RESPONSABILIDAD 1er Semestre

MANUELA CORREA CARDONA
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RESPONSABILIDAD
Los filósofos del sigo XVII de Francia hacen uso de la palabra “responsabilidad” heredada de
Inglaterra, del diccionario de NECKER y FÉRAUD, pues en esa época los doctrinantes de derecho no
hablaban de responsabilidad, sino que hacían uso de la expresión de “garantía”.
 RESPONDERE: vocablo latino que significa constituirse en garante, este origen etimológico
demuestra que la noción está marcada por la dependencia o sujeción de un sujeto
respecto de otro, pues un sujeto está autorizado a pedir cuenta (acreedor) por la acción
de otro (deudor).
 Teoría correctiva: relación entre dos personas, supone la causalidad, pues solo se le puede
solicitar la reparación del daño (por conducta lícita o ilícita) a quien lo causa, sobre esta
teoría se basa la responsabilidad.
 Relación de alteridad: quien causa el daño lo debe resarcir, de lo contrario el daño
subsiste por lo tanto no se elimina la obligacion del deudor de pagar.
EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD:
En el antiguo derecho, la mentalidad primitiva cuando un sujeto le hacía daño a otro clan, se
atenía a una venganza ilimitada y considerada lícita para él o para su clan; la ley de talión (TALIS-
TALE quiere decir idéntico o semejante) fe un gran proceso, pues limito la venganza a la
proporcionalidad del daño y se encuentra consolidada en el código de Hammurabi, de aquí viene
la proporcionalidad actual.
Las doce tablas hacen parte de la evolución de la responsabilidad, en la octava tabla se autoriza el
uso del talión cuando no se acepta la ofrenda que hace el autor del daño a la víctima.
La ley sálica no aceptaba castigos corporales sino que establecía tarifas de transacción para cada
delito, y generaban tano una sanción como una reparación; era una ley bárbara de una tribu
germánica aliada a Roma.
Cuando la aceptación de la ofrenda por el daño se hizo obligatoria en la época de Carlo Magno,
pues se había vuelto costumbre aceptar la ofrenda, y esto hace surgir la obligacion del
resarcimiento.
Lex POETELIA PAPIRIA en 373dc elimina la sujeción corporal para responder por el daño, pues
elimina al deudor NEXI y traslada la reparación a los bienes del autor del daño.
LEX AQUILIA DE DAMNO en el año 250ac, aporta nuevas categorías de hechos dañosos que dan
lugar a la reparación, tuvo 3 capítulos fundamentales:
a) el primero se refería al caso en que un individuo causa un daño cuando mata un esclavo o
animal doméstico útil para un tercero.
b) en un segundo caso se trata no de muerte sino de deterioro de la cosa o de cualquier otro
bien.
Esta lex establecía una acción mixta, pues no diferenciaba la responsabilidad civil de la penal. Esta
ley requería que el daño fuer causado CORPORE CORPORI DATUM, que aluce al daño causado
directamente por el cuerpo por lo cual no admite el daño causado por omisión, y dicho daño
afecta una cosa por lo cual no admite el daño inmaterial.
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Justiniano añade el concepto cristiano de la culpa como limitación de la responsabilidad, aun así la
noción de culpa en Roma no llegó a tener la importancia moderna que tiene, pues no se tenía
como elemento fundamental, sino que en muchos caso se exigía culpa, aun así habían situaciones
de responsabilidad objetiva.
El edicto pretoriano de EFFUS VEL DEIECTIS consagra la responsabilidad por el hecho de las cosas
como responsabilidad objetiva pues no hay sanción de la conducta (art. 2355 CC), como lo puede
ser la caída de objetos en edificaciones o la responsabilidad del daño por acción de un animal fiero
de un sujeto.
El edicto edilicio de FERIS preveía hipótesis concretas de daño, pues se trataba de un derecho
casuístico y por lo tanto no había un principio general de reparación como lo es el art. 2351 CC. En
Roma el carácter delictivo del acto tuvo incidencias en el derecho e impidió aislar la noción de
reparación de la de pena, pero si hace surgir la responsabilidad individual, pues antes de la ley de
talio la responsabilidad podía ser colectiva y por lo tanto recaer en el clan del sujeto que genero el
daño.
El derecho común del periodo intermedio se refería a un fenómeno de países europeos como
Francia, Bélgica e Italia, que buscaban la codificación en un sistema normativo.
El derecho canónico logra separar los conceptos de reparación y pena o sanción, pues la sanción
solo se le impone al autor, mientras que la reparación la asume el patrimonio, por lo tanto si bien
la sanción no se transmite a los herederos por la muerte del deudor, si se hereda la obligacion de
reparar, que de recibirse la herencia sin beneficio de inventario (concepto contemporáneo), puede
llegar a afectar el patrimonio del heredero si supera el monto de los activos del causante.
El código de brumario de finales del siglo XVIII diferencia la acción pública de la privada, pues la
pública castiga los atentados contra el orden social, y la acción civil tiene por objeto la reparación
del daño que el delito ha causado.
La escuela del derecho natural que inicio con GROCIO, cuya idea central es el derecho de la
naturaleza que posee reglas universales y obligatorias que rigen la vida de todos los hombres, y
que no puede ser contradicho por el derecho positivo; se hace necesaria establecer consecuencias
de los hechos ilícitos que genera obligaciones de reparar los daños causados, lo que quiere decir
que puede variar la aplicación del resarcimiento pero siempre debe existir y ello lo hace
perteneciente del derecho natural. Elimina la formación casuística del régimen para crear una
formación general de responsabilidad, pues en roma la formación de la responsabilidad culposa
era casuístico y GROCIO incluye el MALEFICIUM (culpa) como fuente general del derecho en el
hecho ilícito.
JEAN DOMAT en el SVII construye el concepto de culpa como criterio general (separación de la
casuística del derecho romano) desde el daño causado desde un hecho que no proviene de un
ilícito o de un contrato, sino de los hechos realizados con imprudencia o ligereza. Genera el
concepto universal de resarcir todo daño que se cause con culpa. Expresa que la ilicitud es general,
pues si bien un daño no necesariamente se causa por un ilícito, la responsabilidad surge por actos
contrarios al ordenamiento jurídico natural.
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POTIER depura el pensamiento de DOMAT, conserva una parte de la teoría romanista y establece
5 fuentes de la responsabilidad, los cuales son el contrato, cuasi-contrato, la ley, el delito y el
cuasi-delito, aun así no recoge el concepto de ilicitud general de DOMAT.
Fenómeno de la codificación que inicia en Europa por códigos austriaco (ABGB 1812), francés
(1804) y prusiano (1794). El código francés recibe la herencia del derecho natural defendido por
POTIER y DOMAT, y comprendía que todo hecho de un hombre que causa un daño con culpa o
dolo a otro debe repararlo, con independencia al hecho que causo el mismo.
Código civil francés:
 Art. 1382. Todo hecho del hombre que causa a otro un daño obliga a repararlo a aquel por culpa del cual haya
sucedido. Este articulo guarda similitud con el art. 2341 del CC colombiano: “ El que ha cometido un
delito o culpa, que a inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido”.
 Art. 1383. Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo de intento, sino también por su negligencia
o por su imprudencia.
 Art. 1147. El deudor es condenado, si ha lugar, al pago de los daños y perjuicios, ya sea en razón del incumplimiento
de la obligación, ya sea en razón del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento
proviene de una causa ajena, que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe por su parte .
Finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, como periodo marcado por la revolución industrial
que transforma el derecho positivo, e influye en los seguros colectivos a partir de fondos de
garantía para mitigar los riesgos.
La revolución industrial causa que haya una multiplicación de accidentes por la proliferación de
prácticas que potenciaban la energía, lo cual dejaba como víctimas a los obreros de la industria,
ello demostró la insuficiencia del sistema de responsabilidad subjetiva, pues solo reconocía como
fundamento a la culpa, por lo cual algunos autores alemanes e italianos comenzaron a construir lo
hoy conocido como la teoría del riesgo desde una responsabilidad objetiva; LABBÉ fue uno de los
grandes opositores a la teoría del riesgo peor luego de una reflexión profunda reconoce que aquel
que percibe los rendimientos por el empleo de una máquina que puede dañar a terceros, debe
asumir los riesgos y daños concretizados por la misma, todo esto fundado en la equidad, pues la
justicia no debe aceptar que quede impune la generación de un riesgo para el beneficio de una
persona.
SALEILLES fue el primero en justificar la teoría de los textos franceses de la responsabilidad
objetiva, en el art. 1384 del código francés encuentra fundamento suficiente de la responsabilidad
objetiva respecto de las cosas:
 Art. 1384. Se es responsable no solamente del daño que se causa por hecho propio, sino también del causado
por el hecho de las personas por las que se debe responder o por las cosas que se tienen en custodia .
Esta última parte del artículo expresa la responsabilidad por el hecho de las cosas. Esta norma está
formada en la equidad porque sería inmoral un sistema que permita riesgos en detrimento de
otro, esto porque la norma inicialmente era para cubrir los daños que causaban máquinas a los
trabajadores, pero luego se expandió a todos los casos.
En el año 1922 hubo una reforma que estableció una excepción, en el caso en que la cosa en un
incendio cause daño.
 (Ley del 7 de noviembre de 1922) No obstante, el que posee, por un título cualquiera, todo o parte del
inmueble o de los bienes muebles en los que se haya originado un incendio, no será responsable, con respecto
a terceros, de los daños causados por ese incendio, más que si se prueba que debe atribuirse a su culpa o a la
culpa de las personas por las que sea responsable .
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En 1897 JOSSERAND establece que el fundamento de la responsabilidad objetiva no está en la

culpa sino en el riesgo, por lo cual comienza a hablar de la noción del riesgo como fundamento.
Por su parte ESMEIN tomo una distancia de esta hipótesis y PLANIOL se fue expresamente en
contra del planteamiento, y consideraba que una responsabilidad sin culpa era una injusticia
social, esta opinión hizo que doctrinantes como RIPERT y HOURIOU cambiaran su opinión, pues la
fuerza de PLANIOL generaba influencia en su pensar.
Los hermanos MAZEAUD establecen que la ley establece una obligación legal (custodia) sobe el
guardián de la cosa, de manera tal de que si la cosa causa daño se ha probado el incumplimiento
de la obligacion legal de su guardián y por lo tanto la culpa, aun así es una culpa probada y no
tiene ningún sentido desvirtuarla.
STARCK consideraba que cuando se trataba de daños morales o perdida de lucro solo se podían
vincular a responsabilidades con culpa, es de lo tempranos reconocimientos del lucro cesante, aun
así reconoce la existencia de la responsabilidad objetiva como atentados corporales o atentados
de bienes que una persona tiene en su patrimonio. La influencia de la noción de culpa en el
derecho es una fuerte herencia cristiana desde justiniano.
LEDCLERCQ identifica la culpa con el simple desconocimiento de los derechos de otro, por ejemplo
los accidentes de tránsito, que son daños que se causan con cosas, se encuentra un fundamento
de la responsabilidad sin basarse en el riesgo, sino en una ampliación del concepto de la culpa.
Aparición de los seguros: La evolución de los conceptos en muchos casos está marcada por el
miedo, pues obligan a la creación de garantías obligatorias que prevén los riesgos, como el SOAT, y
si no se tomó un seguro, el daño puede considerarse causado con culpa, de hecho en Francia en
1993 se declara la responsabilidad por culpa de un sujeto que no tomó un seguro que no era
obligatorio y causo un daño. El desarrollo de los seguros estimuló la creación de procesos de
responsabilidad, pues cuando se está asegurado la víctima se siente más incentivada de demandar
por una reparación integral, pues se sabe de seguridad que alguien va a responder.
Aun así la expedición de los seguros genera le debilitamiento de la noción de responsabilidad,
porque cuando un seguro paga por el responsable lo hace bajo el título del contrato que tiene los
presupuestos de unos hechos que cumplidos generan una obligacion de pagar de la aseguradora,
ello no elimina la deuda del responsable, porque este no deja de ser responsable, y el segura paga
por un titilo que difiere de la responsabilidad. También se debilita el concepto de culpa porque se
amplían a responsabilidades objetivas.
Seguros colectivos: o mecanismos de reparación de daños distintos a la responsabilidad (nombre
del libro de la profesora), que cubren hechos de la naturales y actuaciones humanas colectivas,
como terremotos o actos terroristas; se crean fondos públicos y privados para pagarle a las
víctimas de forma tal que quien paga no es el autor del daño, sino que se trata de un mecanismo
de reparación donde falta el elemento de la imputación como elemento estructural de la
responsabilidad. Aun así el pago de estos seguros, es decir, el pago de las ayudas es en
cumplimiento del deber de solidaridad del estado en ayuda de los más débiles, pero ello no
significa que el Estado asuma la responsabilidad de un terremoto o atentado terrorista; lo que se
recibe de solidaridad se le resta a lo que se debe por responsabilidad.
Cuando los seguros operan normalmente hay subrogación de acciones, esto en los seguros
individuales, pues un seguro tiene una función preventiva y esto genera un impacto en la
conciencia del titular del seguro, pues le deja de importar actuar diligentemente.
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Indemnización equitativa: Cuando el perjuicio no sea causado internacionalmente ni como

consecuencia de grave negligencia, y cuando su reparación llevaría al deudor a la ruina, el juez
puede reducir equitativamente los daños, esto lo establece el código civil suizo. El código italiano y
portugués establece que cuando quien causa el daño es un incapaz y quien cubre su
responsabilidad es el tutor, puede el juez atenuar el daño. Cuando el daño sea causado por un
acto involuntario el autor responde por razones de equidad bajo una responsabilidad menor. El
código brasilero del 2002 establece que si hay excesiva desproporción entre la culpa y el daño, el
juez puede modular la indemnización. La indemnización puede reducirse en casos excepcionales
su la compensación integra comporta una carga opresiva para el demandado (PETL).
En Colombia no existe esta figura, que debería manifestarse por medio de la función correctora
del ordenamiento jurídico que tiene la equidad, pues la presencia de circunstancias
excepcionalísimas o casos limite según la CC, puede llevar a una injusticia inaceptable si se aplican
las normas para casos ordinarios:
 esto se evidencia en el caso de la señora que se contamina de VIH en 1989, que solo se
entera hasta 1995 y demanda al estado por la inepta transfusión, la aplicación estricta de
la norma había predicho que la acción estaba caducada, sin embargo, ello habría causado
un perjuicio a la víctima, por lo cual el termino de caducidad se debe contar desde que la
señora conoce el hecho y no desde la ocurrencia del mismo, esto es equidad correctora
ante circunstancias excepcionalísimas.
Una decisión en equidad supone siempre una argumentación cuidadosa en el fallo, porque es una
argumentación que permita a los asociados aceptar la validez de la decisión, aun así la equidad
tiene el límite de no afectar el núcleo esencial de un derecho fundamental, por lo tanto nunca se
puede negar la reparación, más si reducirla, porque negarla seria violar el derecho a la reparación
integral.
FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DE LA RESPONSABILIDAD.

