10 de septiembre de 2020

Conclusión a la que se arribe, ha de ser justa y razonable porque ha sido adoptada en ese procedimiento
que nos ofrece una garantía que lo que se acuerde a través de él es razonablemente justo.
RAWLS, teoría de los juegos de azar. Acá no sabemos lo que pasara. Si se acepta los resultados, es porque
parecen razonables las reglas del juego.
En relación con el Derecho y justicia: Estado de Derecho. No es un procedimiento perfecto, entre sus
elementos esta la separación de poderes, creación de leyes, con procedimientos para ellos, y el que realiza
tal labor llega a ello por elecciones. No sabemos el contenido de las leyes, pero aceptamos los resultados
porque nos parece que el procedimiento mediante el cual se llega a esos acuerdos o normas es razonable
dentro de lo defectuoso que es todo en la vida humana.

TEORIA DE RAWLS. PURAMENTE PROCEDIMENTAL.

No es teoría del discurso ético, solo porque es género, pero se refiere a la justicia.
El propósito de Rawls es establecer determinados principios de justicia. Le ocupa la justicia Social. La que
atañe a las instituciones sociopolíticas básicas. También tenemos la justicia particular conmutativa, no es
eso. Es la justicia política. Concretamente la Constitución Política. La protección de la libertad jurídica de
pensamiento, de conciencia y de expresión. Eso es lo que le importa. La organización política de una
sociedad.
Le ocupa el mercado, la competencia mercantil. Que se establezcan que se establezcan con justicia reglas
del mercado.
Le interesa también regulación de los medios de producción.
A esto apunta su teoría. Este es el tema de la teoría de RAWLS. La justicia relativa a la convivencia política,
a la organización política, manifestada en la propia constitución en el respeto a los derechos básicos de
libertad de pensamiento, conciencia y de expresión. Y la regulación que han de estar a la base del cambio
e intercambio de bienes y de la propiedad de medios.
Se propone establecer principios de justicia que sirvan para dos efectos:
Asignación o atribución de derechos y deberes fundamentales.
Determinar la correcta distribución de cargas y beneficios que genera la convivencia y cooperación social.
Mediante la teoría que ofrece o el procedimiento se puedan llegar a establecer principios de justicia para
los efectos anteriores.
Para lograr lo anterior, RAWLS se vale de la fórmula tradicional del contrato social.
Con PERELMAN teníamos un auditorio universal. HABERMAS consenso hipotético. Acá con un contrato.
Con otro elemento hipotético, desde lo empírico, pero con fuerza normativa.
La idea del contrato social que parece que fue anticuado, autores modernos han pensado que son válidas
para explicar ciertas cuestiones en el campo de la teoría social.
Recurre a la fórmula tradicional planteada por Rousseau, Locke y Kant.
La teoría del Contrato social estrechamente unidos:
 - Acuerdo racional o razonable sobre el ejercicio y la protección de la libertad a partir de un supuesto
estado de naturaleza.

Hay un juego entre naturaleza metafísica y fáctico. Cuando se habla de naturaleza humana, es algo
elemental, pero si decimos que la libertad es natural a la persona, es algo metafísico.
La construcción del humano es definida como un ser individual, autónomo, libre y racional.
Es la idea que hay de hombre o ser humano en la época que surge el contrato.
Un individuo que se autorregula. Él es el dueño de su destino porque es libre. Y si es eso, la cuestión que
se plantean los autores es que por que no viven de esa manera y observamos que en toda época y lugar
están unos sometidos a otros.
Algo no funciona. O no es cierto que no es libre o no está sometido.
La razón indica que el ser humano es libre y autónomo y la experiencia señala que está sometido a otros.
Eso es lo que se plantea RAWLS. La explicación de la sociedad del Estado y del Derecho se da a través
del Contrato Social. Estas tres cosas, en sentido amplio, la Sociedad, vivir con otros, que es limitativa, me
limita, nunca se ha podido hacer absolutamente lo que quieran; el Estado, un tipo de organización viene
todavía a consagrar estas limitaciones, y depende de qué Estado. Y el Derecho, un tipo particular de
regulación, que es la más invasiva, que permite o prohíbe y si no lo hacemos se nos priva de libertad e
incluso de la vida.

Esto es lo que requiere de la explicación, como concordar estas dos ideas matrices:
- El hombre es esencialmente libre y autónomo.
- En el hecho, el hombre nunca ha vivido de esta manera.

La idea esencial de la autonomía plena está reflejada en la imagen narrativa del supuesto estado de
naturaleza es un recurso metodológico, una metáfora. El imaginarse que en la noche de los tiempos el
hombre vivió de acuerdo a su esencia. En ese supuesto estado de naturaleza, las cosas no fueron muy
bien, solo algunos, los más fuertes o poderosos pudieron hacerlo y a la vez dominaron a otros y entramos
en el poder y sus elementos.
O sea, que el supuesto estado de naturaleza no funciono y las cosas terminaron mal.
¿Qué harían personas racionales o inteligentes?
Convendrían en un pacto, contratarían unas cláusulas cuyo contenido fundamental seria acordar una forma
de vida social y política, que no permitiendo que todos vivieran en absoluta libertad, permitiera un ejercicio
para todos, restringiendo la libertad, permita a todos un ejercicio igual para todos. Solo tendrá justificación
una autoridad política, en la medida que garantice esa igual libertad para todos.
Esta es la justificación que sea aceptable vivir en sociedad. Y que sea razonable una organización y una
autoridad y un sistema de regulación cuya finalidad sea regular la protección de la libertad.
Con esta construcción están relacionados dos conceptos: seguridad y libertad. Solo está justificado un
sistema político que garantice seguridad y libertad para todos.
Ninguno de estos autores pensó jamás que la humanidad se reunió a suscribir un contrato. El carácter
metafórico se aplica la idea del auditorio universal de PERELMAN, actué siempre como un juez cuyo
argumento haya de servir a toda la humanidad, un recurso metodológico.
Acá, dado el estado de naturaleza donde solo unos pocos pudieron disfrutar de la libertad, y los demás
quedaron sometidos, solo las personas inteligentes pudieron acordar este acuerdo social.
La Sociedad, el Estado y el Derecho la son una construcción racional necesaria, para hacer efectiva su
libertad y autonomía.
RAWLS está ocupado de arribar a un procedimiento por el cual se pueda llegar a ciertos principios de
justicia social o política, valido para asignar derechos y deberes y distribuir cargas y beneficios.
En este caso el recurso al contrato social es en un grado de mayor abstracción.
Un contrato que el autor inserta en una denominada situación originaria o ideal -de razonamiento- acá
estamos con el razonamiento, como fundamentarlo y también las conclusiones. Rawls, sostiene que así
como el contrato ya tuvo lugar en un marco de estado de naturaleza para poder preservar la libertad de
todos por igual. Este contrato sobre acuerdos y principios básicos, habría que pensarlo que tuviera lugar
en una nación ideal u originaria de quienes discurren, discuten o razonas sobre principios.
Esta situación ideal u originaria, representa en Rawls las condiciones ideales que parece racional imponer
a las argumentaciones sobre principios de justicia. Si se pretende arribar a una conclusión justa, a una
decisión, norma, principio justos, el punto de partida ha de ser que quienes razonan o discurren han de
encontrarse en determinadas condiciones, que son las que reflejan las llamada por RAWLS, ideal u
originaria de habla.
El procedimiento en RAWLS, está construido sobre determinadas condiciones que han de respetarse, como
la forma que garantice que lo que acordemos sea justo, el supuesto contrato, sea razonablemente justo.
Por tanto, esta caracterización de situación originaria, imaginada por RAWLS para llegar a estos acuerdos
justos (porque está utilizando el recurso metodológico), ha de tener las siguientes condiciones o
características:

1. Los miembros del grupo, social, que quiere acordar ciertos principios de justicia, los componentes,
han de ser consideraras como personas racional y mutuamente desinteresadas.

El sentido de racionalidad lo explica RAWLS. En el sentido de la teoría social y económica. O sea,

racionalidad que implica eficacia en la elección de los medios para los fines que se quieren alcanzar.
Bien prosaico. No es para aludir a la capacidad del hombre para elaborar conceptos, sino también
para la manera que se utiliza en la teoría económica. Alguien que tenga la capacidad para escoger
adecuadamente los medios para los fines que se propone.

Mutuamente desinteresadas, en el sentido que está preocupadas de promover sus propios intereses
y no tienen preocupación por los intereses ajenos. No están dispuestos a sacrificar sus propios
intereses en beneficio de los demás sujetos. Solo se abocan a lo suyo.
 Este es el modelo de persona con la característica adecuada para entra en el dialogo racional que
pueda llevar al establecimiento de ciertos principios de justicia.

2. Todas las personas dialogantes se encuentren en un plano de igual y libertad. De manera que todas
las personas tengan los mismos derechos en el procedimiento para escoger principios, normas, etc.
Todas las personas gocen de iguales ventajas y esté excluida cualquier diferencia de poder emanada
de condiciones naturales o de circunstancias sociales.

Es una situación bastante ideal.

Nosotros sabemos perfectamente que nos equivocaremos siempre. Si uno se lo toma así, no se hace
nada más, se queda inmóvil, pero lo que hace el hombre, si es medianamente razonable, es un
esfuerzo por no equivocarse, por saber, por estudiar, un esfuerzo de reflexión para tomas las mejores
decisiones, para nuestra vida y para los demás. No es una pérdida de tiempo imaginarse algo que
tenga el cariz de perfecto. Porque solo intentando alcanzar aquello que pensamos como lo mejor lo
más perfecto podemos caminar un poco hacia allá. Si no hacemos el esfuerzo por ser mejores
personas seriamos peor. No tenemos certeza que nos vaya bien en las pruebas, pero hacemos el
esfuerzo y estudiamos. Por tanto, el pensar en una situación ideal como fundamento de una
argumentación no es un absurdo. Ofrece luces. Ilustra para ver el lado contrapuesto.

3. Todos estén cubiertos por el velo de la ignorancia.

En cuanto a las contingencias y particularidades que provocan la desigualdad entre los hombres.
RAWLS, señala, hagan un esfuerzo como si no supieran, no conocieran esas circunstancias que nos
hacen desiguales. O sea, la idea es que en esta situación ideal todos hagan como si no conocieran
su posición o estatus social. Como que no conocieran la suerte que han tenido en la asignación de
capacidades naturales, que van desde lo intelectual a lo físico, pasando por lo espiritual. Como si ni
siquiera conociera las características particulares de la sociedad en que se vive. Limitar entonces el
conocimiento a aquellos hechos generales que influyen en la idea de la justicia. Idea que es necesario
organizarse, una regulación, ideas básicas. Dejar entre paréntesis a cerca de lo otro.

Ello para qué. Con qué objeto según RAWLS. Si quisiéramos pensar en una situación que reuniera
las mejores condiciones para llegar a acuerdos más justos, estas serían las condiciones. El propio
RAWLS afirmo que su teoría que el entendía la justicia como imparcialidad. Es lo que se le pide a los
legisladores por ejemplo. Un juez, se le exige la imparcialidad. Todo esto se da en el marco de la
convivencia. Nos guste o no tomamos decisiones todos los días acerca de lo que es mejor o peor.
 Algo que se espera nos guste a todos será imposible, como lograr que se arribe a determinados
principios de justicias que se acepten como principios razonables dado que se ha tomado en un
procedimiento razonable. Aceptamos aquello porque pensamos que son imparciales. Aceptamos las
decisiones de los tribunales.
Siempre hay alguien que piense distinto y no solo eso, sino que piense absolutamente lo contrario a
nuestros legítimos intereses. Y confiamos porque pensamos que es más o menos imparcial y tenemos
los mismos recursos y la persona que fallara no es amigo ni enemigo, etc. y es el campo en que nos
desenvolver.

