JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3549/2004 - ECLI: ES:TS:2004:3549

Id Cendoj: 28079120012004100960
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 24/05/2004
Nº de Recurso: 1115/2003
Nº de Resolución: 653/2004
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación
de la Acusación Particular, Luis , María Consuelo y la mercantil Pedrós Segarra S.L., contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de once de septiembre de dos mil tres , que
condenó al acusado Jose Daniel , por delito de incendio y lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la
Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte
como recurrida el acusado Jose Daniel , el Ministerio Fiscal y estando representada la parte recurrente por
el Procuradora Sra. Isabel Juliá Corujo y la parte recurrida por la Procuradora Sra. María Asunción Sánchez
González.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Denia, instruyó Sumario, con el número 1 de 2002 , contra el
acusado Jose Daniel , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección
Segunda) que, con fecha once de septiembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes
Hechos Probados:
<<Se declara probado que: El día 23 de marzo de 2001, D. Luis , tras haber estado en la provincia de Barcelona
repartiendo género de su empresa de mimmbre, acudió a Lloret de Mar donde había quedado previamente con
la acusado D. Jose Daniel de 42 años de edad en la fecha de comisión de los hechos, sin antecedentes penales,
al objeto de que éste le pagara una deuda de cuatro millones (4.000.000) de pesetas (24.040,48 euros), que
tenía contraída con el mismo. Dicho día no pudo llevarse a efecto el pago de la referida deuda, pues el Sr. Jose
Daniel esgrimió varios impedimentos. El día 24 de marzo de 2001, tras simular nuevamente la realización de
varias gestiones para pagar a D. Luis la deuda, sobre las 21.00 horas, cuando ambos se encontraban en la
localidad de Blanes, el Sr. Jose Daniel , entregó al Sr. Luis un paquete de forma rectangular, diciéndose al
mismo que en él se encontraba el dinero que le debía. Seguidamente, el acusado le comunicó al Sr. Luis su
interés por viajar a Gata de Gorgos y conocer la nueva nave del mismo, dado que ambos se conocían desde
hacía más de veinte años. el Sr. Luis accedió a que el Sr. Jose Daniel viajara con él a Gata de Gorgos ante
lo cual ambos subieron al camión, depositando el Sr. Jose Daniel el paquete en el que supuestamente se
contenía el dinero debajo de su asiento, esto es, debajo del asiento del copiloto, ofreciéndole el Sr. Luis el
liquidar las cuentas allí mismo, indicándole el acusado que ya tendrían tiempo.
Tras esto iniciaron el viaje a Gata de Gorgos donde llegaron sobre las 10.30 horas del día 25 d de marzo de
2001. Una vez allí aparcaron el camión en el garaje de la nave propiedad de la mercantil Pedrós Segura S.L. y
cerraron la puerta de ésta, marchándose a continuación del lugar para almorzar con unos amigos del Sr. Luis .
El acusado pasó el día con el Sr. Luis , la Sra. María Consuelo , el hijo de estos y otros dos matrimonios
amigos. El Sr. Jose Daniel comentó su decisión de regresar a su casa al día siguiente, ante lo cual los Sres.