A todas estas teorías se le llama responsabilidad, no forman sistemas independientes, sino que
juntas conforman un sistema de reparación y responsabilidad, a través de reparaciones cuya
fuente varia y no sola depende de la imputación de la responsabilidad, sino de muchas otras
fuentes como la solidaridad, que encuentran fundamentos en variedades de teorías, como la
distributiva o la del análisis económico. O cuando se permite las disminuciones de condenas
consideradas como opresivas cuando superan la capacidad del responsable, esta responsabilidad
se fundamenta en la justicia correctiva pero admite conceptos de justicia distributiva para
equilibrar esas cargas de reparación.
TEORIAS BASADAS EN EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO. CALABRESI. La responsabilidad

extracontractual es una minimización de los riesgos sociales, la vinculación entre el dañador y la
víctima es casi irrelevante sino que la obligacion de reparar se le asigna a quien podría evitarlos de
forma más barata.
US vs CARROLL TOWING. En este caso el juez hace una construcción de culposa coherente con el
concepto de análisis económico, y entiende que una conducta es culposa cuando no se asumen los
costos de tomar las precauciones más económicas que la perdida esperada.
Evidencias en el código civil art. 1002: “cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a segarlo ”.
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Se basa en el principio de eficiencia.
TEORIAS BASADAS EN LA JUSTICIA CORRECTIVA. No tienen en su base una construcción

económica ni en el principio de eficacia. Es la que se usa en Colombia pues preserva la distribución
previa de los bienes.
 ZIPURSKY establece que cuando alguien daña a otro debe responder, por lo cual exige
nexo de causalidad entre el daño injustificado y lo que lo causa por parte del dañador.
 COLEMAN expresa que esta teoría sirve para explicar responsabilidad objetiva y subjetiva,
pues así como hay responsabilidad por culpa, hay deberes por responsabilidad objetiva
(deberes de medio y de resultado).
 HONORE establece que la justicia correctiva se aplica en los bienes ya existentes en el
patrimonio de la víctima. La responsabilidad no pretende generar un ingreso, sino resarcir
todo el daño causado.
TEORIA BASADA EN JUSTICIA DISTRIBUTIVA. Se ocupa de la distribución de bienes y cargas, no

necesariamente se atiene a la reparación integral porque puede encontrar justicia en la
redistribución de cargas previamente existentes y no solo las que el daño ha modificado. La justicia
transformadora está basada en la justicia distributiva, en la necesidad de redistribuir las
condiciones de bienes y servicios de la sociedad.
TEORIAS MIXTAS. La teoría correctiva explica la responsabilidad desde su núcleo pero en casos
excepcionales la responsabilidad puede en contra argumentos en la justicia distributiva o en el
análisis económico del derecho.
CUANDO SE TRATA DE REPARACIONES DE GRANDES Y MASIVAS VIOLACIONES DE DERECHOS

HUMANOS, la reparación debe tener un objetivo transformador, y no le genera importancia el
elemento de imputación de las causas del daño, sino en las victimas, como en el caos del conflicto
armado colombiano, y se hace necesario conciliar los preceptos de la justicia distributiva con la
correctiva1. La reparación para personas pobres hay que repararlas a tal punto para evitar que
nuevamente se propicie el daño, es decir, garantizar la no repetición, la reparación con la simple
justicia correctiva sería una injusticia a la luz de la justicia distributiva; así mismo, a las personas
pudientes víctimas del conflicto se les puede reparar con justicia correctiva y entregar lo que cubre
exclusivamente el daño desde una interpretación de la ley, sin embargo la misma no expresa esta
aplicación diferenciada.
Ley 1448 art. 1: Las víctimas tienen derecho una reparación adecuada, diferenciada,
transformadora y efectiva por el daño que han causado las violaciones que trata la ley.
Decreto que reglamenta esta ley: “ARTÍCULO 5. ENFOQUE TRANSFORMADOR. Las medidas de reparación
contenidas en el presente decreto buscan contribuir a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que
contribuyeron a la victimización, bajo el entendido que transformando dichas condiciones se evita la repetición de los hechos
y se sientan las bases para la reconciliación en el país.
El enfoque transformador orienta las acciones y medidas contenidas en el presente decreto hacia la profundización de la
democracia y el fortalecimiento de las capacidades de las personas, comunidades e instituciones para su interrelación en el
marco de la recuperación de la confianza ciudadana en las instituciones. Asimismo las orienta a la recuperación o
reconstrucción de un proyecto de vida digno y estable de las víctimas ”.
La ley acogió parcialmente el planteamiento de justicia, pues no admite exactamente la reparación
integrada y disminuida de las personas pudientes en comparación con la reparación
correspondiente a las victimas pobres. Ninguna de las medidas de la justicia transformadora no
1
Artículo de UPRIMNY y MARIA PAULA SAFÓN.
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están basadas en la reparación patrimonial, porque se trata de un mecanismo de reparación sin

imputación basado en la solidaridad; por otro lado, la reparación declarada judicialmente por
responsabilidad extracontractual no puede conllevar una reparación transformadora, porque no
está basada en una solidaridad, sino en la justicia correctiva, pues solo está obligado a reparar el
daño y nada más, pues una cosa es la reparación de un daño y otra es la política social del Estado
por cualquier razón no imputable al mismo 2.
FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA.

1. Función reparadora: función infundada en los tipos de justicia para resarcir el daño
causado, bien sea para ser una reparación integral o una simple reparación de las cargas
que causa el daño.
2. Función preventiva: con la simple existencia de las normas que rigen las responsabilidad,
pues las personas al conocer el alcance de la normas se mantienen al margen de esta para
evitar infringirla, sin embargo, esto demuestra que es una responsabilidad meramente
infundada en la culpa; por su parte, las responsabilidades objetivas no se pueden prevenir
con la pura existencia de la norma.
Esta función se cumple en el momento en que impuesta la condena se constituye con un
efecto ejemplar, pero nuevamente solo es válido respecto de la responsabilidad subjetiva.
3. Función sancionatoria: la profesora no cree que tenga una función sancionatoria, pero
otros autores creen que el solo hecho de la condena a reparar constituye además una
sanción, además no existe el daño punitivo en nuestro ordenamiento, pues el proveniente
de ordenamientos anglosajones y parte de la idea de que hay situaciones en las que una
persona obra con tal desconsideración pro el derecho ajeno que se considera que el juez
puede imponerle una sanción; sin un juez en Colombia decide imponer pena por
responsabilidad rompe el principio de legalidad pues no puede hacer pena sin ley anterior
y ello es propio de legislación penal, no civil.
 CC “ARTICULO 997. PERJUICIOS POR DERRAME DE AGUAS. Siempre que de las aguas de que se sirve un predio,
por negligencia del dueño en darle salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste
tendrá derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que en caso de reincidencia se le pague el doble
de lo que el perjuicio le importare ”.
Este artículo establece una típica sanción adicional a la
responsabilidad que puede representar una especie de daño punitivo.
DISTINCION ENTRE RESPONSABILDIAD CIVIL Y PENAL. La responsabilidad civil tiene una función
esencialmente reparadora y la responsabilidad penal busca esencialmente sancionar.
La responsabilidad civil puede versar sobre conductas reprochables y objetivas.
La función preventiva de la responsabilidad penal es mucho más fuerte.
Aun así no hay razones ontológicas o dogmáticas de fondo que expreses porqué hay actos o
comportamientos de lugar a una responsabilidad, a otra o a ambas; la opinión de la mayoría es
que el derecho penal y el civil tiene razones es en políticas legislativas más que en dogmática, se
puede fundamentar en la cultura de un así que hace leyes penales en razón de lo que su cultura le
dicta como importante para ser penalizado de esa forma y dicta que hay conductas que debe ser
reprochadas con independencia de si causan un actual daño (por el rechazo social a esa conducta).
2
Artículo de UPRIMNY y MARIA PAULA SAFÓN: si bien difieren de la política social y la imputación de una
responsabilidad estatal, pero no le dan mayor importancia a la diferenciación, cuando la fuente de la
reparación es diferente.
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Unidad de jurisdicción: Aun así las acciones antes podías ser consecuentes, pues cuando el fallo
penal resultaba sin responsabilidad, no podía adelantarse la acción civil sobre los daños, pues se
consideraba inexistente la acción; por su parte, el código penal no trajo esta ley del anterior y hoy
la corte3 establece que la ley 906 (código penal vigente) aun cuando no establece la unidad de
jurisdicción, el juez debe tenerlo de presente y evitar fallos contradictorios de fondo en la
actividad jurisdiccional, por lo cual la ausencia del hecho penal (se ha encontrado que no hay
causalidad entre la conducta del sindicado y el hecho o daño) puede tener valor de cosa juzgada
absolutoria sobre la responsabilidad civil también, también cuando se ha absuelto por causa
extraña, pues el derecho penal admite los mismos conceptos de la responsabilidad civil cuando
versa sobre la culpa de la víctima, hecho de un tercero, etc.
Por otro lado, si se establece que hay responsabilidad sin culpa en el fallo penal, el fallo civil no
podía establecer culpa, pero esto ya no se acoge en nuestro ordenamiento jurídico, pues la
evaluación de la culpa difiere en penal y en materia civil.
La naturaleza de la conducta no solo determina la pena del delinto, sino que en muchos casos
determina el daño.
Distinciones en el derecho colombiano:
En cuanto a la fuente:
 En la responsabilidad civil es el daño, la norma no comprende una descripción específica
de conductas, sino que gira en torno a que se cause el daño con independencia de la
acción, no hay tipicidad expresa y cabe la responsabilidad subjetiva y objetiva.
 La responsabilidad penal gira en torno a la tipicidad de conductas en vista de prevenir el
daño, para que las personas comprendan que pueden prevenir un comportamiento, pues
la responsabilidad penal siempre es subjetiva.
Personas que pueden incurrir en la responsabilidad:
 En la responsabilidad civil pueden incurrir todas las personas mayores de 12 años (los
menores de esta edad si responden pero responden sus tutores por ellos), antes de la ley
1996 de 2019 respondían a partir de los 10 años y los dementes no respondían sino sus
tutores, ahora los dementes son capaces y responden ellos mismos por sus hechos.
Pueden incurrir en esta responsabilidad tanto personas naturales como jurídicas.
 En la responsabilidad penal pueden incurrir todos los mayores de 18 años (el art. 33 del
código penal establece que rige para mayores de 18 años y para jóvenes entre 14 y 18
años hay un régimen juvenil), los menores de 14 años no incurren en esta responsabilidad.
En esta responsabilidad solo pueden incurrir personas naturales, así la legislación haya
intentado ampliarlo a personas jurídicas, pero en este caos, responde el representante
legal de la misma o a quien le sea imputable la acción que hace surgir la responsabilidad
penal.
Quienes pueden perseguir la responsabilidad:
 En la responsabilidad civil pueden exigir la responsabilidad tanto la víctima como los
perjudicados, o sus herederos o sucesionarios de la reparación. La acción es desistible.
 En la responsabilidad penal es una acción pública como regla general, que además se
puede adelantar oficiosamente por la fiscalía y siempre que el delito no sea querellable, la
acción no es desistible; excepcionalmente están los delitos querellables que se arpen con
la denuncia del afectado y la acción es desistible.
3
CSJ, SCC, del 7 de marzo de 2019 (SC665-2019), M.P. Octavio Tejeiro Duque.
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En cuanto al régimen de apreciación de la culpa:

 En la responsabilidad civil se aceptan culpas organizacionales que tienen que ver con la
organización de una empresa.
 En la responsabilidad penal la culpa tienen que ver con un agente persona natural y se
evalúa con respecto a su actuar preciso.
En cuanto a aspectos procesales: difiere el juez competente, los términos de prescripción y
caducidad, etc.
RESPONSABILDIAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