El procedimiento de decisión es como se hacen las leyes, este es un procedimiento de racionamiento

orientado a alcanzar principios que por haber tenido lugar en esas condiciones son razonablemente
justos y aceptables. He aquí la supuesta condicione originaria que reúne las condiciones señaladas y
RAWLS plantea como marco donde se desarrollan los acuerdos sobre principios de justicia.

Un acuerdo adoptado en consideración a los 3 puntos anteriores será un acuerdo justo. Son ideales, pero
permite ver lo que nunca debiese ocurrir si se quiere adoptar acuerdos justos o decisiones justas, es decir,
no debiesen entrar en juego esas condiciones particulares en que uno tenga más poder que otro o bien que
tenga en cuenta a la hora de decidir la situación particular de cada cual y su estatus.

CONTENIDO DEL ACUERDO O CONTRATO

Una diferencia con los anteriores autores es que RAWLS plantea un contenido, para el pacto o acuerdo
que hipotéticamente se adoptara en estas condiciones originarias, será un acuerdo JUSTO, siguiendo el
procedimiento propuesto y tendrá un contenido representado a los siguientes dos principios:

1. CADA PERSONA HA DE TENER UN DERECHO IGUAL AL MÁS AMPLIO SISTEMA TOTAL DE

LIBERTADES BÁSICAS COMPATIBLE CON UN SISTEMA SIMILAR DE LIBERTAD PARA
TODOS.
O sea cada persona tendrá una máxima libertad en la medida que sea compatible con la máxima libertad
de todos.
2. LAS DESIGUALDADAES SOCIALES Y ECONOMICAS TIENEN QUE SER ESTRUCTURADAS
DE MANERA TAL QUE, A LA VEZ SE ESPERE RAZONABLEMENTE SEAN VENTAJOSAS PARA
TODOS, SE VINCULEN A CARGOS Y EMPLEOS ACCEQUIBLES PARA TODOS.
Las desigualdades sociales y económicas, son inevitables, y por ello hay que estructurarlas y organizarlas
y debe hacerse de tal manera representen ventajas para todos y por otro lado tales desigualdades sociales
y económicas se vinculen a empleos asequible para todos.
RAWLS propone un procedimiento de razonamiento de argumentación que ha de reunir características y
condiciones que deben darse si queremos principios de justicia. Y es lo que denomina situación originaria
ideal
Y un acuerdo en esas condiciones, llevaría estos dos principios antes señalados. No solo dice un
procedimiento, sino también bajo las condiciones señaladas, tendrían que arribar a un acuerdo justo y
razonable.

22 de septiembre de 2020

Síntesis clase anterior. Rawls concibe una situación originaria, hipotética, con ciertas características. La
situación originaria es meramente hipotética, similar a lo que aluden autores contractualistas, es solo una
situación ideal de equidad e imparcialidad. Esto refleja el sentido que le da RAWLS a la justicia como
equidad o imparcialidad, en que nadie tenga situaciones privilegiadas ni intereses comprometidos, en que
todos estén en una posición de igualdad de condiciones para determinar principios normas. Esta situación
de equidad original, representa la condición necesaria y suficiente para definir ciertas condiciones de
equidad. Dadas las simetrías de las relaciones entre las partes y dadas las circunstancias que caracterizan
a esta postura original, el pacto celebrado sobre principios de justicias será justo y lo será porque se ha
celebrado en una situación inicial que es justa y en justa porque es imparcial u equitativa.
Recordemos las distintas clases de justicia procesal. RAWLS se enmarca en una puramente procesal. No
sabemos que construiremos, ni tenemos el método, también se acuerda. Las condiciones y situación de
equidad e imparcialidad que se adopte, el acuerdo al que se arribe serán justo porque el método lo es.
Puesto esta situación originaria, los hombres deberán arribar a un pacto con dos principios fundamentales.
Acá ya existe una diferencia con PERELMAN, dado que se arriesga a decir que dadas las condiciones
ideales se tendría que concluir un pacto con contenido. Tendría dos principios básicos de justicia.

3. CADA PERSONA HA DE TENER UN DERECHO IGUAL AL MÁS AMPLIO SISTEMA TOTAL DE

LIBERTADES BÁSICAS COMPATIBLE CON UN SISTEMA SIMILAR DE LIBERTAD PARA
TODOS.
O sea cada persona tendrá una máxima libertad en la medida que sea compatible con la máxima libertad
de todos.
Parece como lógicamente necesario si las personas acordaran algo en ese plano de equidad.
Es un exponente del pensamiento liberal político. Pero contemporáneo, podríamos incluirlo en una social
democracia. Por eso está interesado en garantizar ciertos principios básicos. No plantea que solo será el
mercado el que regula todo. Pero está interesado en salvaguardar el máximo de libertad para todo. No
olvidar que a la base del pacto esta esta idea de máxima libertad para todos, pero fallo porque hay unas
personas más inteligentes o fuertes que otros.
El primer principio tendría que ser este. Máximo de libertad compatible con el máximo de libertad para
todos.
4. LAS DESIGUALDADAES SOCIALES Y ECONOMICAS TIENEN QUE SER ESTRUCTURADAS
DE MANERA TAL QUE SE ESPERE RAZONABLEMENTE SEAN VENTAJOSAS PARA TODOS, Y
A LA VEZ LAS TALES DESIGUALDADES SE VINCULEN A CARGOS Y EMPLEOS ASEQUIBLES
PARA TODOS.
El primer principio consagra la plena igualdad en la atribución de derechos y asignación de garantías
fundamentales. El segundo, establece que las desigualdades sociales y económicas solo son aceptables
si producen beneficios compensatorios para todos en especial para los menos aventajados de la sociedad.
Las circunstancias de cada persona no son iguales a las otras, y algunos desarrollan su vida en
circunstancias más favorables que otros. Hablamos de países desarrollados y no desarrollados. Las
condiciones económicas y sanitarias, pertenecientes a eso países desarrollados están en mejores
condiciones que otros países subdesarrollados. Desde luego en Chile no estamos en condiciones como
país. La idea en justicia que formula RAWLS es que las tales desigualdades solo son justificables si
producen beneficios para todos, en especial los menos aventajados.
Ejemplo. Hay ciertas situaciones que son inevitables e ineludibles. Las cárceles, se construyen en alguna
parte. Primero, se necesitan cárceles. Y al momento de construirla, nadie quiere tener una al lado. Nadie
quiere vivir al lado de un cementerio o depósito de basura. Incluso un hospital. Se desvaloriza los predios
cercanos. Este ejemplo es más concreto. Las industrias. Quintero sufre esta situación. Hay algunas que
no son las más gratas, que son indispensables, necesarias, los efectos de ellas alguien debe padecerlo.
En RAWLS, si esto ha de padecer, establezcan medios compensatorios. En Europa, se producen
mecanismos compensatorios en el barrio si construyen un hospital. En Quintero parece que las
compensaciones no han existido.
Siempre algunos miembros de la sociedad estarán en situación económica más baja que otros. Lo
importante es que la sociedad regule estas desigualdades, y deba haber compensaciones.
Evidentemente, la otra cara es que las desigualdades estén vinculadas con empleos y cargos asequibles
para todos.
En los dos principios aparece la idea central de RAWLS, como no puede ser igual en sentido absoluto, tiene
que configurarse a través de compensaciones.
Estos dos principios, son “los que las personas libres racionales aceptarían en una posición inicial de
igualdad, de imparcialidad, como los principios definitorios, básicos para una asociación política”.

CONCLUSIONES
Puede observarse un parentesco entre las tres teorías expuestas.
PROPÓSITO CENTRAL de las tres es rescatar, rehabilitar el conocimiento ético o práctico, de lo
correcto o incorrecto, lo bueno o malo, moral o inmoral, justo o injusto. Y por tanto, de que es lo que
debemos hacer. Ese es el tema del denominado conocimiento práctico, ético en general. Se hace sobre la
base de una modificación de criterio o fundamento de lo correcto éticamente o verdadero. La corrección o
validez (verdad, aunque no es el termino más adecuado, según los autores. Si por Verdad es la
correspondencia entre lo que pensamos y la realidad, resulta pacifica cuando se trata de hechos
comprobables empíricamente, y podemos comprobarlo por los sentidos. Pero cuando nos planteamos que
es lo que se debe hacer, no hay realidades objetivas allá afuera por eso nos complicamos. El campo
deóntico o normativo no es comprobable empíricamente. Cuando se adoptan conclusiones en el campo
normativo se pueden comprobar consecuencias. Y es un buen camino para adoptar sistema conclusión o
principio)
El conocimiento práctico a diferencia del teórico donde se adscribe la ciencia, tenemos una realidad
objetiva, donde podemos comprobar los hechos, pero cuando me planteo que es lo que debemos hacer
surgen los problemas. Por eso se llegó a concluir en algún momento que en el área del conocimiento ético
y práctico no cabe ningún discurso racional. Se limita a lo que es comprobable a lo que es comprobable
empíricamente o demostrable lógicamente, todo el campo más importante de la vida humana, del
conocimiento práctico, de lo ético, lo moral, lo jurídico, lo político, todos estos temas de justicia o injusticia,
a la nueva constitución… queda fuera. Para rescatar el campo de lo ético y no quede entregado a la
irracionalidad. Tenemos que encontrar otro criterio distinto. No puede ser ya ni la comprobación empírica
ni la demostración lógica. La corrección de un enunciado acerca de lo que debe ser, de un enunciado
normativo no se juzga por la correspondencia con una cierta objetividad, sino por referencia a la
intersubjetividad, que refleje en lo posible el principio de generalidad o de universalidad racional, según el
cual solo valen los valores, principios y normas que pudieren ser aceptadas por todos los seres racionales,
ese es el meollo. Ya no hay algo ajeno al ser humano. Lo que hay es una suerte de espejo, debo hacer un
esfuerzo siempre para hacer lo que yo considero correcto lo haría otra persona en las mismas
circunstancias.
Los modelos de racionalidad práctica también son similares. En el caso de PERELMAN, lo que mide la
racionalidad de un enunciado normativo está representado por el auditorio universal. Cuyo asentimiento es
la condición necesaria y suficiente para estimar que un enunciado de deber ser, normativo esta
racionalmente justificado. Un principio normativo una norma, de que algo debe ser, esta racionalmente
justificado, si puedo pensar que lo afirmado esta aceptado por el auditorio universal, porque quien toma
como referencia al auditorio como valor de los juicios, si bien no supone que sean conocidos tales juicios y
aceptados por toda la humanidad, supone que si todos los hombres conocieran y supieran su argumento
todos los hombres, aceptarían su validez.
En HABERMAS estamos en una situación ideal de dialogo, tampoco es un hecho empírico, pero es el
supuesto inevitable para considerar que la argumentación de los interlocutores concluye en un consenso
racionalmente justificado, la rectitud de una proposición de deber ser, proposición normativa se funda en el
potencial acuerdo sobre ella logrado con toda persona bajo ciertas condiciones de dialogo ya vistas.
RAWLS, nos ofrece ese recurso a la posición originaria que no es un hecho empírico. Refleja las
condiciones necesarias de equidad e igualdad para garantizar que el acuerdo es justo racionalmente
justificado. El fundamento de la justicia descansa en el supuesto que si todo hombre pudiera estar en esa
posición o situación originaria, debiera considerar justo ese acuerdo o conclusión.
 Esto que puede parecer raro o curioso, la garantía de justicia de las sentencias, estriba no en que haya una
solución a priori, sino que se garantice el debido proceso. Es decir, esas condiciones de equidad o
imparcialidad garantizan un fallo justo.
La democracia es un procedimiento. No se sabe el resultado, pero se está dispuesto a aceptarlo en la
medida que si todos hayan expresado su voluntad. No se trata que el resultado sea la verdad. La función
de las normas no es cognitiva, decir lo que es la verdad. Nadie pretende llegar a la verdad con la
democracia, solo que se llegue a decisiones que permitan una convivencia pacífica, ordenada y justa. La
verdad está en la ciencia, y en la metafísica y teología.
 El establecimiento de condiciones éticas nos llevarían a conclusiones correctas. Lo mínimo es que las
condiciones sean éticas. En igualdad de condiciones. El debido proceso son condicione éticas. Es una
situación de igualdad. Las condiciones en que se adopta el acuerdo, las conclusiones, han de ser
suficientemente éticas para que el acuerdo lo sea. En las variedades de los tres autores, son similares, lo
central es el recurso a la intersubjetividad. Si les dijera cual es el clima basta con que miren hacia arriba y
dirán esta nublado, hay una realidad objetiva independiente de nosotros. Pero cuando discutimos que es
lo mejor o que es lo peor no hay eso. Hay algunos principios. Pero son formales, hacer el bien y evitar el
mal, tratar al otro como esperamos que nos traten a nosotros, pero debe ser llenado con materia.
 Las condiciones éticas son las que formulaba cada autor. Se refiere al procedimiento de argumentación en
el campo de la ética.
 24 de septiembre de 2020