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Luis María Consuelo le invitaron a dormir en su vivienda, que se encontraba en el piso superior de la nave
industrial de los mismos.
Allí, en el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Gata de Gorgos, sobre las 3.00 horas
de la madrugada del día 26 de marzo de 2001, D. Jose Daniel prendió fuego a dicho inmueble, en el que se
encontraba tanto el domicilio como el almacén del Sr. Luis .
Para provocar el incendio, el acusado roció varios capazos de mimbre del almacén situado en la planta
baja, con un envase de recarga de encendedores de gasolina que el mismo portaba. Debido a los materiales
almacenados en la nave el fuego prendió rápidamente. El Sr. Luis se despertó, escuchó ruidos y salió a
comprobar que sucedía. Al percatarse de la existencia del fuego, corrió a avisar al acusado descubriendo que el
mismo no se encontraba en el dormitorio que le había cedido. Tras esto, avisó a su esposa, y ambos intentaron
salir del edificio. En ese momento comprobaron que no podían abandonar el inmueble por la escalera, pues la
misma se encontraba afectada por el fuego, por lo que decidieron salir por la terraza. Por el nerviosismo del
momento no acertaron a correr el pestillo de la puerta corredera que daba acceso a la terraza, procediendo el
Sr. Luis a romper la puerta con el hombro causándose con ello lesiones.
Cuando consiguieron salir a la terraza, comenzaron a gritar pidiendo ayuda, ante lo cual aparecieron varios
vecinos, que alertaron tanto a la Policía como a los bomberos. Tras intentar huir del inmueble mediante unas
sábanas atadas por el Sr. Luis , fueron finalmente rescatados por los vecinos, con la ayuda de varias escaleras
y unas cuerdas.
Tras ser rescatados fueron conducidos al Hospital Comarcal de Denia ante la oposición del Sr. Luis que
insistía en entrar en el camión para recuperar el paquete que él creía que contenía 4.000.000 de pesetas y que
después se comprobó que no era cierto.
Como consecuencia de los hechos, Dª María Consuelo sufrió un cuadro de intoxicación por inhalación de
gases derivados de la combustión, quemaduras leves, policontusiones de las que curó en veinte días, y un
importante cuadro de histeria y ansiedad que le obligaron a permanecer varias horas en el hospital para
efectuar las correspondientes curas y administración de oxígeno. Como consecuencia de los hechos, en la
actualidad la misma continúa 2 años y medio con lesiones psíquicas, pues sufrió secuelas consistentes en
trastorno por estrés postraumático que le ha provocado un estado de depresión reactiva.
Por su parte D. Luis , sufrió herida inciso-contusa en hombro derecho y múltiples contusiones y heridas,
que hizo que permaneciera un día en el hospital para limpieza quirúrgica de las heridas y posterior sutura,
percibiéndole antibioterapia y analgésicas que las que sanó en 50 días y quedándole como secuelas cicatrices,
la cuales se estima que causan un perjuicio estético, ligero-moderado. Al igual que su esposa, el Sr. Luis
sufre en la actualidad las secuelas psiquicas derivadas de los hechos, consistentes en trastorno por estrés
postraumático que le ha provocado una depresión reactiva, habiendo necesitado ambos esposos tratamiento
médico.
Como consecuencia del incendio se produjeron los siguientes daños:
- Siete mil dos cientos doce euros con quince céntimos de euro (721215 euros) en concepto de los daños
causados en el equipo informático.
- Seis mil noventa euros, con cinco céntimos de euro (6.090,05 euros), por los daños causados en los marcos
y las estanterías.
Seiscientos mil trescientos cincuenta y un euros con cincuenta y un céntimos de euro (600.351,51 euros) por
el valor de las mercancías de los años 1999, 2000 y 2001 almacenadas.
-cinco setenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y tres euros con setenta y nueve céntimos de euros
(164.653,79 euros) por los gastos de movimiento d de mercancías
-Trescientos cincuenta y ocho mil seiscientos cuarenta y siete euros (358.647 euros), por los daños
estructurales causados en la nave.
-Los daños ocasionados por la calcinación de un camión y de un turismo en cuantía de 72.121 euros.
Además, como consecuencia de los hechos, se ocasionaron daños en la instalación eléctrica, propiedad de
Iberdrola, que han sido tasados en cuatro mil quinientos cuarenta euros (4.500 euros), cantidad en la que el
acusado deberá indemnizar a la mencionada compañía. >>
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<<FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Jose Daniel , como autor
responsable de los delitos de incendio y lesiones ya mencionados, sin la concurrencia de circunstancias

