Lección 1: Equidad de Género, Diversidad Sexual y

Discriminación Arbitraria

1. Una lucha centenaria por la igualdad. En 1835, Alexis de

Tocqueville escribió en su obra “La Democracia en América”: “Creo
que los pueblos democráticos tienen un gusto natural por la
libertad. Pero por la igualdad, tienen una pasión ardiente,
insaciable, eterna e invencible”.
La lucha por la igualdad y en contra de la discriminación ha sido
larga y esmerada. Norberto Bobbio nos recuerda que el primer gran
logro vino con la Revolución Francesa, que consagró el principio de
la igualdad ante la ley, aboliendo las clases o castas privilegiadas.
Más adelante la igualdad legal fue consagrada, mediante la
prohibición de la esclavitud. En tercer lugar, se proclamó la igualdad
de derechos y se prohibió la discriminación arbitraria.
A mediados del siglo XIX estos tres logros, que provenían de la
oleada liberal de pensamiento, comenzaron a ser vistos como
igualdad formales, cuando mucho necesarias pero no suficientes. En
lugar de ellas, la igualdad de facto comenzó a ser propuesta como
meta mediante la revolución política. Para el último cuarto del siglo
XX, con el final de la Guerra Fría, esta idea había perdido buena
parte de su atractivo. En lugar de ella, la noción de “igualdad de
oportunidades” comenzó a ganar terreno. No obstante, por muy
atractiva que pueda ser esta frase, todavía necesita ser dotada de
un contenido de consenso. Se ha producido algo de trabajo en este
sentido: proponiendo que una sociedad justa debe proveer a todas
las personas las herramientas básicas (educación, salud, protección
laboral, seguridad social) para la auto-sustentación; destacando
que, en todo caso, se requieren medidas especiales para hacer
frente a la vulnerabilidad causada por una historia de

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discriminación; y afirmando que toda la sociedad se beneficia de
una mayor igualdad y diversidad.
2. La igualdad en el orden post-Segunda Guerra Mundial. Los
ideales de la Ilustración fueron protegidos a escala global con el
establecimiento del orden mundial post-1945, que consagró los
derechos humanos, en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, sin distinción alguna. De este modo, el periodo
posterior a la Segunda Guerra Mundial proclamó la igualdad como
uno de sus principios básicos, junto con la dignidad humana, la
libertad y la paz. Más aún, en 2012 la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en su fallo sobre el caso “Atala v. Chile”,
sostuvo que debido a que la no discriminación emana del valor de la
dignidad humana, posee el estatus de una norma de jus cogens, es
decir, una norma perentoria de derecho internacional que no puede
ser infringida por los Estados a menos que otra norma igual la
anule.
3. Igualdad y no discriminación. De acuerdo a la teórica
canadiense Anne Bayefsky, la igualdad y la no discriminación son
dos caras de la misma moneda. Pero, ¿qué es exactamente la
igualdad?
El concepto de libertad puede ser entendido en sí mismo. Sin
embargo, como ha señalado el filósofo italiano Norberto Bobbio,
cuando hablamos de igualdad debemos aclarar: ¿Igualdad de qué?
¿Y entre quiénes?
En cuanto a las diferentes facetas de la igualdad, durante las
últimas décadas un número de pensadores, incluyendo a John
Rawls, Ronald Dworkin, Martha Nussbaum y Amartya Sen, se han
referido a la igualdad de “bienes básicos”, de “recursos”, de
“bienestar”, de “oportunidades”, de “capacidades humanas”, etc.
Ahora, la igualdad sugiere cierta identidad entre unos sujetos en
comparación con otros, por la cual si dos o más individuos