LECCION 2
DERECHO, PODER Y ESTADO

1. ¿Qué es el poder? Concepto y clases.

2. Relación entre Derecho y Poder
3. Relación entre Derecho y Estado.

1. ¿QUÉ ES EL PODER? CONCEPTO Y CLASES.

Poder es la capacidad, la posibilidad de determinar la conducta ajena, quien se encuentra en tal situación
de determinar la conducta ajena, de indicarle a otro lo que hay que hacer y obtenerlo.

El que tiene poder es el que puede. Si no puede, tendrá títulos o lo que sea, pero no poder. Todos los
hombres tienen un grado de poder y todos aspiran a tener poder. Las relaciones de poder también se dan
en las relaciones pareja, de amistad, sucede que siempre hay alguien que en estas relaciones, obtiene que
el otro haga más o menos lo que estima conveniente.

Es así sucede y los seres humanos tendemos a ejercer poder sobre los demás. Desearíamos que los
demás hiciéramos lo que consideramos correcto. El poder constituye una realidad, un fenómeno sicosocial.
Es un hecho que en las relaciones humanas alguien se encuentra en posición de dominio respecto de otro.
Y es un hecho que deseamos encontrarnos en esta situación, con buenas razones. Cuando los padres
ejercen su legítimo poder sobre sus hijos lo hacen de buena fe.

El que nos interesa es el poder ejercido en el ámbito de las comunidades sociales, es decir, el poder social.
En cualquier manifestación que siempre hay sujetos que están en una posición de dominio o dirección. En
toda comunidad social, hay sujetos que disponen de la capacidad de decidir, imponiendo sus decisiones.
Precisamente esas personas tienen un poder social entonces aquello que se denomina poder social,
consiste en la capacidad de dirigir impositivamente el comportamiento de los individuos en el ámbito social.
Esta capacidad de imponer la voluntad y dirigir a otros sujetos y de imponer las maneras de dirigir la
comunidad social, tiene diferentes intensidades:

Poder social de primer grado. Se da cuando la simple manifestación de voluntad de un sujeto provoca la
aceptación espontanea del correspondiente destinatario. La simple expresión del querer u voluntad de
alguien, que puede ser de una manera formal muy ajena a un mandato. Una persona que tiene poder, basta
que diga te sugiero que haga esto. Logra lo que quiere.
Poder de segundo grado. Cuando el mandato u orden es reforzado mediante una presión psíquica
derivaba de él o fundada en amenaza de males y desventajas o en la promesa de beneficios o ventajas.
Son como las dos fuentes mediante las cuales se puede presionar a otro. La simple manifestación de
voluntad no basta para obtener el comportamiento deseado.

Poder social de tercer grado. Se da cuando el mandato o la orden van acompañada de coerción física.
Para cumplir lo que alguien quiere u ordena se recurre a la coerción.

Otro asunto, en poder social en general, ¿qué da poder? ¿Cuáles son las fuentes? ¿Qué hacer que alguien
tenga poder social? Tradicionalmente se mencionan 3 factores en la sociedad:

1.- Mayor fuerza física (Poder Físico). El más clásico y antiguo. Desde las cavernas hasta hoy. A nivel de
comunidad local, internacional incluso. Se imponen países a otros.

2.- Ciertas cualidades o propiedades carismáticas o espirituales que tiene alguien (Autoridad). Hay
personas que tienen en sí mismas una personalidad que logra que los demás adhieran a sus
planteamientos, consideren su opinión. En estricto sentido no solo tienen poder sino que tienen autoridad,
lo que dicen es respetado. Por tanto, el comportamiento se adhiere a lo que pidan o planteen. Ejemplo: el
Dalai Lama, lo que diga, es algo que la gente considera o asiente, y considera que harían lo que dice porque
es creíble, confiable. En la vida humana hay muchas de esas personas. En los grupos, siempre los hay.
Los científicos generalmente se encuentran acá.

3.- Control de Elementos Valiosos para la Vida Humana (Poder Económico). El que los maneja controla
a la sociedad. En general se piensa en el poder económico, pero no solo en eso. Actualmente y en el futuro,
el poder del agua será importantísimo.

Hasta acá 3 fuentes clásicas de poder.

2. RELACIÓN ENTRE DERECHO Y PODER

El poder social cobra relevancia al analizar con la relación con el derecho. Nadie duda que hay relación
normalmente no pensamos en el lado pasivo. En general pensamos en el lado ventajoso, no en los deberes.
Se distinguen 2 posiciones generales. A través de la historia y del pensamiento.

1.- Identifica Derecho y Poder.

Es posible subdistinguir dos manifestaciones de esta identificación:

 a) Algunos autores parecen limitarse a constatar de lo que ocurre en las relaciones sociales. Con
frecuencia asumen una actitud crítica. Constatan que derecho y poder son una misma cosa.
TRASIMACO afirmaba que el interés que da origen a las leyes es el de los poderosos, ya que
cada gobierno promulga las leyes que le son favorables, haciendo que sea justo para los
gobernados aquello que en realidad no es sino conveniencia para los que gobiernan. En MARX,
el derecho es una superestructura determinada por las relaciones económicas y es expresión de
la clase dominante que se impone precisamente a la clase dominada. El planteamiento de MARX
era suprimir estas relaciones de dominación mediante la supresión de las clases.

b) Otros autores no solo constatan la relación, sino que en cierto sentido propugnan la tesis de la
reducción del derecho al poder. Hay un planteamiento de esta reducción. GORGIAS, personaje
de los diálogos de Platón, que sostenía que es ley natural no que el débil cohíba al fuerte sino que
el fuerte dirija y conduzca al débil. Que el fuerte vaya a la cabeza y el débil le siga. Es un asunto
de la naturaleza del ser humano, de la humanidad, de las cosas, y desde la perspectiva griega, es
como es y hay que aceptarlo. CARICLES, sofista griego, afirmaba algo similar, la naturaleza
prueba que es justo que el hombre hábil posea más que el que no lo es y que el más fuerte posea
más que el débil, y es justo que el más fuerte domine al más débil. Es una admisión y constatación
de la naturaleza de las cosas. NIETZCHE, sostuvo que el derecho siempre es el fruto de la
conquista, que no hay derecho sin poder y que el momento de la fuerza es esencial a todo sistema
jurídico. Por último, ALF ROSS sostiene que derecho no es otra cosa que poder coactivo.

2.- Distingue entre Derecho y Poder.

2.1. Aquellos que contraponen derecho y poder. Oponen, de manera radical, el derecho y el poder.
Porque sostienen que derecho y poder representan fenómenos esencialmente distintos que se excluyen
mutuamente. El derecho en términos generales es visto como el orden social éticamente correcto. La fuerza
y el poder vinculado, en sí mismo carecen de valor ético, por si solos resultan injustificables. Por ello se
piensa que es función del derecho controlar el ejercicio del poder.

Ejemplo de este planteamiento está en RUDOLF STAMMLER, filósofo alemán, para él derecho y poder
son realidades categorialmente diferentes, que pertenecen esferas diferentes. Entre ellos no puede haber
encuentros ni interferencias, porque el derecho es una norma. El derecho es una realidad que pertenece al
ámbito del deber ser, en cambio el poder es una facultad, una energía material o mental que pertenece al
mundo de los fenómenos reales, al mundo de la realidad empírica. El poder es un hecho. El derecho es
norma. Es expresión de un deber ser. Por ello es que no puede haber relaciones ni interferencias. El poder
es un “ser” es lo que es. El derecho representa un deber ser, cualquiera sea su contenido. El sentido de lo
jurídico es que algo por alguna razón debe ser. Se contraponen según el propio planteamiento de
STAMMLER.
ROUSSEAU también contraponía de alguna manera. Sostenía que el poder físico, la fuerza jamás será
capaz de dar lugar al derecho, que sería de lo justo cuando desapareciera la fuerza.

La idea central es la expresada. Realidades ontológicamente distintas y diferentes.

2.2. Aquellos que no contraponen derecho y poder, no se excluyen. Aunque derecho y poder
representan dos realidades diferentes, en absoluto son incompatibles o excluyentes. Por el contrario, siendo
distintos, se complementan en la función de ordenar y regular las relaciones sociales.
Para ser eficaz el derecho, necesita siempre estar respaldado siempre por algún grado de poder, en esta
medida el poder social, es un elemento que está estrechamente vinculado al derecho. Esta es parece, la
posición más aceptable.

En la vida social el derecho requiere del poder para ser eficaz, el poder requiere del derecho para estar
legitimado.

El derecho no solo necesita del poder para existir y ser eficaz, sino que en alguna medida el derecho mismo
es un cierto poder, en tanto se impone a la voluntad de quienes intentan oponer resistencia. La propia
función del derecho, como creación de los humanos en función de la obtención de ciertas necesidades u
objetivos, de orden y seguridad, exige que el derecho cuente con el poder suficiente para imponer de forma
irresistible el cumplimiento de sus normas. Pero esto no puede llevar a identificar el derecho debe ser
entendido como un sistema de normas, es decir, como un conjunto de directrices de conducta con un
sentido ético, de deber ser. Cuando discurrimos en torno al derecho, más allá de la dificultad de encontrar
soluciones, argumentamos porque vemos en ello un algo con sentido de deber ser, un sentido de correcto
en determinada época y lugar. En cambio el poder opera como garantía de este orden ético.