Clasificación de las obligaciones de orden teórico y práctico. Esta es una discusión actual pues se
busca si existe justificación suficiente para el dualismo.
Ampliación de la responsabilidad contractual: Aun así la jurisprudencia ha comprendido que los
elementos naturales no pactados en el contrato y no esenciales del mismo, pero que igual se
tienen comprendidos, por lo cual su incumplimiento que cause un daño se comprenden como el
quebrantamiento de una obligacion contractual no pactada que da a lugar a una ampliación
responsabilidad contractual, todo esto causa que se va ampliando la responsabilidad contractual.
La responsabilidad contractual supone el quebrantamiento de una obligación del deudor que
perjudica al acreedor, pero se ha permitido la ampliación de esta responsabilidad, como en el caso
de los seguros se admite la acción directa entre la víctima y el asegurador aun cuando este no
contrato con la víctima, o como en los casos de subcontratación se asume responsabilidad
contractual con el contratante indirecto en esa operación triangular, o la responsabilidad respecto
de productos defectuosos que generan acción contra el vendedor con quien se contrata, el
distribuidor y hasta incluso contra el fabricante 4 5(L.1480/2011). La ampliación entonces vuelve
irrelevante la existencia de un contrato para que se dé la responsabilidad de su estirpe en algunos
casos.
Diferencias: (hay más diferencias, pero solo hablamos de algunas relevantes).
a) Limitación contractual: hay una limitación en la responsabilidad contractual mientras que
en la responsabilidad extracontractual no, y de hecho por muchos años se creyó que la
responsabilidad contractual no daba lugar a perjuicios morales.
b) Términos de prescripción distintos.
c) Fuentes distintas.
Tesis dualista: En 1984 se plantea una tesis dualista por parte del autor SAINCTELETTE, y señalo
que había claras diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual, pero rechazaba
la expresión contractual pro ser impropia y propuso reemplazarla por “la garantía”, esta teoría es
adoptada por la gran mayoría de los autores administrativistas, pues se ajustaba a la teoría clásica
de la autonomía de la voluntad que reinaba; esta teoría giraba en torno a la culpa, pues la culpa de
una y otra se regía por normas y preceptos distinguibles, pues en el caso de la contractual se trata
de intereses privados entre las partes y su regulación es el contrato pues es la causa de la
obligación , mientras que en el caso de la extracontractual la fuente es la ley misma pue son hay
fuente previa.
4
CSJ, SCC, 11 SEP 2002, EXP 6430
5
la Sala Civil de la CSJ, en sentencia del 30 de abril de 2009 (expediente 00629 01)
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La graduación de la culpa contractual depende del beneficio que aporte el contrato para las partes
y por lo tanto, la diligencia que se puede exigir a las partes, por lo cual difiere de la
extracontractual a la que no se le pueden aplicar preceptos contractuales.
Tesis monista: GRANDMOULIND por medio de “de la unidad de la responsabilidad, o de la

naturaleza delictual de la responsabilidad por la violación de obligaciones contractuales”, muestra
entonces que la responsabilidad contractual no puede ser distinta de la extracontractual, pues la
primera por naturaleza es extracontractual, y una dualidad de culpas es falsa, pues solo hay una
culpa de naturaleza contractual y por lo tanto solo hay un orden de responsabilidad, ye s el
extracontractual. Se basa en 2 afirmaciones principales:
 La ley es una manifestación de voluntades de individuos que al agruparse forma el estado,
y el contrato es una ley para las partes, por lo tanto el contrato y la ley tiene más
similitudes que diferencias.
 Cuando se presenta una ilicitud , la obligacion inicial que nace del contrato o de la ley, se
extingue por la pérdida o imposibilidad de su objeto, pues es una obligacion que nace de
una ilicitud.
Pero la doctrina rechaza esto, pues se fundan en un razonamiento falso porque la teoría del
contrato social no puede conllevar a que la ley se asemeje a un contrato, el contrato social es una
ficción y no admite la comparación con la formación de voluntades de un contrato; así mismo, un
contrato no puede ser una ley, sino que es un vínculo que genera obligatoriedad entre las partes,
ergo no hay igualdad entre ley y contrato.
Tesis negativa de LAURET: cuando existe un contrato no se puede acudir a las reglas de la
responsabilidad extracontractual para reclamar el perjuicio, pues son responsabilidades que se
aplican a objetos diferentes.
El problema de la opción: cuando el hecho dañoso en incumplimiento de contrato es susceptible
de acción penal, la victima puede escoger si acogerse a responsabilidad contractual o
extracontractual.
Tesis de la responsabilidad extracontractual como regla general: establece que por sus principios
no puede ser excluida por la responsabilidad contractual, a menos que hubiera clausula expresa,
porque la responsabilidad extracontractual es el derecho común y la regla general.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD.

Normalmente se recurre al art. 90, y pasa desapercibido el art. 2 constitucional, que en su inciso
segundo comprende el contenido del art. 16 de la constitución de 1886, como norma en la que se
encontró la obligacion incumplida por parte del estado para generar falla del servicio. El art. 3 se
refiere a la soberanía del pueblo, de la cual meana el poder público.
El art. 4 comprende que el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad puede servir para que
se vincule la responsabilidad estatal, porque la norma contraria a la constitución haya generado un
daño a una persona por haber sido aplicada.
El art. 5 constitucional se refiere al reconocimiento de derechos inalienables, por lo cual la
violación de esta disposición general puede generar responsabilidad estatal.
El art. 6 establece la diferencia entre la responsabilidad estatal y particular, pues los particulares
responden por la infracción de normas y el estado responde por infracción pero además por
omisión y extralimitación.
5C
El art. 7 reconoce la protección a la diversidad étnica y cultural, y el 8 se refiere a la protección de

la herencia cultural.
El art. 12 comprende derechos fundamentales, el art. 13 se refiere a la igualdad de las personas y
el deber del estado de promover las condiciones de igualdad, la teoría del daño especial se funda
en este principio por romperse la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas. La
sentencia T-568 del 2018 considera que debe precisarse que los derechos fundamentales tienen
una dimensión subjetiva (afectación particular de la vulneración del derecho) y objetiva
(afectación general social que genera la vulneración), dado que el CE vislumbra que hay
actuaciones de las EPS que por omisión generan la muerte de personas, subjetivamente no se
puede proteger el derecho, pero objetivamente la afección es sobre el derecho a la salud de todos
los niños, entonces protege la dimensión objetiva, tomando medidas preventivas para proteger a
la sociedad, pero ello ya no se relaciona con la responsabilidad.
Los artículos 42 y siguientes consagran los derechos colectivos, en sentencia del 2016 el CE aludió
a la violación de este artículo en relación con el derecho a la familia, pues cada pareja es libre de
escoger el número de sus hijos y en el caso concreto no se le informo de forma plena a una mujer
sobre el alcance y protección de un método anticonceptivo.
El art. 58 de la constitución se refiere a la garantía de la propiedad privada y demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, la sentencia C-38 del 2016 establece que la propiedad
privada puede convertirse en utilidad pública pero debe mediar la indemnización por el daño
especial causado.
Los derechos colectivos y de ambiente protegen a consumidores y usuarios de daños causados por
productores, distribuidores y diseñadores frente al consumidor.
Los art. 86 y 87 comprende la acción de tutela, la cual no es una acción cuyo fin sea la
responsabilidad, sino velar por los derechos fundamentales y no la reparación aun cuando ya se ha
causado el daño, el decreto 2591 del 91 en el art. 25 expresa la posibilidad de reparación por
medio de tutela cuando el afectado no disponga de otro medio judicial y el daño sea causado por
una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, donde el juez de tutela puede ordenar en
ABSTRACTO la indemnización de daño emergente y lucro cesante, la ejecución se tramita
mediante juez administrativo. Por su parte la acción popular y la de grupo, esta última busca la
protección de derechos individuales por vulneraciones a un grupo de personas y es claramente
una acción de responsabilidad por atender a la dimensión subjetiva del derecho; por otro lado, la
acción popular es una acción preventiva sobre agravaciones sobre derechos o intereses colectivos,
o en el caos en que se presente el daño puede tener función de restituir las cosas al estado
anterior cuando sea posible y eventualmente reparar un daño.
El art. 90 constitucional es la fuente constitucional fundamental de la responsabilidad , en su inciso
2 regula la responsabilidad de los servidores públicos que obran con dolo y con grave culpa, lo cual
genera la posibilidad de la repetición.
El art. 93 CP establece la prevalencia en el orden interno de los tratados que reconocen derechos
humanos, prohíben la limitación de los estados de excepción y son ratificados por el congreso,
esto conforma le bloque de constitucionalidad; no puede haber error jurisdiccional de las altas
cortes, porque entonces cualquier juez administrativo podría tumbar una decisión de una alta
corte violando la seguridad jurídica, cuando una sentencia causa un daño, el proceso judicial que
declara la responsabilidad estatal no pretende la revocación de la sentencia que causa el daño,
5C
sino que pretende la reparación del daño, el CE se aparta de esto y declara que si pude haber error
judicial corregible.
El art. 94 constitucional enuncia que los derechos y garantías constitucionales y del bloque no
deben entenderse como negación de otros derechos que no figuren expresamente en estos, esto
es la atipicidad de los derechos. El art. 95 se refiere a la obligacion de cumplir la CP y la ley, y su
violación puede ser fundamento de responsabilidad, pues se refiere a los deberes de la persona de
no abusar de sus derechos y de la reparación solidaria por parte del estado cuando no es el
responsable del daño.
El art. 230 establece que Los jueces de la republica que fallan en responsabilidad deben basarse en
la equidad, pero la equidad es un criterio auxiliar del juez y hay una serie de normas que regulan
las cargas probatorias de las partes, entonces en la opinión de la profesora, con base en que nadie
está obligado a lo imposible, las cargas de la prueba rigen todos los procesos salvo cuando la carga
sea imposible, donde si entra la equidad como integradora del ordenamiento.
El título XII donde está el art. 233 sobre hacienda pública, que comprende la obligacion estatal e
impedir la restricción de derechos y abuso de posiciones dominantes, que violan la libertad
económica y la iniciativa privada, esto puede generar responsabilidad de los particulares por los
abuso, o si por omisión estatal de proteger el mercado se genera el daño, vincula responsabilidad
estatal.
Los art. 366, 365 y 336, este último consagra la posibilidad de los monopolios estatales pero con
indemnización plena y previa a personas que quedan privadas en virtud del monopolio, esto por
tratarse de un daño especial. El art. 365 regula a reserva de actividades estratégicas, que por
razones de interés público y de soberanía, se puede reservar el estado mediante ley aprobada por
mayoría cualificada, esto se puede hacer con la ley y con la indemnización previa y plena de
quienes realizan la actividad. El art. 366 establece como finalidades del estado el bienestar general
y el mejoramiento de la calidad de vida, por lo cual tiene a su cargo la satisfacción de las
necesidades básicas y es responsable de ello.
EL DAÑO
Primera época: 1922 a 1937. Reconocimiento del daño moral como categoría distinta del daño
material, la discusión giro en torno a la posibilidad de admitir una categoría de un daño diferente
al material y surge el perjuicio moral.
Aun así no era un daño reconocido como autónomo en la mayoría de los casos, pues se reconocía
mediante el reconocimiento del daño material:
 Caso VILLAVECES: caso del señor que pierde a su señora, la cual entierra en bóveda
alquilada del cementerio de Bogotá, con lápida de mármol europeo pero un día se da
cuenta de que la lápida no está y han abierto la bóveda, y se da cuenta que están más
personas enterradas en la bóveda que el pagaba y los restos de la esposa estaban en una
fosa común. Sentencia de casación que decreta pruebas para cuantificar y demostrar por
medio de prueba pericial (que tuvieron en cuenta la intensidad del daño, la compra de la
bóveda para el amparo de profanación), el daño moral, pues el tribunal advertía que no
había prueba de perjuicio moral y de encontrarse probado, se entendía comprendido en
los perjuicios materiales reconocidos. La responsabilidad estatal en este caso surge por
normas del código civil, que expresamente no eliminan la posibilidad del daño moral y que
muestran tintes del valor sobre la afección de las personas.
5C
 Sala de negocios generales 12 de marzo de 1937 : era como una sala que correspondía al
CE dentro de la CSJ, en un carro con menores que cruzaba una vía del tren, donde la
talanquera no bajo a tiempo y el tren no pitó, por lo cual murieron tanto adultos como
menores, y se pidieron perjuicios materiales y morales respecto a mayores y a menores se
pidió solo perjuicio moral; la corte reconoció el perjuicio moral de los parientes de los
niños, y no el de los adultos, pues se debía entender comprendido el daño moral en el
daño material reconocido por estos.
Segunda época: 1937 a década de los 80. La subdivisión del daño moral. Todo lo ya establecido
sobre responsabilidad ya existía pero con una diferencia de nomenclatura.
 Sentencias del 28/9/1937 y 15/3/1941 : adapta la clasificación propuesta por los hermanos
MAZERAUD del daño al patrimonio moral:
 Daño a la parte social: afectación del honor, reputación y consideraciones sociales,
es lo hoy conocido como el daño a la vida de relación.
 Daño a la parte afectiva: sobre convicciones y sentimientos de naturaleza interna,
es lo que hoy lamamos daño moral a secas.
 Sentencia 23/4/1941: divide el daño moral según su fuente y no sus consecuencias:
 Daño moral objetivado: consecuencias patrimoniales de la lesión sentimental, por
profunda tristeza que impide trabajar por ejemplo, que genera un daño
patrimonial como el reconocido hoy lucro cesante. Es objetivo porque se
manifestó en una percepción objetiva y material que es la perdida de ganancias.
 Daño moral subjetivo: o no susceptible de objetivación.
a) Daño a la parte social del patrimonio moral.
b) Daño la parte afectiva del patrimonio moral.
 Sentencia sala de negocios generales 5/11/1942 : caso de accidente en campo de Santa
Ana por caída de avión de acrobacias en la tribuna, que produce lesiones y secuelas a un
abogado especializado de 28 años, que sufre heridas graves, padecimientos médicos como
secuela del accidente y pérdida total del pelo, sufren 2 tipos de daño inmaterial:
 Daño moral objetivado: el daño moral es objetivado porque se ve en sociedad y se
causa una inferioridad social en la victima, en el caso concreto, por las cicatrices
de accidente.
 Daño moral no objetivado: representa sentimiento de dolor que le produce la
consideración de ese estado de inferioridad.
 Sentencia SNG de 29/4/1943: caso de particular atropellado por camión del ejército, la
victima sufre complejo de inferioridad por defecto al caminar debido al acortamiento de
un pie. Se eleva el cuantum de los perjuicios morales de carácter subjetivo.
 Sentencia SNG de 19/12/1956 : caso de joven que es herida en la mejilla derecho por un
detective del cuerpo de seguridad departamental que perseguía un delincuente:
 Objetivado: complejo social derivado de cicatriz permanente en el rostro.
 Subjetivo: depresión y sufrimiento consecuencial.
 Sentencia SNG de 30/11/1962 : la corte entendía que el daño moral puede ser
consecuencia de una lesión a derechos patrimoniales, es decir, la pérdida de una cosa con
valor económico. Una pareja dueña de una finca pierde todo su patrimonio cuando
guerrilleros en virtud del acuerdo de paz de TAURAMENA tomaron 800 reses y cosas para
entregar a los damnificados por la violencia, por lo cual la pareja tuvo que vender su única
5C
casa para pagar una deuda que había sido garantizada por esas reses; la CSJ reconoce
tanto el perjuicio material como el daño moral subjetivo que proviene de la pérdida del
patrimonio que dejo a los demandantes en la pobreza.
 Sentencia de la sala civil 4/4/1968: adapta la clasificación de Renato SCOGNAMIGLIO como
OBITER DICTUM.
 Daño a la persona: lesión a bienes de la personalidad que puede afectar varios
factores:
a) Daño a la vida de relación.
b) Daño moral en sentido propio.
 Sentencia sala civil 27/9/1974 : reitera la concepción del fallo del 23/4/1941 sobre la
división del daño moral objetivado (consecuencias patrimoniales de la lesión sentimental)
y subjetivo (como daño a la parte social o a la parte afectiva).
Tercera época: finales de la década de los años 80 a 2008. El daño moral no se subdivide, pues
corresponde únicamente a una lesión sentimental, por lo cual abandona tácitamente el
planteamiento sobre las otras formas del daño moral. Reduce el concepto del daño moral.
 Sentencia de la SCC del 10 de junio de 1998, exp. 6083 . Acepta una noción amplia de daño
moral como daño en bienes no económicos y derechos personalísimos. Solo repara la
afectación sentimental que genera una deformidad física.
 Sentencia de la SCC del 26 de junio de 2003, exp. C-590 6. Caso de menor de edad que
pierde pierna por mala praxis médica, reconoce solo la aflicción incalculable que se
produce en el joven y reconoce que ese sentimiento solo va aumentar con el tiempo. No
repara la afectación vital de la que viene que es la afección a la vida social, sino solo la
aflicción sentimental.
 Sentencia de la SCC del 15 de octubre de 2004, exp. 6199 . Caso de accidente que causa
aflicción a la víctima por secuelas como la desfiguración del rostro y la disminución de la
capacidad motriz, pero solo reconoce la afectación interna más no social.
Cuarta época: 2008 a 2014.clasifica el daño como daño material e inmaterial.