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modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante
el tiempo de duración de la condena por el delito de incendio y seis meses de prisión por cada uno de los dos
delitos de lesiones y al pago de las costas, incluidas las d de la acusación particular. Por vía de responsabilidad
civil deberá indemnizar con las siguientes cantidades: a D. Luis y Dª María Consuelo , en las cantidades que
a continuación se detallarán, más los intereses legales:
-Siete mil doscientos doce euros con quince céntimos de euro (7.212,15 euros) en concepto de los daños
causados en el equipo informático.
-Seis mil noventa euros, con cinco céntimos de euro (6.090,05 euros) por los daños causados en los marcos
y las estanterías.
- Seiscientos mil trescientos cincuenta y uno euros con cincuenta y un céntimos de euros (600.351,51 euros)
por el valor de las mercancías de los años 1999, 2000 y 2001 almacenadas.
-Ciento sesenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y tres euros con setenta y nueve cèntimos de euros
(164.653,79 euros) por los gastos de movimiento de las mercancías.
-Trescientos cincuenta y ocho mil seiscientos cuarenta y siete euros (358.647 euros) por los daños
estructurales causados en la nave.
- Setenta y dos mil ciento veintiún euros con cuarenta y cinco céntimos de euros (72.121,45 euros), por los
daños ocasionados por la calcinación de un camión y de un turismo.
-Sesenta mil ciento un euros con veintiún céntimos de euro (60.101,21 euros) por las secuelas físicas y el daño
moral producido.
Además deberá indemnizar a Iberdrola en la cantidad de cuatro mil quinientos cuarenta euros (4.540 euros).
Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento
de la expresada pena de privación de libertad.
Notifiquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal
Supremo en el plazo de cinco días.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo mandamos y firmamos. >>
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de la Acusación
Particular Luis , María Consuelo y la empresa Pedrós Segarra S.L, que se tuvo por anunciado, remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular José Pedrós.
Segarra, S.L., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación
del art. 24.1 de la CE referente al principio de tutela Judicial efectiva.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr por error en la apreciación de la
prueba, infome 208/2001 de la Guardia Civil
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr por error en la apreciación de la
prueba, infome 208 de la Guardia Civil, al no constatar en la sentencia el grave riesgo que sufrieron las vidas
del Sr. Luis y la Sra. María Consuelo .
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error de hecho en la apreciación
de la prueba, al no haberse considerado por el Tribunal las lesiones sufridas por las víctimas que fueron
valoradas por el Tribunal como levísimas.
MOTIVOS QUINTO Y SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
por inaplicación del artículo 139.1 del CP , en relación con los artículos 16, 62 y 77 dicho Código .
MOTIVO SÉPTIMO.- Alega la parte recurrente, con carácter subsidiario, infracción de ley, al amparo del art.
849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 148 del CP , en relación con el
artículo 22.1 y 66.3 de dicho cuerpo legal .
MOTIVO OCTAVO.- Alega el recurrente, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr por no aplicación
del artículo 22.1 del Código Penal en relación con el 147 de dicha norma.

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5.- La representación de la parte recurrida, se instruyó del recurso, impugnando el mismo. El Ministerio Fiscal
se instruyó del recurso, y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por
turno correspondiera.
6.- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 12 de mayo de 2004. Con la asistencia
del Letrado recurrente D. Javier Boix Reis que sostuvo el recurso informando y el Letrado de la parte recurrida
D. Luis María Benito García, en sustitución de la Letrada Dª Eva Aparicio Barco justificando su ausencia,
que impugnó el recurso informando; El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso informando; el Ministerio Fiscal,
mantuvo la impugnación del recurso e informó imparcialmente sobre las pretensiones formuladas en el
mismo.
Se han cumplido todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por enfermedad del
Ponente.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al acusado a la pena de doce años
de prisión como autor, sin circunstancias modificativas, de un delito de incendio del art. 351 del CP , y a dos
penas de seis meses de prisión, como autor de dos delitos de lesiones del art. 147.1º del mismo texto legal ,
en concurso ideal con el primero.
Contra dicha sentencia se alza la acusación particular formulando ocho motivos, el primero por vulneración de
precepto constitucional, y los restantes por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr los motivos
2º a 4º, y al amparo del art. 849.1º de la LECr los motivos 5º a 8º.
SEGUNDO.-1.- Con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ en el primer motivo se denuncia la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24.1 de la Constitución , por no cumplir la sentencia
con las exigencias de motivación impuestas por el art. 120.3 de la misma .
Se alega que carecen de base jurídica las pocas líneas que la sentencia dedica para rechazar la existencia
de dos delitos de asesinato en grado de tentativa, dada la evidencia de la alevosía pues las víctimas estaban
durmiendo, sin que se explique tampoco, por qué se condena por dos delitos de lesiones del art. 147 del CP y no
por otros más graves. Se reprocha también que la motivación de las penas impuestas es totalmente inexistente
y son las mínimas legalmente establecidas en los delitos de lesiones y respecto al delito de incendio "rozan
asimismo, los mínimos".
Se concluye el desarrollo del motivo sugiriendo que este Tribunal de casación podría salvar los déficits de
motivación denunciados, específicamente en lo que se refiere a las penas que, a juicio de los recurrentes,
serían las que se señalan en los motivos quinto a octavo del recurso, acordes con las diversas alternativas
acusatorias que en el recurso se plantean.
2.- El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada
haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico, de
la decisión judicial lo que evita la arbitrariedad de la resolución y, a su vez, posibilita su impugnación mediante
los recursos que procedan. Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación
fundada, razonada y razonable de la norma jurídica, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley
que proclama el art. 117.1 de la Constitución y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
consagrada por el art. 9.3 de la misma ( S. 17-3-2003). La motivación exigida por el art 120 de la Constitución
se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y se erige en derecho fundamental de acuerdo
con una constante doctrina de esta Sala y del TC. La facultad de apreciar libremente las pruebas practicadas,
que reconoce al Tribunal el art. 741 de la LECr , ha de ser entendida, como tantas veces se ha dicho, como
facultad de valoración racional alejada de cualquier clase de arbitrariedad. ( SSTS 186/98, 1045/98 de 23
de septiembre, 1258/2001, de 21 de junio y 2051/2002 de 11 de diciembre y SSTC 191/95, 46/96, 26/97 y
115/98). La motivación ha de abarcar los aspectos fáctico, jurídico y decisorio: 1) fundamentación del relato
fáctico que se declara probado; 2) subsunción de los hechos en el tipo penal procedente con sus elementos
descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y 3) consecuencias punitivas
y civiles. Como ha dicho esta Sala en muchas ocasiones, una sentencia penal correcta debe contener
una motivación completa, que abarque los tres aspectos anteriormente mencionados, con la extensión y
profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones a resolver. ( S.S. 14-5-98 y
23-4-2002 ).
No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación,
pero sí a que el razonamiento que contiene constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación, en cada