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comparten un rasgo específico se puede decir que son “iguales”;
aquellos que no lo comparten son llamados “otros” o “forasteros”.
A lo largo de la historia, la religión, el origen étnico y el género
han sido los factores principales para conferir u sentido de identidad
y pertenencia a un grupo o comunidad. Por lo tanto, esos factores
también han sido las principales fuentes de discriminación
arbitraria, debido a que marcan la división “ellos/nosotros”. Hoy son
considerados como “categorías sospechosas”, queriendo decir que
cualquier trato diferenciado en base a dichos factores se presume
como arbitrario a menos que exista una explicación razonable y
objetiva.
En consecuencia, podemos decir que la igualdad es tanto una
pasión de los “siglos democráticos”, como también un peligro para
aquellos que no son considerados “iguales” y por ello son excluidos
o discriminados.
El término “discriminación” no es definido en ninguno de los
instrumentos generales sobre derechos humanos. El Comité de
Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos ha entregado la siguiente definición en su Observación
General No 18:
“(...) el Comité considera que el término ‘discriminación’, tal como
se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados
motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social,
y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas”.

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Por lo tanto, así como la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer define la
discriminación como un trato distinto fundado en el sexo, la
definición del Comité de Derechos Humanos incluye el sexo como
uno de los motivos ilegítimos en base a los cuales se comete una
discriminación arbitraria. Más aún, dos convenciones
interamericanas recientemente firmadas en 2013 y en 2015
prohíben la discriminación sobre la base de la identidad de género y
la diversidad sexual, si bien no han entrado todavía en vigencia.
4. La igualdad en el derecho internacional. Según la profesora
Bafefsky, la igualdad puede ser garantizada en los tratados
internacionales de muchas maneras. Se la puede proteger como un
derecho autónomo, es decir, el derecho a la igualdad en sí mismo.
La igualdad también puede ser protegida para garantizar otros
derechos, como sucede en la “igualdad de libertad” o la “igualdad
del derecho a voto”.
En segundo término, la cláusula de no discriminación en un
determinado tratado puede ser restringida o abierta. Será
restringida si es que las categorías contra las que se discrimina
ilegalmente son unas pocas (por ejemplo, género, raza y religión).
Por el contrario, las cláusulas serán abiertas cada vez que las
categorías en contra de las que está prohibido discriminar incluyan
un concepto más amplio, tal como “otra condición”.
Por otro lado, la profesora Bayefsky destaca que una intención
discriminatoria no es requerida para que un Estado infrinja sus
obligaciones internacionales. Basta con un resultado discriminatorio.
También es digno de mención el hecho de que, además de ser
definida por la jurisprudencia como una norma de jus cogens, la no
discriminación también es un principio consagrado en los tratados
de derechos humanos como uno que debe ser respetado si es que

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algunos derechos son suspendidos por razones de emergencia
pública.
5. “Acción afirmativa” o “medidas especiales”. Ahora, en la
misma Observación General 18 ya mencionada, el Comité de
Derechos Humanos ha aclarado que no toda diferencia de trato
equivale a “discriminación”. Algunas diferencias pueden ser
legítimas, en la medida que cumplan con los siguientes criterios: (i)
son razonables; (ii) son objetivas; y (iii) persiguen un propósito
legítimo bajo el derecho internacional. Estos criterios ya habían sido
dispuestos por la Corte Europea de Derechos Humanos y por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ambos tribunales
añaden un requisito de proporcionalidad entre los derechos o
intereses afectados y aquellos protegidos cada vez que se lleva a
cabo una diferenciación.
Las “medidas especiales” (denominadas en los Estados Unidos
como “acción afirmativa”) serán tratadas en una futura clase de
este curso. El término se refiere a las políticas de naturaleza
limitada y temporal, que apuntan únicamente a alcanzar cierta
igualdad de facto, por ejemplo entre hombres y mujeres o entre
diferentes grupos étnicos o seguidores de distintas religiones, las
cuales deben cesar una vez que su propósito ha sido conseguido.
Como veremos, tales políticas, también conocidas popular y
equivocadamente como “discriminación positiva”, continúan
suscitando mucho debate, especialmente en relación a cuestiones
de justicia y eficacia.

Gracias por ver esta clase. Los invitamos cordialmente a ver nuestra
próxima clase y a visitar nuestro sitio web www.moocchile.com.

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