 Sentencia de la SCC del 13 de mayo de 2008, rad. 11001-3103-006-1997-09327-01 . Recoge el
fallo del 2000 del CE donde reconoce que el daño moral puede ser a la vida interior, mientras
que el daño a la vida de relacione s el daño a la vida en exterior que se caracteriza por la
afectación de actividades de la vida placenteras o rutinarias de la persona que se ven
perjudicadas por el daño, y que afectan relaciones sociales o la relación de una persona con
su medio ambiente; daño inmaterial o extra-patrimonial:
a) Daño moral: daño inmaterial a la vida interior.
b) Daño a la vida de relación: daño inmaterial a la vida exterior, concepción idéntica a
la reconocida por la sección tercera del CE en el fallo del 19/7/2000 expediente
11.842. puede que un daño moral afecte a la vida de relación por ser un daño o
lesión tan profundamente grave, el traumatismo de una persona puede afectar su
relación con otras personas, o con su medio ambiente o la forma en la que hace
las cosas cotidianas o las que le causan placer. Este daño puede ser sufrido tanto
para la víctima como para los perjudicados relacionados con la victima por
relación sentimental o de parentesco.
5C
Quinta época: 2014 hasta hoy. Reconoce nuevamente que existe el daño material y el daño
inmaterial o extra-patrimonial que se divide en:
1. Daño moral: inmaterial a la vida interior.
2. Daño a la vida de relación: inmaterial a la vida exterior.
3. Daño a los derechos fundamentales que tiene especial protección constitucional :
Colombia es de los pocos países iberoamericanos que comprende que el daño moral no es
todo daño inmaterial, pues el moral es el daño a los sentimientos, y ello no puede abarcar
el daño a otros derechos.
No es una categoría clara y para la CC esta categoría puede entenderse reparada por
medio de otras categorías.
La violación del derecho no es suficiente para buscar la responsabilidad porque si no
violaría la reparación integral y banaliza el derecho, porque ello sería sancionar la
conducta; por lo tanto es requisito de la responsabilidad la existencia de un perjuicio
causado a raíz de la violación de un derecho, que permita valorar la reparación de las
consecuencias de un acto, cuya reparación puede llevar al reconocimiento de perjuicios
materiales e inmateriales.
 Violación antijurídica de un derecho . Como la libertad, dignidad, honra, buen
nombre, privacidad e intimidad, donde no se causa una simple molestia sino un
agravio o lesión significativa del derecho, por medio de violación culposa porque
el daño resarcible se identifica con el quebranto del derecho de estirpe
constitucional.
 Reconocimiento en sentencia: caso de pareja que es reportada en centrales de
riesgo por el cobro de un crédito bancario inexistente. Reconocer la violación de
un derecho no implica la reparación integral, pues en este caso también se debió
reconocer un daño moral y hasta incluso un lucro cesante, esto sucede porque no
hay una buena división en las categorías del daño inmaterial y no facilita la
reparación integral pues se dificulta encajar todos los daños que pueden
identificarse en un caso, pue seste criterio de los derechos fundamentales carece
de características expresas que permitan su diferenciación con los demás
perjuicios.
 CSJ SCC 00042-01 19/12/2018 : a título de obiter dictum establece que la mera
violación de derechos no genera la reparación, pues no es la transgresión lo que se
indemniza sino el resultado antijurídico derivado de la agresión que general el
perjuicio. Es decir que lo que se reconoce no es la violación del derecho sino las
consecuencias perjudiciales de la violación. Luego de este fallo no volvió a
reconocer esta categoría de daño inmaterial, porque todo lo que puede generarse
como resultado dañino a una violación de un derecho se puede resarcir a partir
del daño patrimonial, daño moral o daño a la vida en relación.
Esta quinta época contribuye a la construcción de una verdadera reparación integral, a partir de
una evolución jurisprudencial que tomo tiempo en Colombia para llegar a lo hoy vigente y
aplicable. Aun así la norma no define el daño, por lo cual le corresponde al juez describir la
definición del daño, que constituye jurisprudencia obligatoria de las altas cortes que solo puede
ser transgredida o contrariada con fundamentación suficiente.
5C
La función de la responsabilidad es reparar, mas no sancionar, por lo cual debe siempre

propenderse por buscar rearar todos los perjuicios causados con independencia de su naturaleza
material o inmaterial, ello para la reparación integral, mas no para propender por sancionar al
actor que lleva la conducta que causa el daño, ya que es sede del derecho penal sancionar
conductas con independencia de si causa daño, sino porque son ilícitas. Aun así la responsabilidad
implica que además de que haya una conducta ilícita, se causó daño, y ello es la relevancia de la
responsabilidad para buscar la reparación del mismo.
COMO REPARAR EL DAÑO

Primera época: 1924 a 1937. Inicia con el caos VELLAVECES, repara el daño por medio de un
peritaje, pues la dificultad de calcular el monto indemnizatorio (por no tener valor de mercado) no
justifica el no reparar. Sin embargo, el peritaje es una herramienta para complementar el
conocimiento del juez, aun así la forma de demostrar su interés sobre los restos de su esposa a
partir de las medidas que tomo, se permitía tomar una serie de hechos que demostraban su
perjuicio, por lo cual los hechos permitían establecer la cuantía sin la necesidad del perito, pues le
perito es una prueba inadecuada e improcedente porque esta se sirve para demostrar la existencia
del hecho más no la cuantía de un perjuicio.
 En el caso VILLAVECES establece que la forma de resarcir el daño es mediante un
monumento simbólico representativo del dolor del señor que pierde a los restos de su
esposa, y como homenaje a los restos de la misma, pero La corte ordena la reparación en
dinero porque hace un estudio para determinar que el perjuicio moral también puede ser
reparado por este medio.
 Funciones del dinero según la CSJ: teoría de NICOLESCO. procurar al lesionado una
satisfacción, el dinero llena otras funciones en el dominio del derecho civil:
a) Proveer necesidades naturales del hombre.
b) Equivalencia: dinero como subrogado pecuniario que responde al valor del intereso
derecho afectado.
c) Satisfactoria: cuando se trata de un perjuicio no patrimonial la función del dinero es
satisfactoria, porque no puede corresponder a una equivalencia porque se trata de
afecciones no susceptibles de ser traducidas directamente en un subrogado pecuniario.
Adicionalmente esta un tema de coherencia y es si en la demanda se pide dinero en las
pretensiones, no se pueden aplicar medidas no pecuniarias, ahora bien, si el
demandante no pide dinero, de oficio el juez puede reconocerlo pero puede ser
problemático con lo que el demandante verdaderamente quiere.
Segunda época: 1937 a 1974. Aplicación analógica del art. 95 del código penal de 1936 para
establecer la reparación del perjuicio moral (cuando no fuere fácil avaluar pecuniariamente,
porque se trate de daño moral no objetivado, el juez puede determinar prudencialmente la
indemnización hasta la suma de 2.000 pesos) cuando se dificulta su valoración pecuniaria, se
permite la aplicación de la equidad por parte del juez. Esto porque el valor de la prueba puede
llegar a probar la intensidad del perjuicio más no su cuantía.
Tercera época: 1974 hasta hoy. Tiene como sentencia más relevante la sentencia SCC del
27/9/1974 que prohíbe la aplicación analógica del código penal, porque las normas excepcionales
y restrictivas no son susceptibles de analogía, ante esto la corte establecía que se debía acudir a la
5C
equidad para fijar monto de indemnización; en esta sentencia la corte trata un caso de padres que
pierden a su hijo, por lo cual establece que se trata del daño más intenso, y tasa el daño por
30.000 pesos. El daño moral subjetivo es indeterminable en su cuantía, a pesar de que su
intensidad tiene grados aplicables a cada caso no hay forma de que estos permitan valorar, por
medio de una unidad de medida, la indemnización, porque se afecta un perjuicio sin valor
económico. Así mismo, el peritaje no procede por la misma razón esbozada antes, pues el peritaje
solo se puede usar para expandir el conocimiento especializado del juez.
Hay una evolución de la suma que la corte establece cuando el perjuicio se presenta en su mayor
grado, pero ello es erróneo pues la corte aquí está fungiendo como legislador al establecer un
tope, y tampoco se basa en justificaciones objetivas para constituir ese criterio. Aun así, luego en
1998 la corte establece que el criterio es orientador y referente, más no obligatorio.
Luego de 1998 la corte hace recurso a la equidad sin indicación de cuantías máximas sugeridas
para la reparación del daño moral, daño a la vida de relación (la primera vez que es reconocido se
reconoce 90´000.000 y pudo haber dado más pero esta era la suma pedida en la demanda) y el
daño a los derechos fundamentales (la condena se tasa por 20´000.000 en 2014 y ha sido la única
condena registrada por esto); estos montos fueron apreciados por medio de la equidad y genera
aun precedente judicial, ello no significa que la persona no pueda aspirar a más por medio de
casación.
En fallo de 19/12/2018: sentencia cuestionada la causalidad en el caso concreto, pues parece
aplicar la equivalencia de condiciones y no la causalidad. Sentencia que condena a OCENSA por los
daños causados a la población de MACHUCA por causa de un ataque terrorista del ELN contra los
oleoductos de la empresa, en realidad habría sido “hecho de un tercero”. En esta sentencia se
debía resolver un montón de pretensiones de muchos demandantes.
Esta sentencia llega a casación porque se viola el precedente judicial que establece como valor del
perjuicio moral, aun así este recurso no debió ser procedente, porque el precedente judicial no es
obligatorio, sino que es un criterio, de lo contrario, seria reconocer al juez como legislador, que
fue lo que hizo la sentencia de casación, pues reconoció que el precedente es vinculante, por lo
cual el juez debe dar razones suficientes para apartarse. Sin embargo, se supone que la regla para
establecer la indemnización es basada en la equidad, pero en esta sentencia hace referénciala
precedente judicial, reconociendo que la fuente para tasar la condena no es la equidad.
El art. 230 CP: establece que la ley es la fuente formal principal del derecho y hay criterios
auxiliares para el juez.
 Jurisprudencia: Para la CSJ en el concepto de ley entra tanto la ley como tal y la
interpretación de ley que hacen los jueces y general jurisprudencia, esta es la razón por la
cual la jurisprudencia puede ser obligatoria.
Equidad judicial: tiene 3 funciones, la interpretación, corrección del ordenamiento jurídico e
integración, esta última se sirve como mecanismo para llenar vacíos cuando los demás
mecanismos no sirven para llenarlo, que son la analogía y la doctrina constitucional. La equidad
supone la evaluación de las circunstancias particulares de cada caso, por lo tanto no se admite que
la aplicación de la equidad genere una regla jurisprudencial, porque es una fuente auxiliar del
derecho que se aplica en casos con atención a sus particularidades entonces no admite generar
una regla general porque no hay igualdad formal sino material, entonces el análisis equitativo de
cada caso es exclusivo y no tiene lógica que sea obligatorio aplicar la jurisprudencia por ser
vinculante.
5C
MODULO DR. HENAO

