Muestras I

Javier Vázquez Pariente

Magistrado

Temas del Programa de las Oposiciones de Ingreso en las

Carreras Judicial y Fiscal

Edición adaptada al programa publicado en el

Boletín Oficial del Estado de 11 de julio de 2017

Septiembre 2017
 ÍNDICE

Derecho Constitucional

5
23

Derecho Civil
3
41
45

Derecho Penal

9
11
36
49
 DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA 5

EL PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y LA PROHIBICIÓN DE

DISCRIMINACIÓN. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL. LA
LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS
EXTRANJEROS EN ESPAÑA.
EL PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y LA PROHIBICIÓN DE...

• Al estudiar el principio y derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de discriminación,

hay que comenzar señalando que la Constitución de 1978 reconoce el principio de igualdad en
tres preceptos fundamentales como son los siguientes:
o Primero, el art. 1.1 que dispone que España se constituye en un Estado Social y
Democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
o Segundo, el art. 14 que dispone que los españoles son iguales ante la ley sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
o Tercero, el art. 9.2 que dispone que corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en que
se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social.
• Del mismo modo, este principio viene contemplado en otros preceptos como los siguientes:
o Primero, el art. 31.1 dispone que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos
públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo
inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá
alcance confiscatorio.
o Segundo, el art. 32 dispone que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio con plena igualdad jurídica. La Ley regulará las formas de matrimonio, la
edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas
de separación y disolución y sus efectos.
o Tercero, el art. 39.2 dispone que los poderes públicos aseguran la protección integral
de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las
madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la
paternidad.
o Cuarto, el art. 139.1 dispone que todos los españoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. Ninguna autoridad podrá
adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y
establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio
español.
• En cuanto a su naturaleza jurídica, el principio de igualdad puede contemplarse en diferentes
perspectivas:
o En primer lugar, se trata de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento por
lo que goza de especial relevancia en la interpretación de todos sus preceptos, incluso
los demás preceptos de la Constitución.
o En segundo lugar, se trata un derecho subjetivo aplicable a cualquier tipo de relaciones
jurídicas y cuya infracción puede denunciarse ante los órganos judiciales ordinarios y
mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
o Por último, se trata de un criterio de actuación vinculante y un límite para la actuación
de los poderes públicos en los términos del art. 9.2 En este sentido, nos referiremos a
la incidencia del principio de igualdad en la actuación del Poder Legislativo, el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial.
• En cuanto a su incidencia en el Poder Legislativo, conviene señalar que, dentro del principio
de igualdad, confluyen dos vertientes como son el principio de igualdad en la ley y el principio
de igualdad ante la ley.
• Sin embargo, la incidencia del principio de igualdad en el legislador se manifiesta a través de la
primera de estas vertientes.
o En este sentido, el principio de igualdad en la ley supone que toda ley deber alcanzar
el máximo grado de universalidad, generalidad y abstracción para evitar situaciones de
discriminación. Sin embargo, ello no implide la aplicación de un trato diferenciado ante
situaciones distintas desde el punto de la vista de la norma que deba ser aplicada
como ocurre en materia de extranjería, tributación o acceso a la función pública.
o Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que cualquier
desigualdad de trato debe responder a una justificación objetiva y razonable teniendo
en cuenta la finalidad de la norma que deba aplicarse. Por tanto, no basta la existencia
de una situación objetiva de desigualdad para la aplicación de un trato diferenciado
sino que será necesario que este trato diferenciado resulte razonable y proporcionado
a la finalidad de la norma que deba aplicarse1.
o Finalmente, la misma jurisprudencia ha declarado que el principio de igualdad tampoco
se opone a la aplicación de medidas de discrimnación positiva o, lo que es lo mismo,
medidas compensatorias de situaciones de discriminación secular de ciertas minorías
mediante la concesión de privilegios destinados a lograr una plena igualdad en ámbitos
como el educativo o el laboral. No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional
16/1994 declaró que las medidas de discriminación positiva pueden venir justificadas
por el art. 14 de la Constitución pero sin que ello implique un derecho subjetivo a recibir
un trato normativo desigual.
• En cuanto a su incidencia en el Poder Judicial, ésta se manifiesta principalmente a través
del principio de igualdad ante la ley o igualdad en la aplicación de la ley.
o En este sentido, el principio de igualdad ante la ley supone que ningún órgano judicial
o administrativo puede aplicar arbitrariamente soluciones distintas para la resolución de
casos sustancialmente iguales.
o No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que los órganos
judiciales podrán modificar sus propios precedentes aplicando soluciones nuevas a
casos sustancialmente iguales siempre que el cambio de criterio sea razonable y
motivado y se adopte como solución genérica y no como expresión de un voluntarismo
selectivo2. De este modo, la persona que denuncie la infracción de este principio tiene
la carga de presentar un tertium comparationis expresivo de una línea jurisprudencial
consolidada3, mantenida con anterioridad4 y emanada de un mismo órgano judicial5.
• En cuanto a su incidencia en el Poder Ejecutivo, ésta se manifiesta con ocasión del ejercicio
de la potestad reglamentaria pero también del ejercicio de potestades discrecionales.
o En este sentido, tampoco la Administración Pública se halla vinculada por el precedente
administrativo sino que podrá modificarlo siempre que lo haga de forma motivada.
o En efecto, el art. 35 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas dispone que deben ser motivados, con sucinta referencia de
hechos y fundamentos de Derecho los actos administrativos que se separen del criterio
seguido en actuaciones precedentes.
• En cuanto al principio de igualdad en las relaciones entre particulares, la Sentencia del
Tribunal Constitucional 177/1988 declaró si bien el art. 53 de la Constitución sólo regula la
vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, ello no implica la exclusión
de otros posibles destinatarios.
o En este sentido, la misma resolución declaró que las relaciones entre particulares no
están excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad del art. 14 y que la
autonomía privada debe respetar el principio constitucional de no discriminación.
o Finalmente, la misma resolución declaró que los actos privados pueden lesionar los
derechos fundamentales en cuyo caso los interesados pueden acceder al recurso de
amparo en caso de no obtener la protección debida de los Jueces y Tribunales.
EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL

• Pasando a ocuparnos del derecho a la vida y a la integridad física y moral, el art. 15 de la

Constitución dispone que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que,
en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Queda abolida la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiempos de guerra.
o En este sentido, el derecho a la vida constituye un derecho fundamental esencial ya
que es un presupuesto indispensable para el ejercicio de los demás derechos.
o Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990 declaró que no se trata
de un derecho de libertad ya que el mismo debe protegerse incluso frente a la voluntad
de su titular toda vez que no existe un derecho constitucional a la propia muerte.
• En cuanto al problema del aborto, se planteó la cuestión de determinar si la expresión todos
del art. 15 de la Constitución incluye al nasciturus o si existe un derecho de la madre a abortar.
o En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 declaró que el no
nacido no puede considerarse como titular del derecho fundamental a la vida recogido
en el art. 15 de la Constitución. Sin embargo, ello no significa que el nasciturus esté
completamente desprovisto de protección constitucional, lo que supone afirmar que la
vida del nasciturus constituye un bien jurídico constitucionalmente protegido.
o Por su parte, la Ley Orgánica 9/1985 introdujo en nuestro ordenamiento un sistema de
indicaciones que suponía la despenalización del aborto consentido por la madre por
razones terapéuticas como el grave peligro para la salud de la misma, razones éticas
como el hecho de ser el embarazo resultado de una violación o razones eugenésicas
como la probabilidad de que el feto pueda padecer graves taras físicas o psíquicas.
o Finalmente, la Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria
del embarazo de 2010 ha supuesto una modificación sustancial en esta materia al
introducirse el derecho de la mujer a la interrupción voluntaria del embarazo hasta la
decimocuarta semana de gestación al tiempo que se establece una nueva regulación
de las indicaciones cuyo estudio es materia de otro tema del programa.
• En cuanto al problema del suicidio, hay que señalar que la impunidad del suicidio intentando
y consumado en las legislaciones modernas no obsta para que el Estado sancione ciertas
conductas de participación en la muerte de otra persona aunque sea con su consentimiento.
o En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990 declaró el deber de
la Administración penitenciaria de alimentar a los reclusos en huelga de hambre aun
contra su voluntad.
o Del mismo modo, el art. 208 del Reglamento Penitenciario dispone que tratándose de
situaciones de peligro inminente para la vida del interno o de terceras personas, el
tratamiento podrá administrarse contra la voluntad del interno sin perjuicio de solicitar
autorización judicial cuando fuere preciso y de dar conocimiento en todo caso a la
Autoridad Judicial.
• En cuanto al problema de la eutanasia, el mismo plantea la colisión entre el derecho a la vida
y el derecho a la integridad física y moral de toda persona hasta el momento de su muerte.
o En este sentido, nuestro ordenamiento ha despenalizado la eutanasia pasiva o mera
interrupción de tratamientos sin virtualidad curativa que prolongan artificialmente la
vida del enfermo así como la eutanasia activa indirecta que supone el empleo de
medios terapéuticos que alivian los dolores pero implican un acortamiento de la vida.
o Finalmente, la Ley 41/2002, sobre autonomía del paciente y derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica regula el documento de instrucciones
previas por el que cualquier persona mayor de edad y en pleno uso de sus derechos
puede manifestar su voluntad sobre los cuidados y tratamientos que desee recibir en
caso de llegar a una situación en que no pueda expresarla personalmente.
 • En cuanto al derecho a la integridad física, se trata de aquél derecho que protege a su titular
frente a cualquier actuación dirigida contra su cuerpo que no cuente con su consentimiento.
o En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/1985 declaró que no
supone vulneración de este derecho el deber de someterse a pruebas de impregnación
alcohólica aunque consistan en análisis de sangre practicados con el consentimiento
del sujeto o por orden de la Autoridad Judicial.
o Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994 declaró que tampoco
existe vulneración de este derecho cuando se trata de practicar una prueba prevista
por la ley y acordada razonablemente por el Juez en el seno de un proceso como son
las pruebas biológicas de investigación de la paternidad en procesos de filiación.
o Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1994 declaró que tampoco
existe vulneración de este derecho en la esterilización de personas incapacitadas y con
graves deficiencias psíquicas siempre que se practique con autorización judicial.
• Por otro lado, la misma jurisprudencia ha declarado que toda actuación médica que afecte al
derecho a la integridad de una persona debe contar con su consentimiento o estar justificada
constitucionalmente6.
o En este sentido el paciente debe ser informado de las opciones terapéuticas existentes
antes de prestar su consentiimento o de negarse a autorizar el tratamiento propuesto
por los factultativos.
o Por su parte, la Ley 41/2002 regula las condiciones del consentimiento informado y los
casos de dispensa del consentimiento y consentimiento por representación.
• En cuanto al derecho a la integridad moral, se trata de aquel derecho que protege a su titular
frente a cualquier actuación dirigida contra su espíritu que no cuente con su consentimiento y,
especialmente, contra la aplicación de tratos inhumanos o degradantes.
o En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que ambos
conceptos tienen en común la causación intencionada de sufrimientos o padecimientos
físicos o psíquicos a una persona con el propósito de vejarla y doblegar su voluntad7.
o Por otro lado, la misma jurisprudencia ha declarado que no existe vulneración de este
derecho por la agravación de las penas en caso de reincidencia8 ni por la aplicación de
sanciones de aislamiento en celda a los internos en establecimientos penitenciarios9 ni
por la aplicación de cacheos corporales tras comunicaciones íntimas siempre que se
realice con las garantías previstas en la legislación penitenciaria 10.
• En cuanto a la prohibición de la pena de muerte, cabe señalar que el Código Penal Militar
de 1985 la contemplaba inicialmente para determinados supuestos y en tiempo de guerra. Por
su parte, la Ley Orgánica 11/1995 abolió la pena de muerte incluso en tiempo de guerra.

LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO

• Pasando a ocuparnos de la libertad ideológica, religiosa y de culto, el art. 16 de la Constitución

dispone lo siguiente:
1º. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitación en sus manifestaciones que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley.
2º. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3º. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes
relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.
• En cuanto a la libertad ideológica, se trata de aquel derecho que atribuye a todo ciudadano la
facultad de formarse un sistema de ideas que representen una determinada concepción global
del mundo así como la facultad de manifestarse en consonancia con esas ideas.
• En este sentido, la libertad ideológica viene sometida a tres límites fundamentales como son el
derecho a no declarar sobre la propia ideología, la prohibición de discriminación por razón de
ideología y el respeto al orden público tutelado por la ley.
o En relación con la libertad ideológica, la Sentencia del Tribunal Constitucional 101/1983
declaró que los titulares de cargos públicos tienen un deber positivo de acatamiento o
de realizar sus funciones de conformidad con la Constitución pero sin que ello exija una
adhesión ideológica o conformidad total con su contenido ya que también se respeta la
Constitución cuando se pretende su reforma por los cauces previstos en la misma.
o Por otro lado, la misma jurisprudencia ha declarado que la libertad ideológica no exime
a los ciudadanos del deber de cumplir los deberes legalmente establecidos por motivos
de conciencia, como sucedía en relación con las personas contrarias al cumplimiento
del servicio militar obligatoria y la prestación social sustitutoria11.
o Finalmente, la misma jurisprudencia declaró que no existe vulneración de la libertad
ideológica por la aplicación de asistencia médica forzosa a los reclusos en huelga de
hambre12 ni por el despido de un profesor de un centro docente privado en el caso de
exteriorizar una actividad hostil al ideario del centro13.
• En cuanto a la libertad religiosa y de cultos, la materia viene principalmente regulada en la
Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa, cuyo art. 1 dispone que la misma comprende los
siguientes derechos:
o Primero, el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente se elijan, a no
profesar ninguna, a cambiar de confesión, a abandonar la que se tenía, a manifestar
las propias creencias religiosas o su ausencia y a abstenerse de declarar sobre ellas.
o Segundo, el derecho a practicar los actos de culto y recibir la asistencia religiosa de la
propia confesión así como a no ser obligado a participar en actos de culto o recibir
asistencia religiosa contraria a las propias convicciones.
o Tercero, el derecho a recibir e impartir enseñanza religiosa y el derecho a elegir la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con las propias convicciones tanto
para uno mismo como para los menores no emancipados e incapacitados que estén al
propio cuidado y tanto dentro del ámbito escolar como fuera de él.
o Cuarto, el derecho a asociarse, reunirse y manifestarse con fines religiosos.
o Por último, el derecho de iglesias, confesiones y comunidades religiosas a establecer
lugares de culto, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su credo y
a establecer relaciones con sus organizaciones y con otras confesiones religiosas.
• En cuanto a los límites de la libertad religiosa, el art. 3 dispone que el ejercicio de estos
derechos tiene como límite el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de
las demás personas y la salvaguarda de la salud, la seguridad y la moralidad públicas como
partes integrantes del orden público protegido por la ley.
o Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional declaró que existió violación
de la libertad religiosa en el caso de un miembro de las Fuerzas Armadas obligado a
participar en una celebración religiosa14.
o Por el contrario, la misma jurisprudencia declaró que no existe violación de la libertad
religiosa por la exigencia de declaración eclesiástica de idoneidad para la contratación
de los profesores de Religión en centros escolares públicos15 ni por la prestación de
asistencia religiosa católica a los miembros de las Fuerzas Armadas16.
• En cuanto a las relaciones del Estado con las confesiones religiosas, hay que señalar los
Acuerdos del Estado Español con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y con la Federación
de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Judías de
España y la Comisión Islámica de España, aprobados por las Leyes 24, 25 y 26/1992.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

• Pasando a ocuparnos de la protección jurídica de los extranjeros en España, el art. 13.1 de la

Constitución dispone que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que
garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Solamente
los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que
atendiendo a criterios de reciprocidad pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho
de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
o En relación con ese precepto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado
que existen derechos fundamentales como el derecho a la vida, el derecho a la libertad
y el derecho a la tutela judicial efectiva que resultan inherentes a la personalidad y, por
tanto, corresponden en condiciones de igualdad a los españoles y los extranjeros.
o Del mismo modo, la Ley Orgánica de los Derechos y Libertades de los Extranjeros y su
Integración Social de 2000 vino a establecer que los derechos reconocidos en la misma
se ejercitarán en condiciones de igualdad con los españoles. Por otro lado, esta norma
regula un extenso catálogo de derechos como son el derecho a la educación, al trabajo,
la asistencia sanitaria y la Seguridad Social, el derecho al reagrupamiento familiar, el
derecho de sufragio en elecciones municipales, el derecho a la tutela judicial efectiva y
las libertades de asociación, reunión y manifestación.
o No obstante, el ejercicio de la mayoría de estos derechos se condiciona a la obtención
de la situación jurídica de residente con excepción de los derechos a la documentación,
la enseñanza básica obligatoria, la asistencia sanitaria y la tutela judicial efectiva si bien
el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación irregular se limita a la
asistencia sanitaria de urgencia para los mayores de edad.
 DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA 23

ESTATUTO DE JUECES Y MAGISTRADOS. PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES.

EL GOBIERNO INTERNO DE JUZGADOS Y TRIBUNALES.
ESTATUTO DE JUECES Y MAGISTRADOS

• Al estudiar el estatuto de Jueces y Magistrados, hay que comenzar señalando el art. 117 de la
Constitución que establece las siguientes reglas:
1º. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y
Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables
y sometidos únicamente al imperio de la ley.
2º. Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la Ley.
3º. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales
determinados por las leyes según las normas de competencia y procedimiento que las
mismas establezcan.
4º. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el
apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por la Ley en garantía de
cualquier derecho.
5º. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de
los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito
estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los
principios de la Constitución.
6º. Se prohíben los Tribunales de excepción.
• En cuanto al estatuto de los Jueces y Magistrados, podemos definirlo como aquel conjunto
de normas que regulan la relación de servicios profesionales entre los Jueces y Magistrados y
la Administración Pública. En relación con él, el art. 122 de la Constitución dispone lo siguiente:
1º. La Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y
gobierno de los Juzgados y Tribunales así como el estatuto jurídico de los Jueces y
Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la
Administración de Justicia.
2º. El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley
orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y
sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y
régimen disciplinario.
• Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986 declaró que la reserva de ley
orgánica en esta materia supone que el estatuto jurídico de Jueces y Magistrados no puede
ser regulado por vía de reglamento y que sólo la Ley Orgánica del Poder Judicial puede definir
los elementos que lo componen y modificarlos dentro del marco de la Constitución.
• Por otro lado, el estatuto de Jueces y Magistrados viene también regulado en el Libro IV de la
Ley Orgánica del Poder Judicial que consta de seis títulos dedicados, entre otras materias, a
la Carrera Judicial y la provisión de destinos; la independencia judicial y la responsabilidad de
Jueces y Magistrados.

PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES

• Pasando a ocuparnos de las prohibiciones e incompatibilidades, el art. 127 de la Constitución

establece las siguientes reglas:
1º. Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no
podrán desempeñar otros cargos públicos ni pertenecer a partidos políticos o
sindicatos. La ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de
los Jueces, Magistrados y Fiscales.
2º. La ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del Poder
Judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos.
• En cuanto a las prohibiciones, los arts. 395 y 396 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
disponen que los Jueces y Magistrados no podrán realizar las siguientes actuaciones:
o Primero, pertenecer a partidos políticos o sindicatos o ejercer cualquier empleo al
servicio de los mismos.
o Segundo, dirigir felicitaciones o censuras a los poderes, autoridades, funcionarios o
corporaciones oficiales así como asistir en su condición de miembros del Poder Judicial
a actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial salvo las que tengan por
objeto cumplimentar al Rey o para las que hubieran sido convocados o autorizados por
el Consejo General del Poder Judicial.
o Tercero, participar en las elecciones a cargos públicos de otra forma que la emisión del
voto sin perjuicio de ejercer las funciones y deberes inherentes a su cargo.
o Por último, desvelar hechos referentes a personas físicas o jurídicas de los que hayan
conocido en el ejercicio de su función.
• En cuanto a las incompatibilidades, el art. 389 dispone que el cargo de Juez o Magistrado
será incompatible con el ejercicio de los siguientes cargos y funciones:
o Primero, cualquier otra jurisdicción ajena al Poder Judicial.
o Segundo, cualquier cargo de elección popular o designación política del Estado, las
Comunidades Autónomas, los Entes Locales u órganos dependientes de ellos.
o Tercero, cualquier empleo o cargo dotado o retribuido de la Administración del Estado,
las Cortes Generales, la Casa Real, las Comunidades Autónomas, Entes Locales y
cualesquiera otros organismos, entidades o empresas dependientes de ellos.
o Cuarto, los empleos en Juzgados y Tribunales de cualquier orden jurisdiccional.
o Quinto, cualquier cargo o profesión retribuida salvo la docencia e investigación jurídica
y la producción y creación literaria, artística, científica y técnica y las publicaciones que
se deriven de ellas conforme a lo dispuesto en la legislación sobre incompatibilidades
del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
o Sexto, el ejercicio de la Abogacía y la Procuraduría.
o Séptimo, cualquier tipo de asesoramiento jurídico sea o no retribuido.
o Por último, cualquier actividad mercantil por sí o por otro así como las funciones de
Director, Gerente, Administrador, Consejero o cualquier otra que implique intervención
directa en sociedades o empresas mercantiles públicas o privadas de cualquier tipo
• Por otro lado, los arts. 391 y 392 prevén también las siguientes incompatibilidades relativas:
o En primer lugar, no podrán pertenecer a la misma Sala o Audiencia Provincial que otro
Magistrado con el que se hallen unidos por vínculo matrimonial o situación de hecho
equivalente o con el que tengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad
o afinidad salvo que existan varias Secciones en cuyo caso podrán pertenecer a
Secciones distintas pero no formar Sala juntos.
o En segundo lugar, tampoco podrán pertenecer a la misma Sala de Gobierno que otro
Magistrado con el que estuvieren unidos por los vínculos mencionados.
o En tercer lugar, no podrán intervenir en los recursos contra resoluciones dictadas por
Jueces y Magistrados a quienes se hallen unidos por cualquiera de los vínculos citados
ni podrán intervenir en fases posteriores del procedimiento que impliquen una
valoración de lo actuado anteriormente. No obstante, se exceptúa esta incompatibilidad
en el caso de las Salas y Secciones del Tribunal Supremo.
o En cuarto lugar, no podrán desempeñar su cargo en los Juzgados y Tribunales donde
ejerzan habitualmente como Abogado o Procurador su cónyuge o sus parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad salvo que se trate de poblaciones con
diez o más Juzgados de Primera Instancia e Instrucción o Salas de Justicia con tres o
más Secciones.
 o En quinto lugar, tampoco podrán desempeñar su cargo en los Juzgados y Tribunales
cuya circunscripción comprenda alguna población en la que, por poseer el Juez o
Magistrado o su cónyuge o parientes en segundo grado de consanguinidad intereses
económicos, tengan arraigo que pueda obstaculizar el ejercicio imparcial de la función
jurisdiccional. Sin embargo, se exceptúa el caso de poblaciones con más de cien mil
habitantes.
o Por último, tampoco podrán desempeñar su cargo en un Juzgado o Audiencia en el que
hayan ejercido la Abogacía o Procuraduría dentro de los dos años anteriores a su
nombramiento.

EL GOBIERNO INTERNO DE JUZGADOS Y TRIBUNALES

• Pasando a ocuparnos del gobierno interno de Juzgados y Tribunales, la materia viene regulada
en el Libro II de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Reglamento del Consejo General del
Poder Judicial sobre Órganos de Gobierno de los Tribunales.
• En cuanto a su naturaleza jurídica, cabe señalar que no se trata de órganos constitucionales
sino de órganos de configuración legal a diferencia del Consejo General del Poder Judicial.
• Por otro lado, tampoco se trata de órganos jurisdiccionales sino puramente administrativos por
lo que están sujetos a las normas reguladoras del funcionamiento de la Administración Pública
y sus actos son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

SALAS DE GOBIERNO

• En cuanto a las Salas de Gobierno, se trata de órganos colegiados a los que corresponde el
gobierno interno del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de
Justicia de las Comunidades Autónomas.
• En cuanto a su composición, la misma es distinta según se trate del Tribunal Supremo y la
Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia.
o En cuanto al Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, el art. 149 dispone que la Sala
de Gobierno estará formada por sus respectivos Presidentes, los Presidentes de Sala y
un número de Magistrados idéntico al de estos últimos.
o En cuanto al Tribunal Superior de Justicia, el mismo precepto dispone que la Sala de
Gobierno estará formada por sus respectivos Presidentes, los Presidentes de Sala, los
Presidentes de las Audiencias Provinciales de la Comunidad Autónoma y un número de
Jueces o Magistrados igual al de los anteriores que serán elegidos cada cinco años por
los miembros de la Carrera Judicial destinados en la Comunidad Autónoma.
▪ Por otro lado, también pertenecerán a la Sala de Gobierno los Jueces Decanos
que hayan sido liberados total y permanentemente de su trabajo jurisdiccional.
▪ Finalmente, uno de los miembros de la Sala de Gobierno tendrá categoría de
Juez salvo que no hubiere candidatos de esta categoría.
• En cuanto a su estructura, las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo y Audiencia Nacional
actúan sólo en Pleno mientras que las de los Tribunales Superiores de Justicia actuarán en
Pleno o Comisión Permanente siempre que su número de miembros exceda de diez.
• En este sentido, la Comisión Permanente estará formada por seis miembros de los que tres
serán natos y tres electivos. Por otro lado, todos ellos serán designados mediante elección del
Pleno salvo los Jueces Decanos que hubieren sido liberados de su trabajo jurisdiccional, que
formarán parte en todo caso de la Comisión Permanente.
 • En cuanto a sus competencias, el art. 152 permite distinguir tres grupos de competencias:
o En cuanto a las competencias relativas a la potestad jurisdiccional, éstas incluyen:
▪ Primero, aprobar las normas de reparto entre las Secciones de cada Sala.
▪ Segundo, establecer anualmente los turnos de composición de las Salas y
Secciones así como las normas de asignación de ponencias.
▪ Tercero, completar la composición de las Salas cuando fuere necesario para el
buen funcionamiento del servicio por circunstancias sobrevenidas.
▪ Por último, tratándose de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia,
aprobar las normas de reparto entre Secciones de las Audiencias Provinciales y
entre Juzgados del mismo orden jurisdiccional de la Comunidad Autónoma.
o En cuanto a las competencias relativas al estatuto profesional, éstas incluyen:
▪ Primero, proponer al Consejo General del Poder Judicial el nombramiento de
los Magistrados suplentes y seleccionar y nombrar los Jueces sustitutos.
▪ Segundo, promover los expedientes de jubilación por incapacidad y emitir los
informes correspondientes.
▪ Tercero, ejercer la potestad disciplinaria sobre los Jueces y Magistrados en los
términos previstos por la ley.
▪ Cuarto, recibir el juramento o promesa de los Jueces y Magistrados y darles
posesión de sus cargos.
o En cuanto a las competencias relativas a la gestión de medios, éstas incluyen:
▪ Primero, proponer al Presidente la realización de las visitas de inspección o
información que se consideren oportunas.
▪ Segundo, proponer al Consejo General del Poder Judicial la adopción de las
medidas pertinentes para la mejora de la Administración de Justicia.
▪ Tercero, elaborar una memoria anual expositiva del funcionamiento del Tribunal
con expresión de los asuntos iniciados y terminados por cada Sala y los que se
hallaren pendientes a 31 de diciembre.
• En cuanto a su funcionamiento, nos referiremos a tres cuestiones fundamentales.
o En cuanto a la adopción de acuerdos, el art. 153 dispone que las Salas de Gobierno
sólo podrán reunirse válidamente si concurre la mayoría de sus miembros.
▪ Por otro lado, los acuerdos se adoptarán por mayoría simple y el Presidente
gozará de voto de calidad en caso de empate.
▪ Por su parte, los Vocales que disientan del parecer de la mayoría podrán emitir
voto particular que se unirá al acta.
o En cuanto a la impugnación de acuerdos, el art. 158 dispone que contra los actos de
las Salas de Gobierno, podrá interponerse recurso de alzada ante el Pleno del Consejo
General del Poder Judicial.
o En cuanto a la ejecutoriedad de los acuerdos, el mismo precepto dispone que los actos
de las Salas de Gobierno gozarán de ejecutoriedad si bien se aplicarán supletoriamente
como en el caso anterior las normas del procedimiento administrativo.

PRESIDENTES DE TRIBUNALES Y AUDIENCIAS

• Pasando a ocuparnos de los Presidentes de Tribunales y Audiencias, el art. 161 dispone que
los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia ostentarán la representación del Poder
Judicial en su respectivo territorio cuando no concurra el Presidente del Tribunal Supremo.
 • En cuanto a sus competencias, el art. 160 les atribuye, entre otras, las siguientes funciones:
o Primero, convocar, presidir y fijar el orden del día de la Sala de Gobierno.
o Segundo, someter a la Sala de Gobierno las propuestas que estimen oportunas en las
materias de su competencia.
o Tercero, velar por el cumplimiento de las decisiones adoptadas por la Sala de Gobierno
para corregir los defectos de la Administración de Justicia y, si no estuvieren entre sus
atribuciones, proponer al Consejo General del Poder Judicial las medidas oportunas.
o Cuarto, dirigir la inspección de los Juzgados y Tribunales en los términos previstos en
la ley así como oír las quejas de los interesados en los pleitos y causas adoptando las
prevenciones necesarias.
o Quinto, adoptar las medidas urgentes que sean necesarias dando cuenta de ellas a la
Sala de Gobierno.
o Por último, dirigir las prevenciones oportunas a los Juzgados y Tribunales inferiores de
su circunscripción para el mejor funcionamiento de la Administración de Justicia.

PRESIDENTES DE SALA Y JUECES

• En cuanto a los Presidentes de Sala y Jueces, el art. 165 les atribuye las siguientes funciones:
o Primero, la dirección e inspección de todos los asuntos.
o Segundo, la adopción de las resoluciones precisas para el buen funcionamiento de la
Administración de Justicia incluyendo la comunicación de las anomalías y las faltas que
observen a los Presidentes de los Tribunales y Audiencias.
o Por último, el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto a los profesionales que se
relacionen con el órgano jurisdiccional en los casos previstos en las leyes procesales.

JUNTAS DE JUECES

• Pasando a ocuparnos de las Juntas de Jueces, nos referiremos a las modalidades de juntas,
su competencia y funcionamiento.
• En cuanto a las clases de juntas, distinguimos entre reuniones de Jueces, juntas generales y
juntas sectoriales.
o En cuanto a las reuniones de Jueces, se trata de reuniones de los Jueces destinados
en una misma provincia o Comunidad Autónoma con independencia de su orden
jurisdiccional con objeto de tratar asuntos de interés común que excedan del ámbito de
un partido judicial.
o En este sentido, la convocatoria se realizará por el Juez de mayor antigüedad en el
destino por iniciativa propia o a petición de uno de los Jueces del mismo territorio y se
comunicará al Presidente del Tribunal Superior de Justicia.
o En cuanto a las juntas generales, se trata de reuniones de los Jueces de una misma
población con independencia de su orden jurisdiccional y tienen por misión tratar sobre
asuntos de interés común que afecten a todos o varios de ellos.
o En este sentido, la convocatoria se realizará por el Juez Decano por iniciativa propia o
a petición de la cuarta parte de los miembros de la junta.
o En cuanto a las juntas sectoriales, se trata de reuniones de los Jueces de una misma
población y orden jurisdiccional y tienen por misión proponer normas de reparto,
unificar criterios o tratar asuntos de interés común. Por otro lado, la convocatoria se
realizará se realizará en los términos señalados en el caso anterior.
 • En cuanto a sus competencias, el art. 170 de la Ley Orgánica del Poder Judicial les atribuye
la elaboración de los planes anuales de sustitución entre Jueces titulares para su remisión a la
Sala de Gobierno.
• Por su parte, el Reglamento de los Órganos de Gobierno de los Tribunales les atribuye, entre
otras, las siguientes funciones:
o Primero, proponer normas de reparto a la Sala de Gobierno correspondiente.
o Segundo, proponer la liberación total o parcial de reparto de asuntos de alguno de sus
miembros siempre que se hiciere por tiempo limitado y a solicitud del interesado en
cuyo caso la aprobación del acuerdo competerá a la Sala de Gobierno.
o Tercero, unificar criterios en cuestiones jurídicas de carácter general con respeto a la
independencia judicial de cada uno de sus miembros.
o Cuarto, unificar criterios y prácticas en aspectos relativos a la organización de la oficina
judicial o la realización material de actos procesales.
o Por último, evacuar los informes solicitados por el Consejo General del Poder Judicial
así como tratar sobre aquellos asuntos en que estimen procedente elevar exposición a
la Sala de Gobierno correspondiente o al Consejo General del Poder Judicial.
• En cuanto a su funcionamiento, nos referiremos a sus sistemas de adopción e impugnación
de acuerdos así como la ejecutividad de los mismos.
o En cuanto a la adopción de acuerdos, el art. 67 del Reglamento dispone que las Juntas
de Jueces sólo podrán reunirse válidamente si concurre la mayoría de sus miembros.
▪ Por otro lado, los acuerdos se adoptarán por mayoría simple y el Juez Decano
gozará de voto de calidad en caso de empate.
▪ Finalmente, los acuerdos se comunicarán al Presidente del Tribunal Superior de
Justicia que dará traslado de ellos al Consejo General del Poder Judicial.
o En cuanto a la impugnación de acuerdos, el art. 71 dispone que contra los acuerdos de
las Juntas de Jueces, podrá interponerse recurso de alzada ante el Pleno del Consejo
General del Poder Judicial o, en su caso, recurso de revisión si la naturaleza del acto lo
permite siempre que los recurrentes tengan la cualidad de interesados.
o En cuanto a la ejecutoriedad de los acuerdos, el mismo precepto dispone que los actos
de las Juntas de Jueces gozarán de ejecutoriedad a menos que se trate de propuestas
dirigidas a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia u otros órganos.

JUECES DECANOS

• Pasando a ocuparnos de los Jueces Decanos, el art. 166 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
dispone que en las poblaciones con diez o más Juzgados, sus titulares elegirán a uno de ellos
como Juez Decano por mayoría de tres quintos en primera votación o mayoría simple en la
segunda. En este sentido, la elección se realizará cada cuatro años o cuando el elegido cesare
en su cargo por cualquier causa.
o Por otro lado, tratándose de localidades con menos de diez Juzgados, las funciones del
Juez Decano corresponderán al Juez o Magistrado con mejor puesto en el escalafón.
o En este sentido, el Juez Decano desempeñará sus funciones durante dos años aunque,
en ese periodo, entre a prestar servicios en la misma población otro Juez o Magistrado
con mejor puesto en el escalafón.
• En cuanto a sus competencias, los arts. 167 a 169 les atribuyen, entre otras, las siguientes:
o Primero, ostentar la representación de los Jueces ante los poderes públicos.
o Segundo, convocar y presidir la Junta de Jueces cuando lo solicitare la cuarta parte de
los Jueces de la población.
o Tercero, velar por el buen uso de los locales judiciales y medios materiales así como
poner en conocimiento de la Sala de Gobierno las anomalías de los servicios comunes
procesales de su respectivo territorio.
o Cuarto, cuidar de que el servicio de guardia se preste continuadamente y adoptar las
medidas urgentes que sean precisas en los asuntos no repartidos cuando, en caso de
no hacerlo, pueda quebrantarse algún derecho o causarse un daño grave o irreparable.
o Quinto, velar por la correcta ejecución de los planes anuales de sustitución, resolviendo
las cuestiones que se planteen y corrigiendo las irregularidades que puedan producirse.
o Sexto, supervisar el reparto de asuntos con asistencia de un Secretario Judicial y
corregir las irregularidades que puedan producirse adoptando las medidas necesarias.
o Por último, resolver en única instancia los recursos gubernativos contra decisiones de
los Secretarios Judiciales en materia de reparto y los demás recursos que les atribuyan
las leyes procesales.
 DERECHO CIVIL
TEMA 3

LAS FUENTES DEL DERECHO. LA COSTUMBRE. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO. LA JURISPRUDENCIA.
LAS FUENTES DEL DERECHO

• Al estudiar las fuentes del Derecho, siguiendo a Bobbio, podemos comenzar definiéndolas
como aquellos hechos o actos de los que el ordenamiento jurídico hace depender la producción
de normas jurídicas.
• No obstante, conviene señalar que este término es utilizado en otras acepciones que hacen
referencia a los medios de conocimiento de las normas, las autoridades de las que emanan o
las mismas normas emanadas de estas autoridades.
• En cuanto a las clases de fuentes, podemos manejar diversos criterios de clasificación.
o En cuanto a las fuentes directas e indirectas, son directas aquellas que encierran en si
mismas una norma jurídica como la ley y la costumbre e indirectas las que colaboran
en la producción y comprensión de otras normas como la jurisprudencia, la doctrina
científica, la analogía y la equidad.
o En cuanto a las fuentes materiales y formales, son fuentes materiales aquellos órganos
que ostentan la potestad de dictar nuevas normas como el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo. Por el contrario, son fuentes formales aquellos modos a través de los cuales
se manifiesta el Derecho positivo como las leyes orgánicas y ordinarias, decretos leyes,
decretos legislativos y reglamentos.
• En cuanto a las fuentes del Derecho español, hay que señalar que hasta la entrada en vigor
de la Constitución de 1978, la regulación de las fuentes del Derecho venía recogiéndose en el
Título Preliminar del Código Civil. En efecto, el art. 1 contiene las siguientes reglas:
1º. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.
2º. Carecerán de validez las disposiciones que contravengan otra de rango superior.
3º. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean
meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de
costumbre.
4º. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5º. Las normas jurídicas contenidas en los Tratados Internacionales no serán de
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
6º. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho.
7º. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
• Por otro lado, la Constitución de 1978 ha supuesto una modificación sustancial del sistema al
privar a la ley de su carácter de fuente suprema del ordenamiento jurídico y subordinarla a la
Constitución.
o En efecto, el art. 9.1 dispone que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
o Por su parte, el art. 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que la Constitución es
la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales,
quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
LA COSTUMBRE

• Pasando a ocuparnos de la costumbre, siguiendo a De Castro, podemos definirla como la

norma jurídica creada e impuesta por el uso social.
• En cuanto sus elementos, la doctrina ha distinguido tradicionalmente un elemento material o
externo y un elemento jurídico, espiritual o interno de la costumbre.
o En cuanto al elemento material, la doctrina sostiene que los actos que integran el uso
deberán reunir los siguientes caracteres:
▪ Primero, deberán ser actos uniformes en el sentido de que exista una identidad
sustancial de respuesta frente a supuestos de hecho semejantes.
▪ Segundo, deberán ser actos constantes, continuos y duraderos en el sentido de
que integren una práctica jurídica consolidada.
▪ Tercero, deberán ser actos generalizados en el sentido de que sean asumidos
por la mayor parte de las personas en un entorno determinado
▪ Cuarto, deberán ser actos externos o públicos por lo que quedan excluidos los
usos puramente furtivos o clandestinos.
▪ Por último, deberán ser actos libres por lo que quedarán excluidos los que se
realicen por miedo o coacción.
o En cuanto a elemento espiritual, la doctrina mayoritaria sostiene que la costumbre
requiere también una opinio iuris necessitatis o conciencia de que la conducta realizada
constituye una práctica jurídicamente exigida.
o Por su parte, algunos autores como Kelsen se oponen a este requisito al considerar
que se trata de un vestigio de las doctrinas de la Escuela Histórica del Derecho que
propugna la primacía de la costumbre frente a la ley. De este modo, sostienen que la
exigencia de una opinio iuris como requisito para que el uso se convierta en norma
jurídica conduce a un absoluto subjetivismo al hacer depender la vigencia de la norma
de la opinión de los particulares.