El efectivo encausamiento de las conductas sociales mediante el apoyo del poder, es un resultado que el
derecho se propone alcanzar, pero siempre está subordinado a la presencia de valores que sean capaces
de justificar el recurso al poder. El derecho requiere del poder para ser eficaz y lo ha de ser para cumplir
las funciones sociales identificadas como valores, pero precisamente el uso del poder para ser eficaz solo
resulta justificado en la medida que se use para conseguir esos valores.

El derecho representa un cierto compromiso dinámico e inestable entre el poder y los intereses del poder
por una parte, y las exigencias de los valores fundamentales de la sociedad, en particular, la justicia. Una
tensión. No es posible imponer la justicia sin poder suficiente. Y el ejercicio del poder no es tolerable si no
es en función de la consecución de valores fundamentales.
Parece entonces, que por un lado el poder político es inevitable para el mantenimiento de la cooperación
social y por otro el derecho es imprescindible como ordenador. El poder político reclama al derecho porque
este es el instrumento de racionalización de los mandatos del poder. Y el derecho a su vez reclama la
presencia del poder y de un poder político fuerte para lograr eficacia de sus fines y funciones.

“poder político” se usa porque precisamente la manifestación más relevante del poder social se encuentra
en el poder ejercido por órganos superiores dentro de la sociedad política. Ya no se trata del poder una
persona o grupo sobre otro u otros, sino de un poder ejercido por órganos superiores de autoridad en una
sociedad. Pero este poder político, contemporáneamente, y desde la modernidad, encuentra su
manifestación paradigmática en lo que conocemos como Estado. En análisis de la relación entre el derecho
y el poder, desemboca en la relación entre el Derecho y el Estado. Que es la encarnación histórica más
representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.

29 de septiembre de 2020

3. RELACIÓN ENTRE DERECHO Y ESTADO.

Se examinaran 3 puntos:
a) ¿Qué se entiende por Estado?
b) Relaciones Históricas entre Derecho y Estado
c) Creación del Derecho por el Estado.

a) ¿Qué se entiende por Estado?

La palabra Estado admite al menos 2 acepciones, una amplia y otra más estricta. Da igual, a condición de
que se aclare el sentido en que se use, porque precisamente las relaciones pueden variar.

Estado en sentido AMPLIO, se entiende toda unidad, comunidad social política y jurídicamente organizada
se le llama Estado. Nosotros y los historiadores hablan de la ciudad Estado en Grecia, la Polis, que desde
el punto de vista actual, territorialmente es diminuta, eran una ciudad, pero una unidad política. Desde la
polis griega hablamos de Estado. También se habla de Estado para referirnos a la organización romana.

En sentido PROPIO o ESTRICTO, como nombre y realidad, es un modelo de organización política que
surge entre los siglos 14 y 15, a través de proceso complejo de concentración del orden medieval. El Estado
no es cualquier organización política, sino una precisa que surge en un momento determinado de la historia,
con características que lo distinguen de otras organizaciones políticas. Antes de estos siglos no hay
Estados. Los principales rasgos fundamentales son:
 a) Representa una secularización (laicización) del poder. Por un lado el Renacimiento, la reforma
protestante, las guerras religiosas, terminan por hacer ver la necesidad de separar el poder de un
orden terrenal y otro supra terrenal. Cuando cae el imperio romano de occidente, se produce una
anarquía inimaginable. Coincide con invasiones de los bárbaros. Hubo una organización que
perduró. El cristianismo se organizó a la manera del Estado Romano y perduró. Frente a esta
anarquía la gente recurre a los párrocos y obispos, y el obispo de roma se considera el jefe de la
iglesia católica, lo que se une a otra cuestión, Carlomagno fue el emperador del Sacro Imperio
Romano Germánico, era un franco, no un francés, era un germano y unió lo que era Francia con
Alemania, él unió el poder político con el poder eclesiástico. Quiso recrear el poder romano. Se
produce una vinculación estrechísima. En siglo 14, por influencia de las nuevas ideas parece
conveniente separar, en el siglo 5 parece conveniente unir.
b) Unificación y centralización del poder político. Se centraliza. Esto tiene dos manifestaciones: se
unifica y centraliza la creación y aplicación del derecho; y la acuñación de moneda. Dos
manifestaciones relevantes.
c) Determinación territorial del poder político.
d) Institucionalización del ejercicio del poder político. Se ejerce a través de funcionarios, funciones
objetivas. Ellos se constituyen en oficios públicos. O sea el ejercicio del poder político se realiza
a través de actividades impersonales, continuas e institucionalizadas. Rasgo relevante que no
está presente en otras formas de actividad política anteriores.
e) Legitimación legal del poder político expresada en el principio de legalidad. Esto ya lo
encontramos a fines del siglo 18. No surge todo junto. De tal manera que el establecimiento de la
realidad de Estado se hace a través de un proceso lento, 3 a 4 siglos.

Todas estas características permiten hablar de Estado, muy característico y propio. Tengamos presente
que a veces se hablara en sentido amplio.

b) Relaciones entre Derecho y Estado

b.1.) Por un lado hay quienes se inclinan por considerar que hay una primacía del Estado frente al
Derecho. Lo fundamentan en 2 consideraciones:

 Estado el que siempre decide la existencia y contenido del Derecho. De manera que solo llega a
ser derecho en una sociedad esa normatividad social creada e impuesta por un Estado.
 Estado resulta un tipo de organización imprescindible para que las normas jurídicas adquieran
existencia y eficacia. Las normas jurídicas deben estar respaldados por un poder que se pueda
imponer incluso por la fuerza.
El Estado primaria sobre el Derecho porque le daría existencia y eficacia al Derecho. Porque fija el
contenido mismo y porque respalda con el poder coactivo.

b.2.) Hay una posición contraria, el derecho primaría sobre el Estado. Por dos razones:

- El derecho es cronológicamente anterior al Estado. La aparición del Estado es posterior al

Derecho que surge con el ser humano mismo.
- Desde un punto de vista lógico o conceptual. El Derecho puede ser pensado o concebido con
independencia de una organización política llamada Estado; lo que se llama Estado, como
organización política, no es pensable al margen de la realidad jurídica. Lo que llamamos Estado,
es el poder político organizado y la organización implica regulación jurídica.

b.3.) Una tercera postura, equiparación o identidad entre el Derecho y el Estado. Serían una sola y
misma cosa. Este es el planteamiento de HANS KELSEN. El Estado solo existe en la medida y en la forma
en que se expresa jurídicamente, lo que el Estado tiene de tal entidad, desde lo jurídico, no es otra cosa
que el ordenamiento jurídico unificado, centralizado y personalizado. El Estado es el Derecho como
actividad normativa. Lo que se llama Estado es la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico
positivo. Y el derecho de una comunidad, es el Estado como situación normada, regulada y organizada.

Estas son las tres posiciones históricas formuladas entre Derecho y Estado. ¿Cuál es la más acertada? Si
nos atenemos a la situación actual, hay que reconocer que es difícil pensar en el Estado sin pensar al
mismo tiempo en el derecho. Pero también resulta definir el derecho sin hacer una referencia al Estado.
Contemporáneamente y en la actualidad, la mejor explicación de esta relación parece ser la de la
COORDINACION entre derecho y Estado, que se manifiesta en un término, que además corresponde a
una realidad histórica, ESTADO DE DERECHO. Este, como realidad histórica también ha sido el resultado
de un proceso largo, que ha ido precisando los rasgos esenciales del Estado de Derecho:

 Primacía o imperio de la ley. Que en su calidad de declaración de voluntad soberana del pueblo
regula toda la actividad estatal, a través de un sistema de normas jerarquizado.
 Separación de los poderes. Todo lo posible. Legislativo, ejecutivo, judicial. Como garantía de la
libertad de los ciudadanos y prevención de los abusos de poder.
 Afirmación de la personalidad jurídica del Estado. Es un sujeto de derecho, frente a otros
Estados y a sus ciudadanos.
 Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales (fundamentales).
 Legalidad de las actuaciones de la Administración y control jurisdiccional de las mismas,
mediante un sistema de responsabilidad y de recursos contenciosos administrativos.
Esto también ha sido resultado de un proceso histórico en que se han ido combinando estos rasgos.
Corresponden en estricto rigor al Estado Liberal de Derechos, por eso de libertades individuales porque así
fue pensado y no fundamentales que son de segunda, tercera y cuarta generación.

En su génesis, el Estado de Derechos es de origen liberal. Luego se ha hablado de Estado Social de

Derechos, de Estado Democrático de Derecho, al punto que se ha llegado a hablar de una crisis del Estado
de Derecho. Los fundamentales subsisten y aparecen en el origen permeado por el pensamiento liberal (s.
xix y hasta primeras décadas del s. xx se confundió con el Estado Liberal)

Lo fundamental es el sometimiento a la ley. La subordinación de la actividad estatal a la normativa jurídica.

Pero este sometimiento a la ley, a la juridicidad, también ha aparecido como insuficiente y se ha hablado
como Estado Formal de Derecho, en el sentido que solo se vincula a las formas legales.

Contemporáneamente, se ha insinuado la conveniencia que el Estado de Derecho sea pensado como

subordinado a las exigencias del derecho supraestatal, lo que implica un riesgo. Pero además y
fundamentalmente, se considera que un Estado de Derecho no es el que lisa y llanamente está vinculado
a una legalidad formal, sino a una de signo personalista, o sea un orden jurídico establecido y estructurado
en torno a la dignidad de las personas. Es decir, a una juridicidad de contenido, representada, todo lo
posible por el reconocimiento de los derechos fundamentales, que se extienden cada vez más. De manera
que la situación de la relación entre Estado y Derecho es esta. Estrechísima. No es pensable un Estado sin
una juridicidad a la que esté sometido, ni un ordenamiento jurídico sin la existencia o funcionamiento de
una organización política como es el Estado de Derecho, la expresión refleja muy bien la íntima relación de
complementariedad entre la organización política y la jurídica.

c) Creación del Derecho.

¿Quién crea el derecho?

¿Es una creación exclusiva del Estado? ¿O es producida por otras instancias o centros de poder social?
Obviamente dada la estrechísima relación, es inevitable la pregunta.

Se distinguen dos respuestas fundamentales:

- MONISMO JURIDICO. El Derecho es una creación exclusiva del Estado. El derecho se identifica
con el conjunto de normas creadas e impuestas por el Estado. Es creación exclusiva del Estado.