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO
CARACTERISTICAS y PRINCIPIOS GENERALES.
Es una materia vieja, es de las materias más viejas del derecho. En Colombia hay sentencias sobre
reparación de daño desde antes del fallo de blanco, de aproximadamente 1851 en la época de la
gran Colombia. En Colombia realmente empieza con la corte suprema de justicia, no el consejo de
estado porque fue solo hasta que esta adquirió la competencia general de jugar al estado que se
entiende que el CE fue involucrado en esta materia. La estructura general de la materia es tan
vieja como la ley del talión.
 1922 caso VILLAVECES: el abogado que llevo este caso sobre daños morales fue
excomulgado por violar el principio de que las lágrimas no se monedean.
Materia universal: ni hay comunidad humana sin responsabilidad civil, porque todo daño rompe la
energía social como lo manifiestan los indígenas, donde lo primero es el dialogo para recomponer
la energía y a opción de la víctima se le da lo que quiera siempre que no sea desproporcionado con
el daño. El principio de reparar es el mismo en todas las comunidades, lo que varia es la forma de
reparar el daño.
 T-005/2006: tutela de reparación a la comunidad arwhuaca, quienes piden la traída del
papa para que pida disculpas por las alteraciones de su comunidad por parte de los
dominicos, pero ante la dificultad aceptan recibir unas túnicas y demás implementos
católicos para llevar a cabo un rito, y perdonar lo pasado ante la tierra.
No hay actividad humana ni estatal exenta de responsabilidad estatal al menos en Colombia. “el
ser humano es libre de sus actos, pero esclavo de sus consecuencias”.
Toda cláusula de exclusión total de responsabilidad se entiende por no escrita porque la
reparación del daño es un derecho constitucional de acuerdo con la CC. Para que exista un estado
de derecho se requiere del principio de responsabilidad y de legalidad, este primero no solo
requiere del reconocimiento en el papel, sino también de una estructura política que permita su
concreción, cosa que le faltaba a la Alemania nazi para reparar a los judíos durante la guerra, pues
estos no tenían a posibilidad de demandar.
DEFINICION DE RESPONSABILIDAD. En el derecho continental La responsabilidad civil es la

obligación de reparar los daños injustificadamente causados o padecidos; por su parte, la finalidad
de la responsabilidad civil en el derecho anglosajón no solo es la reparación, sino además la
sanción pecuniaria sobre actos socialmente reprochables, entonces diferencia 2 funciones:
 COMPENSATORY DAMAGE: daño compensatorio para resarcir el perjuicio. En que se
reconoce en Colombia.
 NOMINAL DAMAGE: en Colombia se encuentra comprendido en el COMPENSATORYA, y es
reconocer en la sentencia la violación de un derecho o libertad civil (DDHH), como una
especie de reparación simbólica.
 PUNITIVE DAMAGE: el pago que se impone por concepto de sanción. En Colombia no
existe en principio, pero se puede pedir, como pedir reparación en un divorcio (SU-080 del
2020 definición que acoge el Dr. Henao y la CC), o pedir a un acosador laboral que pida
5C
disculpas públicas. Si bien en Colombia no se reconoce abiertamente, hay preceptos que

lo permiten:
 ARTICULO 997 CC. <PERJUICIOS POR DERRAME DE AGUAS>. Siempre que de las aguas de que se sirve un predio,
por negligencia del dueño en darle salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste
tendrá derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que en caso de reincidencia se le pague el doble
de lo que el perjuicio le importare.
 ARTICULO 97. INDEMNIZACION POR DAÑOS código penal. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En relación
con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en
moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño
causado. Los daños materiales deben probarse en el proceso .
En el derecho anglosajón hay además 2 tipos de responsabilidades:
a) TORTS. EXTRACONTRACTUAL
b) CONTRACT. CONTRACTUAL.
El derecho continental reconoce que toda la responsabilidad no vincula todos los daños,
sino solo los daños antijurídicos (el no llamado a ser soportado), por su parte, los daños
jurídicos no son cubiertos porque se supone que debía ser soportado.
En el CC el fundamento de la responsabilidad es el art. 2341se funda en el daño resarcible, y
comprende a la responsabilidad civil es una fuente de obligaciones contenidas en una sentencia,
donde el deudor es el responsable, la prestación es la reparación y el acreedor es la víctima.
Según Hinestrosa una prestación obligacional debe siempre comprender contenido económico o
al menos un subrogado pecuniario, sin embargo, el Dr. Henao sostiene que si bien la mayoría de
las obligaciones tiene contenido económico, esto no implica que todas lo sean.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
Los hermanos MAZEAUD sostenían que los elementos eran la culpa, el daño y el nexo causal:
1. DAÑO: como primer elemento de la responsabilidad civil, si no hay daño, hasta aquí debe
llegarse. Elemento inamovible.
Lesión de intereses lícitos sobre derechos pecuniarios o no pecuniarios: la lesión de
intereses ilícitos no genera daño jurídicamente hablando. Para que haya daño tiene que
haber:
a. primero prueba de que se lesiono un interés.
b. como segundo elemento es que el interés es lícito o jurídicamente protegido.
Recae sobre derechos individuales o colectivos, que se ven perturbados en su goce pacífico y
es objeto de reparación si los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos.
 El interés es el elemento que conecta una necesidad humana con un bien o derecho
apto para satisfacerla.
El fraude lo corrompe todo: el fraude no hace derecho (T-218/12 y T-951/13). Es la
regla FRAUS OMNIA CORROMPI que supone que lo que nace viciado en el delito y la
corrupción no puede sanearse posteriormente.
Como se diferencia la licitud de la ilicitud: la situación jurídicamente protegida se debe
buscar en la norma jurídica para saber los parámetros de licitud del interés, aun así
muchas normas no comprende la licitud de actos, por lo cual el parámetro se basa en
la interpretación normativa. La licitud se presupone en toda situación,
 la sentencia T-609: contrato de una trabajadora sexual madre cabeza de familia
soltera, que queda esperando un cliente y cuando el patrón de la casa de
5C
entretenimiento advierte las señales del embarazo, y la pone a trabajar en otras

cosas que no implican el trabajo sexual, la policía en una de sus visitas declara que
van a cerrar el establecimiento porque no se ve bien una señora en evidente
embarazo sirviendo licor, entonces es despedida e interpone demanda por
despido injusto y los jueces declara que no hay daño por objeto ilícito. Esto abre
la discusión sobre la legalidad de un contrato de trabajo sexual, entonces se
establecen unas reglas:
a) la licitud se presume. porque no hay norma expresa que prohíba el
contrato de trabajo sexual, sino que prohíbe la practica con menores y
trabajo forzado, pero el caso en que la mujer mayor de edad decide
independientemente acogerse en este trabajo, el ordenamiento debe
evaluar si esto hace que se caiga o no la presunción de licitud
b) La licitud debe corroborarse . Si se corrobora hay daño, si no se corrobora la
legitimidad, no hay daño. Hay casos en que la norma no es clara y ello no
puede resolverse bajo prejuicios personales sino por medio de un estudio
contextual de la situación y sus normas jurídicas relacionadas. Esto conllevo
a que lo que no está prohibido está permitido y por lo tanto se permite el
contrato de trabajo sexual.
 El daño puede recaer sobre derechos pecuniarios (contenido o equivalente
económico) y no pecuniarios (no tiene valor de cambio o de mercado): hasta 1922 solo
había lesión de derechos pecuniarios porque el dolor no tenía valor, pero esto se
rompe porque cualquier hecho dañino genera daños con o sin valor económico, el
derecho al voto no tiene contenido económico.
 El daño puede recaer sobre derechos colectivos e individuales : la responsabilidad no
solo protege la esfera individual, sino además en derechos o bienes indivisibles o
supra-individuales de proyección unitaria a una colectividad donde no puede ser
excluida una persona de su goce por otras personas (C-5069/2004).
 Donde empieza el daño: El daño se presenta como lesión definitiva de un derecho o
alteración de su goce pacifico, la lesión definitiva es el daño (teoría tradicional), la
alteración del goce no es daño pero esa amenaza de lesión definitiva merma el interés
del titular del derecho, por lo tanto para Henao la amenaza si es daño y da lugar a
acción judicial porque la amenaza de daño incide negativamente en el valor del bien o
derecho al que incumple, disminuyendo un valor no necesariamente pecuniario y
repercute en el interés del sujeto a que corresponde el bien.
Un daño vía amenaza puede tener coetáneamente daños consumados de otros
derechos: por ejemplo un líder social amenazado interpone tutela, y mientras resulta
la misma el amenazado debe esconderse durante ese tiempo a otra zona del país y
ello representa gastos para la víctima, daños definitivos a la propiedad como
coetáneos de la amenaza a dañar la vida, esto en un proceso se vota a la basura
porque al tutela tiene como objetivo proteger el derecho y supone un perjuicio
irremediable representado en amenaza inminente, esto significa que el daño de la
amenaza genera más efectos dañinos reclamables vía acción de reparación directa
sobre daños consumados que correspondería a los gastos de viaje y hospedaje.
5C
 El daño genera el derecho subjetivo a la acción : acción judicial cuya finalidad es la

reparación del daño, donde puede suceder que la justicia sea contributiva o
distributiva, reparar solo el daño o resarcir el daño respectivamente. La cesación del
ilícito es una figura de la reparación. El derecho subjetivo tiene una faceta subjetiva
pacifica del individuo relacionado con sus bienes y derechos en estado de paz, pero en
estado de guerra la acción es la forma de reconocer los intereses individuales, aunque
no hay acciones creadas propiamente para proteger ese interés en particular (por
ejemplo todo lo que vincula la reparación directa para lo que no fue diseñada).
Características o elementos del daño: para que se pueda exigir. Personal (licito y bajo una
titularidad) + daño cierto.
a) Carácter Cierto. Esto implica que el daño sea constatable para que pueda ser reconocido
en el daño cierto que surge una persona en su patrimonio. no se reconoce como daño el
daño eventual, solo el cierto.
Es una amenaza o riesgo de lesión definitiva, el daño consumado y consolidado y el daño
consumado y no consolidado (daño continuado) están dentro del cubrimiento de la
responsabilidad civil por estar dotados del carácter de ciertos.
Principio de mitigación: principio general que consiste en el deber de atenuar el daño.
 Regla de la mitigación del daño : consiste en que la parte lesionada puede perder
su derecho a ser indemnizada en la medida en que no atenúe el daño, la teoría
supone determinar si el comportamiento exigido al acreedor es solo negativo, es
decir que no agrave el daño con su accionar (evitar inercia pasiva) o si se le puede
solicitar que adopte un comportamiento activo positivo para atenuar las
consecuencias negativas que vienen del comportamiento del responsable.
Etapas de la certeza del daño:
 Amenaza de lesión definitiva: alteración del goce pacifico de un derecho. no es lo
mismo que el riesgo, pues la amenaza es el indicio de estar inminentemente en una
situación desagradable, mientras que el riesgo es el daño eventual o contingencia de
un daño, entonces la diferencia es que la amenaza tiene elementos que demuestra el
inminente daño definitivo. Para que se reconozca la amenaza por medio de la
responsabilidad se deben probar los elementos de inminencia, como demostrar que
evidentemente se va a caer un edificio.
La amenaza es un daño más o menos previsible.
Desde donde debe proteger el derecho: el riesgo no es protegido por el derecho, por
su carácter de incierto, pues es aleatorio y eventual, es decir que puede o no que se
concrete el daño, si el riesgo se protegería ante el sistema judicial habría una mayor
congestión al protegerse; esto admite una excepción:
o Principio de precaución: cuando el ordenamiento jurídico expresa que prohíbe
correr ese riesgo, entonces la persona tiene derecho a exigirle al sistema jurídico
que no le haga correr ese riesgo.
 La L.99 de 1993 que creo el ministerio de medio ambiente sobre las
actividades que van a producir un daño al medio ambiente, entonces no se
otorgan licencias cuando se sabe con certeza que se va a causar un daño,
pero además reconoce el peligro de daño grave e irreversible como
aplicación del principio de precaución, donde no es necesaria la certeza
5C
científica absoluta para proteger la degradación del medio ambiente sino