• En cuanto a los requisitos de la costumbre en nuestro Derecho, de acuerdo con el art. 1.3
del Código Civil, distinguimos los siguientes:
o En primer lugar, que no sea contraria a la ley. No obstante, conviene advertir que la
Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973 admite la
costumbre contraria a la ley al situarla en el primer escalón de su orden de prelación de
fuentes. No obstante, la doctrina sostiene que esta previsión sólo resulta aplicable a la
costumbre contraria a la ley foral pero no a las leyes de aplicación general.
o En segundo lugar, que no sea contraria a la moral si bien este requisito ha sido
criticado por la doctrina ya que difícilmente sería imaginable una costumbre conforme a
la ley que fuese contraria a la moral.
o En tercer lugar, que no sea contraria al orden público. No obstante, también este
requisito ha sido criticado por la doctrina en la medida que el orden público es un
concepto jurídico indeterminado cuya determinación compete a Jueces y Tribunales por
lo que vendría a restarse protagonismo a la sociedad en la creación de la costumbre.
o Por último, se requiere que la costumbre resulte probada. Por tanto, cualquier persona
que invoque la costumbre ante los Tribunales deberá acreditar su contenido y vigencia
a diferencia de la ley que se encuentra amparada por el principio iura novit curia en
virtud del cual que no es necesario alegar ante los Tribunales el Derecho aplicable ya
que éstos deben conocerlo y aplicarlo de oficio sobre la base de los hechos probados.
 • En cuanto a las clases de costumbre, cabe distinguir las siguientes modalidades:
o En primer lugar, la costumbre secundum legem o costumbre meramente interpretativa
de la ley, que no constituye propiamente una fuente independiente ya que no crea una
norma jurídica nueva sino que se limita a esclarecer el significado de otra preexistente.
o En segundo lugar, la costumbre praeter legem que tiene por objeto regular situaciones
no previstas por la ley. En este sentido, la doctrina admite su carácter normativo si bien
algunos autores exigen no solo la ausencia de ley aplicable sino también que el caso
no pueda resolverse por la aplicación analógica de otra norma.
o Por último, la costumbre contra legem o costumbre contraria a la ley, que carece de
validez en el Derecho común ya que el art. 2.1 del Código Civil dispone que las leyes
sólo se derogan por otras posteriores.
• En cuanto a la prueba de la costumbre, ésta podrá efectuarse por cualquiera de los medios
admitidos en Derecho incluyendo declaraciones de testigos y peritos, documentos públicos y
privados y otros medios de prueba previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil
o Por su parte, la jurisprudencia ha declarado que la prueba deberá referirse al elemento
externo pero no a la opinio iuris necesitatis ya que ésta será apreciada por el juzgador
en virtud de su propio conocimiento conforme al principio iura novit curia. No obstante,
la prueba deberá comprender todos los aspectos del uso social que sean necesarios
para deducir el contenido de la norma jurídica aplicable.
o Finalmente, la costumbre podrá ser aplicada de oficio siempre que el Juez la conozca y
tenga certeza sobre su carácter normativo. Sin embargo, el hecho de que haya sido
reconocida judicialmente en el pasado no eximirá de probar su vigencia en el presente.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

• Pasando a ocuparnos de los principios generales del Derecho, ya hemos señalado que el art.
1.4 del Código Civil dispone que los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto
de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
• En cuanto a su significado, se han manejado diversas posturas doctrinales entre las cuales
distinguimos las siguientes:
o En cuanto a la concepción iusnaturalista, ésta sostiene que los principios generales
son principios del Derecho Natural o verdades jurídicas universales inspiradas en
criterios de justicia y dictadas por la razón.
o En cuanto a la concepción positivista, ésta sostiene que los principios generales serían
aquellas ideas fundamentales que recorren el ordenamiento jurídico en su conjunto y
que pueden inducirse de las leyes por medio de generalizaciones sucesivas.
o En cuanto a la concepción integradora, ésta sostiene que los principios generales son
auténticas normas jurídicas si bien no se basan en la autoridad del Estado como las
leyes ni en los usos sociales como la costumbre sino en las ideas y doctrinas que una
sociedad propugna en cada momento histórico.
• Finalmente, García de Enterría sostiene que los principios generales son principios ya que
constituyen soportes estructurales del ordenamiento en su conjunto; son generales ya que
dotan de sentido a múltiples preceptos a la vez y son principios de Derecho ya que constituyen
normas jurídicas y no simples criterios morales.
o Por otro lado, los principios generales pueden venir explícitamente formulados en la
propia norma como el principio de libertad de pactos del art. 1255.
o Del mismo modo, puede suceder que estén implícitos en la regulación de una
institución y ser reconocidos por la jurisprudencia como el principio de que cada uno
debe sufrir las consecuencias de sus propios actos.
 • En cuanto a sus funciones, distinguimos las siguientes:
o Primero, una función informadora en la medida que constituyen las reglas estructurales
básicas que convierten al ordenamiento jurídico en una realidad coherente y unitaria.
o Segundo, una función interpretativa en la medida en que expresan las ideas esenciales
de una determinada institución por lo que proporcionan pautas de interpretación de las
normas que la regulan.
o Tercero, una función supletoria de modo que el Juez debe aplicarlos cuando no existe
ley ni costumbre aplicable conforme al principio de interdicción de las sentencias non
liquet del art. 1.7 del Código Civil mencionado anteriormente.
• En cuanto a su proceso de constitucionalización, hay que señalar que muchos de estos
principios se hallan consagrados en la Constitución como son los siguientes:
o Primero, el art. 9.3 dispone que la Constitución garantiza el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
o Segundo, el art. 10 dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que
le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
demás son fundamentos del orden político y de la paz social.
o Tercero, el art. 14 dispone que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión
o cualquier otra circunstancia o condición personal o social.
o Cuarto, el art. 53.3 dispone que el reconocimiento, el respeto y la protección de los
principios reconocidos en el Capítulo Tercero informará la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante
la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

LA JURISPRUDENCIA

• Pasando a ocuparnos de la jurisprudencia, siguiendo a Díez Picazo, podemos definirla como

el conjunto de criterios de interpretación de las normas jurídicas establecidos por el órgano
jurisdiccional al que se atribuye la función de controlar la aplicación de las leyes y uniformar
sus criterios de aplicación.
• En cuanto a sus requisitos, distinguimos los siguientes:
o Primero, que sea reiterada en el sentido de que se haya mantenido en, al menos, dos
sentencias.
o Segundo, que se haya establecido al interpretar y aplicar la ley, la costumbre o los
principios generales del Derecho.
o Tercero, que se haya empleado como ratio decidendi o razón básica para justificar el
fallo de la sentencia. Por tanto, sólo tendrán carácter de jurisprudencia el propio fallo y
los razonamientos indispensables en que se apoye pero no los llamados obiter dicta o
argumentaciones de carácter puramente subsidiario o a mayor abundamiento.
o Por último, que exista plena identidad entre los supuestos de hecho de cada una de las
sentencias por lo que no bastará una mera similitud o analogía entre ellos ni siquiera
cuando tales razonamientos vengan a interpretar un mismo precepto.
• En cuanto a su valor jurídico, se plantea la cuestión de determinar si la misma debe estimarse
o no como fuente del Derecho.
• En este sentido, algunos autores han optado por la tesis favorable al entender que la misión
del Juez no sería una función puramente mecánica de aplicación de las leyes sino una función
creadora en la medida que el Juez se ve frecuentemente obligado a delimitar el significado de
las normas o a decidir la aplicación o no de las consecuencia previstas en la ley.
o Por el contrario, la doctrina mayoritaria se inclina por la tesis negativa al entender que
la jurisprudencia se limita a resolver casos concretos mientras que las normas jurídicas
se caracterizan por las notas de generalidad y abstracción en el sentido de que no se
refieren a situaciones jurídicas individualmente determinadas sino a la serie indefinida
de casos que encajan en la descripción de un supuesto de hecho.
o Por otro lado, el art. 1.6 del Código Civil no atribuye carácter de fuente del Derecho a la
jurisprudencia a pesar de ocuparse de la misma en del precepto dedicado a dichas
fuentes sino que se limita a señalar que complementará el ordenamiento jurídico.
o Finalmente, hay que advertir que la Constitución no atribuye a Jueces y Tribunales la
potestad de crear nuevas normas jurídicas como sucede con las Cortes Generales o el
Gobierno sino el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
• En cuanto a la vinculación del Juez a la jurisprudencia, ya hemos señalado que la misma
no tiene carácter de fuente del Derecho por lo que el Juez no se encuentra sometido a ella.
o En este sentido, conviene recordar el art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
consagra el principio de independencia interna del Poder Judicial al disponer que los
Jueces y Magistrados no podrán corregir la interpretación del ordenamiento jurídico
realizada por otros órganos judiciales salvo que actúen en el ejercicio de su potestad
jurisdiccional a través del sistema de recursos legalmente establecido.
o Del mismo modo, se establece que los Jueces y Magistrados, sus órganos de gobierno
y el Consejo General del Poder Judicial no podrán dictar instrucciones de carácter
general o particular acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento.
• Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que los Tribunales
inferiores pueden discrepar válidamente del criterio sostenido por el Tribunal Supremo sin que
ello suponga vulneración de los principios constitucionales de igualdad en la aplicación de la
ley, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ya que se trata
de órganos jurisdiccionales distintos.
o Por otro lado, tampoco los órganos jurisdiccionales están vinculados por sus propios
precedentes sino que podrán modificarlos aplicando soluciones nuevas para resolver
supuestos sustancialmente iguales siempre que el cambio sea razonable y motivado y
se adopte como solución genérica y no como resultado de un voluntarismo selectivo.
o Finalmente, cabe advertir que la ausencia de vinculación de los Tribunales inferiores a
la jurisprudencia del Tribunal Supremo no obsta para que esta última cuente con una
cierta eficacia disuasoria en el sentido de que la inobservancia de la misma puede
conllevar la revocación de las sentencias contrarias a la misma.
• En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cabe señalar que sus sentencias
tienen eficacia vinculante frente a todos siempre que declaran la inconstitucionalidad de una
ley o de una norma jurídica con fuerza de ley ya sea por la vía del recurso o de la cuestión de
inconstitucionalidad.
• En efecto, el art. 164 de la Constitución dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional
se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen
el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno
contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de
ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho tienen plenos efectos
frente a todos. Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la
parte no afectada por la inconstitucionalidad.
• En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el art. 4 bis de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducido por la Ley Orgánica 72015, dispone que los
Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la
jurisprudencia de su Tribunal de Justicia.
 DERECHO CIVIL
TEMA 41

CAPACIDAD PARA CONTRATAR. INCAPACIDADES Y PROHIBICIONES. EL

CONSENTIMIENTO Y SUS VICIOS: ERROR, VIOLENCIA, INTIMIDACIÓN Y DOLO.
PERFECCIÓN Y CONSUMACIÓN DEL CONTRATO.
CAPACIDAD PARA CONTRATAR

• Al estudiar la capacidad para contratar, podemos comenzar definiendo el contrato como aquel
negocio jurídico de carácter bilateral que tiene por efecto la constitución, modificación o
extinción de una relación jurídica de carácter patrimonial.
• En cuanto a la capacidad para contratar, hay que señalar que el Código Civil no contiene una
regulación general de la capacidad negocial. No obstante, la capacidad para contratar coincide
sustancialmente con la capacidad general de obrar de modo que aquellas personas que
tengan limitada su capacidad de obrar tendrán también limitada su capacidad para contratar.
o En este sentido, el art. 1263 del Código Civil, modificado por la Ley 26/2015, dispone
que no pueden prestar consentimiento: 1º Los menores no emancipados salvo en
aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia
de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios
de su edad de conformidad con los usos sociales; y 2º Los que tienen su capacidad
modificada judicialmente en los términos señalados por la resolución judicial.
o Por su parte, el art. 38 dispone que las personas jurídicas pueden adquirir y poseer
bienes de toda clase, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o
criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución:

INCAPACIDADES Y PROHIBICIONES

• En cuanto a las incapacidades y prohibiciones, el art. 1264 dispone que lo previsto en el

artículo anterior se entiende sin perjuicio de las prohibiciones legales o de los requisitos
especiales de capacidad que las leyes puedan establecer. En este sentido, distinguimos entre
incapacidades en sentido estricto, limitaciones a la capacidad y prohibiciones.
• En cuanto a las incapacidades, se trata de restricciones basadas en circunstancias subjetivas
que suspenden temporal o indefinidamente la aptitud de determinadas personas para realizar
determinados actos jurídicos si bien la ley suple este defecto de capacidad a través de la
representación como sucede en el caso de los menores de edad o los incapacitados cuando
son sometidos a la tutela.
• En cuanto a las limitaciones a la capacidad, se trata de restricciones que permiten al sujeto
actuar por sí solo pero requieren el concurso de otra persona que complete su defecto de
capacidad para la validez de ciertos actos como sucede en el caso de los menores
emancipados en relación con aquellos actos para los que necesitan el concurso de su padre,
madre o curador.
• En cuanto a las prohibiciones, se trata de restricciones basadas en circunstancias objetivas y
en motivos de índole moral que impiden a determinadas personas realizar determinados actos
jurídicos como sucede con el tutor a quien se prohibe celebrar los contratos mencionados en
el art. 271 del Código Civil.

EL CONSENTIMIENTO

• Pasando a ocuparnos del consentimiento, podemos definirlo como el concierto de dos o más
declaraciones de voluntad de distintos sujetos que confluyen sobre un fin común.
o En efecto, el art. 1262 dispone que el consentimiento se manifiesta por el concurso de
la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
o Por otro lado, el consentimiento debe reunir cuatro requisitos como son la capacidad
del sujeto, la exteriorización del consentimiento, la concordancia entre la voluntad
interna y la voluntad declarada y la ausencia de vicios del consentimiento
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

• En cuanto a los vicios del consentimiento, el art. 1265 dispone que será nulo el consentimiento
prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

ERROR

• En cuanto al error, siguiendo a Díez Picazo, podemos definirlo como una falsa representación
mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como
presupuesto para la realización del negocio.
• En cuanto a sus requisitos, distinguimos los siguientes:
o Primero, que sea esencial.
o Segundo, que no sea imputable al que lo padece.
o Tercero, que exista relación causal entre el error y el fin perseguido por el contrato.
• En cuanto a las clases de error, podemos manejar diversos criterios de clasificación:
o Por un lado, distinguimos entre error de hecho y error de derecho.
▪ En cuanto al error de derecho, se trata de aquel que supone una ignorancia o
falso conocimiento sobre el contenido, existencia, interpretación o aplicación al
caso concreto de una regla jurídica siempre que la consideración de estas
circunstancias haya sido motivo determinante al prestar el consentimiento
▪ En este sentido, el art. 6.1 dispone que la ignorancia de las leyes no excusa de
su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que
las Leyes determinen.
▪ En cuanto al error de hecho, el art. 1266 dispone que para que el error invalide
el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto
del contrato, o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente
hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el
contrato cuando la consideración a ella hubiera sido la causa principal del
mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.
o Por otro lado, distinguimos en función del objeto sobre el que recae el error.
▪ En primer lugar, el error in negotio o error sobre la naturaleza del negocio que
tiene lugar cuando una de las partes cree entregar una cosa por un título como
la compraventa y la otra cree recibirla por otro título diferente como el
arrendamiento en cuyo caso el contrato será nulo por falta de un verdadero
consentimiento.
▪ En segundo lugar, el error in re o error sobre el objeto dentro del cual hay que
distinguir dos modalidades como son el error sobre la identidad de la cosa que
da lugar a la nulidad del contrato y el error sobre las cualidades esenciales de
la cosa que da lugar a la anulabilidad. En este sentido, el error sobre las
cualidades secundarias o sobre la cantidad sólo viciará el contrato cuando
dichas circunstancias hubieran dado motivo principalmente a celebrarlo.
▪ En tercer lugar, el error in persona que es aquél que recae sobre la identidad o
sobre las cualidades de la persona en cuyo caso sólo invalidará el contrato
cuando la consideración a la persona hubiera sido la causa principal del mismo.
▪ Por último, el error sobre los motivos del contrato que sólo invalidará este último
cuando dichos motivos se hubieran incorporado al contrato como motivo
determinante de la declaración de voluntad.
VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN

• En cuanto a la violencia y la intimidación, el art. 1267 dispone que hay violencia cuando para
arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidación cuando se
inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y
grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascendientes.
• Por su parte, el art. 1268 dispone que la violencia o intimidación anularán la obligación aunque
se hayan empleado por un tercero que no intervenga en el contrato.
• En cuanto a la violencia, cabe señalar que dentro de la misma se incluye el constreñimiento
corporal que reduce a la persona a la condición de instrumento y los malos tratos ejercidos
sobre ella.
• En este sentido, la violencia sólo producirá eficacia invalidante cuando sea irresistible si bien
algunos autores sostienen que la coacción absoluta no constituye propiamente un vicio de la
voluntad sino la pura inexistencia de la misma.
• En cuanto a la intimidación, su eficacia invalidante exigirá los siguientes requisitos:
o Primero, que el miedo sea racional y fundado y que el mal con que se amenaza sea
inminente y grave atendiendo a la edad y condición de la persona.
o Segundo, que el mal se dirija contra la persona o bienes del otro contratante o de su
cónyuge, ascendientes o descendientes.
o Tercero, que la amenaza sea injusta o ilícita ya que no comete intimidación el que se
limita a usar de su derecho.
o Por último, que la amenaza sea determinante de la declaración de voluntad.
• Finalmente, conviene advertir que no constituye intimidación el temor reverencial. En efecto, el
art. 1267.4 dispone que el temor de desagradar a quienes se debe sumisión y respeto no
anulará el contrato.