- PLURALISMO JURIDICO. En algún sentido el derecho emana de diversas fuentes que no

necesariamente son el Estado. Si bien el derecho actual es de origen mayoritariamente estatal,
 existen amplios sectores jurídicos que han surgido fuera del ámbito estatal o bien al margen de la
actividad legitimadora del estado.
Ejemplos. El derecho internacional (debiera llamarse derecho interestatal) no emana de ningún
Estado en particular. No solo eso, se recuerda el denominado derecho eclesiástico, que tampoco
emana del Estado, tiene sus propias fuentes dentro de la iglesia. Derecho consuetudinario, que
en nuestra sociedad no tiene mucha importancia, pero existe, que por naturaleza no emana de
ningún órgano formal del Estado. Derecho asociativo, las sociedades de todo tipo son creación
de los particulares. También se puede agregar el derecho consensual o contractual. Ninguno de
ellos es de origen estatal. Los particulares convienen en crear derechos y obligaciones: contratos,
instituciones civiles o comerciales: corporaciones o fundaciones.
Es imposible negar que en la creación del derecho intervienen además de órganos estatales
directos, otras instancias o centros de poder social, desde los propios individuos hasta la
comunidad internacional.
Será cierto entonces que el Estado apenas crea una cuota o casi nada de derecho si
reconocemos la realidad de esto.

- Una tercera postura, más ECLÉCTICA podríamos decir. La constatación anterior, que en el
derecho intervienen diversas otras fuentes refleja simplemente el aspecto de la creación de las
normas jurídicas, pero hay que considerar la creación formal. Si bien el Estado no crea todo el
derecho desde el punto de vista material, sin embargo es el Estado el que crea o impone el
derecho desde un punto de vista formal. Porque es el Estado el que en definitiva da validez a toda
esa normatividad jurídica que surge de otras fuentes. Por ejemplo, los contratos, no cabe duda
que los individuos, en virtud de la autonomía de la voluntad pueden obligarse, pero porque está
establecido en la ley. Si el acuerdo de los particulares genera obligaciones, es porque el sistema
jurídico lo permite y dispone este efecto. El contenido de los contratos lo dan los particulares, pero
la validez en el sistema lo proporciona el sistema estatal, es el Estado el que da valor a esta
normatividad. El Estado crea derecho desde lo formal. El factor de coacción o aplicación de la
fuerza es el que determina la vigencia o eficacia del derecho.
 01 de octubre de 2020

LECCION 3
DERECHO Y FUERZA

Relación entre Derecho y Fuerza. Evidentemente que la fuerza es una fuente de poder. El que maneja un
aparato coactivo tiene poder. El país con FFAA poderosa tiene poder indiscutible. Un tipo con conocimiento
en artes marciales puede imponerse ante otro. Pero son cosas distintas. Hay otras fuentes de poder. Según
se vio. Los recursos económicos también son fuente de poder, tan o más importantes que la fuerza física.
El poder es una situación para determinar la conducta de otro. Esta relación ha sido una cuestión
permanente en la teoría y la filosofía del derecho. Alguna relación hay entre Derecho y Fuerza.
Imaginar que mañana la cámara de diputados y el senado acordaran derogar todas las sanciones
contenidas en la ley del tránsito. Pero igualmente continúan las exigencias y requisitos. La mayoría diría no
está obligado a nada. Seguiría obligado pero lo que se quiere decir jurídicamente es que es como si siguiera
obligado. Si eliminamos la sanción coactiva diríamos no estar obligado a nada. La obligación sería moral.
Que siempre es una obligación. No confundir el hecho que una obligación sea controlable socialmente a
que no sea obligación. Las morales no son controlables socialmente como las jurídicas. Si alguien miente
o engaña, si alguien es egoísta o traiciona a otro, todas conductas inmorales que no tienen consecuencias,
pero no tiene comparación con las reacciones del mundo del derecho. Es un hecho indiscutible, la práctica
muestra que la coacción han estado ya están vinculadas con el derecho de alguna manera y en un sentido.
Desde el punto de vista de la teoría del derecho es ver cuál es esa relación entre derecho y fuerza.

Se examinarán 3 respuestas que se han dado frente a esta cuestión.

Tradicionalmente ha habido 2:

1. Fuerza condiciona eficacia del Derecho, es un elemento externo. No constitutivo, una norma
jurídica no respaldada por una consecuencia es poco efectiva.
2. Fuerza es un elemento constitutivo, interno. Esencial del d. no es algo que este fuera de lo jurídico
le otorga el carácter de jurídico a la norma. La constituye en jurídica a una norma u obligación.

Antes señalamos que hay 3, es que ya mas contemporáneamente en el siglo 20 por obra de 2 corrientes
de pensamiento ha surgido una tercera posición que descoloca al planteamiento inicial.

3. La fuerza es la materia específica u el contenido específico de la normatividad jurídica. El

contenido del derecho, que no es más que fuerza regulada.

Esta posición es diferente a aquella que señala que fuerza es elemento interno o constitutivo. Que mantiene
una distinción elemental, por un lado esta lo jurídico y por otro la fuerza. No es sinónimo del derecho. Es
un elemento constitutivo del d. La racionalidad no es sinónimo de ser humano, no obstante el hombre se
caracteriza por ser racional.
Pero esta tercera posición que aparece en el siglo 20, descoloca al planteamiento anterior, porque ya no
está planteando la relación entre algo (derecho) y otro algo (fuerza). El tercer planteamiento sostiene que
son la misma cosa. El derecho no es más que fuerza o coacción con algunas características.

Hablar de relación implica de hablar de una cosa con otra. Se trata de cosas distintas. Implica dos elementos
que algún vínculo tienen. Puede ser cercado o lejano. La pregunta es qué grado de vinculación tienen. Por
eso está 3 posición ya está descolocando la propia pregunta.

1. FUERZA ES UN ELEMENTO EXTERNO.

El derecho sin fuerza sin coacción sería poco eficaz. Pero no es constitutivo, esencial.
Situaciones que mostrarían que no es constitutivo:

a) la mayoría de las personas cumple el derecho sin mediar la aplicación o ejercicio de la fuerza.
Cumplen voluntariamente. Ahora bien, esas personas que cumplen voluntariamente, qué grado
de cumplimiento habría si no habría una consecuencia coactiva potencial. Ej. Voluntariamente
andamos con licencia, conducimos a velocidad moderada, ando con licencia y revisión técnica,
etc. Se quiere decir que este cumplimiento voluntario, hasta cierto punto está condicionado por la
consecuencia adversa.
b) En muchos casos los obligados a cumplir un deber u obligación, escapan al uso de la fuerza o la
coacción. Quienes cometen un delito, por ejemplo, escapan a la acción de la actividad
jurisdiccional y policial.
c) (con más peso) Autores señalan que hay campos del derecho en que no es posible obtener el
cumplimiento mediante la fuerza o ejercicio de la coacción.
Ej. - Derecho Internacional, aunque parezca una paradoja, si uno invade a otro no es derecho, es
guerra. No hay sistema supra estatal que imponga. No hay fuerza internacional. En algunos están
representantes de la ONU, pero para la paz.
- Derecho penal. También paradójico, algunos dirán que es donde más opera. Pero en este
campo lo que hay son sanciones o castigos para aquel que no cumplió su deber jurídico,
cuando ya se cumplió. Tiene la función de castigar. No de incentivar a no transgredir. la fuerza
a lo más opera como una presión psicológica.
- Obligaciones de Hacer. Cuando alguien no hace a lo que se está obligado, se convierte en
una obligación de indemnizar

Otro autor, VÍCTOR CATHREIN, sostiene que no se dice ni se piensa que alguien esté obligado
jurídicamente porque este coaccionado. Lo que se dice o piensa es lo contrario, que alguien esta
coaccionado porque está obligado y no ha cumplido su obligación. Esto demostraría que el concepto de
deber jurídico es lógicamente anterior e independiente del hecho de a coacción. Esta entra en juego solo
cuando alguien no cumple el deber u obligación. No constituyen al deber u obligación. Entran cuando
existiendo un deber u obligación ese tal deber no se ha cumplido. De tal manera que la fuerza o coacción
aparecen justificadas solo si existiendo un deber jurídico este deber no se ha cumplido. Nos parece
adecuado que se castigue cuando tiene un deber. Ley de tránsito, no es la sanción de la suspensión de
licencia o multa, la que constituye la obligación de detenerse en luz roja, es una obligación por sí, que si
está respaldada por la fuerza para lograr eficazmente su cumplimiento. Pensamos y decimos que alguien
ha sido coaccionado porque teniendo un deber no cumplió. Y no que tiene un deber porque esta
coaccionado. Este es el argumento más valido que la fuerza condiciona la eficacia del derecho.

2. FUERZA ELEMENTO CONSTITUTIVO, INTERNO, ESENCIAL.

La esencia es lo que especifica algo. Lo que constituye en una especie distinta y singular. Autores como
Kant, juristas como STAMMLER o VON IHERING. Este último sostiene que una norma jurídica que no
coaccione es como una luz que no brilla. O sea, es una contradicción en sí misma. (Si no brilla no es luz)
una metáfora que tiene fuerza conceptual para mostrar lo que se quiere demostrar.

Argumentación:
- La fuerza o coacción es la consecuencia lógica de eso que se denomina imposibilidad
inexorable del derecho.
- Responde a las funciones propias del derecho. Equivale a decir que responde a la razón de
ser o existir del derecho. Cuales sean las conductas necesarias y aceptables o innecesarias
o inadmisibles ha variado de acuerdo a las épocas y culturas. Pero lo que es un hecho
permanente es que todo grupo social tiene un ethos, un cierto punto de vista de lo correcto o
incorrecto. Porque los seres humanos tenemos un punto de vista de lo correcto o incorrecto.
Constatamos que en toda época o lugar los grupos han distinguido comportamientos
socialmente valiosos o no valiosos.

Dentro de las conductas que se consideran valiosas hay algunas que son tan relevantes socialmente que
no solo se estima que deben realizarse o cumplirse, sino que por su relevancia social se exigen por todos
los medios porque se exige que son imprescindibles para la vida social. Por tanto se estima que esas no
pueden dejar de cumplirse. O a la inversa, hay conductas que se consideran inadmisibles que algunas son
tan graves que no pueden admitirse por ningún medio y se recurre por todos los medios para que no se
realice. Matar es más grave que mentir o engañar. Matar la sociedad entra para impedirlo. Lo otro se deja
a cada persona.
Dentro de las conductas valiosas están las indispensables para la vida social y las inadmisibles. Las
relevantes se exigen de una manera particular, de manera inexorable, incluso pasando por encima de la
voluntad del obligado y ahí aparece lo que se denomina derecho o norma jurídica. El derecho y la moral
forman parte de la ética (lo correcto o incorrecto). El derecho no es sino un sistema de normas, de
regulación de la conducta, orientado a obtener el cumplimiento de cierto comportamiento vinculado a
valores sociales, paz, seguridad, justicia. Fines relevantes para la vida social. Existe para lograr esa
satisfacción de valores vinculado a ciertas conductas para su cumplimiento o evitarlas.

Coacción es la consecuencia de la impositividad inexorable que responde a la impositividad del derecho.

Si la sociedad considera que hay consecuencias tan importantes de modo que su cumplimiento sea tan
relevante que incluso pasa por encima de la voluntad de las personas, recurriendo incluso al ejercicio de la
fuerza. Hay por lo tanto una secuencia lógica, la razón de ser, lo que explica la existencia de un sistema de
normas como el derecho, tan invasivo como para hacer perder la libertad, se justifica en que hay ciertas
conductas necesarias y relevantes para la convivencia de la sociedad y por ello deben lograrse a toda costa
inexorablemente y para ello es necesario el recurso a la fuerza o coacción.

La fuerza se manifiesta en el campo del derecho de dos maneras:

- Primaria: se identifica con la ejecución forzada o forzosa.