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caso concreto, que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. (En este
sentido SSTC 8/2001 de 13 de enero y 13/2001 de 29 de enero ).
3.- La fundamentación de la sentencia impugnada es llamativamente escueta en la subsunción jurídica y
absolutamente inexistente en las consecuencias punitivas, de las que nada explica.
En la subsunción es de una parquedad notoria. En asunto grave y complejo, como el enjuiciado, debían haberse
extremado las razones por las que se rechazaban las pretensiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación
Particular sobre la existencia de dos delitos de asesinato en grado de tentativa y, por otra parte, no limitarse en
el análisis del delito de incendio a decir que era indudable que los hechos acogían "cuasi literalmente al texto
del art. 351", sin profundizar en sus elementos esenciales.
No le falta razón a los recurrentes, en alguna medida, para quejarse, aunque su censura no pueda prosperar
porque, con todas sus carencias, y aunque no contenga un razonamiento más fundado sí tiene el mínimo, con
excepción de la penas, para conocer los criterios esenciales de la ratio decidendi. En lo que se refiere al vacio
fundamentador de las penas -exigido no sólo por un precepto constitucional sino de mera legalidad ordinaria
( art. 66 1ª CP )- ha de ser reconsiderado, como se solicita en el recurso, y reexaminado en función de lo que
se decida en otros motivos, en evitación de dilaciones indebidas siempre indeseables.
El motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- Se formula el motivo segundo, como los dos siguientes, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Se aduce que en los hechos probados se establece que, por el nerviosismo del momento, los recurrentes no
acertaron a correr el pestillo de la puerta corredera que daba acceso a la terraza, procediendo el Sr. Luis a
romper la puerta con el hombro.
Tales hechos, a su juicio, constituyen un claro error en la apreciación de la prueba, debiéndose sustituir
indicando que el pestillo de la puerta corredera de la terraza se encontraba cerrado, pese a que por parte del
Sr. Luis y la Sra. María Consuelo el mismo nunca se cerraba; fue cerrado por el acusado, con la intención de
asegurar la muerte de mis mandantes y para tratar de impedirles cualquier salida del edificio.
En el folio 4 del informe de criminalística de la Guardia Civil se indica que "uno de los ventanales acristalados
con estructura de aluminio que permitían el acceso a la terraza, presentaba en su cierre el bulón de enganche
accionado, como se aprecia en la fotografía nº 10, circunstancia esta extraña, ya que los inquilinos afirman
que dicho ventanal quedó sin que se accionara dicho cierre".
Este dato resulta relevante, según los recurrentes, máxime cuando la sentencia recurrida se basa en el erróneo
hecho de que el Sr. Luis no alcanzó a abrir la puerta de la terraza por el nerviosismo, para considerar que no
existió tentativa de asesinato, tal y como interesaron en el juicio tanto el Ministerio Fiscal como la acusación
particular.
La relevancia que puede tener ese razonamiento no implica el error que se denuncia, ni éste se sigue del informe
invocado que no es literosuficiente ni, por lo demás afirma que el acusado cerrara el pestillo.
El motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.- Como el motivo anterior se residencia el tercero en el art. 849.2º de la LECr . El error en la apreciación
de la prueba consiste, según los recurrentes, en que en la sentencia no se hace constar el grave riesgo que
corrieron sus vidas y no estima la existencia de animus necandi.
Se invoca el atestado y los informes de la Guardia Civil emitidos por el Laboratorio de Criminalística de la VI
ZONA y por el Centro de Investigación y Criminalística de la Dirección General.
Los documentos citados ponen de manifiesto, a juicio de los recurrentes, la existencia de un grave error en la
apreciación de la prueba, pues existen numerosos indicios que, constituyéndose en prueba de cargo en base
a la constante doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, prueban que el acusado provocó el incendio
con la intención de acabar con las vidas del Sr. Luis y la Sra. María Consuelo y que sus vidas sufrieron un
grave peligro, que sólo pudo ser evitado por la actuación de numerosas personas que interrumpieron el curso
de la acción.
Se solicita, la modificación de los hechos probados, proponiendo modificar la parte de la sentencia que señala:
"cuando consiguieron salir a la terraza, comenzaron a gritar pidiendo ayuda, ante lo cual aparecieron varios
vecinos, que alertaron tanto a la Policía como a los Bomberos. Tras intentar huir del inmueble mediante unas
sábanas atadas por el Sr. Luis , fueron finalmente rescatados por los vecinos, con la ayuda de varias escaleras
y unas cuerdas". Se propone la siguiente redacción alternativa: "cuando consiguieron salir a la terraza -situada