DOLO

• En cuanto al dolo, el art. 1269 dispone que hay dolo cuando con palabras o maquinaciones
insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que,
sin ellas, no hubiera hecho.
• Por su parte, el art. 1270 dispone que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos,
deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes.
• En cuanto a sus requisitos, el dolo exige la concurrencia de los siguientes:
o En primer lugar, se requiere que sea grave. Por tanto, no basta el llamado dolus bonus
que comprende las maniobras o artificios dirigidos a conseguir que se contrate y que
son toleradas por los usos sociales.
o En segundo lugar, se requiere que el dolo sea empleado por uno de los contratantes
ya que el causado por un tercero sin complicidad del contratante favorecido por él sólo
dará lugar a una acción de resarcimiento de daños y perjuicios contra el culpable.
o En tercer lugar, se requiere que el dolo no haya sido empleado por ambas partes.
o Por último, se requiere que resulte probado ya que el dolo no se presume.
o Por último, se requiere que resulte probado, ya que el dolo no se presume.
LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO

• Pasando a ocuparnos de la perfección del contrato, el art. 1262 dispone que el consentimiento
se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de
constituir el contrato. En relación con este precepto, distinguiremos previamente tres clases de
contrato.
o En cuanto a los contratos consensuales, se trata de aquellos que se perfeccionan por
el mero consentimiento y constituyen la regla general en nuestro ordenamiento jurídico.
o En relación con ellos, el art. 1258 dispone que los contratos se perfeccionan por el
mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.
o En cuanto a los contratos reales, se trata de aquellos que no se perfeccionan por el
mero consentimiento sino que exigen la entrega de una cosa como son el mutuo o
simple préstamo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.
o En cuanto a los contratos formales, se trata de los que requieren una forma especial
para su validez ya sea escritura pública o documento privado. En relación con ellos,
hay que advertir que nuestro ordenamiento opta por un sistema espiritualista o de
libertad de forma con algunas excepciones como ponen de manifiesto los siguientes
preceptos:
▪ Primero, el art. 1278 dispone que los contratos serán obligatorios cualquiera
que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran
las condiciones esenciales para su validez.
▪ Segundo, el art. 1279 dispone que si la ley exigiere el otorgamiento de escritura
u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella
forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos
necesarios para su validez.
• En cuanto a la oferta de contrato, podemos definirla como aquella declaración de voluntad
emitida por una persona y dirigida a otra u otras proponiendo la celebración de un contrato.
• En este sentido, la oferta puede dirigirse al público como sucede con la promesa pública de
recompensa o con la oferta en pública subasta. Sin embargo, conviene distinguir entre la
oferta de contrato y la invitación a ofrecer, que carece de relevancia jurídica y que existe
cuando la declaración no contiene todos los elementos esenciales del contrato proyectado.
o En cuanto a los requisitos de la oferta, ésta deberá reunir los siguientes:
▪ Primero, ser emitida con la intención del oferente de quedar obligado por medio
de un contrato..
▪ Segundo, ser concreta en el sentido de que contenga todos los elementos
necesarios para la conclusión del contrato proyectado.
▪ Tercero, ir dirigida a la persona con quien el oferente desea contratar.
o En cuanto a la revocación de la oferta, ésta puede producirse mediante una
declaración de voluntad del oferente dirigida al destinatario de la oferta.
o No obstante, hay que advertir que también la muerte o incapacidad del oferente
sobrevenidas con posterioridad a la oferta y antes de la perfección del contrato
determinan la caducidad de la oferta, sin que puedan quedar vinculados los herederos.
Sin embargo, si el oferente fuera un empresario actuando en el círculo de obligaciones
de la empresa, su muerte o incapacidad no determinarán la caducidad.
 • En cuanto a la aceptación de la oferta, podemos definirla como una declaración de voluntad
emitida por el destinatario de la oferta y en cuya virtud éste manifiesta su conformidad con
ella. En este sentido, la aceptación exige los siguientes requisitos:
o Primero, ser emitida con intención del aceptante de quedar obligado contractualmente.
o Segundo, ser pura y simple en el sentido de atenerse a los términos de la oferta.
o Tercero, ir dirigida al oferente.
o Por último, ser emitida dentro del plazo expresa o tácitamente concedido en la oferta
• En cuanto al tiempo de la perfección del contrato, se plantea la cuestión de determinar cuál
sea el momento en que el contrato deba entenderse perfeccionado en los supuestos de
contratación entre ausentes. En este sentido, se han manejado diversas posturas doctrinales:
o En primer lugar, la teoría de la emisión sostiene que el contrato se perfecciona cuando
el aceptante emite su declaración de voluntad.
o En segundo lugar, la teoría de la cognición sostiene que el contrato se perfecciona
cuando la aceptación llega a conocimiento del oferente.
o En tercer lugar, la teoría de la expedición sostiene que el contrato se perfecciona
cuando el aceptante se desprende de la aceptación para enviarla al oferente
remitiéndole la carta o cursando el telegrama.
o En tercer lugar, la teoría de la recepción sostiene que el contrato se perfecciona
cuando la aceptación llega al ámbito o círculo del oferente.
• Por su parte, el art. 1262 establece las siguientes reglas:
1º. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay
consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela
remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
2º. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
3º. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, hay consentimiento
desde que se manifiesta la aceptación.
• En cuanto al lugar de la perfección del contrato, el art. 1262.2 dispone que el contrato se
presumirá celebrado en el lugar donde se hizo la oferta.

LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO

• Pasando a ocuparnos de la consumación del contrato, ésta tiene lugar cuando se cumplen
todas las obligaciones derivadas del contrato o, lo que es lo mismo, cuando se cumplen todas
las prestaciones a cargo de ambos contratantes.
o En este sentido, se plantea la cuestión de determinar cuál sea el momento de la
consumación del contrato a efectos del cómputo del plazo de caducidad de la acción
de anulabilidad a que se refiere el art. 1301 del Código Civil al disponer que la acción
durará cuatro años y que este plazo empezará a correr en los casos de error, dolo o
falsedad de la causa desde la consumación del contrato.
o En relación con esta cuestión, algunos autores como Díez Picazo sostienen que este
plazo empezará a correr con independencia de que el error, el dolo o la falsedad de la
causa hayan desaparecido a diferencia de lo que sucede con la intimidación o violencia
en cuyo caso el plazo empezará a correr desde que éstas hubieran cesado. De este
modo, la solución del Código Civil se basaría en razones de seguridad jurídica a fin de
evitar que el inicio del cómputo del plazo deba fijarse arbitrariamente en función de un
hecho subjetivo como la salida del error o el engaño.
• Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha declarado que
el cómputo del plazo debe realizarse conforme a la teoría de la actio nata, formulada por
Savigny, por lo que dicho cómputo no podrá iniciarse hasta que el contratante tenga o pueda
tener completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.
o De este modo, tratándose de contratos complejos como son los contratos bancarios,
financieros o de inversión, la consumación no se producirá antes de que el cliente haya
podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo.
o Finalmente, tratándose de contratos de tracto sucesivo no complejos, la jurisprudencia
sostiene que la consumación no coincide con el agotamiento del contrato sino que se
producirá cuando el contratante que ejercite la acción de anulabilidad haya recibido la
prestación íntegra de la otra parte
 DERECHO CIVIL
TEMA 45

DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS I. CONTRATOS CON LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS: DISPOSICIONES GENERALES Y DERECHO DE
DESISTIMIENTO. CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS. BREVE
REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS
CONTRATOS CON ENTIDADES FINANCIERAS.
DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS I

• Al estudiar la defensa de los consumidores y usuarios, hay que comenzar señalando que su
protección jurídica es un principio rector de la política social y económica establecido en el art.
51 de la Constitución que establece las siguientes reglas:
1º. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legítimos
intereses económicos de los mismos.
2º. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y
usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan
afectar a aquéllos en los términos que la ley establezca.
• En cuanto a su régimen jurídico, éste viene recogido en la normativa nacional y la normativa
de la Unión Europea.
o En este sentido, la normativa europea incluye normas como la Directiva sobre cláusulas
abusivas en los contratos con consumidores de 1993, la Directiva sobre derechos de
los consumidores de 2011 y la Directiva sobre contratos de crédito con consumidores
para bienes inmuebles de uso residencial de 2014.
o Por su parte, la normativa nacional incluye el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, la Ley de Condiciones Generales de
la Contratación de 1998, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 1996 y la Ley
de Contratos de Crédito al Consumo de 2011, entre otras.
• En cuanto a su ámbito de aplicación, el art. 2 del Texto Refundido dispone que el mismo se
aplicará a las relaciones de los consumidores y usuarios con los empresarios.
o Por su parte, el art. 3 dispone que son consumidores o usuarios las personas físicas
que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y
las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito
ajeno a una actividad comercial o empresarial.
o Por otro lado, el art. 4 dispone que se considera empresario a toda persona física o
jurídica, ya sea pública o privada, que actúe directamente o a través de otra persona en
su nombre o siguiendo sus instrucciones con un propósito relacionado con su actividad
comercial, empresarial, oficio o profesión.
• En relación con estas reglas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que lo
relevante para determinar la sujeción de un contrato a la normativa sobre consumidores no
son las condiciones subjetivas del contratante sino el destino de la operación1.
• De igual modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la protección dispensada
a los consumidores no exige la concurrencia de una situación de ignorancia o desvalimiento2.
• En cuanto a los derechos de consumidores y usuarios, el art. 8 establece los siguientes:
o Primero, la protección contra los riesgos que afecten a su seguridad y salud.
o Segundo, la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales y, en especial,
contra las prácticas comerciales desleales y contra la inclusión de cláusulas abusivas
en los contratos.
o Tercero, la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
o Cuarto, la información correcta sobre los bienes o servicios y la educación para facilitar
el conocimiento sobre su uso, consumo y disfrute adecuados.
o Quinto, la participación en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales
que les afecten directamente y la representación de sus intereses a través de las
asociaciones o federaciones legalmente constituidas.
o Por último, la protección de sus derechos por procedimientos eficaces y, en especial,
en situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.
 • En cuanto a la irrenunciabilidad de estos derechos, el art. 10 dispone que la renuncia
previa a los derechos de los consumidores y usuarios previstos en la ley y los actos realizados
en fraude de ley se considerarán nulos de pleno derecho.

CONTRATOS LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS: DISPOSICIONES GENERALES

• Pasando a ocuparnos de las disposiciones generales sobre los contratos con consumidores y
usuarios, el art. 59 dispone que éstos se regirán por las disposiciones del Texto Refundido y
leyes especiales y, en su defecto, por las normas del Derecho común aplicable a los contratos.
o Por su parte, la regulación sectorial deberá respetar el nivel de protección previsto en
el Texto Refundido sin perjuicio de su aplicación preferente en los aspectos previstos
expresamente en el Derecho de la Unión Europea.
o Por otro lado, los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones
generales de la contratación se someterán también a la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación de 1998.
• En cuanto a la información precontractual, el art. 60 dispone el empresario deberá facilitar al
consumidor de forma clara y comprensible la información relevante, veraz y suficiente en torno
a las características principales del contrato y sus condiciones jurídicas y económicas antes de
que aquél quede vinculado por un contrato u oferta.
o Por su parte, el art. 60 bis dispone que el empresario deberá obtener el consentimiento
expreso del consumidor para cualquier pago adicional a la remuneración pactada por la
prestación principal y, si aquél se dedujere de opciones por defecto que el consumidor
deba rechazar para evitar el pago, éste tendrá derecho al reembolso de lo pagado. Del
mismo modo, el empresario no podrá facturar cargos por uso de medios de pago que
superen el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios.
o Finalmente, el art. 61 dispone que la oferta, promoción y publicidad de bienes y
servicios se ajustarán a su naturaleza, características y finalidad y a las condiciones
jurídicas y económicas del contrato. Por su parte, los consumidores podrán exigir las
condiciones de la oferta, promoción y publicidad aunque no figuren en el contrato a
menos que éste contuviese condiciones más favorables para el consumidor.
• En cuanto a la forma y contenido del contrato, el art. 62 dispone que los contratos con
consumidores harán constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o de poner fin al
contrato y no podrán establecer obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de
sus derechos.
o Por otro lado, tratándose de contratos de prestación de servicios o suministro de
productos de tracto sucesivo o continuado, no se podrán establecer plazos de duración
excesiva o limitaciones que obstaculicen o excluyan el derecho a poner fin al contrato.
o Por su parte, el art. 63 dispone que el empresario deberá entregar al consumidor un
recibo, copia o documento acreditativo que recogerá las condiciones esenciales de la
operación y las condiciones generales de la contratación aceptadas y firmadas por el
propio consumidor. De igual modo, el consumidor tendrá derecho a recibir factura en
papel que no estará condicionado al pago de cantidad alguna.
• En cuanto a la integración del contrato, el art. 65 dispone que los contratos se integrarán en
beneficio del consumidor y conforme al principio de buena fe objetiva, incluso en caso de
omisión de información precontractual relevante.
• En cuanto a la entrega de los bienes comprados, el art. 66 bis dispone que salvo que las
partes acuerden otra cosa, el empresario entregará los bienes mediante la transmisión de su
posesión o control en un plazo de treinta días naturales desde la celebración del contrato y, en
caso de incumplimiento, el consumidor lo emplazará para que cumpla en un plazo adecuado.
• De este modo, si el empresario no hace entrega de los bienes en el plazo adicional, el
consumidor tendrá derecho a resolver el contrato.
 • En cuanto a la transmisión de los riesgos, el art. 66 ter dispone que el riesgo de pérdida o
deterioro de los bienes en su transporte se transmitirá al consumidor en el caso de que él o un
tercero designado por él y distinto del transportista haya adquirido su posesión material.
• No obstante, el riesgo se transmitirá al consumidor desde la entrega del bien al transportista
en el caso de que el consumidor hubiera encargado el transporte o el transportista elegido no
estuviera entre los propuestos por el empresario.
• En cuanto a la prohibición de envíos o suministros no solicitados, el art. 66 quater dispone
que el empresario no podrá enviar o suministrar al consumidor servicios no solicitados en el
caso de que ello comporte un pago de cualquier naturaleza.

DERECHO DE DESISTIMIENTO

• Pasando a ocuparnos del derecho de desistimiento, el art. 68 lo define como aquella facultad
que se atribuye al consumidor o usuario para dejar sin efecto el contrato mediante notificación
dirigida a la otra parte dentro de un plazo establecido, sin necesidad de alegación de causa y
sin penalización de ningún tipo.
• En este sentido, el art. 68 dispone que el consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en
los casos legal o reglamentariamente previstos y en aquellos otros en que la oferta, promoción
o publicidad o el propio contrato lo establezcan.
• En cuanto a los requisitos formales, el art. 69 dispone que siempre que la ley atribuya al
consumidor un derecho de desistimiento, el empresario deberá informarle por escrito en el
propio documento contractual y de forma clara, comprensible y precisa así como entregarle un
documento de desistimiento con los datos de identificación del contrato y de los contratantes.
o Por su parte, el art. 70 dispone que el ejercicio del derecho no está sujeto a formalidad
alguna y podrá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho. No obstante, el
derecho se considerará válidamente ejercitado mediante la remisión del documento o
la devolución de los productos recibidos.
o Por otro lado, el art. 72 dispone que la carga de prueba del ejercicio de este derecho
corresponde al consumidor.
• En cuanto a su plazo de ejercicio, el art. 71 prevé un plazo mínimo de catorce días naturales.
o Por otro lado, se establece que si el empresario hubiera cumplido los deberes previstos
en el art. 69, el plazo se computará desde la recepción del bien o desde la celebración
del contrato en el caso de que su objeto fuera la prestación de servicios.
o Por el contrario, si el empresario hubiera incumplido los deberes previstos en el art. 69,
el plazo el plazo será de doce meses desde la expiración del periodo de desistimiento
inicial computado de la misma forma que en el caso anterior.
• En cuanto a los efectos del desistimiento, el art. 74 dispone que las partes deben restituirse
las prestaciones entregadas conforme a lo dispuesto en los arts. 1303 y 1308 del Código Civil.
o Por su parte, el art. 74 dispone que el ejercicio de este derecho no comportará gasto
alguno para el consumidor, que tampoco pagará cantidad alguna por la disminución de
valor del bien por el uso conforme a su naturaleza o a lo pactado en el contrato.
o Por otro lado, el art. 75 dispone que el consumidor que no pueda restituir la prestación
por causa imputable al mismo responderá de su valor de mercado al tiempo de ejercer
el derecho de desistimiento a menos que sea superior al precio de adquisición.
o Finalmente, el art. 76 dispone que el empresario deberá devolver las sumas abonadas
en el plazo máximo de catorce días naturales desde que fue informado del ejercicio del
derecho de desistimiento y, en caso contrario, el consumidor podrá exigir el doble de
estas sumas con indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

• Pasando a ocuparnos de las condiciones generales y las cláusulas abusivas, el art. 1 de la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación las define como las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes con independencia de la autoría
material de las mismas, su apariencia externa y cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
• En cuanto a los requisitos de las condiciones no negociadas individualmente, el art. 80
establece las siguientes:
o En primer lugar, las condiciones deberán estar redactadas con claridad, concreción y
sencillez, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos
que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que,
en cualquier caso, se hará referencia expresa en el documento contractual.
o En segundo lugar, las condiciones estarán redactadas con accesibilidad y legibilidad
de forma que el consumidor pueda conocer su existencia y contenido antes de la
celebración del contrato.
o En tercer lugar, las condiciones deberán ajustarse a los principios de buena fe y justo
equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes con lo que se excluye el uso
de cláusulas abusivas.
• En cuanto a las cláusulas abusivas, el art. 82 las define como todas aquellas estipulaciones
no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que,
en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato.
o Por otro lado, el mismo precepto dispone que el hecho de que una cláusula aislada o
un elemento de una cláusula se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. De este modo,
la carga de la prueba de que una cláusula ha sido negociada individualmente incumbirá
al empresario.
o Por otra parte, el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las circunstancias existentes
al tiempo de su celebración así como el resto de las cláusulas del contrato o de otro
contrato del que éste dependa.
• Por otra parte, el art. 82 dispone que se considerarán en todo caso cláusulas abusivas en los
términos previstos en los arts. 85 a 90 las siguientes:
o Primero, las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario como las que le
conceden un plazo excesivamente largo para cumplir la prestación.
o Segundo, las que limiten los derechos del consumidor o usuario como las que excluyen
la responsabilidad del empresario en caso de muerte, lesiones o daños al consumidor.
o Tercero, las que determinen falta de reciprocidad en el contrato como las que autorizan
al empresario a resolver discrecionalmente el contrato si no se reconoce al consumidor
la misma facultad.
o Cuarto, las que impongan al consumidor garantías desproporcionadas o le impongan
indebidamente la carga de la prueba.
o Quinto, las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento o la
ejecución del contrato como las que imponen al consumidor el pago de los gastos de
documentación y tramitación que correspondan al empresario conforme a la ley.
o Por último, las que contravengan las normas sobre competencia y derecho aplicable.
• Por otro lado, los arts. 85 a 90 establecen una serie de listados de cláusulas abusivas por
cada uno de los motivos previstos en el art. 82.
 • En cuanto a los efectos de estas cláusulas, el art. 83 dispone que las cláusulas abusivas
serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
• Por otro lado, el Juez declarará la nulidad de las cláusulas abusivas con audiencia de las
partes y el contrato continuará siendo obligatorio en sus propios términos siempre que pueda
subsistir sin las cláusulas abusivas.
• Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido los
siguientes criterios sobre la cuestión.
o En primer lugar, el Juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula está
obligado a extraer todas las consecuencias previstas en el Derecho interno para esta
constatación sin esperar a que el consumidor formule una solicitud al efecto3.
o En segundo lugar, el Juez nacional no podrá modificar el contenido de las cláusulas
abusivas ya que ello eliminaría el efecto disuasorio derivado de su inaplicación4.
o Por último, el Juez nacional podrá declarar de oficio la nulidad total de un contrato que
contenga cláusulas abusivas cuando ello garantice una mejor protección para el
consumidor5.

BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN…

• Pasando a ocuparnos de la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas en los contratos con

entidades financieras, hay que señalar que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea se han pronunciado sobre determinadas cláusulas predispuestas
en los contratos de préstamo o crédito con consumidores y usuarios.
• En cuanto a las cláusulas de interés remuneratorio, la Sentencia del Tribunal Supremo de
18 de junio de 2012 declaró que el interés remuneratorio pactado no puede estimarse abusivo.
o Sin embargo, tratándose de cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés o
“cláusulas suelo”, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declaró su
abusividad cuando no superen los requisitos de transparencia exigidos en la legislación
sobre consumidores y usuarios.
o Por otro lado, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de
diciembre de 2016 declaró que el carácter abusivo de una cláusula exige la restitución
completa al consumidor de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional.
• En cuanto a las cláusulas de interés moratorio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
abril de 2015 declaró el carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a los préstamos con
consumidores sin garantía real cuando superen en más de dos puntos porcentuales el interés
remuneratorio pactado.
o Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 extendió
este mismo criterio a los préstamos con consumidores con garantía real.
o Finalmente, se establece que el carácter abusivo del interés moratorio no afectará al
devengo del interés remuneratorio.
• En cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado, la Sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 declaró que el Juez deberá analizar el carácter
abusivo de esta facultad teniendo en cuenta los siguientes criterios:
o Primero, si depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial.
o Segundo, si depende de que el incumplimiento sea suficientemente grave en función
de la duración y cuantía del préstamo.
o Tercero, si se trata de una excepción a las normas aplicables en la materia.
o Por último, si el Derecho interno establece medios adecuados y eficaces para que el
consumidor pueda remediar los efectos del vencimiento anticipado de la deuda.
• En cuanto a otras cláusulas abusivas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el
carácter abusivo de las siguientes:
o Primero, las cláusulas que imponen al consumidor el pago de aranceles notariales y
registrales atribuidos legalmente al solicitante del servicio o a la persona a cuyo favor
se inscribe el derecho.
o Segundo, las cláusulas que imponen al consumidor el pago de los tributos cuyo sujeto
pasivo es la entidad.
o Tercero, las cláusulas que imponen al consumidor el pago de los gastos procesales o
preprocesales derivados del incumplimiento de la obligación de pago.
o Cuarto, las cláusulas que imponen al consumidor el redondeo al alza del tipo de interés
variable.

(1) STJUE 3 de septiembre de 2015.

(2) STS 29 de abril de 2015.
(3) STJUE 30 de mayo de 2013.
(4) STJUE 30 de mayo de 2013.
(5) STJUE 21 de diciembre de 2016.
 DERECHO PENAL
TEMA 9

TEORÍA DEL ERROR EN DERECHO PENAL. CLASES DE ERROR. CONSECUENCIAS

JURÍDICAS.
TEORÍA DEL ERROR EN EL DERECHO PENAL

• Al estudiar la teoría del error en el Derecho Penal, podemos comenzar definiéndolo como una
ignorancia o falso conocimiento del autor del hecho delictivo acerca de alguno de los
elementos objetivos del tipo de injusto o de la significación antijurídica de la acción.
o En relación con él, hay que señalar que el error afecta a la existencia del dolo ya que
supone la falta de alguno de los requisitos integrantes de su elemento intelectivo, que
viene constituido por la representación mental del autor del hecho sobre los elementos
objetivos del tipo y la significación antijurídica de su acción.
o Por otra parte, hay que señalar que la teoría del error es el campo de la teoría jurídica
del delito en el que más intensamente se manifiestan las consecuencias sistemáticas
de optar por un concepto causal o un concepto final de acción tal como expondremos
más adelante.

CLASES DE ERROR

• En cuanto a las clases de error, podemos manejar distintos criterios de clasificación.

• En cuanto al error propio e impropio, se entiende por error propio aquél que surge durante
las fases de ideación, deliberación y resolución previas a la ejecución del delito y que afecta al
proceso de formación de la voluntad. Por el contrario, se entiende por error impropio aquél que
surge durante la fase de ejecución del delito y en el cual se distinguen diversas modalidades a
las que nos referiremos al término de esta exposición.
• En cuanto al error directo e inverso, se entiende por error directo aquél que surge cuando el
autor cree erróneamente en la inexistencia de algún elemento del delito que sí concurre en la
realidad y por error inverso, aquél que surge cuando el autor cree erróneamente la existencia
de algún elemento del delito que no concurre en la realidad.
• En cuanto al error vencible e invencible, se entiende por error vencible aquél que hubiera
podido evitarse empleando la diligencia adecuada a las circunstancias del caso y del autor y
por error invencible, el que no hubiera podido evitarse ni empleando la máxima diligencia.
• En cuanto al error de hecho y de Derecho, se entiende por error de hecho o error facti aquél
que recae en los elementos fácticos de un delito y por error de Derecho o error iuris aquel que
afecta al conocimiento de la norma jurídica.
o En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se esforzó tradicionalmente por
establecer criterios claros de distinción entre ambas figuras al tiempo que reconoció la
eficacia exculpatoria del error de hecho pero no del error de Derecho al considerar
indispensable el mantenimiento de una presunción de conocimiento de las normas
como medio para preservar su imperio.
o En este sentido, el art. 6.1 del Código Civil dispone que la ignorancia de las leyes no
excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos
que las leyes determinen.
• En cuanto al error de tipo y de prohibición, se trata de un criterio de distinción introducido
por la doctrina alemana y que sirve actualmente como base para la solución de los problemas
del error.
o De este modo, se entiende por error de tipo aquél que afecta al conocimiento de los
elementos objetivos del tipo de injusto como sucede en el caso del cazador que dispara
contra un hombre creyendo que se trata de una pieza cinegética.
o Por el contrario, se entiende por error de prohibición el que afecta al conocimiento de la
significación antijurídica de la acción como sucede en el caso del cazador extranjero
que dispara a una pieza cinegética ignorando que su caza está prohibida en España.
 • En relación con estas clases de error, hay que señalar que sus consecuencias jurídicas son
distintas según se acoja el sistema causalista o el sistema finalista.
o En efecto, el sistema causalista sitúa el dolo en el ámbito de la culpabilidad y engloba
en el mismo tanto el conocimiento de los elementos objetivos del delito como de la
significación antijurídica de la acción. De este modo, tanto el error de tipo como el error
de prohibición afectan a la culpabilidad.
o Por su parte, el sistema finalista sitúa el dolo en el ámbito de la acción típica y engloba
en el mismo el conocimiento de los elementos objetivos del delito y del resultado
mientras que la conciencia de la antijuridicidad se sitúa en el ámbito de la culpabilidad.
Por tanto, el error de tipo afecta a la tipicidad mientras que el error de prohibición
afecta a la culpabilidad.
• Por otro lado, la doctrina distingue entre el error inverso de tipo que equivale a la tentativa
inidónea y el error inverso de prohibición que equivale al delito putativo.
o En este sentido, la tentativa inidónea o error inverso de tipo supone una ignorancia o
falso conocimiento acerca de la existencia de alguno de los elementos del tipo que no
concurre en la realidad como cuando una persona oculta al funcionario de aduanas un
reloj que considera valioso pero que, en realidad, es una falsificación.
o Por su parte, el delito putativo o error inverso de prohibición supone una ignorancia o
falso conocimiento acerca de la significación antijurídica de la acción como cuando una
persona oculta al funcionario de aduanas un reloj valioso en el caso de que los relojes
hubieran sido suprimidos de la lista de productos gravados.
• En cuanto al error sobre los presupuestos de una causa de justificación, éste tiene lugar
cuando el sujeto sabe que la conducta que realiza se encuentra prohibida por la ley pero cree
que está amparada por una causa de justificación como sucede en los siguientes casos:
o En primer lugar, cuando el autor cree erróneamente en la existencia de una causa de
justificación que el Derecho Positivo no admite.
o En segundo lugar, cuando el autor cree erróneamente en la existencia de todos los
elementos de una causa de justificación, dando lugar a las causas de justificación
putativas, como cuando una persona se cree erróneamente atacada por otra y repele
la agresión dando muerte al supuesto agresor en cuyo caso nos encontraríamos ante
un caso de legítima defensa putativa por falta de agresión ilegítima.
• Por otro lado, se ha planteado la cuestión de determinar si el error sobre los presupuestos de
una causa de justificación constituye error de tipo o error de prohibición.
o En relación con esta cuestión, la teoría de los elementos negativos del tipo se inclina
por la primera tesis al considerar que los presupuestos de las causas de justificación
se integran en la tipicidad de modo que el delito de homicidio no consistiría sólo en
matar a otro, sino en hacerlo en una situación en la que el sujeto no resulte amparado
por una causa de justificación.
o Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha inclinado mayoritariamente
por considerar el error sobre los presupuestos de las causas de justificación como error
de prohibición si bien conviene advertir que existen resoluciones en ambos sentidos17.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS

• Pasando a ocuparnos de las consecuencias jurídicas del error, cabe señalar que el Derecho
Penal español carecía de una regulación sobre la materia hasta la reforma del Código Penal
de 1973 operada por la Ley Orgánica 8/1983 que introduce la distinción entre error de tipo y
error de prohibición.
 • En este sentido, la regulación de las consecuencias jurídicas del error supone una plasmación
del principio de culpabilidad con arreglo al cual no procede la imposición de una pena cuando
el hecho no resulta reprochable personalmente a su autor.
• De este modo, la regulación jurídica del error se opone al principio medieval versari in re illicita
conforme al cual el autor de una conducta respondía de cualquier resultado derivado de la
misma por la mera circunstancia de estar causalmente vinculado con ella, aunque el resultado
no hubiera sido previsto ni previsible al tiempo de la ejecución de la acción.

ERROR DE TIPO

• En cuanto a las consecuencias del error de tipo, distinguiremos según recaiga en elementos
esenciales o elementos accidentales del tipo penal.
• En cuanto al error sobre elementos esenciales, se trata de aquél que recae sobre alguno de
los elementos objetivos que configuran el tipo básico de cada figura delictiva.
o En relación con él, el art. 14.1 dispone que el error invencible sobre un hecho
constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error,
atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la
infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
o Por tanto, tratándose de un error invencible, el sujeto quedará exento de pena. Sin
embargo, tratándose de un error vencible, habrá que entender que el error es debido a
la imprudencia del autor por lo que la infracción será castigada a título de imprudencia
siempre que la modalidad imprudente del delito esté castigada por la ley y, en caso
contrario, el hecho quedará impune.
• En cuanto al error sobre elementos accidentales, se trata de aquél que recae en elementos
que pueden ocasionar la agravación o atenuación de la pena.
o En cuanto al error sobre circunstancias agravantes, la agravación puede provenir tanto
de la concurrencia de una agravante genérica del art. 22 como de la infracción de un
subtipo agravado.
▪ En este sentido, el art. 14.2 dispone que el error sobre un hecho que cualifique
la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación. De
este modo, el error impedirá en todo caso la apreciación de la circunstancia
agravante aunque se trate de un error vencible.
▪ Por otro lado, conviene señalar que esta misma solución se desprende del art.
65.2 que dispone que las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan
en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla,
servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que
hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito.
o En cuanto al error sobre circunstancias atenuantes, la atenuación puede provenir tanto
de la concurrencia de una atenuante genérica del art. 21 como de la infracción de un
subtipo privilegiado.
▪ En relación con este supuesto, hay que señalar que el art. 14 no contempla una
norma específica. No obstante, tratándose de atenuantes genéricas, la doctrina
sostiene que éstas no necesitan ser conocidas por el culpable sino que podrán
ser apreciadas de oficio por el juzgador.
▪ Sin embargo, tratándose de subtipos privilegiados, algunos autores sostuvieron
que el error sobre los mismos determinaría la aplicación del tipo básico de la
figura delictiva en cuestión. Por su parte, otros autores como Mir Puig defienden
la aplicación del subtipo privilegiado ya que lo contrario supondría imponer la
pena correspondiente a un tipo distinto del que concurre en el caso concreto.
ERROR DE PROHIBICIÓN

• En cuanto a las consecuencias del error de prohibición, ya hemos señalado que éste tiene
lugar cuando el sujeto ignora que la conducta que realiza se encuentra prohibida por la ley.
• En este sentido, el art. 14.3 del Código Penal dispone que el error invencible sobre la ilicitud
del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error
fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
o En relación con este precepto, algunos autores sostienen que el mismo acoge una
concepción finalista del delito conforme a la cual el dolo exige el conocimiento del autor
sobre los elementos objetivos del tipo pero no sobre la significación antijurídica de su
acción. De este modo, el error vencible de prohibición no impediría la existencia del
dolo, por lo que la infracción se castiga con la pena inferior en uno o dos grados.
o Por el contrario, otros autores como Mir Puig se han opuesto a esta teoría al entender
que el error vencible de prohibición impide la existencia del dolo y debería dar lugar en
todo caso a la comisión imprudente de modo que la reducción de pena tendría por
finalidad evitar la impunidad de aquellos delitos que no admiten la comisión a título de
imprudencia.
• En cuanto al error de prohibición en la jurisprudencia, distinguimos los siguientes aspectos:
o En primer lugar, la jurisprudencia ha rechazado el error de prohibición cuando el actor
duda sobre la significación antijurídica de su conducta y, sin embargo, decide actuar y
también cuando el sujeto se coloca en una situación de ignorancia deliberada de lo que
puede y debe saber o cuando no muestra un conocimiento equivocado sino una mera
indiferencia18.
o En segundo lugar, la misma jurisprudencia ha rechazado la apreciación del error de
prohibición cuando se trata de infracciones de carácter natural que lesionan normas
éticas necesarias para la convivencia y cuya ilicitud es notoria para cualquier persona.
De este modo, se ha rechazado la existencia de error de prohibición en casos como el
de la persona que acudió al domicilio de otra para amenazarla si no retiraba una
denuncia o el del esposo que realizó el acceso carnal venciendo la oposición de su
esposa o el de quien transportaba hachís por la aduana.
o En tercer lugar, tratándose de delitos formales y de creación artificial, la jurisprudencia
ha declarado que deberán tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y culturales
del sujeto además de las posibilidades que hubiese tenido para apercibirse de la
significación antijurídica de su conducta.
▪ En este sentido, la jurisprudencia ha rechazado el error de prohibición en casos
como el de personas que contaron con asesoramiento técnico sobre el carácter
ilícito de su conducta y decidieron no prestarles atención19.
▪ Por el contrario, la jurisprudencia ha apreciado el error de prohibición invencible
en casos como la persona que abandonó una mesa electoral antes de tiempo20
o en el de una mujer senegalesa a cuya hija se practicó una mutilación genital21
o en el de la persona que adquirió varias armas de guerra creyendo que se
trataba de bienes de libre posesión22.
o En cuarto lugar, la jurisprudencia ha rechazado la relevancia del error de subsunción
que tiene lugar cuando el sujeto sabe que su conducta está prohibida por la ley pero
ignora su calificación jurídica o la pena que pueda corresponderle. En este sentido, la
jurisprudencia ha declarado que la responsabilidad penal sólo exige el conocimiento de
la ilicitud de la conducta y no de la norma concreta infringida23.
o Por último, la jurisprudencia ha subrayado la dificultad de apreciar la existencia del
error por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia. En este sentido, no bastará la
mera alegación del error sino que será necesaria la prueba no sólo de la existencia del
error sino también de su carácter invencible24.
ERROR IMPROPIO