- Secundaria: se identifica con la aplicación de una sanción.

Si alguien me debe 10 millones, no me interesa que se vaya preso o lo azoten, quiero que me pague. La
función primaria es que me pague. Juicio ejecutivo, ejecución forzada, remate y me paga. En otros casos,
la fuerza no cumple función primaria directamente, las penas o castigos cumplirán función primaria no
mediante la ejecución forzada. En lo penal cometió el delito que estaba prohibido, lo hizo y no se deshace.
Por eso no cabe más que el ejercicio de la fuerza en su función secundaria, para castigar. Otra cosa es que
la pena al delito opere como una compulsión psicológica para que se abstenga de la comisión de un delito.

3. FUERZA ES LA MATERIA O CONTENIDO PROPIO DEL DERECHO.

En verdad más que responder a la relación entre derecho y fuerza, está afirmando que son lo mismo, por
lo tanto no hay relación, sino identidad. Son una misma cosa.

Que es el derecho sino fuerza, o fuerza organizada.

La respuesta implica una vuelta de tuerca a la pregunta clásica.

Sostenida por dos corrientes de pensamiento, muy distintas entre sí salvo en este punto:

a) Teoría pura del derecho de HANS KELSEN

b) Realismo jurídico escandinavo, representada por ALF ROSS (danés) y KARL OLIVECRONA
(sueco)

Entre ambas hay diferencias significativas, coinciden en alguna manera, en este punto. El derecho no es
más que fuerza organizada, regulada. El derecho es la materia de regulación jurídica, es el contenido.

06 de octubre de 2020

Derecho y fuerza son una misma cosa. Una identidad. En estricto rigor, no podemos hablar de relación
dado que son lo mismo.

Antes de entrar a los planteamientos o diferencias precisas de una y otra corriente de pensamiento antes
dichas, se hará algunas afirmaciones genéricas. Sobre esta tercera posición.

Esta doctrina afirma que la coacción es la materia propia del derecho, es su contenido. Hay cierta
coincidencia con la doctrina clásica en que la fuerza es algo interno, constitutivo. Pero hay una diferencia.
Para esa doctrina (clásica) la fuerza o coacción es un elemento esencial o constitutivo, pero es un elemento
entre otros. En cambio para esta posición, la fuerza es la materia o contenido del derecho. No es más que
coacción regulada. Derechamente, para este planteamiento, el derecho es un complejo de normas que
regulan el ejercicio de la fuerza. Es la coacción y no ya los supuestos derechos y obligaciones, lo que
constituye la materia o contenido del ordenamiento jurídico. Metáfora: así como la gramática regula la
utilización del lenguaje, el derecho regula el ejercicio de la fuerza en una determinada sociedad.

Esta regulación de la fuerza o coacción asume 4 formas fundamentales:

1. Constreñir a los destinatarios a hacer la conducta socialmente deseada.

2. Impedir que se realicen las conductas socialmente no deseada.
3. Imponer una conducta sucedánea o sustitutiva de la inicial (obligaciones de hacer).
4. Sancionando o castigando los comportamientos indebidos o ilícitos.

a) TEORIA PURA DEL DERECHO (KELSEN)

Para KELSEN, el derecho representa como un método especifico que permite inducir a los miembros de
una comunidad a comportarse de una determinada manera.
Lo específico de este método consiste en sancionar la conducta contraria a la deseada socialmente. Lo
propio del derecho consiste en esta forma de imponer o inducir un determinado comportamiento. Las
normas jurídicas sancionan por acto coactivo la conducta contraria a aquella socialmente deseada.
Ejemplo. Conducta socialmente deseada: abstenerse de matar, herir o injuriar a alguien.
Conducta contraria: matar, herir
Consecuencia: sanción

Esta técnica específica puede ser utilizada con cualquier finalidad o propósito social. El derecho no implica
en ningún fin en sí mismo. El derecho es un medio, un instrumento de control social. El derecho es una
técnica de coacción social, con el propósito de mantener cierto orden cualquiera sea ese, en una
determinada comunidad.
El derecho se caracteriza porque se atribuye el monopolio de la fuerza. Una forma de lograr la paz social
es privar el uso de la fuerza a los particulares, atribuyéndose el Estado (o sistema jurídico) ese monopolio.

Al definir el derecho como una orden de coacción dice Kelsen, queremos indicar que la función esencial es
la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. Repite en otra oportunidad,
la función esencial del derecho es establece un monopolio de la fuerza, el derecho no es más que una
técnica de control social basado en la fuerza. El derecho fija en qué condiciones y de qué manera se puede
hacer uso de la fuerza.

El que se diga que el derecho consiste en regular el uso de la fuerza, demuestra que la materia de la
normatividad es la regulación del uso de la fuerza. Lo que hace la normatividad jurídica es regular,
reglamentar quien, como, cuando se usa la fuerza.

Se manifiesta en la propia estructura de la normatividad jurídica. De acuerdo a la doctrina tradicional, no

solo de acuerdo a Kelsen, la normatividad jurídica sería de naturaleza compleja o compuesta, en cambio la
normatividad moral seria de naturaleza simple. La diferencia entre ellas se manifiesta en este carácter que
se acaba de aludir. Que la normatividad jurídica sea complejo o compuesto significa que está constituido
por 2 tipos de normas. En el lenguaje vulgar se usa para algo difícil, complejo es compuesto, que no es
simple. La normatividad no es simple. No se expresa a través de una sola norma, implica siempre dos
normas.
Ejemplo: Se prohíbe matar, se debe no matar = norma primaria. Expresa la conducta socialmente deseada.
Norma secundaria: si alguien mata debe ser castigado. Ahí tenemos la normatividad jurídica. La conducta
socialmente deseada, está en la norma primaria, y la segunda norma, la secundaria, prescribe que si
alguien hace algo contrario a lo socialmente deseado, debe ser castigado.

La normatividad moral está constituida por una sola norma. Ejemplo: Se debe no matar. Eso es todo.
Esta es la explicación de la doctrina tradicional dominante. Aquella que sostiene que la normatividad jurídica
es de carácter coactivo. Tal coactividad se traduciría en que la normatividad jurídica es compleja o
compuesta y la moral es simple.

Que dice KELSEN. Según éste, en la normatividad jurídica se dice que hay dos normas, la primaria que
prescribe la conducta socialmente deseada y la secundaria que prescribe la pena o sanción para el
incumplimiento de la primera. Si se suprime la norma secundaria, qué es lo que queda, nos queda la
primaria, es igual a la norma moral. En qué se distingue lo jurídico de lo moral, precisamente en la norma
secundaria. Conclusión según KELSEN, la auténtica norma jurídica es aquello que la doctrina llama
norma secundaria. Aquella que prescribe un acto de coacción en el supuesto que se realice una conducta
socialmente no deseada. Para KELSEN la norma primaria en el campo del derecho es superflua.
Irrelevante. Es más, en el derecho penal no hay norma primaria, ninguna conducta que no se deba hacer.
Los penalistas hablan de norma implícita, en la medida que el sistema castiga, prescribe que no se mate.
Lo relevante está en que si alguien mata debe ser castigado. La norma denominada secundaria por la
doctrina tradicional, según KELSEN es la auténtica norma jurídica y no hace falta ninguna otra norma, y
ello es porque implica precisamente la regulación del uso de la fuerza.

Este planteamiento tiene varias consecuencias. Señalaremos unas pocas.

De acuerdo al planteamiento, ¿quiénes están obligados jurídicamente?

Son dos los tipos de destinatarios: los primeros o primarios, son los encargados de aplicar la coacción, los
jueces. Significa que los particulares no están obligados a no matar. Se está obligado jurídicamente si se
realiza la conducta contraria a la socialmente deseada, y esa conducta contraria es a la que se atribuye
una consecuencia coactiva.

¿Están realmente obligados los jueces a castigar? Desarrollo: Se está jurídicamente obligado si la
conducta es objeto de un acto de coacción. Se está jurídicamente obligado, solo si mi conducta es objeto
de una consecuencia adversa (pena, cárcel, multa) KELSEN está siendo muy agudo o lógico. Entonces
estamos jurídicamente obligados a no matar porque matar está castigado. ¿Están los jueces jurídicamente
obligados a castigar? Los jueces están obligados a castigar en la medida que su conducta contraria,
que sería no aplicar el castigo, sea objeto de sanción jurídica. Notable abandono de sus deberes,
prevaricación, etc. Por eso están obligados. Si no castigan, los castigan a ellos.
De manera que KELSEN no ha dicho nada raro. Ha afirmado con precisión el rol que juega la coacción en
el campo del derecho. Siguiendo su planteamiento que el derecho no es más que una eficaz técnica de
control social basado en la fuerza y que la función del derecho es regular el ejercicio de la fuerza, sostiene
que la norma primaria es superflua jurídicamente, innecesaria. Una construcción del tipo penal simplemente
declararía que debe ser castigado de tal o cual manera.
Consecuencia:

Están obligados los jueces y particulares. En la medida que está regulado el uso de la fuerza, es el
derecho que le dice a los jueces, cuando, como, quienes y en que medida aplicar la fuerza. Competencias,
penas, procedimientos, etc., la regulación del uso de la fuerza.
El otro punto es que los principales destinatarios que son jueces, están obligados en el supuesto que la
conducta contraria a la debida estuviera castigada a su vez. Y los que tienen el deber de castigar a los
jueces en la medida que no castiguen a los delincuentes, bueno esos estarían obligados en la medida que
existiera una norma que estableciera que si esos que no castigaron a los delincuentes debieran ser
castigados. Llegamos a la pirámide del sistema donde se plantea la completa separación de poderes. Se
conecta con la validez del sistema jurídico. En el caso de KELSEN se combina muy bien la concepción
normativa con su concepción coactivista porque generalmente al hablar del derecho como norma se piensa
en el deber ser, pero en KELSEN la norma es un concepto formal y su contenido específico es la regulación
de la fuerza que se reserva la sociedad y la entrega al órgano encargado de aplicar la norma. La norma no
es un hecho.

b) REALISMO JURIDICO ESCANDINAVO. (ALF ROSS – OLIVECRONA)

Referencia breve. Para el realismo jurídico escandinavo el derecho necesariamente ha de consistir en

hechos. Sostiene una posición un concepto muy estrecho o estricto de realidad. Lo real consiste puramente
en hechos, sucesos, que tienen lugar en las coordenadas del tiempo y espacio y que pueden ser
comprobados empíricamente. Cualquier otra cosa, se llame como se llame, que no consista en esto, no
existe. No es real, esta fuera del mundo de lo real, es un concepto metafísico, en un sentido casi peyorativo.
El derecho para el realismo jurídico escandinavo, es un complejo fenómeno psicosocial. Un complejo
fenómeno, una combinación de hechos psicológicos y sociales. Está claro en que lo jurídico no consiste en
normas del tipo de KELSEN, no en el sentido objetivo de deber ser. Para ROSS, el fenómeno psicosocial
en que consiste el derecho, está constituido por 4 elementos:
i) un aparato coactivo,
ii) un conjunto de reglas que califica como mandatos independientes, nada metafísico que operan sin
que alguien esté dando órdenes. Imperativos independientes.
iii) actitudes interesadas vinculadas al temor a la coacción. Interesadas en evitar la coacción.
iv) actitudes desinteresadas vinculadas a la creencia en deberes, obligaciones y fuerza obligatoria del
derecho.