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en la parte posterior del inmueble y lindando con un bancal, y cuya altura era de 15 metros aproximadamente-,
comenzaron a gritar pidiendo ayuda, ante lo cual aparecieron los vecinos que alertaron tanto a la Policía como a
los Bomberos. Tras intentar huir del inmueble mediante unas sábanas atadas, cosa que no pudieron hacer pues
dada la considerable altura las mismas no llegaban al suelo y tras impedir el Sr. Luis y los gritos de los vecinos
que la Sra. María Consuelo se lanzara al vacío, presa del pánico, se procedió a efectuar el rescate. Cuando
se inicia el rescate, las llamas ya habían alcanzado la terraza, que desde hacía tiempo se encontraba cubierta
de humo afixiante. Tras una complicada maniobra en la que intervinieron numerosas personas, escaleras y
cuerdas, se procedió al recate del SR. Luis y la Sra. María Consuelo ".
La queja no puede prosperar. En el fundamento primero de la sentencia se afirma expresamente, con
valor fáctico, que "la conducta del procesado comportó un peligro grave para la vida e integridad de los
perjudicados".
Los juicios de inferencia, como se dirá al examinar el motivo quinto, son revisables en casación pero no por la
vía elegida ahora, sino por la vía del art. 849.1º de la LECr .
El motivo ha de ser desestimado.
QUINTO.- Se repite en el motivo cuarto cauce procesal y queja, al amparo del art. 849.2º de la LECr , por error de
hecho en la apreciación de la prueba, al no haberse considerado por la sentencia la gravedad de las lesiones
sufridas por los recurrentes.
Se basa en el informe forense para censurar la valoración de la prueba, censura que carece de fundamento y
no puede prosperar, por las siguientes razones: a) El informe que se invoca no tiene carácter de documento
casacional para habilitar el motivo; no es documento sino pericia documentada y b) Aunque lo fuera no
contradice a la sentencia que se ajusta casi literalmente al mismo.
El motivo ha de ser desestimado.
SEXTO.- 1.- En el motivo quinto, al amparo del art. 849.1º de la LECr , se denuncia error de derecho por no
haberse aplicado el art. 139.1, en relación con los arts. 16, 62 y 77, todos del Código Penal , que tipifica el delito
de asesinato en grado de tentativa.
Se alega: 1º) Que en la actuación del acusado hubo ánimo de acabar con la vida de los recurrentes, de acuerdo
con las pautas establecidas por la jurisprudencia; 2º) que esa actuación fue alevosa porque las víctimas
estaban durmiendo; 3º) que la alevosía es compatible con el dolo eventual; y 4º) que los hechos constituyen
"concurso ideal de delitos entre el delito de incendio y una tentativa de asesinato", al que corresponde una
pena de 20 años de prisión, debiéndose penar la otra tentativa de asesinato por separado, con la pena de 15
años de prisión.
El concurso deriva, a juicio de los recurrentes, de que en un delito se castiga un peligro abstracto y en el otro
un peligro concreto, supuestos ambos que se han producido en este caso.
Las cuatro cuestiones planteadas en este motivo son el eje medular de todo el recurso. Serán examinadas, por
separado y por su mismo orden: ánimus necandi, dolo eventual, alevosía y régimen concursal.
2.- El animus necandi y su diferenciación con el ánimus laedendi no plantea, en líneas generales, ningún
problema en términos doctrinales pero sí, y con frecuencia difíciles, en el ámbito probatorio. Por pertenecer a la
esfera íntima del sujeto hay que inferirlo de datos objetivos que contribuyen a formar la convicción del Tribunal.
Estos juicios de inferencia son, desde luego, revisables en casación por la vía del art. 849.1º de la LECr .
La doctrina de esta Sala destaca como elementos más relevantes, aunque no de apreciación exclusiva, a los
efectos de constatar la concurrencia del "ánimo de matar", la peligrosidad del medio utilizado, estableciendo
como puntos de referencia, la concurrencia de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la
realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva,
ha señalado, entre otras, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, las actitudes o incidencias
observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, las condiciones de espacio, tiempo y lugar,
y la conducta posterior del autor.
3.- La naturaleza del dolo eventual y su caracterización es cuestión compleja en más de un aspecto, que ha
merecido constante atención en la doctrina de esta Sala y de la doctrina científica. Coincidiendo con ésta,
nuestra jurisprudencia distingue nítidamente entre dolo directo o de primer grado, con sus dos variedades de
dolo intencional o de consecuencias necesarias, y el de segundo grado o dolo eventual (S. 388/04, de 25 de
marzo).
El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades -como ha declarado
esta Sala en muchas ocasiones- carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas

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responsabilidades criminales, pues, en definitiva, "todas la formas de dolo tienen en común la manifestación
consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su
acción". ( SS 1862/1998, de 14 de mayo y 1394/2001, de 10 de julio ).
Esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del
consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro
concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente,
obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su
aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación
de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras sentencias 1160/2000, de 30 de junio,
439/2000 de 26 de julio, 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero que citan la de 27/12/1982
-caso Bultó- y 23 de abril de 1992 -caso síndrome tóxico -)
La citada sentencia de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) afirma rotundamente que "si el autor conocía el
peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión
equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la
configuración del dolo eventual...", añadiendo que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor
somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el
resultado típico".
En esta línea destaca la también citada sentencia de 27 de diciembre de 1982 ("Caso Bultó ") en la que la
Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar
el peligro que conoce como tal.
4.- La jurisprudencia de esta Sala considera "juicios de inferencia" las proposiciones en que se afirma, o
eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por
su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Estas conclusiones deben
deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, y aún cuando el propio juicio de
inferencia se incluya también en el relato fáctico, como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del
art. 849.1º de la LECriminal . (En este sentido, Sent, 439/2000, de 26 de julio ).
Consta claramente en el relato fáctico que el recurrente Sr. Luis acudió a Lloret de Mar con la finalidad de que
el acusado, con el que había quedado citado previamente, le pagara cuatro millones de pts que le debía, lo que
no se efectuó porque el acusado "esgrimió varios impedimentos".
Al día siguiente en la localidad de Blanes, "tras simular nuevamente la realización de varias gestiones",
le entregó un paquete diciéndole que contenía el dinero de la deuda, depositando el paquete, "en el que
supuestamente se contenía el dinero", debajo del asiento del copiloto del camión, diciéndole que "ya tendrían
tiempo". cuando el Sr. Luis se ofreció a liquidar las cuentas allí mismo. Cuando llegaron al otro día a Gata de
Gorgos el camión quedó aparcado en el inmueble propiedad del Sr. Luis .
Sobre las 3 horas de la madrugada el acusado prendió fuego al inmueble en el que se encontraba tanto el
almacén, donde estaba aparcado el camión, como el piso superior que era la vivienda de los recurrentes en la
que también estaba alojado el acusado. El fuego lo prendió rociando varios capazos de mimbre del almacén,
con gasolina que el mismo portaba en un envase de recargar encendedores.
En el relato histórico se dice también que cuando los recurrentes se percataron de la existencia del fuego
intentaron salir del edificio, comprobando que no podían hacerlo por la escalera pues se encontraba afectada
por el fuego, por lo que decidieron salir por la terraza, teniendo el Sr Luis que romper la puerta de la misma. Se
describe también en los hechos probados las dificultades que tuvieron que vencer para, finalmente, poder ser
rescatados por los bomberos, la guardia civil y la policía local "tras intentar huir del inmueble mediante unas
sábanas atadas por el Sr. Luis ".
SEPTIMO.- De los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se
infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que
ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del
incendio a la evitación de sus posibles consecuencias.
No puede afirmarse, con total seguridad, la intención de matar con dolo directo, pero si la existencia de dolo
eventual de acuerdo con la doctrina antes expuesta en el Fundamento Sexto, punto tres, de acuerdo con las
diversas circunstancias que concurrieron: a) por razón del lugar (almacén unido a la planta superior, que era la
vivienda de sus anfitriones en la que se encontraban; b) de tiempo (tres de la madrugada cuando los dueños de
la vivienda estaban dormidos; c) de medio empleado (gasolina sobre materia sumamente inflamable y d) de
actitud subjetiva del incendiario (que desaparece del lugar y huye sin hacer nada ni avisar a nadie para intentar