• Pasando a ocuparnos del error impropio, ya hemos señalado que éste no incide en la fase de
ideación, deliberación y resolución previa sino sobre la fase de ejecución del delito. En este
sentido, nos referiremos a sus distintas modalidades.
• En cuanto al “error in persona” o “error in obiecto”, éste tiene lugar cuando el sujeto
confunde la persona o la cosa sobre la que recae la acción delictiva en cuyo caso distinguimos
según que el error afecte o no al bien jurídico protegido:
o Por un lado, si el error no afecta al bien jurídico protegido por gozar ambos objetos de
igual protección como cuando una persona mata a otra creyendo erróneamente que se
trata de un enemigo, el error será irrelevante.
o Por otro lado, si el error afecta al bien jurídico protegido por gozar uno de los objetos
de una protección penal reforzada como cuando una persona mata a otra creyendo
que se trata de un enemigo tratándose, sin embargo, de un Jefe de Estado extranjero,
se apreciará un concurso ideal entre el delito doloso intentado y el delito imprudente
consumado siempre que el resultado más grave hubiera sido previsible y evitable y,
además, aparezca expresamente castigado en su modalidad imprudente.
• En cuanto al error en el golpe o “aberratio ictus”, éste tiene lugar cuando el sujeto dirige su
acción contra un objeto determinado pero ésta recae sobre otro objeto distinto debido a una
ejecución deficiente del acto. En este sentido, la jurisprudencia distingue tres supuestos:
o Primero, si el resultado efectivamente producido era previsible, se apreciará también
un concurso ideal entre el delito doloso intentado y el delito imprudente consumado25.
o Segundo, si el resultado efectivamente producido era imprevisible, nos encontraríamos
ante un único delito doloso intentado.
o Tercero, si el resultado efectivamente producido es imputable a título de dolo eventual,
nos encontraríamos ante un dolo alternativo integrado por un dolo directo de primer
grado y un dolo eventual. En relación con este supuesto, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha declarado que el dolo del resultado producido excluye al otro por lo que el
error sería irrelevante26.
• En cuanto al error en el curso causal o “aberratio causae”, éste tiene lugar cuando el
desenvolvimiento del curso causal se produce de forma distinta de la prevista por el autor del
hecho en cuyo caso pueden darse tres posibilidades:
o En primer lugar, que el curso causal vaya más allá de lo deseado por el sujeto en cuyo
caso estaríamos ante un caso de preterintencionalidad como sucede cuando el sujeto
golpea a otra persona con el ánimo de herirle y le causa la muerte. En este sentido, la
doctrina sostiene que el hecho será castigado como un concurso ideal entre el delito
doloso intentado y el delito imprudente consumado27.
o En segundo lugar, que el curso causal haya sido insuficiente para producir el resultado
como cuando el sujeto suministra veneno a otra persona en dosis insuficientes para
causar su muerte, en cuyo caso estaríamos ante un delito imposible.
o Por último, que el resultado pretendido tenga lugar por un cauce distinto del planeado
como sucede en el caso del sujeto que intenta matar a otro arrojándolo por un puente y
éste muere al chocar con uno de sus pilares o en el caso del marido que creyendo
haber matado a su esposa abriendo la llave del gas mientras dormía, la abre de nuevo
para simular un suicidio, provocando así el fallecimiento.
▪ En relación con estos casos, la doctrina sostiene que nos encontramos ante un
hecho unitario con un dolus generalis que no merece un tratamiento jurídico
privilegiado.
▪ De este modo, el sujeto responderá a pesar de la desviación del curso causal al
haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha materializado en
el resultado típico conforme a las teorías de la imputación objetiva.
 DERECHO PENAL
TEMA 11

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. ANÁLISIS DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

• Al estudiar las circunstancias atenuantes, hay que comenzar señalando que la gravedad de la
pena impuesta como consecuencia de la comisión de un delito depende de la gravedad
objetiva del mismo, del grado de ejecución y participación, de la personalidad del delincuente y
de la concurrencia de determinadas circunstancias atenuantes o agravantes que revelan una
mayor o menor antijuridicidad o culpabilidad.
• En cuanto a las circunstancias atenuantes, hay que señalar que el art. 21 del Código Penal
ha modificado el catálogo existente bajo la vigencia del Código Penal anterior al suprimir las
de embriaguez, preterintencionalidad y minoría de dieciocho años.
• Del mismo modo, se ha incorporado la atenuante de adicción a sustancias tóxicas y se ha
desdoblado la atenuante de arrepentimiento espontáneo en dos circunstancias distintas como
son la de confesión y la de reparación del daño causado.

GRAVE ADICCIÓN A DETERMINADAS SUSTANCIAS

• En cuanto a la atenuante de grave adicción a determinadas sustancias, el art. 21.2 dispone que
es circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las
sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.
• En este sentido, el Código Penal contempla los casos en que el delito se comete en un estado
de disminución de imputabilidad provocado por la adicción al consumo de drogas o bebidas
alcohólicas y no en un estado de falta de imputabilidad provocada por la intoxicación plena o
por un síndrome de abstinencia en cuyo caso nos encontraríamos ante la eximente completa
del art. 20.2.
• En cuanto a sus requisitos, será necesario que la adicción sea grave y que guarde relación
funcional con el delito cometido.
o En cuanto a la gravedad de la adicción, la jurisprudencia ha declarado que no bastará
la mera condición de drogodependiente o alcohólico sino que será necesario que la
adicción sea intensa y prolongada y que afecte siquiera de forma ligera a la capacidad
del sujeto para comprender la significación antijurídica de sus actos y actuar conforme
a esa comprensión28.
o En cuanto a la relación funcional con el delito cometido, la jurisprudencia sostiene que
para la apreciación de la atenuante será necesario que la finalidad principal del delito
sea la de satisfacer la adicción29.
o En este sentido, la jurisprudencia aprecia habitualmente la atenuante en delitos contra
el patrimonio o delitos contra la salud pública. Por el contrario, la misma jurisprudencia
ha rechazado la apreciación de la atenuante en casos de tráfico de grandes cantidades
de droga por entender que la finalidad principal del delito era el ánimo de lucro30.
o En cuanto a la disminución de imputabilidad, algunas resoluciones sostienen que para
la apreciación de la atenuante, será necesario acreditar la realidad de la adicción, su
duración y su gravedad pero no la disminución efectiva de las facultades mentales del
sujeto ya que esta atenuante conlleva una presunción legal de disminución de la
imputabilidad31.
o Por el contrario, otras resoluciones rechazan la apreciación de la atenuante por no
haberse acreditado la incidencia del consumo de sustancias en dichas facultades.
• En cuanto a su aplicación como atenuante analógica, la jurisprudencia la ha apreciado en
supuestos de mero abuso del consumo de sustancias o de adicciones de menor intensidad o
antigüedad32.
ARREBATO, OBCECACIÓN U OTRO ESTADO PASIONAL DE ENTIDAD SEMEJANTE

• Pasando a ocuparnos de la atenuante de arrebato, el art. 21.3 dispone que es circunstancia

atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
• En cuanto a sus elementos, cabe distinguir dos requisitos como son las causas o estímulos
poderosos y el arrebato, obcecación o estado pasional de entidad semejante.
o En cuanto a las causas o estímulos poderosos, la jurisprudencia ha señalado diversos
requisitos:
▪ Primero, será necesario que las causas o estímulos sean graves por lo que no
se apreciará la atenuante en el caso de reacciones pasionales o coléricas por
motivos nimios ante los que cualquier persona reaccionaría con normalidad33.
▪ Segundo, será necesario que procedan de la víctima por lo que no procederá la
apreciación de la atenuante en caso de riña mutuamente aceptada34. Del
mismo modo, tampoco procederá la apreciación de la atenuante en el caso de
actos que deban ser necesariamente acatados. En este sentido, la
jurisprudencia ha declarado que no constituyen causas o estímulos poderosos
el desafecto o el deseo de poner término a una relación conyugal35.
▪ Tercero, será necesario que sean próximos en el sentido de existir una relación
causal entre ellos y la reacción del sujeto por lo que no procederá la apreciación
de la atenuante cuando el tiempo trascurrido haya permitido recuperar la
frialdad de ánimo.
▪ Cuarto, será necesario que la reacción del sujeto ante las causas o estímulos no
sea repudiable desde el punto de vista social y cultural. En este sentido, la
jurisprudencia rechaza la apreciación de la atenuante en casos de violencia de
género por entender que que no puede estimarse como expresiva de una menor
culpabilidad una conducta que perpetúa una desigualdad de género36.
o En cuanto al arrebato, obcecación o estado pasional, la jurisprudencia ha declarado
que el arrebato se caracteriza por su aparición súbita y su fugacidad mientras que la
obcecación se caracteriza por su aparición lenta y su mayor duración37.
▪ Por otro lado, la jurisprudencia sostiene que el arrebato u obcecación es distinto
del simple acaloramiento que acompaña a la comisión de algunas conductas
delictivas y también del trastorno mental transitorio, del que se diferencian por
la menor intensidad de la perturbación de facultades sufrida por el sujeto38.
▪ Del mismo modo, la jurisprudencia ha declarado que los supuestos de celopatía
o celos injustificados caen dentro del trastorno mental transitorio mientras que
los de celotipia o celos justificados caen en la atenuante de estado pasional.
▪ Finalmente, la misma jurisprudencia sostiene que la referencia a los estados
pasionales de entidad semejante resulta superflua debido a la amplitud del
significado de los otros dos términos39.

CONFESIÓN

• Pasando a ocuparnos de atenuante de confesión, el art. 21.4 dispone que es circunstancia

atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
• En este sentido, la apreciación de la atenuante exige la concurrencia de un requisito objetivo y
un requisito cronológico.
 • En cuanto al elemento objetivo, éste consiste en el hecho de la confesión.
o En relación con ella, la jurisprudencia ha declarado que la confesión debe ser completa
y veraz por lo que no procederá la apreciación de la atenuante cuando el sujeto aporte
información falsa, equívoca o tendenciosa u oculte aspectos esenciales que revelen
que su intención es eludir sus responsabilidades40.
o Del mismo modo, tampoco procederá la apreciación de la atenuante cuando el sujeto
se limita a denunciar el hecho sin autoinculparse como sucede en el caso del homicida
que se limita a comunicar la existencia de una persona muerta41.
o Finalmente, será indiferente que la confesión sea realizada por el delincuente o por otra
persona en su nombre42. Sin embargo, la confesión deberá realizarse ante la autoridad
competente para perseguir el delito.
• En cuanto al elemento cronológico, será necesario que la confesión se produzca antes de
que el sujeto conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él.
o En este sentido, la jurisprudencia ha declarado que el inicio del procedimiento a efectos
de apreciación de la atenuante se produce con la investigación policial43.
o Por otro lado, la misma jurisprudencia ha admitido la apreciación de la atenuante
cuando el sujeto conocía únicamente la incoación de unas diligencias previas para
investigar el hecho pero desconocía que el procedimiento se dirigiera contra él44.
o Finalmente, no procederá la apreciación de la atenuante cuando el sujeto haya sido
sorprendido in fraganti por los agentes de la autoridad45.
• En cuanto a su aplicación como atenuante analógica, la jurisprudencia la ha apreciado en
casos en que la confesión se producía cuando el sujeto conocía que el procedimiento judicial
se dirigía contra él y siempre que la colaboración prestada con la Administración de Justicia
haya sido de especial relevancia46.

REPARACIÓN DEL DAÑO

• En cuanto a la atenuante de reparación del daño, el art. 21.5 dispone que es circunstancia
atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a
disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral.
• En este sentido, la apreciación de la atenuante exige la concurrencia de un requisito objetivo y
un requisito cronológico.
• En cuanto al elemento objetivo, éste consiste en la actividad reparadora que deberá restaurar
o disminuir los efectos del delito.
o En este sentido, la jurisprudencia ha declarado que la reparación deberá ser eficiente y
relevante por lo que no procederá la apreciación de la atenuante cuando el sujeto se
limite a entregar un aval como garantía de un pago futuro ni tampoco cuando la cuantía
del pago sea muy reducida en comparación con el perjuicio causado47.
o Por otro lado, la misma jurisprudencia admite la apreciación de la atenuante cuando la
reparación es meramente moral o simbólica como la petición de perdón48.
• En cuanto al elemento cronológico, será necesario que la actividad reparadora se produzca
en cualquier momento anterior a la celebración del juicio oral. En este sentido, la
jurisprudencia ha admitido la apreciación de la atenuante aunque la consignación para el pago
de la indemnización se hubiese producido en la misma fecha de celebración del juicio oral49 .
• En cuanto a su aplicación como atenuante analógica, la jurisprudencia la ha apreciado en
casos en que la actividad reparadora se producía una vez iniciado el juicio oral50.
DILACIONES EXTRAORDINARIAS E INDEBIDAS

• Pasando a ocuparnos de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, introducida

por la Ley Orgánica 5/2010, el art. 21.6 dispone que es circunstancia atenuante la dilación
extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al
propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
o En relación con este precepto, cabe señalar que la circunstancia recogida en el mismo
se aplicó como atenuante analógica a partir de un Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 que declaró que la
atenuación de la pena constituía un mecanismo de reparación de la vulneración del
derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y que la solución del
problema no debía deferirse al Poder Ejecutivo a través del indulto.
o Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1999 declaró que la expresión
“dilaciones indebidas” debe valorarse teniendo en cuenta la complejidad del asunto, los
márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo, la conducta procesal
del recurrente, el interés que arriesga en el asunto y la forma en que el asunto haya
sido despachado por el órgano judicial.
o Por otro lado, la misma jurisprudencia ha declarado que el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas no puede identificarse con un derecho al cumplimiento riguroso de
los plazos procesales51. Sin embargo, este derecho no puede exceptuarse cuando las
dilaciones se deban a carencias o defectos de la organización judicial sin perjuicio de
la exención de responsabilidad personal de los Jueces y Magistrados52.
• En cuanto a sus requisitos, será necesario que las dilaciones sean indebidas, extraordinarias,
no atribuibles al inculpado y desproporcionadas con la complejidad de la causa.
o En cuanto al carácter indebido, la jurisprudencia ha declarado que el plazo de duración
del proceso debe computarse desde que el sujeto adquiere la condición de investigado
hasta el pronunciamiento de la sentencia firme.
o En este sentido, no se considerarán dilaciones indebidas las demoras producidas por
la incoación tardía del procedimiento ni por el desarrollo de un delito continuado.
o En cuanto al carácter extraordinario, será necesario que la duración del procedimiento
supere los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo.
o En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la apreciación de
la atenuante como muy cualificada en el caso de retrasos extraordinarios y en el caso
de una causa que permaneció paralizada durante ocho años por la tramitación de una
cuestión de inconstitucionalidad53.
o En cuanto al carácter no atribuible al inculpado, la misma jurisprudencia ha rechazado
la apreciación de la atenuante en el caso de dilaciones provocadas por la rebeldía del
investigado, el retraso en la devolución de los autos por el Abogado de la defensa o la
renuncia del acusado a su Abogado o Procurador54.
o En cuanto al carácter desproporcionado, la jurisprudencia ha declarado que deberán
ponderarse todas las circunstancias que hayan influido en la duración del proceso.
▪ Por otro lado, el carácter desproporcionado no dependerá de la duración global
del procedimiento sino de la existencia de periodos injustificados de inactividad
procesal55.
▪ En este sentido, la misma jurisprudencia ha declarado que no bastará para la
apreciación de la atenuante con una mera alegación sino que será necesario
concretar los periodos de interrupción o inactividad procesal para que el órgano
jurisdiccional pueda valorar su gravedad y justificación.
• En cuanto a su aplicación como atenuante analógica, la jurisprudencia la ha contemplado
en casos de tardanza excesiva en la interposición de denuncia o querella que determinan que
la incoación del procedimiento se produzca cuando el plazo de prescripción se encuentra
avanzado y, especialmente, tratándose de delitos que exigen este requisito de perseguibilidad.
ATENUANTE ANALÓGICA

• Pasando a ocuparnos de las atenuantes analógicas, el art. 21.7 dispone que es circunstancia
atenuante cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.
• En cuanto a sus requisitos, la jurisprudencia ha declarado que será necesaria la existencia de
una relación de analogía entre la circunstancia que se trate de apreciar y el sentido inspirador
del catálogo de atenuantes genéricas previstas en el Código Penal y sin que sea necesario
que la analogía se establezca con una de estas atenuantes en particular56.
o Por otro lado, la misma jurisprudencia sostiene que no procederá la apreciación de la
atenuante analógica cuando falten requisitos básicos de una atenuante genérica57. Del
mismo modo, tampoco podrá exigirse una correspondencia absoluta entre la atenuante
analógica y aquélla con la que pretenda establecerse la analogía58.
o Finalmente, la atenuante analógica podrá apreciarse en relación con las eximentes
completas del art. 20 por la vía de la eximente incompleta del art. 21.1. Sin embargo,
no cabrá en tales casos la disminución de la pena en uno o dos grados prevista para
las eximentes incompletas por el art. 68.

ANÁLISIS DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS

• En cuanto a las eximentes incompletas, el art. 21.1 dispone que son circunstancias atenuantes
las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
• En este sentido, nos referiremos seguidamente a cada una de las eximentes previstas en el
art. 20 del Código Penal.
• En cuanto a las anomalías o alteraciones psíquicas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo
ha apreciado la eximente incompleta en supuestos de grave disminución de la imputabilidad
del sujeto que no alcancen a una falta absoluta de la misma.
o En efecto, tratándose de enfermos psicóticos, se ha apreciado la eximente incompleta
en el caso de delitos cometidos bajo un estado de intensa alteración de las facultades
mentales aunque no se acredite que el sujeto se encontraba en un brote psicótico,
como sucede cuando concurre el consumo de alcohol o drogas59.
o Del mismo modo, tratándose de enfermos de neurosis, se ha apreciado la eximente
incompleta en el caso de ludopatía cuando el sujeto actúa con un deseo irrefrenable de
participar en el juego que le lleva a realizar actos dirigidos a proporcionarse dinero para
satisfacer su adicción60.
• En cuanto a la intoxicación plena y el síndrome de abstinencia, la jurisprudencia sostiene
que la apreciación de la eximente completa exigirá que la perturbación de facultades del sujeto
sea plena y fortuita.
o De este modo, la apreciación de una eximente incompleta procederá en los casos en
que la perturbación es fortuita pero no plena y si es plena pero no fortuita como sucede
con las actiones liberae in causa.
o Finalmente, el síndrome de abstinencia podrá dar lugar a la aplicación de una eximente
completa, una eximente incompleta o una atenuante analógica en función de la
intensidad de la alteración de las facultades mentales del sujeto.
• En cuanto a las alteraciones en la percepción, será necesario que las alteraciones se
produzcan desde el nacimiento o desde la infancia por lo que la ausencia de este requisito
impide la apreciación de la eximente completa o incompleta.
• De este modo, procederá la apreciación de la eximente incompleta en supuestos de grave
disminución de la imputabilidad del sujeto que no alcancen a una falta absoluta de la misma.
• En cuanto a la legítima defensa, hay que señalar que su elemento básico viene constituido
por la agresión ilegítima por lo que su ausencia impide la apreciación de la eximente completa
o incompleta.
• De este modo, podrá apreciarse la eximente incompleta cuando concurra agresión ilegítima
pero falte uno de los otros dos requisitos como son la necesidad racional del medio empleado
o la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
• En cuanto al estado de necesidad, hay que señalar que su elemento básico viene constituido
por la situación de necesidad, que deberá ser real, actual e inminente, y por la inexistencia de
otros medios lícitos o menos gravosos disponibles para eludir el mal.
• De este modo, podrá apreciarse la eximente incompleta cuando concurran estos requisitos
pero falte algún otro de los exigidos legalmente como cuando el mal causado no sea mayor
que el que se pretenda evitar o cuando la situación de necesidad haya sido provocada
intencionalmente por el sujeto o cuando el necesitado tenga por su oficio o cargo obligación de
sacrificarse.
• En cuanto al miedo insuperable, la jurisprudencia ha admitido la apreciación de la eximente
incompleta cuando el miedo no fue insuperable en el sentido de que no pudiera ser dominado
por la generalidad de las personas y sin considerar a personas especialmente valerosas o
temerarias o especialmente pusilánimes o miedosas.
• En cuanto al cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo,
la jurisprudencia admite la apreciación de la eximente incompleta en casos de extralimitación
en el uso de la fuerza por parte de agentes de la autoridad siempre que ello se hubiere
producido por motivos relacionadas con el servicio y no por razones de índole personal.
 DERECHO PENAL
TEMA 36

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES. MATRIMONIOS ILEGALES.