Son interdependientes, estrechamente vinculados, cada uno de ellos existe respecto de los otros. El
aparato coactivo no funcionaría si no hay una regulación. Las reglas no se aceptarían si no hubiera una
amenaza de coacción y si no hubiera la creencia en eso que llamamos deberes, obligaciones o fuerza
obligatoria.
La inmensa mayoría de las personas cumple en virtud de esta combinación de 4 factores.
Si se examinan estos elementos y se tiene en cuenta que para el realismo escandinavo, si ha de existir
algo que se llama derecho, no puede consistir sino en realidades fácticas, en hechos. Lo factico consiste
en el efectivo aparato coactivo; en ordenes o imperativos personales, leyes o sentencias; en temor a
consecuencias adversas; en la creencia camuflada que hay un deber objetivo, una fuerza obligatoria.

Ahondando en el tema, otro autor, KARL OLIVECRONA, sostiene que en estricto rigor no existe la fuerza
obligatoria, no es un hecho, es lisa y llanamente una creencia. Que tiene una función en el acatamiento
del derecho. Pero es otra cosa a afirmar que exista fuerza obligatoria. Lo más cercano como explicación
que se ha dado, es identificarla con la coacción. Pero, en definitiva, lo que existe es la creencia que hay
algo así como obligatoriedad, un sentimiento de constricción, una experiencia emocional. Pero si
apreciamos las interrelaciones, entre estos elementos, lo que siempre está presente, es la fuerza o
coacción. Aparece en medio del aparato coactivo. Las reglas son dirigidas a los órganos encargados de
aplicar la coacción. Y el cumplimiento tiene como causa el temor a la coacción y la creencia que habría
algo así como una objetiva fuerza obligatoria. La creencia que habría algo como deberes objetivos. Pero
son creencias que sin embargo, según OLIVECRONA señala que se forja en estrecha vinculación al temor
a la coacción. Explicando que llegamos a creer en ello porque, desde pequeños en las sociedades, se le
exigen ciertas conductas socialmente deseables, y se les amenaza con consecuencias adversas, como
que no comerán postre, no saldrán a jugar, o verán la TV, etc., y así vamos creciendo y exigiendo vinculado
a amenaza de consecuencias adversas. Y como surge entonces el que creamos que existen deberes
objetivos, por un proceso de sublimación. El ser humano no soportaría que solo cumple por miedo o por
temor. El temor lo sublima, forjando la idea que él no cumple por temor, sino por deber objetivo.
La consecuencia definitiva para el realismo jurídico escandinavo, y casi rotunda para KELSEN, es
que si no hay deberes ni derecho, si no hay nada que merezca ese nombre, si solo son nombres,
para ocultar exigencias coactivas, el derecho no es otra cosa que fuerza o coacción regulada e
institucionalizada. Los principales destinatarios de las normas jurídicas son los órganos encargados de
aplicar la coacción. Particularmente importante para el próximo tema como es la validez del derecho. O
sea de la existencia especifica del derecho. Los primarios destinatarios de las normas jurídicas son los
órganos encargados de aplicar la coacción y hay que mirar o ver si el sistema jurídico funciona. Ese es el
test.

En KELSEN el derecho obliga en la medida en que coacciona. En la medida que enlaza o vincula a
la conducta contraria a la socialmente deseable un acto de coacción. Solo se está obligado en la
medida que la conducta realizada sea objeto de un acto coactivo. Si no tiene consecuencia
sancionatoria, no se está obligado.
En el caso de los jueces es igual, están obligados a dictar sentencia en contra de alguien que ha actuado
contrario a lo socialmente deseable, solo si su conducta de no dictar sentencia es objeto de una medida
sancionatoria. El esquema es igual. La coacción está presente en cualquier ámbito del derecho, aunque no
tenga cara de cárcel. Si no pagamos lo que debemos, hay consecuencias, indemnizar perjuicios. Si no
hubiera ninguna consecuencia, sería moral. Esta jurídicamente obligado, porque si hace lo contrario, el
sistema le atribuye una consecuencia coactiva. De manera que Kelsen no ha enredado nada las ideas ya
existentes, las precisa. Jurídicamente se está obligado solo si la conducta indeseada es objeto de coacción.
Si no es objeto de coacción, no es obligación jurídica. ¿Hay obligaciones?, si, morales, los romanos le
llamaban naturales. Tampoco se puede decir que no hay ninguna obligación. Ejemplo, si el sistema de
transito derogara las sanciones a la ley de tránsito, seguiríamos obligados a actuar con prudencia por la
vida e integridad de las demás personas, pero no habría consecuencia jurídica. El derecho como especifica
regulación, no estaría presente, no estaría presente no cumpliría su función.
LECCION 4
VALIDEZ DEL DERECHO

En esta lección se distinguirá 3 puntos:

a) Ideas preliminares en torno al concepto de validez.
b) Validez en la concepción normativa del derecho (en el concepto del derecho como norma: HANS
KELSEN - HEBERT LEONARD HART)
c) Validez del derecho en la concepción empirista del derecho (realismo jurídico)

a) Ideas Preliminares en torno al Concepto de Validez

Se habla de la validez de un contrato, acto jurídico, sentencia. Lo contrario sería una sentencia invalida,
casada o anulada, que ya no existe como tal, ya no existe o vale como tal sentencia. Cuando se deroga
una ley, no vale como tal.

Pero el término validez, se usa en otros lenguajes. Ejemplo. Oferta válida hasta x fecha, la cédula o carnet
para obtener un pasaje rebajado, tenía una caducidad, valía hasta tal fecha, las cedulas de identidad, las
tarjetas de crédito, tienen todas unas caducidades. No tiene que ver con lo jurídico pero aparece la palabra.

Al ver las Teorías procesales de la justicia, algunos autores no usan expresión verdadero o falso para
expresar lo correcto o incorrecto, sino válido o inválido. En la lógica no se usa la expresión verdadera, se
usa válido, porque se persigue la coherencia y no la verdad.

Si se afirma que todos los hombres son inmortales (primera premisa), y luego que Sócrates es hombre, la
conclusión es que Sócrates es inmortal, es coherente y válido, no es cierto, pero es válido lógicamente. La
lógica persigue la coherencia. La lógica es una ciencia formal y puede llevar cualquier contenido, las
conclusiones lógicas son válidas si son coherentes y no necesariamente ciertas o correspondientes con la
realidad empírica. Contratos que valen o no valen. Conclusión: Qué hay de común en estos ámbitos.
VALIDEZ alude a cierta existencia, o a la existencia en ciertos ámbitos. El término VALIDEZ significa
existencia de ciertas realidades socioculturales. No es existencia física o material. La vida del carnet
no depende de su existencia física, sino de su validez. No valdrá si caduca. La sentencia invalida, existe
en la primera instancia, no desaparece, fue invalidada. Esta y está registrada la voluntad del juez de primera
instancia, pero fue invalidada. Un delito existe, y tiene dimensión empírica, son hechos realizados por, pero
como tal delito no se identifica con que alguien mata a otro, si alguien se defiende legítimamente no comete
delito. Por lo tanto, el término validez tiene el sentido de existencia de ciertas realidades socioculturales.
Concretamente validez alude a cierta forma de existir del derecho, sean leyes, sentencias, contratos, actos
administrativos. De todos ellos se predica invalidez o validez, es decir, existencia o inexistencia.
Veremos cómo se explica la existencia del derecho, la concepción normativa, su fundamento de validez, y
lo mismo la concepción empirista.

08 de octubre de 2020

Validez significa existencia. Usado en el lenguaje común no siempre con la precisión, con la conciencia que
se alude a la existencia de algo. Se mencionaron discursos o leguajes donde se usa. En lo jurídico es muy
usado. Por ejemplo hablamos de validez de un contrato. Cuando no es válido, los civilistas dicen que no
produce efectos. La palabra efecto no es muy adecuada, en el campo jurídico no hay efectos, hay
consecuencias, porque las propias normas le atribuyen a una determinada situación una determinada
consecuencia. Si a alguien le suspenden la licencia de conducir, no es un efecto del exceso de velocidad.
Si yo suelto un cuerpo, cae por efecto de la gravedad, eso es un efecto. Que alguien sea sancionado o
tenga el deber de pagar el precio de lo que compro tampoco es un efecto. En ambos casos alguien es
sancionado y el juez debe hacerlo porque la ley le atribuye consecuencias. Es una consecuencia. Lo mismo
con la ley de tránsito por conducir a exceso de velocidad. Puede variar incluso. Límite de velocidad 100,
hoy es 120.
Las consecuencias de la celebración de un contrato en la forma establecida por el sistema generan que
surja ese contrato que implica ser fuente de derechos y deberes porque el propio sistema le atribuye tal
característica.
Un contrato determinado genera consecuencias, derechos y obligaciones, y uno no valido, no genera eso,
y que como tal contrato no existe. Un contrato no válido es lo mismo como que no se hubiera celebrado tal
contrato. Ej. Compra de una casa por una simple nota escrita, no es válido, es lo mismo que no hubiese
hecho nada. (Ejemplo del campo de la lógica, el término validez se usa para calificar las conclusiones
coherentes, las que se desprenden de las premisas). Otro ejemplo, cuando se ofrece algo se establece un
plazo de validez, eso significa que existe hasta el tiempo que se indica. Por ejemplo, la Ced. Identidad
existe el plástico, pero no el sentido de ese plástico. En los Juegos: ajedrez, póker, en todos esos juegos
hay acciones o movidas que son válidas y otras que no lo son. La regulación o norma de ese juego le
atribuyen sentido y efecto. Futbol, pelota es lanzada y atraviesa el arco es gol, pero ocurre que es declarado
nulo por posición de adelanto. El hecho físico existió. Es un hecho real, la pelota pasó el arco. Su sentido
normativo, el de ser un gol, fue anulado, no existió. Por tanto el partido terminó en 0. Validez se alude a la
existencia de algo que no se identifica necesariamente con existencia material o física.

Podemos entender por validez la existencia de ciertas realidades socioculturales. Por eso se habla de
conclusiones válidas Leyes, sentencias, contratos. No alude a realidades de la naturaleza. No se alude a
árboles válidos, ni niños válidos.

Corresponde responde ¿cuál es el fundamento de existencia o validez del derecho? Será diferente la
respuesta de acuerdo al concepto que se tenga de derecho. Existen para este estudio, dos concepciones,
más relevantes como se señaló:
 - concepción normativa (derecho es norma) y
- concepción empirista (derecho consiste en ciertos hechos).

b) Concepción Normativa del Derecho

Representa la concepción implícita en nuestra cultura jurídica. Todo el mundo habla sin ser jurista,
independiente de la postura y si conoce o no de derecho, todo el mundo habla de normas. Es la doctrina
dominante contemporáneamente en el campo del derecho. No significa que sea la verdadera, es la que
comparten la mayor parte de los tratadistas en el campo del derecho. En nuestra realidad también es la
dominante. Independiente de lo que se piense o reflexione en torno al derecho, en lenguaje común se habla
de normas.