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 JURISPRUDENCIA

sofocarlo o disminuir la magnitud de sus efectos, que sólo en lo material se evaluaron en más de un millón
doscientos mil euros según la detallada relación de los hechos probados).
La esencia de la alevosía, como es sabido, es la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima, en sus
tres clásicas formulaciones de proditoria o traicionera, sorpresiva, y por desvalimiento. Su triple delimitación no
son espacios de la agravante divididas en compartimentos estancos, sino que son permeables como expresión
todas ellas del mismo hecho de la indefensión. Ejemplo paradigmático de desvalimiento es que la víctima esté
dormida ( SS 6-3-96; 11-3-96, 28-2-98, 22-1-04 y 10-3-04 ).
Predominantemente objetiva debe ser abarcada por el dolo del autor, pero no es imprescindible que de
antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se
aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima, así como la facilidad
que ello supone. ( Sents 9-3-93, 8-3-93, 26-6-97, de 26 de abril de 2002 y 25 de noviembre de 2003 ).
La agravante específica de alevosía, 1ª del art. 139 del CP , es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con
una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es
ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala.
Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero
de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de
enero , citando las dos últimas a las cuatro primeras.
En la misma línea la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que " en el delito de asesinato alevoso el
dolo eventual respecto del resultado es suficiene para la realización del tipo" (F. J.2º).
La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar
la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21-6-99 que estimó la existencia de la agravante
con independencia de que el autor "tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como
consecuencia de su acción y no se haya producido el resultado de la muerte por la rápida intervención
facultativa", que es lo mismo que lo ocurrido en el caso que se juzga en el presente recurso pues el posible y
aceptado resultado letal se impidió, en último término, por la actuación de los funcionarios públicos -policías y
bomberos como ya se dijo- que los rescataron. La doctrina de la sentencia de 21-6-99 es reiterada, con mención
expresa y reproducción textual del párrafo trascrito, por la sentencia de 31-10-2002 .
El motivo quinto ha de ser estimado. El acusado es autor de un delito de incendio con dolo directo y de dos
delitos de asesinato del art. 139.1 CP , con dolo eventual, en grado de tentativa.
OCTAVO.- El delito de incendio, tanto en el Código Penal anterior, como en el vigente, es un delito de peligro
abstracto para la vida e integridad física de las personas, más aún después de la L.O. 7/2000, de 22 de
diciembre, que añadió un segundo párrafo al art. 351 CP , que establece que cuando no concurra el peligro
para la vida o integridad física para las personas los hechos se castigan como daños.
Bajo el sistema del Código derogado la sentencia de uno de febrero de 1986 (RJ 1986/554 ), reiteraba que
no obstante la incardinación legal de los delitos de incendio dentro del Título XIII del Código Penal que lleva
por epígrafe, "Delitos contra la Propiedad", su predominante y auténtica naturaleza jurídica es la de constituir
verdaderos delitos de riesgo susceptibles de poner en peligro la vida o la integridad física de las personas.
Precisaba esa sentencia "que cuando el peligro potencial producido por el incendio se convierte en un resultado
lesivo real, procede aplicar, o bien la doctrina del concurso de normas, con prevalencia del principio de
especialidad cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo,
constitutivo de un delito más grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, con aplicación del artículo
71 del Código Penal al darse el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otro, como sucedió en el caso
de autos, al haber aceptado el procesado las consecuencias dañosas del incendio perfectamente previsibles".
Esto último fue lo que ocurrió en el caso que ahora se juzga.
Bajo la vigencia del nuevo Código Penal de 1995, -que lo incluye en el Título XVII en los delitos contra la
seguridad colectiva- la sentencia de 6 de marzo de 2002 insiste en la inconfundible caracterización de riesgo
abstracto, analizando sus elementos subjetivo y objetivo. Se dice en esa sentencia "que el delito de incendio
previsto en el art. 351 del CP se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego
a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y
por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del
peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. Esta Sala ha entendido ( SS 1284/98 de
31-10, 1475/99 de 2-11 y 1208/2000 de 7-7 ), que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351
del CP son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado
que el peligro para la vida e integridad física de la personas desencadenando por el fuego, a que se refiere el