que basta con el riesgo de daño.
 Art. 230 CPACA: aun sin haber daño consumado se pueden tomar medidas
cautelares, pues tienen carácter de prevención, un ejemplo de esto es la
suspensión provisional del acto que otorgaba el préstamo a Avianca.
 Daño consumado y consolidado6: calificación de la certeza sobre un perjuicio que ya se
exteriorizo y se consolido, es un perjuicio indiscutiblemente cierto, ya se agotó el
perjuicio causado del daño.
 Daño consumado y no consolidado : el daño es en gran parte futuro porque el juez
advierte su extensión.
o A partir de situación existente . Extensión a futuro de un perjuicio con base de
una situación existente al momento del hecho dañino.
o A partir de situación inexistente . Teoría de la pérdida de una oportunidad.
Extensión a futuro a partir de situaciones no existentes.
La resolución 110 de la superintendencia financiera en el 2014 establece una
tabla media para la manutención de los hijos como edad de establecimiento
hasta los 25 años, es la edad de armar un hogar aparte, pero esta presunción
se puede desvirtuar.
b) Carácter Personal. Tiene que ver con la licitud del derecho y la titularidad del mismo:
a. Licitud. Ya hablamos de esto más arriba. Adicionalmente se tiene en cuenta el
concepto de la teoría de la confianza legítima (STOPEL), que en ocasiones el acto o
interés que nace siendo ilícita se puede volver lícita y como el caso de los vendedores
ambulantes, y cuando cobra el carácter lícito debe ser reparado porque:
o Buena fe en la confianza legítima : Una situación que originalmente es ilícita
genera expectativas legítimas, en lugar de permitir que el frauda lo corrompa
todo, se permite una protección jurídica sobre la alteración repentina de la
situación que genera una alteración grave de las condiciones cuando se tenía
una confianza legítima en las bases de la situación (ejemplo plaza San
Victorino como primer aplicación del principio de confianza en Colombia).
Cuando la teoría de la confianza legítima se aplica supone que el cambio de situación
de la persona que cree tener un derecho deba ser lo menos brusco posible, porque no
supone la titularidad del derecho pero respeta esa expectativa o creencia de tenerlo.
b. Titularidad. Quien interpone la demanda debe ser el titular del derecho, la acción de
daños es una acción personal y no real. Esta titularidad está relacionada con la
legitimación por activa como requisito para dictar sentencia que recae en quien sufrió
el daño presunto o a quien le ha cedido el derecho.
En el ejemplo de vender una casa que está sometida a un litigio, no es lo mismo
venderla a secas que venderá con los derechos litigiosos, porque esto baja el precio
del bien y solo quien sufrió el daño tiene los derechos litigiosos sobre el bien, salvo
que se los haya traspasado al comprador y ello sería generar la legitimación por activa
del demandante bien sea el vendedor o el comprador respectivamente.
Ilustración: análisis de formas de titularidad en un proceso de responsabilidad civil
sobre derechos individuales o colectivos:
6
Página 132 del libro.
5C
 Petición para sí. Petición sobre el daño de un derecho individual. Se debe

entender que en este caso puedo pedir a nombre propio y a nombre de heredero,
pues no se excluyen ni se mezclan, entonces pedir para mí lo que tengo derecho a
lo que me corresponde y como heredero lo que correspondería con relación al
causante; esto porque hay una distinción entre el IURE propio y el IURE
HEREDITATIS, porque el hereditario corresponde a la causación de un daño en el
titular fallecido, que se representa en un activo dentro de su patrimonio que pasa
a ser de sus herederos.
 Petición para grupo. En Colombia es una petición sobre el daño de derechos
individuales transgredidos a un grupo de personas de mínimo 20 personas, es
decir agredidos por una causa común (art. 145 CPACA y art. 88 CP). Este es un
mecanismo procesal que permite que un individuo represente al grupo sin
necesidad de mediar poder, porque si fuera así solo se trataría de una
acumulación de pretensiones.
o Mínimo 20 personas: no tienen que demandar 20 sino que se debe probar que
afecto al menos a ese número de personas. Antes en Colombia el grupo debía
estar conformado previo a los actos que causan el daño, pues no se admitía
que el grupo se conformara en razón del daño acontecido.
o Grupo cerrado o abierto: La acción de grupo cabe tanto para grupo cerrado
donde se conoce sus integrantes como para grupos abiertos. No hay carácter
personal del daño principalmente en los grupos abiertos, porque
individualmente el daño no genera relevancia, pero la sumatoria de varios
perjuicios pequeños conforma un pleito grande, que reconocido judicialmente
genera beneficios tanto para el grupo que recibió el perjuicio como para el
resto de la comunidad.
o Reconocimiento y pago de perjuicios : el CPACA se refiere al reconocimiento
del derecho lesionado más el pago que respecta la reparación, pero ese pago
no siempre debe ser pecuniario, sino que puede generar una obligacion que
implica hacer o no hacer, o que implique la interpretación de cláusulas
contractuales, entre otros, esto porque la acción de grupo no siempre debe
interponerse por el medio de nulidad y restablecimiento de derecho, sino que
puede interponerse por todo medio de control, buscando una mera nulidad, la
resolución de una controversia contractual, etc.
o Sanciones que forman un grupo: las sanciones porque una empresa cartelizó el
mercado da a lugar a la reparación de un grupo que se ha visto afectado por el
actuar de la empresa en la libre competencia del mercado. Así mismo puede
suceder con toda sanción que se interponga a quien ofrece un bien o servicio y
pasa por encima de los derechos del consumidor y es sancionado por la
superintendencia por ello.
o La extensión de jurisprudencia genera grupos : así mismo con fallos de
constitucionalidad y sentencias de unificación en tutela de la corte
constitucional. (C-800/2011 y C-634/2011)
o CLASS ACTION en el derecho anglosajón: acción de la sociedad frente a los
propios abusos del sistema capitalista, que en su voracidad genera daño
5C
mínimos que multiplicados por millones se volvían en daños inmensos pero

nadie iba a pelear esos daños individualmente, se manifiesta mucho en casos
de consumo.
Cuando se declara al inconstitucionalidad de una norma puede diferirse la
ejecutoria de los efectos de la sentencia respecto de una de las partes
declaradas inexequibles, esto en razón de que ejecutar ese fallo puede violar
derechos humanos, asó mismo se trató de las sentencias anglosajonas sobre la
separación racial, pues como se trataba de un tema social no podía había
ejecutarse inmediatamente sino que requería de una ejecución que atienda a
un tránsito social.
 Petición para colectivo. Petición sobre derechos colectivos transgredidos, recaen
en una titularidad procesal más no en una titularidad del derecho, como
demandar la protección de un rio no lo hace quien es el dueño del mismo porque
es un bien público (art. 88 CP, art. 4 L.472/98 y art. 144 CPACA). Se cubre por la
acción popular para defender derechos colectivos, no estaba comprendida en el
código napoleónico, porque se trataba de una república democracia
representativa y no admitía una especie de participación directa del pueblo.
La tri-división de poderes en Colombia funciona diferente, porque un juez en
Colombia puede ordenar construir un hospital, brindar agua potable para un
municipio, frenar el uso de glifosato, etc. Sin embargo, que los jueces reconozcan
ese tipo de cosas no implica que el Estado tenga la facultad de ejecutar lo que se
ordena.
Modalidades en las que funciona: para Henao esta es la única acción en Colombia
que cubre todas las etapas del daño.
o Adoptar medidas necesarias para evitar al daño contingente, hacer cesar
el peligro o la amenaza: daño definitivo inminente. Daño vía amenaza, no
ha habido inicio de la acción que causa el daño definitivo, si el juez no
actúa rápido se concreta la amenaza inminente. Es una medida
preventiva, las obligaciones de reparación son de hace o de no hacer,
como el juez que suspendió el desembolso del préstamo a Avianca.
o Adoptar medidas necesarias para hacer cesar la vulneración o agravio :
daño continuado. Ya se concretó el daño entonces las medidas surgen
como forma de cese para frenar ese daño continuado, entonces el
petitum es doble, por un lado consiste en cesar los actos que causan el
daño y por otro lado comprende la restauración del daño que ya se causó
de manera definitiva por medio de la restitución de las cosas a su estado
anterior, y si no se puede, se repara por medio del pago del subrogado
pecuniario.
o Restituir la cosa a su estado anterior: daño consumado. El petitum de la
demanda consiste en la restitución o la reparación porque en este caso en
daño ya es definitivo y no continuado. Si no se puede la reparación se
debe mediar una indemnización que en muchos casos es simbólica.
2. CULPA (imputación): como elemento judeocristiano. Como elemento fundamental de las
relaciones sociales, esta noción de culpa genera que los hermanos MAZEAUD puede existir
5C
sin daño, pero aun así no hay responsabilidad civil sin daño, así mismo, según los hermanos
MAZEAUD sostiene que puede existir daño sin culpa.
La imputación establece la relación entre el hecho que produce el daño y el mismo daño
que se refieren al proceso del nexo de causalidad, para determinar las relaciones de
causalidad que producen el daño.
3. EL FUNDAMENTO DEL DEBER DE REPARAR : el punto de partida es que no siempre que
se imputa un daño se genera responsabilidad, el CE establece que la imputación presupone
el fundamento, que se refieren a las teorías o títulos de imputación. La diferencia entre la
responsabilidad civil y la administrativa, es que en administrativo si hay responsabilidad sin
culpa, es decir que hay tanto régimen subjetivo como objetivo.
TIPOLOGIA DE DAÑO
Daños pecuniarios y no pecuniarios, dependiendo de si tienen o no contenido económico:
1. DAÑOS PECUNIARIOS. Daño con contenido económico.
 Daño emergente. Se produce un desembolso, egreso, Cuando hay un daño en bienes o
servicios que salen del patrimonio de la víctima.
a) Personas7. Puede ser por muerte y lesión:
 Muerte. Se tendrá como daño emergente toda merma del activo o incremento
del pasivo (las deudas son daños emergentes futuros), más todo bien que sale del
patrimonio.
 Lesión. En los eventos en los que la víctima sobrevive se puede sentar la regla que
enuncia que todos los gastos de la salud de la persona son daño emergente,
además de cubrir todos los gastos necesarios para que la persona pueda quedar
en la situación más parecida a como era antes del daño. Dentro de este daño
entran los costos que genera contratar a una tercera persona acompañante.
b) Bienes. El valor en que se aumenta la prima del seguro del carro por el hecho de
tener que reclamarle a un seguro la pérdida total de un bien es daño emergente
(ejemplo del incendio). En caso de destrucción total de un bien se debe reconocer
el valor de sustitución, el valor de reemplazo del bien para adquirir un bien igual al
que se perdió, además del valor de todas las erogaciones consecuencia de la
privación del bien.
En caso de destrucción parcial, se reconoce el dinero de las reparaciones necesarias
para que el bien pueda llevar las funciones que efectuaba antes del daño, el valor
de reparación no puede superar el valor de reemplazo del bien porque la
reparación no puede ser inflacionaria.
Se debe pedir todo lo necesario que cubra la reparación integral: todo tipo de gasto
siempre que su suma sea justa y reparadora (ejemplo de perro lazarillo).
 Lucro cesante. Se produce un no desembolso, un no ingreso, Cuando un bien
económico que debía ingresar en el patrimonio de la víctima no va a ingresar.
a) Personas.
 Muerte. Cuando fallece una persona sus deudos tienen derecho a recibir el
dinero que dejaron de percibir de parte de quien muere a causa del hecho
7
Página 199 del libro de Henao.
5C
dañoso, normalmente se da para la familia pero puede ser para cualquier

victima en general. No se trata de pagar el derecho a una vida, porque eso no
tiene valor, sino lo que genera la reparación es la ficción de que el muerto no
murió económicamente.
a) Todo parte de los ingresos que tenía la persona como independiente o
asalariado, estos ingresos se deben probar con contabilidad o contratos,
para determinar con certeza cuando ganaba la persona. Cuando no se
logra probar el ingreso el CE presume que es 1SMLMV, muchas veces el
juez usa le promedio del salario dependiendo del oficio, pero eso lo hacen
por decisión propia, no es su obligacion.
b) Parámetros: el daño puede ser parcial total (total cuando es más del 50%)
y temporal o definitiva según se extiende en el tiempo. Cuando es del
100% y se otorga el lucro cesante, la jurisprudencia establece que no se
elimina la indemnización si la persona sigue trabajando pero para le
profesor esto no está bien y debería permitirse demandar cuando ya no
trabaje eliminando la caducidad de la acción. Por otro lado, puede
suceder que quien demanda ya tenía reconocida una incapacidad del
100% y por lo tanto u lucro cesante permanente por esa incapacidad, en
ese caso para el doctor Henao no hay daño.
c) Deducciones:
o se presume que el difunto usaba para gastos personales el 25% de su
salario y el 75% lo destinaba a su familia, esa presunción puede ser
desvirtuables porque en realidad se destinaba más para sí mismo, o
menos.
o deducción por impuestos: así la persona haya evadido impuestos
toda su vida.
 Lesión8. Se reconoce lo que habría recibido de no haber ocurrido el daño y cuya
mengua se manifiesta en la capacidad laboral. Las juntas de calificación de
invalidez determinan la prueba del daño, están reglamentadas por el D.1352 de
2013. A lo que la persona se ganaba hay que aumentarle el 25% que se
presume era lo destinado a prestaciones sociales. La pérdida de capacidad
depende de cada caso concreto relacionado con el oficio que cada persona
destaca y lo que el daño representa para su actividad laboral, esto se acredita
por medio de peritaje.
Cuando la incapacidad se dicta de más del 50% equivale al 100% de acuerdo
con la L.100, esa regla que aplica a seguridad social se aplica para los daños.
b) Bienes. El CGP limito el lucro cesante en daño a bienes hasta un periodo máximo de
reconocimiento de seis meses, la corte constitucional en C-750 del 2015 declaro
ese artículo inconstitucional por violación de la propiedad privada, porque hasta
donde la reparación es expropiatoria o debe ser soportada por la víctima. Hay un
decreto9 de expropiaciones que reproduce la lógica que establecía el CGP.
8
Página 212 del libro.
9
D.1420 de 1998 en su parte sobre avalúo de bienes.
5C
 Destrucción total. El propietario del bien puede pedir indemnización por la