SUPOSICIÓN DE PARTO Y ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIÓN
DEL MENOR. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES.
DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

• Al estudiar los delitos contra las relaciones familiares, hay que comenzar señalando que el
Código Penal se ocupa de estas figuras en el Título XII de su Libro II que consta de tres
capítulos sucesivamente dedicados a los matrimonios ilegales, los delitos relativos a la
suposición de parto y la alteración de la paternidad, estado o condición del menor y los delitos
contra los derechos y deberes familiares

MATRIMONIOS ILEGALES

• En cuanto a los matrimonios ilegales, el Código Penal castiga tres delitos distintos como son la
la bigamia, la celebración de matrimonio inválido y la autorización de matrimonios ilegales
• En cuanto al delito de bigamia, el art. 217 del Código Penal castiga a el que contrajere
segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior.
• En este sentido, conviene recordar el art. 46 del Código Civil que dispone que no pueden
contraer matrimonio los que estén ligados por vínculo matrimonial.
o En cuanto a los sujetos del delito, el sujeto activo vendrá constituido por la persona que
contraiga matrimonio sin haberse disuelto otro vínculo matrimonial anterior por lo que
podrán incurrir en el delito uno o ambos contrayentes.
▪ En este sentido, la doctrina sostiene que se trata de un delito especial propio ya
que no puede ser cometido por cualquier persona sino únicamente por aquéllas
que reúnan una determinada condición como es la estar casado.
▪ De este modo, el otro contrayente no responderá en concepto de autor sino de
cooperador necesario siempre que tuviera conocimiento de la existencia del
vínculo mencionado.
o Por otro lado, la doctrina sostiene que el sujeto pasivo viene constituido por la sociedad
en su conjunto como titular del bien jurídico protegido y no por la persona con quien se
contrajo el segundo matrimonio o con quien existía el vínculo matrimonial anterior.
o Por el contrario, la jurisprudencia ha considerado sujeto pasivo del delito a cualquiera
de estas personas61.
o En cuanto a la conducta típica, ésta consiste en contraer segundo o ulterior matrimonio
a sabiendas de que subsiste un matrimonio anterior como sucede en el caso de la
persona que contrae matrimonio canónico con persona distinta de aquélla con la que
previamente contrajo matrimonio civil o con la persona que contrae matrimonio civil o
canónico sin haber obtenido la previa homologación civil de una resolución canónica
sobre nulidad de matrimonio o decisión pontificia sobre matrimonio rato no consumado.
▪ Por el contrario, no comete delito de bigamia la persona que contrae matrimonio
civil tras haber obtenido sentencia de divorcio de un primer matrimonio canónico
aunque éste no se considere disuelto conforme a la legislación eclesiástica.
▪ Finalmente, el delito sólo podrá cometerse con dolo directo ya que la expresión
a sabiendas utilizada en el tipo penal excluye la imprudencia y el dolo eventual.
o En cuanto al grado de ejecución, la consumación se producirá desde el momento de la
celebración del matrimonio aunque no se hubiera producido su inscripción registral ni
su consumación.
o En este sentido, el delito de bigamia es un delito de efectos permanentes ya que crea
un estado con independencia de la voluntad del sujeto activo a diferencia de los delitos
permanentes que suponen la creación de una situación antijurídica duradera y que
siguen consumándose mientras la situación permanece como sucede con los delitos
de detención ilegal y abandono de familia.
 • En cuanto al delito de celebración de matrimonio inválido, el art. 218 castiga a el que para
perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido. El responsable quedará exento
de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado.
o En relación con este delito, hay que señalar que el mismo sólo podrá cometerse con
dolo directo ya que la finalidad específica de perjudicar al otro contrayente excluye la
imprudencia y el dolo eventual. De este modo, no se apreciará el delito en el caso de la
persona que contrae matrimonio inválido para perjudicar a un tercero ni en el caso de
la que contrae matrimonio inválido sin la finalidad específica citada.
o Por otro lado, existirá concurso de leyes con el delito de bigamia del art. 217 en el caso
de que éste se hubiere celebrado para perjudicar al otro contrayente en cuyo caso se
aplicaría el art. 218 en aplicación del principio de especialidad del art. 8.1.
o Finalmente, el apartado 2º introduce una excusa absolutoria inspirada por la finalidad
de fomentar una conducta postdelictiva favorable del sujeto activo.
• En cuanto al delito de autorización de matrimonios ilegales, el art. 219 castiga a el que
autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en
el expediente. Del mismo modo, se impone una pena atenuada si la causa de nulidad fuere
dispensable.

SUPOSICIÓN DE PARTO

• Pasando a ocuparnos del delito de suposición de parto, el art. 220.1 castiga la suposición de
parto.
• En cuanto a los sujetos del delito, el sujeto activo vendrá constituido por la mujer que simule
el alumbramiento de un niño atribuyéndose su maternidad mientras que la mujer que entregue
al niño responderá como cooperadora necesaria.
o Por otro lado, también podrá ser sujeto activo la mujer que simule el parto de un niño
nacido por gestación subrogada aunque sea la madre biológica del nacido.
o En este sentido, el art. 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida
de 2006 dispone que será nulo de pleno derecho el contrato por el que la mujer
gestante se obligue a renunciar a la filiación materna a favor del contratante o de un
tercero ya sea mediante contraprestación o sin ella.
• Por su parte, el sujeto pasivo viene constituido por el niño cuya filiación se altera. No obstante,
algunos autores como Rodríguez Devesa y Muñoz Conde sostienen que no deberá tratarse
necesariamente de un recién nacido sino que bastará que se trate de un niño de corta edad
sin conocimiento de sus relaciones familiares.
• En cuanto a la conducta típica, la jurisprudencia sostiene que ésta consiste en la simulación
de haber alumbrado un niño vivo con la consiguiente alteración del estado civil derivado de la
filiación.
• Por otro lado, no bastará el conocimiento y voluntad de realizar la acción descrita en el tipo
sino que será necesario el dolo específico de modificar el estado civil del nacido62.
• En cuanto al grado de ejecución, la doctrina sostiene que la consumación se producirá por la
mera simulación de la maternidad aunque no se hubiera producido la inscripción de filiación en
el Registro Civil.
o Por otro lado, se planteó la cuestión de determinar si la mera suposición de embarazo
es también una conducta punible.
o En este sentido, algunos sostuvieron que se trata de un supuesto de tentativa. Por el
contrario, la doctrina mayoritaria considera que se trata de un acto preparatorio impune.
 • En cuanto a los problemas concursales, la jurisprudencia sostiene que existirá concurso real
entre los delitos de suposición de parto y falsedad en documento público en el caso de que se
hubiera producido la inscripción de filiación.
o Por otro lado, la misma jurisprudencia ha declarado la existencia de concurso real
entre los delitos de suposición de parto y detención ilegal en el caso de la mujer que
simula el parto de un niño al que se sustrae de su ámbito familiar.
o Finalmente, la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2012 sostuvo que los delitos
de suposición de parto y falsedad en documento público no prescribirán en tanto no
prescriba el delito de detención ilegal en el caso de que concurran con éste y, en caso
contrario, el plazo de prescripción se contará desde la fecha de la infracción ya que ni
la suposición de parto ni la falsedad en documento públicos son delitos permanentes.

ALTERACIÓN DE PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIÓN DEL MENOR

• Pasando a ocuparnos de la alteración de paternidad, estado o condición del menor, el Código

Penal contempla dos posibles figuras delictivas como son la ocultación o entrega de un hijo y
la sustitución de un niño por otro.
• En cuanto al delito de ocultación o entrega de un hijo, el art. 220.2 castiga a el que ocultare
o entregare a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación.
• Por su parte, el art. 221 establece los siguientes tipos cualificados:
1º. Se impone una pena agravada a los que, mediando compensación económica,
entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no concurra
relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda,
acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de
filiación.
2º. Se impone la misma pena a la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la
entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.
3º. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o
establecimientos donde se recojan niños, se imponen penas de inhabilitación especial
y clausura temporal o definitiva del establecimiento o local sin que la clausura temporal
pueda exceder de cinco años.
• En cuanto a la sustitución de un niño por otro, el art. 220.3 se limita a castigar la sustitución
de un niño por otro.
• Por otra parte, el apartado 5º impone una pena atenuada por las sustituciones de un niño por
otro que se produjeren en centros sanitarios o sociosanitarios por imprudencia grave de los
responsables de su identificación y custodia.
• En cuanto a las agravantes comunes a ambos delitos, distinguimos las siguientes:
o Primero, el art. 220.4 dispone que los ascendientes por naturaleza o por adopción que
cometieran los hechos descritos en los tres apartados anteriores podrán ser
castigados, además, con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de patria potestad que tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado,
entregado o sustituido y, en su caso, sobre el resto de los hijos o descendientes.
o Segundo, el art. 222 impone también pena de inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio a el educador, facultativo, autoridad o funcionario
público que, en el ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas descritas en
los dos artículos anteriores. A los efectos de este artículo, el término facultativo
comprende los médicos, matronas, personas de enfermería y cualquier otra persona
que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria.
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES

• Pasando a ocuparnos de los delitos contra los derechos y deberes familiares, el Código Penal
consta de tres secciones dedicadas al quebrantamiento de los deberes de custodia, la
sustracción de menores y el abandono de familia, menores o incapaces.
• En cuanto al quebrantamiento de los deberes de custodia, se establece lo siguiente:
o Primero, el art. 223 castiga a el que teniendo a su cargo la custodia de un menor de
edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para
ello, cuando fuere requerido por ellos, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro
delito más grave.
o Segundo, el art. 224 castiga a el que indujere a un menor de edad o a un incapaz a
que abandone el domicilio familiar o lugar donde resida con anuencia de sus padres,
tutores o guardadores. En la misma pena incurrirá el progenitor que induzca a su hijo
menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o
administrativa.
o Por último, el art. 225 impone una pena atenuada cuando el responsable de los delitos
previstos en esta Sección restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o
residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de
vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud,
integridad física o libertad sexual, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de
edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la
ausencia no hubiera sido superior a veinticuatro horas.
• En cuanto a la sustracción de menores, el art. 225 bis dispone las siguientes reglas:
1º. Se castiga a el progenitor que sin causa justificada para ello, sustrajere a su hijo menor.
2º. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
a) El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del
progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a
las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
b) La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por
resolución judicial o administrativa.
3º. Se impone la pena en su mitad superior cuando el menor sea trasladado fuera de
España o fuese exigida alguna condición para su restitución.
4º. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien
corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a
cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas,
quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se
refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, se
impondrá una pena agravada.
5º. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del
menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
• En relación con este delito, hay que señalar que se trata de un delito especial propio ya que
sólo podrá ser cometido por los padres, ascendientes y parientes del menor hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad y siempre que no se trate del progenitor con que el menor
conviva habitualmente o de la persona o institución que tenga atribuida su guarda o custodia.
• Por otro lado, conviene señalar que el art. 620 del Código Penal sancionaba en su redacción
originaria la falta de los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares
o de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o
administrativa. Sin embargo, la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 ha destipificado
esta figura.
ABANDONO DE FAMILIA

• En cuanto al delito de abandono de familia, el art. 226 establece las siguientes reglas:
1º. Se castiga a el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la
patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia
necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes
o cónyuge que se hallen necesitados.
2º. El Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente al reo la inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar.
• En relación con este delito, la jurisprudencia ha declarado que se trata de una norma penal en
blanco para cuya integración será necesario acudir a las normas del Código Civil que regulan
los deberes inherentes a la patria potestad, tutela, guarda y acogimiento63.
o Por otro lado, la jurisprudencia ha declarado que el incumplimiento de deberes legales
de asistencia deberá ser voluntario, persistente y completo por lo que no se apreciará
el delito en los casos de incumplimiento meramente parcial, esporádico, transitorio o
provocado por la imposibilidad del autor de asumir el cumplimiento de tales deberes64.
o Finalmente, la jurisprudencia ha apreciado el delito en casos como el de la persona
que permite el absentismo escolar continuado de su hijo con grave detrimento para su
formación65. Por el contrario, la jurisprudencia ha rechazado la apreciación del delito en
el caso del menor que estaba siendo atendido por otros familiares o que contaba con
una pensión66.
• En cuanto al delito de impago de prestaciones, el art. 227 dispone las siguientes reglas:
1º. Se castiga a el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses
no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus
hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los
supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio,
proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.
2º. Se impone la misma pena a el que dejare de pagar cualquier otra prestación
económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el
apartado anterior.
3º. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las
cuantías adeudadas.
• En relación con este delito, la jurisprudencia y la Consulta de la Fiscalía General del Estado
1/1993 declararon que la conducta sancionada consiste en la insolidaridad del obligado ante la
situación de necesidad de los miembros económicamente más débiles de la familia por lo que
hay que entender que no se trata de un supuesto de prisión por deudas.
o En cuanto al sujeto activo, éste vendrá constituido por la persona obligada al pago en
virtud de convenio judicialmente aprobado o resolución judicial.
o Por su parte, un Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 27 de noviembre de 2007 declaró que no procederá la revisión de la
condena impuesta por este delito de impago de pensiones aunque posteriormente se
declare la falta de paternidad biológica del penado.
o En cuanto al tipo subjetivo, será necesario el conocimiento de la resolución judicial que
establece la obligación y la voluntad de incumplirla.
▪ En este sentido, la jurisprudencia ha rechazado la apreciación del delito cuando
el obligado carece de capacidad económica para realizar el pago. No obstante,
la misma jurisprudencia ha declarado que corresponde al acusado la carga de
probar esta falta de capacidad económica67.
▪ Del mismo modo, la misma jurisprudencia ha rechazado la apreciación del delito
por falta de dolo en casos de incumplimiento parcial o mero retraso en el pago
de la prestación si bien deberá atenderse a las circunstancias del caso68.
 • En cuanto a los requisitos de perseguibilidad, el art. 228 dispone que los delitos previstos
en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona
desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

ABANDONO DE MENORES O DISCAPACITADOS

• En cuanto a los delitos de abandono de menores o incapaces, distinguimos entre el abandono

propio e impropio y el delito de mendicidad de menores.
• En cuanto al abandono propio, el art. 229 dispone lo siguiente:
1º. Se castiga el abandono de un menor de edad o persona con discapacidad necesitada
de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda.
2º. Se impone una pena agravada si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o
guardadores legales.
3º. Se impone una pena agravada cuando, por las circunstancias del abandono, se haya
puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor
de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.
• Por su parte, el art. 230 impone las penas inferiores en grado por el abandono temporal de un
menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
• En cuanto al abandono impropio, el art. 231 dispone lo siguiente:
1º. Se castiga a el que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad
o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregarse a
un tercero a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiera confiado,
o de la autoridad, en su defecto.
2º. Se impone una pena agravada si, con la entrega, se hubiere puesto en concreto peligro
la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con
discapacidad necesitada de especial protección.
• En cuanto al delito de mendicidad de menores o discapacitados, el art. 232 establece las
siguientes reglas:
1º. Se castiga a los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad,
incluso si ésta es encubierta.
2º. Se impone una pena agravada si, para los fines del apartado anterior, se traficare con
menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se
empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias
perjudiciales para su salud.
• En cuanto a la disposición común a los delitos anteriores, el art. 233 dispone lo siguiente:
1º. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor,
podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 a 232 la
pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos
de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar.
2º. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se
le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
3º. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas
pertinentes para la debida custodia y protección del menor.
 DERECHO PENAL
TEMA 49

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. PREVARICACIÓN DE LOS

FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS. ABANDONO DE
DESTINO Y DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS. DESOBEDIENCIA Y
DENEGACIÓN DE AUXILIO. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Y DE LA
VIOLACIÓN DE SECRETOS.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

• Al estudiar los delitos contra la Administración Pública, hay que comenzar señalando que el
Código Penal de 1995 se ocupa de estas figuras en el Título XIX de su Libro II.
• En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia sostiene que éste viene genéricamente
constituido por la rectitud en el funcionamiento de la Administración Pública con sometimiento
a los principios constitucionales que rigen su actuación69.
o En este sentido, conviene recordar el art. 103 de la Constitución que dispone que la
Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
o Por su parte, el art. 106 dispone que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria
y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los
fines que la justifican.
• En cuanto al sujeto activo, éste viene generalmente constituido por autoridades o
funcionarios públicos en relación con los cuales el art. 24 del Código Penal dispone lo
siguiente:
1º. A los efectos penales, se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de
alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción
propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del
Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a
los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2º. Se considera funcionario público todo el que, por disposición inmediata de la Ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de
funciones públicas.
• Por su parte, la jurisprudencia sostiene que el concepto de funcionario del Derecho Penal es
más amplio que el del Derecho Administrativo ya que no incluye sólo al funcionario titular sino
también al personal laboral contratado que realiza las mismas funciones que realizaría un
funcionario incorporado definitivamente a la Administración Pública70.
o Por otro lado, cabe señalar que los delitos contra la Administración Pública son delitos
especiales propios con algunas excepciones ya que sólo pueden ser cometidos por las
personas que reúnan la condición de autoridad o funcionario público.
o En relación con ellos, el art. 65.3 dispone que cuando en el inductor o en el cooperador
necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamenten la culpabilidad del autor, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena
inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.
• En cuanto a la compatibliidad con las sanciones administrativas, el Tribunal Constitucional
ha declarado que las penas previstas para estos delitos son compatibles con las sanciones
disciplinarias impuestas por la Administración sin que ello suponga infracción del principio non
bis in ídem71.

PREVARICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

• En cuanto al delito de prevaricación, hay que señalar que el Código Penal de 1995 introdujo
como novedad la tipificación separada de la prevaricación de los funcionarios públicos que se
regula como delito contra la Administración Pública y la prevaricación de Jueces, Magistrados
y Secretarios Judiciales, que se regula como delito contra la Administración de Justicia.
• Por otro lado, el Código Penal castiga también algunas conductas específicas de prevaricación
administrativa en relación con los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección
del patrimonio histórico y el medio ambiente.
 • En cuanto al tipo básico, el art. 404 castiga a la autoridad o funcionario público que, a
sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
o En relación con este precepto, la jurisprudencia rechazó inicialmente la apreciación del
delito en comisión por omisión por estimar que el verbo empleado en la descripción de
la conducta típica exigiría necesariamente una actuación positiva72.
o Sin embargo, un Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 30 de junio de 1997 reconoció la posibilidad de apreciar la comisión por
omisión en los casos en que el silencio administrativo produce efectos equivalentes a
una resolución expresa. De este modo, se ha apreciado el delito en el caso del Alcalde
que se negó a convocar al Pleno para el debate de una moción de censura73.
• En cuanto al sujeto activo, éste sólo podrá venir constituido por una autoridad o funcionario.
• No obstante, tratándose de resoluciones emanadas de órganos colegiados, la jurisprudencia
sostiene que el delito sólo será imputable a los miembros que hubiesen votado a favor de la
resolución pero no a los que hubiesen votado en contra o se hubieren abstenido74.
• En cuanto al concepto de resolución, la jurisprudencia ha declarado que deberá tratarse de
un acto administrativo de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y
a la colectividad en general, ya se trate de actos escritos o verbales y expresos o presuntos,
por lo que no se apreciará delito en el caso de los actos políticos y los dictámenes o informes
previos75.
• En este sentido, la jurisprudencia ha rechazado la existencia de resolución en el caso de los
actos de trámite como las actas de inspección levantadas por los Inspectores de Trabajo o las
órdenes de un superior a un subordinado en el ejercicio de facultades jerárquicas76.
• En cuanto a la arbitrariedad de la resolución, la jurisprudencia ha declarado que no bastará
que la resolución sea meramente ilegal en cuyo caso podría ser corregida por la jurisdicción
contencioso administrativa sino que deberá suponer un ejercicio arbitrario del poder77.
o En este sentido, la misma jurisprudencia sostiene que la resolución deberá entrañar
una vulneración patente, flagrante y clamorosa del ordenamiento jurídico de modo que
no pueda justificarse con ningún canon interpretativo admisible sino que responda sólo
a la voluntad del funcionario convertida en fuente aparente de normatividad78.
o Finalmente, la misma jurisprudencia sostiene que la arbitrariedad podrá venir referida a
la falta de fundamento de la resolución, a la falta absoluta de competencia del culpable
y a la inobservancia de normas esenciales del procedimiento79. De este modo, la mera
omisión de requisitos formales no supone por sí sola la arbitrariedad de la resolución a
menos que se trate de requisitos esenciales como sucede con la elusión de controles
legalmente exigidos para garantizar la sujeción de la resolución a la ley80.
• En cuanto al tipo subjetivo, será necesario que la resolución se dicte a sabiendas de su
injusticia por lo que la jurisprudencia ha rechazado la apreciación del delito en dolo eventual81.

NOMBRAMIENTOS ILEGALES

• En cuanto a los nombramientos ilegales, el art. 405 castiga a la autoridad o funcionario público
que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o
diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que
concurran los requisitos legalmente establecidos para ello.
o Por su parte, el art. 406 impone la misma pena de multa a la persona que acepte la
propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior
sabiendo que carece de los requisitos legalmente previstos.
o En relación con este delito, la jurisprudencia declaró que la falta de requisitos exigidos
hace referencia a requisitos esenciales sin que quepa la apreciación del delito cuando
trate de meras incompatibilidades82.
ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS

• Pasando a ocuparnos del abandono de destino y la omisión del deber de perseguir delitos, el
art. 407 contiene las siguientes reglas:
1º. Se castiga a la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el
propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los
Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV. Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no
perseguir cualquier otro delito, se impone una pena atenuada.
2º. Se imponen las mismas penas cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las
penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad judicial competente.
• En relación con este precepto, hay que señalar que el Reglamento de Régimen Disciplinario
de los Funcionarios de la Administración del Estado contempla el abandono de servicio como
infracción disciplinaria muy grave por lo que sólo se apreciará delito cuando se persiga el fin
previsto en el art. 407.
• Por otro lado, la referencia del art. 407 a los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV comprende los
delitos contra la Constitución, delitos contra el orden público, delitos de traición y contra la paz
e independencia del Estado y delitos contra la comunidad internacional.
• En cuanto a la omisión del deber de perseguir delitos, el art. 408 castiga a la autoridad o
funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de
promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables.
o En cuando al sujeto activo, la jurisprudencia sostiene que éste vendrá constituido por
cualquier autoridad o funcionario público cuyas funciones comprendan la de promover
la persecución de los delitos y de sus responsables como los Jueces, Magistrados y
Fiscales, los funcionarios de Policía Judicial y los Inspectores de Hacienda en relación
con los delitos contra la Hacienda Pública83.
▪ En este sentido, deberá estarse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder
Judicial, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y la Ley Orgánica 2/1986, de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
▪ Por otro lado, tratándose de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
será indiferente que se encuentren o no en el ejercicio de sus funciones ya que
el art. 5 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dispone que
sus miembros deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación,
interviniendo siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallen o no de servicio y
en defensa de la ley y la seguridad ciudadana.
o En cuanto a la conducta típica, la jurisprudencia ha declarado que se trata de un delito
de omisión pura por lo que no será necesaria la producción de un resultado.
▪ Por otro lado, la misma jurisprudencia sostiene que bastará que el sujeto tenga
indicios razonables de la ejecución de una conducta delictiva aunque no tenga
certeza de la concurrencia de todos los elementos del delito en cuestión84. Del
mismo modo, procederá la apreciación del delito cuando la investigación se
haya iniciado pero se haya circunscrito intencionalmente a unos de los posibles
responsables con elusión de otros o se haya demorado su efectividad85.
▪ Finalmente, la jurisprudencia ha apreciado el delito en supuestos como el del
funcionario que no procede a la detención del responsable o que no instruye el
correspondiente atestado o que lo pone ilícitamente en libertad86.
• En cuanto al abandono colectivo de servicio, el art. 409 contiene las siguientes reglas:
1º. Se castiga a las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u
organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público.
2º. Se impone una pena atenuada a las autoridades o funcionarios públicos que
meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un
servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad.
DESOBEDIENCIA

• Pasando a ocuparnos del delito de desobediencia, el art. 410 contiene las siguientes reglas:
1º. Se castiga a las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a
dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la
autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y
revestidas de las formalidades legales.
2º. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no incurrirán en responsabilidad
criminal las autoridades o funcionarios públicos por no dar cumplimiento a un mandato
que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de
cualquier otra disposición general.
• En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia sostiene que éste viene constituido por
el funcionamiento normal del Estado de Derecho que exige la sumisión al imperio de la ley y a
las resoluciones judiciales87.
• En este sentido, el art. 118 de la Constitución dispone que es obligado cumplir las sentencias
y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales así como prestar la colaboración
requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.
• En cuanto a la conducta típica, la jurisprudencia exige los siguientes requisitos:
o En primer lugar, será necesaria la existencia de una resolución judicial o una decisión u
orden de la autoridad administrativa superior por lo que no se apreciará el delito cuando
no exista una relación de subordinación88.
o En segundo lugar, será necesario que la resolución judicial, decisión u orden hayan
sido dictadas por el órgano competente y con arreglo a las normas procedimentales y
que conlleven una obligación de actuar o no actuar de determinada forma89.
o En tercer lugar, será necesario que la obligación se manifieste en un mandato directo,
expreso, terminante y que sea conocido positivamente por la autoridad o funcionario
que tenga la obligación de acatarlo.
o Por último, será necesario que la negativa del sujeto al cumplimiento de su obligación
sea clara, patente e inequívoca90. No obstante, la jurisprudencia sostiene que no serán
necesarios actos positivos sino que bastará una conducta meramente pasiva siempre
que sea inequívoca y contumaz por lo que también se apreciará el delito cuando el
culpable actúe bajo una apariencia de acatamiento pero oponiendo dificultades u
obstrucciones de tal naturaleza que revele una voluntad rebelde al cumplimiento91.
• En cuanto a la causa de justificación del art. 410.2, algunos autores como Luzón Cuesta
sostienen que si la antijuridicidad del mandato no fuere tan manifiesta, el sujeto podrá invocar
la eximente de cumplimiento del deber general de acatar las leyes o la eximente de estado de
necesidad en la medida que el mal que representaría cumplir una orden ilegal sería mayor que
el representado por su incumplimiento.
• Finalmente, la jurisprudencia ha rechazado la apreciación de esta causa de justificación frente
a las resoluciones judiciales firmes92.
• En cuanto al tipo agravado, el art. 411 castiga a la autoridad o funcionario público que,
habiendo suspendido por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado 2º del
artículo anterior la ejecución de las órdenes de sus superiores, las desobedeciere después de
que aquéllos hubieren desaprobado la suspensión.

DENEGACIÓN DE AUXILIO

• En cuanto a la denegación de auxilio, distinguiremos según el requerimiento se dirija a una

autoridad o un particular.
 • En cuanto a la denegación de auxilio a la autoridad, el art. 412 fija las siguientes reglas:
1º. Se castiga a el funcionario público que, requerido por autoridad competente, no
prestare el auxilio debido para la Administración de Justicia u otro servicio público.
2º. Se impone una pena agravada si el requerido fuere autoridad, jefe o responsable de
una fuerza pública o un agente de la autoridad.
• En relación con este delito, la jurisprudencia ha declarado que el factor diferencial básico con
el delito de desobediencia radica en que este último exige una relación de subordinación entre
la autoridad que dicta la resolución, decisión u orden y el sujeto que tiene el deber de acatarla
mientras que la denegación de auxilio exige una mera relación de coordinación93.
• Por otro lado, el factor diferencial básico con el delito de omisión del deber de socorro radica
en que el bien jurídico protegido por este último es el principio de solidaridad humana mientras
que la denegación de auxilio protege el deber de cooperación94.
• En cuanto a la denegación de auxilio a un particular, el art. 412.3 fija las siguientes reglas:
1º. Se castiga a la autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a
prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito
contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo.
2º. Se impone una pena atenuada si se tratase de un delito contra la integridad, libertad
sexual, salud o libertad de las personas.
3º. Se impone una pena más atenuada en el caso de que tal requerimiento lo fuera para
evitar cualquier otro delito u otro mal.

INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

• Pasando a ocuparnos de la infidelidad en la custodia de documentos, el Código Penal castiga

dos figuras delictivas como son la desaparición de documentos y el acceso indebido a ellos.
• Por otro lado, el art. 26 dispone que a los efectos de este Código, se considera documento
todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.
• En cuanto a la desaparición de documentos, el art. 413 castiga a la autoridad o funcionario
público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare total o parcialmente
documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo.
o En cuanto al sujeto activo, la jurisprudencia sostiene que éste vendrá constituido por la
autoridad o funcionario que tenga atribuidos de forma directa el manejo o disponibilidad
de los documentos95.
o En cuanto a la conducta típica, la jurisprudencia sostiene que se trata de un delito de
mera actividad por lo que no será necesaria la producción de un resultado lesivo para
la causa pública o para un tercero.
o Por otro lado, la conducta consistente en la ocultación de documentos comprenderá los
supuestos en que se demore indefinidamente la presencia del documento o se paralice
el trámite legalmente previsto o se omita su entrega de modo que sea necesaria una
actuación administrativa de búsqueda y localización del mismo96.
• En cuanto al acceso a documentos, el art. 414 contiene las siguientes reglas:
1º. Se castiga a la autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo tenga
encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente
haya restringido el acceso y que, a sabiendas, destruya o inutilice los medios puestos
para impedir ese acceso o consienta su destrucción o inutilización.
2º. Se impone una pena atenuada a el particular que destruyere o inutilizare los medios a
que se refiere el apartado anterior.
 • Por su parte, art. 415 castiga a la autoridad o funcionario público no comprendido en el artículo
anterior que, a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o permitiere acceder a
documentos secretos cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo.
• Finalmente, el art. 416 castiga a los particulares encargados accidentalmente del despacho o
custodia de documentos, por comisión del Gobierno o de las autoridades o funcionarios
públicos a quienes hayan sido confiados por razón de su cargo, que incurran en las conductas
descritas en los artículos anteriores.
• En relación con este precepto, la jurisprudencia lo ha apreciado en supuestos como el del
Abogado que ocultó una causa criminal contra un familiar o el Procurador que retuvo los autos
de un juicio de testamentaría recibidos para su entrega al contador partidor97.

VIOLACIÓN DE SECRETOS

• En cuanto al delito de violación de secretos, el Código Penal castiga dos conductas distintas
como son la revelación de secretos oficiales y el aprovechamiento de información privilegiada.
• En cuanto a la revelación de secretos oficiales, el art. 417 contiene las siguientes reglas:
1º. Se castiga a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones
de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser
divulgados.
2º. Se impone una pena agravada si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior
resulta grave daño para la causa pública o para tercero.
3º. Se impone una pena agravada si se tratara de secretos de un particular.
• En cuanto al aprovechamiento de información privilegiada, el art. 418 dispone lo siguiente:
1º. Se castiga a el particular que aprovechare para si o para un tercero el secreto o la
información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad.
2º. Se impone una pena agravada si resultare grave daño para la causa pública o para
tercero.
• En cuanto al concepto de información privilegiada, el art. 442 dispone que a los efectos de
este artículo, se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto
que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido
notificada, publicada o divulgada.
1 STC 75/1983, de 3 de agosto.
2 STC 201/1991, de 28 de octubre.
3 STC 48/1987, de 22 de abril.

4 STC 152/1994, de 23 de mayo.

5 STC 120/1987, de 10 de julio.

6 STC 37/2011, de 28 de marzo.

7 STC 137/1990, de 19 de julio.

8 STC 150/1991, de 4 de julio.

9 STC 2/1987, de 21 de enero.

10 STC 57/1994, de 28 de febrero.

11 STC 321/1994, de 28 de noviembre.

12 STC 120/1990, de 27 de junio.

13 STC 47/1985, de 27 de marzo.

14 STC 177/1996, de 11 de noviembre.

15 STC 38/2007, de 15 de febrero.

16 STC 24/1982, de 13 de mayo.

17 SSTS 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre de 2003 y 18 de abril de 2006.

18 SSTS 11 de marzo de 1996, 3 de diciembre de 2002, 5 de febrero de 2007 y 19 de junio de 2008.

19 STS 20 de febrero de 1992.

20 STS 19 de abril de 2013.

21 STS 16 de diciembre de 2013.

22 STS 16 de mayo de 2013.

23 SSTS 3 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2006.

24 SSTS 3 de enero de 1985, 13 de noviembre de 1989 y 13 de junio de 1990,

25
SSTS 7 de febrero de 2002 y 12 de junio de 2009.
26 STS 12 de junio de 2009.

27 SSTS 26 de octubre de 2005 y 22 de octubre de 2010.

28 SSTS 17 de noviembre de 2011 y 19 de diciembre de 2011.

29 STS 8 de abril de 2009.

30 STS 2 de abril de 2012.

31 SSTS 8 de noviembre de 2005 y 27 de enero de 2009.

32 STS 26 de julio de 2006.

33 STS 13 de octubre de 2005.

34 SSTS 12 de noviembre de 2001 y 19 de mayo de 2005.

35 SSTS 8 de noviembre de 2007 y 30 de diciembre de 2010.

36 SSTS 12 de diciembre de 2006 y 10 de noviembre de 2010.

37 STS 3 de mayo de 1988.

38 SSTS 2 de abril de 1990 y 25 de enero de 2002.

39 STS 2 de abril de 1990.

40 SSTS 27 de mayo de 1992, 11 de marzo de 1997 y 20 de septiembre de 2006.

41 STS 5 de diciembre de 1990.

42 STS 27 de marzo de 1993.

43 STS 18 de noviembre de 2008.

44 STS 18 de noviembre de 2008.

45 STS 29 de noviembre de 2004.

46 STS 31 de julio de 2008.

47 SSTS 30 de abril de 2003, 30 de junio de 2003 y 8 de febrero de 2011.

48 STS 7 de marzo de 2007.

49 STS 23 de octubre de 2002.

50 STS 31 de julio de 2008.

51 STC 58/1999, de 12 de abril.

52 STC 81/1989, de 8 de mayo.

53 STS 16 de junio de 2007.

54 SSTS 29 de septiembre de 2005, 10 de mayo de 2001 y 10 de febrero de 2006.

55 STS 19 de diciembre de 2001.

56 STS 24 de junio de 2005.

57 STS 6 de octubre de 1998.

58 STS 11 de mayo de 1992.

59 STS 7 de marzo de 2010.

60 STS 29 de octubre de 2001.
61 STS 31 de enero de 1986.
62 SSTS 28 de septiembre de 1963 y 8 de octubre de 1966.

63 STS 6 de octubre de 1986.

64 SSTS 5 de abril de 1988 y 30 de enero de 1989.

65 SAP Madrid 23 de septiembre de 2013 y SAP Alicante 28 de febrero de 2014.

66 SSTS 10 de diciembre de 1991 y 28 de mayo de 1998.

67 STS 13 de febrero de 2001.

68 STS 13 de febrero de 2001.

69 SSTS 28 de marzo de 2006 y 1 de julio de 2008.

70 SSTS 16 de junio de 2003 y 22 de mayo de 2008.

71 STC 2/1981, de 30 de enero.

72 SSTS 14 de junio de 2002 y 9 de marzo de 1999.

73 STS 2 de julio de 1997.

74 STS 25 de enero de 2002.

75 SSTS 27 de junio de 2003 y 8 de junio de 2006.

76 SSTS 27 de junio de 2003 y 1 de diciembre de 2008.

77 STS 19 de noviembre de 2008.

78 SSTS 10 de diciembre de 2001, 25 de enero de 2002, 3 de junio de 2002 y 22 de septiembre de 2003.

79 SSTS 23 de octubre de 2000 y 19 de febrero de 2006.

80 SSTS 25 de enero de 2002, 5 de marzo de 2003 y 25 de septiembre de 2007.

81 SSTS 23 de octubre de 2000 y 29 de septiembre de 2009.

82 STS 28 de diciembre de 1926.

83 STS 3 de febrero de 2005.

84
SSTS 10 de marzo de 2006, 2 de abril de 2009 y 15 de marzo de 2012.
85 STS 20 de octubre de 2010.

86 SSTS 20 de abril de 1990 y 8 de junio de 2012.

87 STS 6 de febrero de 2006.

88 SSTS 27 de marzo de 1998 y 14 de julio de 2006.

89 STS 10 de junio de 1998.

90 STS 24 de febrero de 2001.

91 SSTS 5 de abril de 1949, 5 de diciembre de 1990 y 14 de junio de 2002.

92 STS 8 de abril de 2008.

93 SSTS 8 de junio de 1995 y 15 de marzo de 1997.

94 STS 28 de noviembre de 1994.

95 STS 12 de junio de 2005.

96 SSTS 21 de enero de 2004 y 23 de mayo de 2005.

97 SSTS 30 de marzo de 1996 y 12 de enero de 1998.