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 JURISPRUDENCIA

art. 351 del CP , no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 del
CP ), sino el potencial o abstracto.
La S. 412/2003, de 20 de marzo, estimó que intentar matar a una persona mediante incendio agrede un bien
jurídico cuya protección penal aparece recogida en toda su dimensión antijurídica y culpable por el tipo penal
del asesinato del art. 139.1 del Código Penal . La aplicación, además, del art. 351 del Código Penal supondría
una vulneración del principio "non bis in idem" lo que haría incompatible la aplicación simultánea de ambos
preceptos. La aplicación, sin embargo, de concurso ideal de ambos delitos sería posible -dice esa sentencia-
si advirtiéramos en el hecho una pluralidad de bienes jurídicos atacados y para responder penalmente a ese
hecho sea necesario la aplicación de los tipos penales en concurso para contemplar en su total dimensión la
antijuricidad de la conducta.
En aquel caso se estimó por esta Sala que existió un solo hecho objeto de una única valoración jurídica,
que constituía un concurso de normas por entenderse que el hecho lesionaba del mismo modo las normas
concurrente en su aplicación, por lo que el contenido del reproche quedaba cubierto en su integridad por una
de esas normas concurrentes, de acuerdo con los criterios del art. 8 del Código Penal . En el concurso ideal de
delitos, un único hecho agrede dos bienes jurídicos con dos posibles subsunciones, de modo que para cubrir
todo el injusto previsto en la norma es preciso su doble punición con una regla específica en la aplicación de
la pena, que es lo que aquí sucede.
Desde la perspectiva de la concreta subsunción el motivo quinto también ha de ser acogido en lo esencial. Los
hechos son constitutivos, por una parte, de dos delitos de asesinato intentado, tipificados en los arts. 139.1º
y 16.1 del Código penal , que absorbe el delito de peligro del art. 351.1 del Código penal . Además, otro de
incendio del art. 351 párrafo segundo , que remite a la penalidad al art. 26.6 del Código penal . La concurrencia
de ambos tipos penales lo será de acuerdo a las normas que regulan el concurso ideal de delitos del art. 77
del Código penal .
De acuerdo con el marco punitivo establecido en los peceptos citados y en los arts. 62 y 66.1ª del CP , procede
imponer al acusado diez años de prisión por cada uno de los delitos de asesinato intentado, bajando la que
corresponde al delito consumado solamente en un grado, teniendo en cuenta la entidad del peligro, la ejecución
producida y las circunstancias concurrentes de las que el acusado se aprovecha al lograr la confianza de las
víctimas que le ofrecieron su vivienda para alojarse. Procede imponerle asimismo por los daños materiales
un año de prisión.
NOVENO.- Al estimarse el motivo quinto carecen de objeto las impugnaciones formuladas en los motivos sexto,
séptimo y octavo del que son absolutamente subsidiarias.

III. FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional
interpuesto por la representación de la Acusación Particular, Luis , María Consuelo y la mercantil Pedrós
Segarra S.L., contra sentencia dictada por la Audienica Provincial de Alicante, Sección Segunda de once de
septiembre de dos mil tres , sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y
separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso y con devolución al recurrente
del depósito que constituyó en su día.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y al Ministerio Fiscal y póngase
en conocimeinto de la Audiencia Provincial de Alicante, con envío de las actuaciones e interesando acuse de
recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer José
Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Denia, seguida de oficio por delito de incendio
contra el acusado Jose Daniel , hijo de Cristobal y de Victoria, nacido el 3-7- 58, natural de Blanes (Gerona)
y vecino de Malgrat de Mar, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión por esta causa, se ha
dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda que ha sido casada y anulada por

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 JURISPRUDENCIA

la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente.

I. ANTECEDENTES
UNICO.- Los de la sentencia de instancia, incluidos los hechos probados que se dan por reproducidos y los de
la anterior sentencia de casación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la precedente sentencia casacional y los de la sentencia de instancia que no se opongan a
aquella, especialmente a sus fundamentos, sexto, séptimo y octavo.
SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de dos delitos de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1ª en
relación con el art. 16, en concurso ideal del art. 77, con un delito de incendio del art. 351.2º.
TERCERO.- De dichos delitos es autor el acusado Jose Daniel sin circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.

III. FALLO
Condenamos a Jose Daniel , por cada delito de asesinato, a la pena de diez años de prisión con la accesoria
de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y por el delito de daños a un año de prisión. Se
mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluida en sus propios términos la
responsabilidad civil.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer José
Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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