum pues corresponde al
juez corroborar la veracidad de las declaraciones del demandado, y sólo entonces, luego de
una homologación o auto del tribunal, sí surtían los efectos de los artículo 355 y 356 ejusdem.
En esa oportunidad señaló la Corte lo siguiente:
 
"...lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia
de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para
contestarla, conforme a la cual se entiende como ´admitida´ por la accionante las cuestiones
no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que
rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal
señalada por la oponente. (omissis)...por lo que corresponde al juez constatar la veracidad o
no de la cuestión previa afirmada." (E. Brito y otros contra Banco de Desarrollo Agropecuario
-BANDAGRO- Exp. 7901).
 
Se sostiene en doctrina que las presunciones que implican una sanción tan severa como la
extinción del proceso sólo pueden ser interpretadas admitiendo prueba en contrario, debiendo
existir la posibilidad de desvirtuarla. Sin embargo, no es esa la orientación seguida por el
Código de Procedimiento Civil ni a nivel jurisprudencial.
 
En nuestro criterio será siempre necesario el pronunciamiento del tribunal determinando si
hubo contradicción o si se convino de manera expresa o tácita; de manera que pueda
computarse sin lugar a dudas el lapso procesal bien para contestar la demanda o para apelar,
según sea el caso.
 
Sobre la necesidad del auto del tribunal homologando el convenimiento tácito cuando el actor
no contradice expresamente la cuestión previa; el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito del Area Metropolitana de Caracas, en fallo del 24 de mayo de 1996
determinó que:
 
"...por mandato del artículo 351 ejusdem, el ´silencio de la parte se entenderá como admisión
de las cuestiones no contradichas´, lo que obviamente significa que, con el mismo efecto de
un convenimiento, surte los efectos establecidos en el artículo 355 y 356 ejusdem. En el
primer supuesto previsto en el artículo 351 ejusdem, si la parte demandante ´conviene´
[expresa o tácitamente] en la cuestión previa, tal convenimiento requiere de la homologación
del tribunal para que surta plenos efectos, y sería sólo a partir de dicha homologación que
comenzará a transcurrir el lapso establecido en el artículo 358, ordinal 3º para contestar la
demanda. (omissis) ...pero el tribunal debe dar por consumado y homologar el convenimiento
o la admisión por silencio dentro de las tres días siguientes al fenecimiento de los cinco.
(omissis) Ello se desprende, indiscutiblemente, del mandato contenido en el artículo 355 del
Código de Procedimiento Civil, pues el curso de la causa no continúa si la cuestión previa no
ha sido "declarada" con o sin lugar, y para ello se requiere de un pronunciamiento expreso del
tribunal..." (Inversiones Mal Paso, C.A. contra A. Pérez y otro, exp. Nº 6915).
 
Cabría la interrogante sobre si sucede lo mismo para las cuestiones de los ordinales 9º al 11º.
Es lógica la respuesta afirmativa, pues si el argumento jurisprudencial citado anteriormente fue
que el artículo 355 del CPC requiere un pronunciamiento, igualmente el 356 eiusdem también
parte de la misma premisa en cuanto la necesaria declaración -negativa o afirmativa- de parte
del tribunal. Posiblemente a los efectos del caso transcrito el problema se presentó en torno al
momento en el que se debía comenzar a computar el lapso para dar contestación a la
demanda cuando el silencio de la parte se entiende como admisión de la cuestión previa, pero
en este caso, aún cuando no sea procedente la contestación de manera inmediata, hay la
posibilidad del recurso de apelación, lo que implica la necesaria certeza para las partes sobre
el momento en que se empieza a contar dicho lapso, que por aplicación del artículo 298
ejusdem, es igualmente de 5 días. Además sería absurdo concebir extinguido el proceso y
desechada la demanda de pleno derecho, sin un pronunciamiento del tribunal que así lo
recoja expresamente, ya que el proceso termina a través de la sentencia que de manera
expresa, positiva y precisa así lo señale; o por las vías de autocomposición procesal
permitidas por la ley.
 
Sobre este particular acogemos el criterio del Dr. Briceño Pinto en cuanto que el juez debe
emitir pronunciamiento expreso y no podrá declarar con lugar la cuestión previa en el
supuesto de que el actor haya guardado silencio, pues, en la cosa juzgada o la caducidad de
la acción propuesta, por ejemplo, y como se mencionó al abordar el tema, es necesario
constatar la concurrencia de ciertos requisitos de procedencia, sin los cuales, aún el
convenimiento del actor no hace producir los efectos de la cosa juzgada o de la caducidad de
la acción alegadas. Igualmente, al oponerse la cuestión previa de prohibición de la ley de
admitir la acción propuesta, podría estarse frente a una errónea interpretación de la ley por
parte del demandado, y en este caso le corresponde al juez, aún ante el silencio del actor,
analizar y desechar la cuestión previa.