pérdida como daño emergente más lo que deja de producir Hay que distinguir
entre si el lucro cesante se obtenía de una sola operación comercial o por una
producción permanente del bien:
a) una sola operación el lucro cesante es la utilidad liquida , es la ganancia
que corresponde a la utilidad neta a la que se le descuentan los gastos
necesarios para llegar a la utilidad liquida, se trata entonces de lo que
hubiere producido la operación comercial.
b) Cuando sea por producción permanente del bien se debe fijar el lucro
cesante de lo que correspondería a la producción permanente, se
repara la ganancia liquida que se extiende en el futuro basado en dos
factores que determinan la reparación en el tiempo, por un lado hasta
la sentencia o hasta el principio de mitigación, el doctor Henao cree en
la segunda, porque cuando es hasta la sentencia causa que los
litigantes entorpezcan y dilaten el proceso para inflar la reparación. Es
mejor pedir la reparación como renta que como capital, como capital
se recibe la totalidad de un solo pago, como renta se recibe
periódicamente.
 Destrucción parcial. Se aplica la misma lógica que cuando es total, donde a la
utilidad neta se le hacen las pertinentes deducciones para generar la utilidad
líquida, pero cambia la extensión del daño.
2. DAÑOS NO PECUNIARIOS.
 Daño moral: es un daño por acongoja, que es en dinero pero no tiene naturaleza
restitutoria, más si tiene naturaleza compensatoria. Hay tablas para daños por muerte,
lesiones y privación de la libertad por ser los casos más comunes.
Transmisible: el daño moral es transmisible por causa de muerte, porque el momento
de la muerte le pudo haber causado al sensación de acongoja y alcanza a ingresar en su
patrimonio la acreencia por el daño moral y se traspasa a sus herederos.
Legitimación activa y prueba en casos de daño inmaterial. Se establecen restricciones
por vía de legitimación en la causa.
NIVE LEGITIMADOS PRUEBA
L
1 Miembros del mismo núcleo familiar: relación afectiva, Estado civil y
propia de relaciones conyugales y paterno-filiales. Primer convivencia en caso de
grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros compañeros
permanentes. permanentes.
2 Relación afectiva en segundo grado de consanguinidad o Estado civil.
civil: abuelos, hermanos y nietos.
3 Tercer grado de consanguinidad o civil. Estado civil y relación A.
4 Cuarto grado de consanguinidad. Estado civil y relación A.
5 Relaciones afectivas: no familiares, como los amigos. Estado civil y relación A.
Registro civil: prueba o deduce el daño moral con el relacionado afectivamente, por
esto, el CE y el juez en general presumen el sufrimiento y no solicitan otros medios de
prueba. La profesora sostiene que la legislación en este sentido creo una especie de
tarifa legal, sin embargo, el CE establece que no es una tarifa legal por medio de la
5C
unificación de 8 sentencias, porque 2 de esas no requirieron el estado civil, sino solo la

demostración de la relación afectiva, que se demostraron por testimonios.
DAÑO MORAL POR MUERTE
Nivel 1 2 3 4 5
Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15%
SMLMV 100 50 35 25 15
La regla general son 100 SMLMV pero hay excepciones.
DAÑO MORAL POR LESIONES
NIVEL 1 2 3 4 5
PORCENTAJE SMLMV
50% > 100 50 35 25 15
40% - 50% 80 40 28 20 12
30% - 40% 60 30 21 15 9
20% - 30% 40 20 14 10 6
10% - 20% 20 10 7 5 3
1% - 10% 10 5 3,5 2,5 1,5
La regla general es 100SMLMV para la víctima y el primer grado cuando se haya sufrido
una lesión de más del 50%. La reparación varía de acuerdo con la lesión y el grado. Esta
tiene una regla de excepción que permite (Exp. 32.288) subir hasta 300 SMLMV en caso
de lesiones catastróficas.
DAÑO MORAL EN CASO DE PRIVACION DE LIBERTAD
NIVEL 1 2 3 4 5
PORCENTAJE 100% 50% 35% 25% 15%
MESES SMLMV
Más de 18 100 50 35 25 15
12 – 18 90 45 31,5 22,5 13,5
9 – 12 80 40 28 20 12
6–9 70 35 24,5 17,5 10,5
3–6 50 25 17,5 12,5 7,5
1–3 35 17,5 12,25 8,75 5,25
Menos de 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25
Para el preso de más de 18 meses de detención y se trate de la víctima y el primer grado
se otorgan 100SMLMV como regla general y varia la reparación en función del tiempo
de detención y el grado. Y cumple con la misma excepción que puede llegar hasta 300
SMLMV porque las condiciones de reclusión son manifiestamente contrarias a los
derechos humanos (expediente 36.079).
Personas jurídicas: no sienten por lo tanto para el doctor Henao no se puede predicar
respecto de estas la existencia de un daño moral, el sufrimiento solo se puede predicar
de los seres sintientes, el daño que sufren las PJ es el daño al GOOD WILL y al KNOW
HOW, pero son daños pecuniarios y materiales porque son bienes intangibles que
pertenecen a un establecimiento de comercio y son apreciables en dinero por el buen
nombre o el conocimiento práctico de hacer algo con eficiencia. En este caso los
representantes legales si pueden demandar pero por la acongoja que le causa un daño
personal.
Personas en estado de coma o vegetativo: así no esté consciente o descerebrada puede
sentir, pero hay personas que afirman que no es así porque esta descerebrado, en
5C
precedente del 19 de octubre del 2001 en expediente 30.871 otorga el daño moral a un
bebe que quedo descerebrado en el momento del parto, o el 7 de septiembre de 2018
sobre una niña de cinco años que sufrió paro respiratorio, que al no ser tratado
oportunamente, quedo descerebrada y crean una fiducia a favor de esa persona hasta la
muerte.
 Daño a la salud: este daño acabó con el daño fisiológico y con las alteraciones de las
condiciones de existencia. Indemnización de daños inmateriales provenientes de
lesiones a la integridad psicofísica de una persona (antes como prejuicio fisiológico o
daño de la vida en relación, pero ahora no es procedente referirse a este). Busca cubrir
la modificación de la unidad corporal y las consecuencias de la misma.
Se puede pedir cuando el daño proviene de lesión corporal y que está dirigido a resarcir
pecuniariamente por alteración de la unidad corporal de una persona (tanto física como
psicológica), que afecta el derecho a la salud de un individuo.
REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD
Gravedad de la salud Reparación a la víctima directa SMLMV
Igual o más del 50% 100
40% - 50% 80
30% - 40% 60
20% - 30% 40
10% - 20% 20
1% - 10% 10
Tiene una regla de excepción que permite otorgar hasta 400 SMLMV siempre que se
trate de casos de extrema gravedad, solo se reconoce a la víctima directa.
 Lesiones a derechos constitucionales o convencionales protegidos: el CE puso como
especie lo que es un género, pues todo daño afecta un derecho. daño autónomo cuya
afectación puede ser temporal o definitiva y se privilegia la compensación por medidas
no pecuniarias en la reparación a la víctima directa y su núcleo familiar más cercano,
para esto se tiene en cuenta la gravedad de los hechos. Busca reprobar graves
violaciones a derechos humanos y garantizar verdad, justicia y no repetición por medio
de la re-dignificación de la víctima por medio de reparaciones simbólicas no excluyentes
con las pecuniarias.
IMPUTACION DEL DAÑO

Requiere de una relación de causalidad entre hechos, en la imputación se deben establecer
verdades jurídicas y procesales para convencer al juez de que cierto hecho es el originador del
daño.
El temor de algo grave que no se tiene mecanismo para repeler, genera el miedo que puede
producirse por el error del estatus, el error de devolver el golpe o por lo obvio. La angustia
anticipatoria es nefasta y caracteriza un hecho inminente como muy grave para la supervivencia o
bienestar, o conseguir que la gente sienta que ese hecho está muy próximo, o hacer sentir que la
situación está descontrolada o remover el espíritu que responde al miedo como protección.
Entre menos angustias anticipatorias se tiene más libre se es. Esto es muy importante para la
construcción de la verdad jurídica porque el miedo no corresponde a la verdad sino a generar
muchos nexos causales que pude que no sean reales.
5C
Método científico empirismo lógico: método científico verificable mediante experimentos,

aplicado para los grandes hallazgos como el de Newton, sirve para superar falsos nexos de
causalidad. Consta de 4 etapas para armar teorías que explican datos para predecir futuras
observaciones y predecir el resultado para verificarlo. Aun así la construcción de reglas causales
jurídicas no puede basarse solo en el EMPIRICISMO LÓGICO, sino que ante el juez se deben probar
de muchas formas las relaciones de causalidad entre hecho para verificar y llegar a la verdad.
Método de la complejidad: busca aprehender la complejidad sin entender lo completo del
fenómeno. Se debe abandonar este orden determinista y el reduccionismo que este tipo de
análisis generan.
Teoría del caos: todo está interrelacionado, hay muchas causas y autores.
TEORIA SOBRE LAS CAUSALIDADES

 Teoría de la equivalencia de las condiciones. Todas las condiciones de un daño son
igualmente causas. Teorías como la del caos hace uso de esta lógica.
 Teoría de la causalidad adecuada. La causa de un daño tiene una relación adecuada y no
solo fortuita. Porque la causa son los hechos que producen normalmente ese daño. Esta es
la que la jurisprudencia aplica. No está determinada principalmente por el azar, pero el
azar puede determinar muchas causas (el aleteo de la mariposa).
DEFINICION. La imputación es la atribución jurídica de un daño causado por uno o varios hechos
dañinos, atribuido a una o varias personas que por tanto deberán en principio repararlo.
 La imputación es una atribución jurídica no necesariamente material . Porque los hechos
dañinos pueden ser activos u omisivos, cuando el hecho es activo es material pero cuando
es pasivo es omisivo donde sería solo jurídica la imputación.
 Causado por uno o varios hechos, y atribuible a uno o varias personas . Cuando es
atribuible a un número plural de personas opera la solidaridad como efecto sustancial y
procesalmente puede configurar un litisconsorcio. La reparación directa se usa cuando los
daños han sido causados por acción u omisión de agentes del estado, en la parte final del
art. 140 del CPACA establece que cuando haya particulares y público que causan el daño
en el proceso se debe fijar cuanto le corresponde a cada actor, y no elimina la solidaridad
porque:
a) este débito secundario no mata el primario que corresponde a la solidaridad.
b) Si por ley nace la solidaridad la forma de acabarla debe ser precisa por ley no por
vía interpretativa, por lo cual si el legislador quería eliminar la solidaridad con el
art. 140 lo debía hacer expresamente.
c) Históricamente en jurisprudencia (C.055/2016), por medio de sentencia inhibitoria
respecto de la constitucionalidad de la norma por el art. 140, en los argumentos
de la sentencia interviene el CE expresando que no se había acabado con la
solidaridad, y se trae la interpretación de que la solidaridad debe existir hasta su
eliminación expresa.
Fuero de atracción: cuando el daño es causado por privados y públicos la competencia
tiene fuero de atracción hacia la jurisdicción contencioso administrativa, donde la persona
privada es juzgada y condenada ante la JCA, aun cuando el juez observe que no puede
condenar a la persona pública y solo a la privada.
5C
La imputación no genera automáticamente la responsabilidad, porque se requiere de encontrar

la teoría que fundamenta el deber de reparar con base en los hechos dañinos probados (falla del
servicio, daño especial, riesgo excepcional). No es lo mismo imputar el daño que el deber de
responder (títulos de imputación según el CE), porque atribuir la responsabilidad no es sede de la
imputación sino del fundamento.
ETAPAS DE LA IMPUTACION. Camino para determinar la imputación (ITER IMPUTATIS). Todo esto
se debe narrar en la demanda, principalmente los 4 primeros puntos porque el 5 es la defensa.
1. Escogencia de la causa inmediata del daño. Primer elemento que debe estar probado en
el proceso, no media juicios de valor sino que en una cuestión fáctica frente a la narración
de lo que produjo el daño.
2. Atribución de la causa inmediata. Tampoco requiere juicio de valor sino la identificación
de a quién o a que se le atribuye la causa del daño, lo que produce fácticamente el daño,
no jurídicamente porque este es producido por el hecho dañino; es entonces identificar lo
que une la causa del daño con el daño en una autoría. Hay 3 alternativas:
 Atribuir la causa inmediata a la persona que estábamos buscando como responsable .
Porque esa persona generó la causa como cuando un policía disparó y causó la
muerte.
 No se le puede atribuir a la persona que se busca como responsable . Pues la causa
recae en un fenómeno natural, hecho de un tercero o hecho de la víctima que
intervino en la causa.
3. Escogencia de hechos dañinos. Puede que las atribuciones de la causa inmediata
provienen de hechos dañinos de diferentes atribuciones de las causas inmediatas.
a) Cuando hay coincidencia entre causa inmediata y hecho dañino atribuible al
responsable, la causa inmediata no se puede confundir con el hecho dañino, sino que
debe buscarse en la omisión (porque el estado dejo de proteger a la persona)
coetánea con el hecho dañino que dificulta separar la causa. En este caso entonces la
causa inmediata se convierte en hecho dañino, El hecho dañino será activo.
b) No coincide el hecho dañino con la causa inmediata pues no hay atribución de la
causa inmediata a la persona buscada como responsable. El hecho dañino no puede
ser la causa inmediata, el hecho dañino es la omisión u omisiones coetáneas a la
causa inmediata.
c) La atribución de la causa inmediata tanto a quien estoy buscando como responsable
como a un tercero. Coincidencia entre causa y hecho, pero además hay concausas de
terceros que no borran la causa inmediata de quien se busca como responsable.
4. Escogencia de la persona a la cual se le debe atribuir el daño. Comprende que pueden
haber varias líneas causales que puede llevar a personas diferentes, para ello hay criterios
para determinar la autoría o coautoría de un daño para saber quién es el llamado a
responder:
 Criterio orgánico. Responde la persona quien este adscrito como funcionario,
empleado o bien con el cual se causó el daño, puede ser tanto el propietario o
tenedor legitimo del bien o a donde está adscrito el funcionario (ente estatal).
 Criterio funcional. Responde la persona bajo la cual se desarrolla la competencia o
actividad bien sea en derecho público o privado.
5C
 Criterio decisional. Responde la persona que tenía el poder de decisión que hubiere
impedido el daño.
La con-causalidad entre varias personas implica la declaración de solidaridad cuando las
causas son coetáneas y necesarias para la ocurrencia de un mismo daño, así mismo opera
el fuero de atracción si uno de eso autores es privado y el otro público; aun así siempre
que hay coautoría no tiene que haber solidaridad, sino que depende del rol causa que se
le quiera determinar a un hecho dañino, porque:
a) si los 3 criterios anteriores se predican respecto de una sola persona no puede
haber solidaridad, porque esa es la persona llamada a responder únicamente.
b) cuando los criterios se dividen, unos van para una persona y otro para otra, se
genera la solidaridad, porque la responsabilidad recae en varios autores.
5. Causales exonerativas. Confirman o informan la imputación que se ha hecho hasta la
etapa anterior, si no hay causal se confirma el hecho dañino y el autor o autores, si hay
causal se cambia total o parcialmente el hecho dañino escogido en el punto 3 por el nuevo
que expresa la causal.
Las causales exoneran hasta sus efectos, si entre la causa escogida y el efecto se intercala
otra causa con efectos causales, esta nueva causa puede tenerse como la que produjo el
daño total o parcialmente. Estas causales cambian la causalidad y hace que la causa del
daño, es decir el hecho dañino, resida entonces total o parcialmente en la causal.
 Fuerza mayor. Debe ser exterior respecto del demandado. Hecho conocido, extraño
al demandado e irresistible, puede ser previsible. el código civil equipara la FM con el
CF, pero en la JCA son diferentes como conceptos y tienen efecto liberadores
diferentes. La fuerza mayo puede exonerar dependiendo de la con-causalidad que
tenga con la culpa del demandado:
 Totalmente: cuando se demuestra que la causalidad recae totalmente en la
FM.
 Parcialmente: como el ejemplo del castillo incendiado, donde los bomberos
apagan mal en ala A del castillo y esta causa el incendio del ala B, la fuerza
mayor genera el incendio de la torre A más no de la torre B.
La fuerza mayor solo exonera en las responsabilidades con culpa, no exonera en las
responsabilidades sin culpa.
 Caso fortuito. Es la causa desconocida en el porqué del daño, no en el qué, es decir,
no en la causa mediata o directa del daño, sino que el CF es la causa desconocida. El
caso fortuito es una fuerza interna al demandado, a diferencia de la FM.
 El caso fortuito es antagónico con la culpa probada : no se puede probar la
culpa si la causa es desconocida.
 El caso fortuito y el régimen de culpa presunta : el caso fortuito en los
regímenes de culpa o falla presunta no exonera porque se presume la culpa
del demandado, y se invierte la carga de la prueba donde el demandado debe
desvirtuar dicha presunción. En el caso de responsabilidad médica el médico
debe probar la causa diferente de su culpa, porque si la causa sigue siendo
desconocida la presunción sigue operando en su contra.
 Hecho o culpa de la víctima. Exonera solo cuando demuestra ser la causa directa del
daño, es la valoración causal sobre la incidencia del comportamiento de la víctima en
5C
la producción de su propio daño, o la conducta de las personas bajo un cuidado de

tutores. Es la causal más utilizada porque la victima siempre está en el contexto del
daño.
Es una causal cuyo fenómeno es individual que no puede ser colectivizada porque la
culpa de la víctima se predica solo respecto de la misma, salvo el art. 2347 CC que
predica los eventos de personas bajo el cuidado, por ejemplo al culpa de padres por
sus hijos menores de edad, donde la culpa no se traslada automáticamente sino
siempre y cuando tambien haya incurrido en culpa el encargado del cuidado del otro
porque podía haber prevenido el hecho.
Puede exonerar (art. 2357 CC): la culpa exonera hasta sus efectos, pero no más de
ahí, porque la existencia de la culpa de la víctima no mancha el resto de los hechos
dañinos, porque la existencia de un hecho dañino externo al nexo causal que genera
la culpa de la víctima ya elimina al exoneración total de los hechos a cargo de quien
se pretende imputar la responsabilidad.
 Total: cuando es la causa directa del daño.
 Parcial: concurrencia de culpas.
La mala fe de la víctima borra la responsabilidad civil, porque pretende inducir en el
error y evocar su propia torpeza a su favor. La intensión deliberada de engañar a la
otra parte es la que configura la mala fe, la intensión torcida de los banqueros que
demandan cuando engañaron a la superintendencia reportes falsificados, a pesar de
sufrir un daño posterior por parte de la superintendencia, esa intensión de engañar
elimina la responsabilidad estatal.
La situación irregular de la víctima exonera al estado cuando acarrea la necesidad del
uso de la fuerza de la policía administrativa, como el cerrar un hotel causa un daño
pero no puede predicarse del acto que lo ordena sino de las causas que la misma
victima generó y que sustentan la existencia del acto.
 Hecho o culpa de un tercero . Toda persona pública o privada que difiere del
demandado o de las personas de las cuales este es responsable. Esta causal SOLO
exonera totalmente, pero no parcialmente porque donde hay coautoría hay
solidaridad entonces protege el 100% la víctima por cualquier de las partes que
generan el daño y no exonera a ninguna de las dos en ninguna parte.
Tiene las características conceptuales de la fuerza mayor: se trata de una actividad
ajena a la del demandado y debe ser imprevisible.
FUNDAMENTO DEL DEBER DE REPARAR

TITULOS DE IMPUTACION. Una cosa es imputar el daño y otra es la duda frente a si la persona a
quien se le imputa el daño debe o no responder, el responder depende del tipo de conducta que
llevo la persona y la jurisprudencia frente a casos análogos, pues la variación de la jurisprudencia
pude cambiar la modalidad, como en la responsabilidad médica donde ha aumentado al exigencia
en la prueba de la culpa.
El daño antijurídico amplia la responsabilidad, es el daño que la víctima no tiene el deber de
soportar (García Enterría), este es el fundamento del deber de reparar del estado y lo reconoce el
art. 90 CP, antes se extraía del art. 16 de la CN 1886.
5C
Ese fundamento del deber de reparar el daño antijurídico se aplica a todas las modalidades del
estado, por acto, hecho, omisión y operación, porque se trate de responsabilidad contractual o
extracontractual. No solo es una responsabilidad por culpa (falla del servicio) sino tambien
objetiva.
 ¿Las personas a quienes se imputo el daño deben responder? Depende, porque sufrir un
daño no es lo único, sino que se requiere de un daño antijurídico como conjunto de
sistema de reparación, configura el “porqué” de condenar a una persona sobre los hechos
dañinos probados en el proceso, para así constituir el fundamento del deber de reparar.
Pues no se debe reparar el daño jurídico.
DAÑO ANTIJURIDICO. Daño que se subsume en cualquiera de los regímenes de responsabilidad,

suponiendo la aplicación del principio IURIA NOVIT CURIA 10, sin que se viole el derecho de defensa ;
esta definición es criticad por el Dr. Henao, porque García Enterría sostiene que el daño
antijurídico es el que la víctima no debe soportar, y esta definición es insuficiente, pues no
completa los criterios bajo los cuales existe o no el deber de que la víctima soporte el daño, esto
nos lleva a determinar que el daño antijurídico es un concepto instrumental que se define por la
referencia que hace a otros conceptos:
 Hay daño antijurídico por falla del servicio, daño especial y por la aplicación de la teoría
del riesgo.
 La naturaleza de la responsabilidad civil es mixta y en ocasiones puede tratarse de falla del
servicio o sin la falla del servicio, esto quiere decir que admite la modalidad de
responsabilidad subjetiva (falla del servicio o culpa del derecho privado), pero además
admite regímenes de responsabilidad objetiva (riesgo y daño especial).
Principio IURIA NOVIT CURIA: el juez adecua el caso a la teoría que considere probada en el
proceso, a partir de los hechos el juez determina o encaja el caso concreto en las teorías para
estructurar el fundamento del deber de reparar.
 Teoría de la espiral: Puede suceder que a partir de los hechos comience por determinar
una falla del servicio pero termine encajando en una modalidad de responsabilidad
objetiva.
No puede partir de los hechos para comenzar por responsabilidad objetiva y terminar
determinando una falla del servicio, porque el régimen subjetivo comprende una mayor
cantidad de hechos dañinos que en el régimen objetivo, y migrar del objetivo a subjetivo
viola el derecho la defensa.
 El segundo inciso del art. 90 CP comprende la acción de repetición , que supone que
cuando el estado tuvo que reparar una reparación de un daño que se derivó de la culpa
grave o dolo del servidor, el estado debe repetir contra este, la lógica es que debe llamarlo
en garantía según la ley 678 del 2001; por lo cual la lógica debe ser que se falle
inicialmente contra el estado con base en falla del servicio como régimen subjetivo,
porque los regímenes objetivos no admiten la culpa grave o dolo y ello sería contradictorio
con la repetición. La acción de repetición cuando el daño tiene un nexo con el servicio
público que desarrolla el servidor así el nexo sea equivocado, pues debe estar en el
servicio más no requiere su correcta ejecución.
10
Dame los hechos y yo te daré el derecho, el juez adecua el caso a la teoría que se considera establecida y
probada en el proceso.
5C
REGIMENES DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Por culpa o falla del servicio11. Se analiza el

comportamiento del responsable y si hay o no culpa o falla de servicio para declarar si se es
responsable.
La falla del servicio es un actuar incorrecto, se trata de un juicio de valor sobre la conducta estatal
según Paul Duez (el CE sigue usando estas definiciones):
a) por mal funcionamiento. Defectuoso funcionamiento de la administración es como lo
llama el CE.
b) no funcionamiento.
c) funcionamiento tardío.
Es un régimen subjetivo que es la modalidad más usual donde se toma al servidor como el
vehículo para el daño donde se trata de una falla determinada, así se sepa el servidor en específico
o asís e trate de una falla anónima, donde no se sabe quien cometió el error pero está a cargo de
un servidor. Este título de imputación es el que permite interponer acción de repetición
posteriormente.
La falla del servicio es una violación del contenido obligacional a cargo de una persona pública . par
determinar la falla y que no sea de forma subjetiva, porque el concepto de Duez no es claro y no
guía adecuadamente a establecer la falla del servicio, entonces la jurisprudencia prefiere que se
llame la violación de contenido obligacional, como lo dice el título.
 Se debe determinar cuál es el contenido obligacional del caso concreto . Entre más preciso
en contenido obligacional en un documento escrito, menor posibilidad de interpretación
del juez y por lo tanto mayor posibilidad de sacar adelante las pretensiones de la
demanda; cuando los contenidos obligacionales están establecidos de forma abstracta, las
interpretación es más amplia y menos posibilidades de que triunfen las pretensiones de la
demanda.
 Límites al contenido obligacional . La falla del servicio por ser un régimen subjetivo de
responsabilidad supone que las obligaciones del contenido son de medio y no de
resultado. Este es el carácter relativo de la falla del servicio, que se refiere a que habrá
falla del servicio dependiendo de los hechos en el caso concreto.
Hay que tener en cuenta 2 elementos fundamentales: el estados e puede exculpar cuando
opera la teoría de los límites del contenido obligacional, porque se trata de una obligacion
de medio y no de resultado, entonces no todo resultado dañino amerita reparación.
a) Poderes jurídicos. La regla general es que si frente a un contenido obligacional la
persona publica utilizo correctamente los poderes jurídicos que tenía para tratar
de impedir el daño y este sin embargo se presenta, no hay falla del servicio. Si los
poderes jurídicos no se ejercen correctamente, hay falla del servicio, pero esto no
elimina el fundamento de reparar, porque puede imputársele bajo otro título o
teoría en casos excepcionales.
b) Recursos financieros. La falta de dinero puede ser la excusa para el
incumplimiento de los contenidos obligacionales, sin embargo puede que no y no
hay respuesta absoluta respecto de si puede o no ser excusa de incumplimiento. A
la nación no s ele puede obligar a lo imposible, pues también es víctima de los
11
Artículo “la noción de falla del servicio como violación de un contenido obligacional a cargo de una
persona pública”.
5C
efectos de la pobreza, y la misma no puede ser considerada una falla del servicio
por parte del juez, pues igualmente por sustracción de materia no habría con que
pagar la condena de la sentencia.
Tiene 2 tipologías:
a) Probada. Hoy en día se exige el régimen probado de la falla en responsabilidad médica.
b) Presunta. La responsabilidad médica es probada por el solo hecho de demostrar la
violación de la lex artis, porque se trata de los hechos que desatan la culpa, pero para que
sea presunta hay que demostrar los hechos que desatan la presunción, por lo tanto hay
que demostrar que el paciente ingreso a la entidad médico bien y salió mal, para desatar
la presunción, por lo cual el médico debe probar que fue lo que sucedió allí y desvirtuar su
culpa (carga dinámica de la prueba).
REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Teoría del riesgo y daño especial.

1. TEORIA DEL RIESGO. Responsabilidad sin falta a causa del riesgo excepcional, por general
el desarrollo de una actividad peligrosa, que exponen a los particulares y a sus bienes a un
riesgo excepcional que excede las cargas que deben soportar los particulares por la
existencia del servicio público que ese riesgo pretende mejorar, aplicar o continuar.
El riesgo es excluyente a la falla del servicio, es la concreción de los riesgos son culpa por
seriación externa a la cosa, así se desconozca su causa, sino que la propia creación de un
riesgo que se concreta al azar hace merecedora la aplicación de la teoría.
En Colombia se aplica para energía eléctrica, vehículos automotores, armas de dotación,
etc.
2. DAÑO ESPECIAL. Responsabilidad sin culpa que se indemniza con la compensación, más n
la reparación integral.

RESPONSABILIDAD 1er Semestre

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