En este punto, analizaremos dos concepciones en torno a la teoría normativista, la Teoría Pura del Derecho
de HANS KELSEN y la Teoría del Derecho de HEBERT LEONARD HART. Ambas concepciones
comparten la idea de la validez jurídica implica una existencia especifica del derecho. Comparten la idea
de que la existencia normativa no se identifica con la identifica con la existencia empírica del derecho.
Aunque las normas tienen su origen en hechos. Fundamentalmente acciones humanas, el derecho no
consiste en tales hechos. El sentido de las normas no es dar cuenta de tales hechos, su sentido no es el
de describir esos hechos, o de pronosticar la ocurrencia de esos hechos, eso pertenece al conocimiento, a
la sociología, que podrá hacer algunas anticipaciones. El sentido del derecho es prescribir, establecer que
cierta conducta debe ser. Este es el planteamiento básico de la concepción normativa que comparten
ambas posturas, la de KELSEN y la de HART

b.1) Teoría Pura del Derecho de KELSEN

En KELSEN en la teoría pura del derecho, el carácter normativo del derecho es el más marcado. El
derecho, lo jurídico consiste en el sentido normativo objetivo atribuido a un acto subjetivo de
voluntad. Ejemplo: Acto subjetivo de voluntad: un homicidio, una sentencia, el acuerdo de voluntades de
dos contratantes, lo decidido por un funcionario de la administración, el acuerdo adoptado por los
parlamentarios. No cabe la menor duda de la existencia de dichos actos de voluntad. Pero lo jurídico no
consiste en el hecho desnudo si no en el sentido que se le atribuye a esos hechos, a esos actos subjetivos
de voluntad. En un caso hay homicidio, contrato, acuerdo. No consiste en el hecho subjetivo de voluntad,
como en la sentencia como lo que quiso o no el juez. Al final decidió, lo quiso, decidió, un acto de voluntad.
Lo jurídico no consiste en el hecho subjetivo de voluntad, sino el en sentido objetivo atribuido a un acto
subjetivo de voluntad.
Hay un planteamiento de KELSEN (autor neokantiano, porque en Alemania se desarrolla una línea de
pensamiento que vuelven a Kant), sustenta varias tesis de carácter neokantiano, aboga por separación
tajante en lo lógico, entre dos categorías formales de pensamiento, deber ser - ser. Son conceptos, una
categoría formal del pensamiento. Separación tajante entre enunciados de ser y enunciados de deber
– ser.

Ejemplo Una cosa es afirmar: Pedro es honrado (enunciado de ser), otro enunciado lógicamente diferente
es Pedro debe ser honrado, son distintos. Y distantes, de suerte que ninguno de ellos puede reducirse al
otro enunciado ni derivarse del otro. No tiene sentido decir que porque Pedro debe ser bueno, entonces
Pedro es bueno. No tiene lógica, pero tampoco tiene lógica decir que porque Pedro es bueno, Pedro debe
ser bueno. Son categorías básicas, radicales. Son irreductibles entre si y no derivables la una de la otra.

Si el derecho es norma, y por tanto, tiene sentido de deber ser en tanto tal. Hablar de que algo es una
norma, es decir, que algo debe ser. Las normas prescriben. Si el derecho consiste en ser norma su sentido
es un sentido de deber ser y por lo tanto la existencia del Derecho o lo que es igual la existencia de las
normas no puede tener por fundamento lógico un hecho. De manera entonces que el fundamento de
validez del derecho no puede consistir lógicamente hablando en lo que podríamos llamar su eficacia.
Entiendo por eficacia de una norma o sistema de normas, el cumplimiento generalizado del derecho por
parte de la comunidad. Una norma o sistema jurídico se dice que es eficaz cuando son cumplidos por la
generalidad o mayoría de la comunidad.
No obstante esta relación, desde el punto de vista normativo, el fundamento de validez o existencia del
derecho, no puede radicar en su eficacia. Una norma existe como norma no porque se a acatada
generalmente, desde el punto de vista sociológico, es deseable que una comunidad obedezca la normas,
pero su cumplimiento o incumplimiento no afecta a la existencia o validez de dichas normas. Desde un
punto de vista lógico.

Desde KELSEN esto no tiene sentido decir porque algo debe ser, es. O porque algo es, debe ser. Ejemplo:
Se debe conducir a no más de 100 km/hr, por tanto concluimos que las personas no conducen a más de
esa velocidad. La validez o existencia de las normas no se funda en la eficacia.

Para este autor, el derecho es un sistema dinámico. Lo dice en doble sentido. En un primer sentido, es
el propio sistema el que se autorregula o regula su propia creación, modificación o extinción. No ocurre con
otro sistema de normas. Las normas morales, no ocurre esto, no es un sistema dinámico. El derecho se
caracteriza por autoregularse.

Un segundo sentido ligado al anterior, decir que el derecho consiste en un sistema de normas, significa
que el derecho consiste en un sistema de actos creadores y aplicadores de normas. Puede ser mirado
desde las dos perspectivas. Si se mira desde la perspectiva de la norma únicamente, visto desde lo
existente. En la constitución, código civil, ley de tránsito ya existente, lo que se ve son normas, pero esas
normas fueron el producto de un acto humano que lo creo, esas normas se aplican permanentemente fruto
de actos humanos.

Por tanto el derecho consiste en ser una cadena de actos creadores y aplicadores del derecho, a la vez.
Ejemplo. Un contrato es un acuerdo de voluntades, es un acto, que crea derechos y obligaciones para las
partes, pero para crear ese derecho, los contratantes tuvieron que ajustar su conducta a los preceptos del
código civil que indica cómo se hacen los contratos, o sea, los contratantes, al celebrar un contrato, crean
derecho, y aplican derecho, crearon el contrato y aplicaron el código civil.

Más fácil resulta pensar en los jueces. Al dictar sentencia, crean derecho, pero lo hacen aplicando códigos
y leyes de fondo, incluso hasta el contrato celebrado. No se trata de afirmar que hay algunos actos que
crean derecho y otros que aplican derecho. La novedad esta en afirmar que todos los actos jurídicos a la
vez que crean derecho, aplican derecho al mismo tiempo. El legislador crea derecho, leyes aplicando la
constitución, los jueces, crean derecho aplicando la ley y así sucesivamente.

El derecho puede ver mirado estáticamente o de manera dinámica. Esta última es una cadena de actos
que crean y aplican derecho. Una norma es el acto de creación y aplicación normativa. Ideas de Kelsen
hasta aquí, es parte de la teoría de derecho. El fundamento de validez de una norma jurídica, se encuentra
en otra norma jurídica de rango superior y de mayor alcance. El fundamento de validez de toda norma
jurídica descansa o se funda de una norma de rango superior y de mayor extensión, que establece el órgano
y la forma de la norma.
Ejemplos. Contrato. Validez se funda en la ley, en el código Civil que establece quiénes (el órgano, en
sentido amplio), personas capaces con correspondientes características. Y la forma que debe revestir para
que surja la norma contractual. El cód. Civil establece las personas capaces de contratar y los requisitos
generales y particulares de los contratos. El fundamento de un contrato está en la ley. Norma de rango
superior que estable el órgano y requisitos para la dictación, validez de otra norma. Sentencia. Cuál es el
fundamento de Validez. Vale si ha sido dictada por órgano competente. Un juez, no otra persona. Y no
cualquier juez, sino el que tenga competencia en ese territorio y materia. Que además, debió haberse
ajustado a todos los requisitos formales establecidos en código de procedimiento y haberse ajustado a la
ley de fondo de manera que en último término, el fundamento de validez de una sentencia se encuentra en
la legislación. Si pienso en un acto administrativo se dirá lo mismo. El fundamento de dicho derecho,
administrativo, contractual, etc. se encuentran en otras normas de rango superior de mayor extensión que
establecen el órgano y la forma de dictación y creación del derecho.
Y cuál es el fundamento de validez de esas normas en las que se fundaban los contratos, las sentencias o
los actos administrativos, los tres se fundaban en las leyes.
Cuál es el fundamento de validez de las leyes. La respuesta es la misma, normas de rango superior de
mayor extensión que establecen el órgano y la forma o requisitos de dictación y creación del derecho.
El fundamento de validez de las leyes está en la Constitución. Que establece el órgano y la forma como se
dictan las leyes. Las leyes disponen el órgano y la forma como se dictan leyes, sentencias, contratos, etc.
Pirámide normativa. Los miles de Contratos, sentencias, actos administrativos se basan en leyes. Los
cientos de leyes, se fundan en una sola norma. La constitución. Esa es la escala jerárquica perteneciente
a un determinado sistema. Expresando la idea central que el fundamento de validez de una norma está en
otra de rango superior, que contiene el órgano y requisitos de la anterior. Y esa norma superior se
fundamenta en otra superior, que establece los órganos y requisitos, y así sucesivamente hasta llegar a
una última norma que identificamos con la Constitución Política.

Una de las funciones que se atribuyen a la constitución política, desde el punto de vista jurídico, es que
representa el fundamento último de validez y existencia de todas y cada una de las normas. Y
estrechamente ligado a esta función, está esta otra. La Constitución es la que le da unidad a una pluralidad
de normas y la convierte en ordenamiento o sistema.

En el derecho chileno, tendríamos que reconocer que está constituido por millones de contratos, miles de
sentencias, cientos de leyes. Normas tan distintas como que surgen en tiempos distintos. El derecho no es
producto de UN acto de creación, es un ordenamiento, una pluralidad de normas diversa que han surgido
en distinto momento. Miradas así las cosas, es extraordinariamente difícil decir que se pueda aprehender
el derecho de una sociedad si está constituido por una diversidad de normas. Pero el derecho es un
ordenamiento Esta pluralidad se crea y aplica como formando un todo unitario, y lleva a hablar de un
sistema jurídico chileno. Completamente independiente de otro país. El sistema jurídico chileno solo tiene
existencia y validez en el ámbito denuesta comunidad, ninguna norma de nuestro sistema vale fuera de
nuestro sistema. Puede que una de esas normas también existan en otras sociedades, ejemplo ley de
tránsito, pero eso es una coincidencia por razones de seguridad y sentido común. Pero sería absurdo decir
que en argentina rige la nuestra o viceversa.

La existencia de las normas se da solo dentro de un sistema y lo que le da unidad a esa pluralidad de
normas es la constitución política, porque es el fundamento de validez de todas y cada una de esas normas.
Esta es la relación de estas dos funciones que le atribuyen a la constitución. Es el fundamento último de
validez. Es la que le da unidad a este sistema. Es una pluralidad que opera como una unidad. Esto es lo
que queda de manifiesto en el ejercicio de la pirámide de las normas.

Hasta acá la cosa es fácil. La pregunta es esta. ¿Cuál es el fundamento de validez jurídica de la
constitución? Esto es más complejo. Hay muchas respuestas. Una podría ser. La Constitución se funda en
la elección o votación de tal fecha. KELSEN diría no. Por muy válida que hubiese sido la votación eso es
un hecho político, las votaciones, las elecciones son hechos políticos, son hechos. Ahora cobra relevancia
planteamiento neokantiano de KELSEN de separar el ser del deber ser. El derecho tiene sentido de deber
ser, es norma, la constitución es norma y no puede fundamentarse en hechos, la norma fundamental si es
norma, tiene que fundarse en otra norma o en otro hecho que tenga significado de norma.

Una respuesta con sentido sería se funda en una Constitución anterior. Sería correcto. Eso no se da en
nuestro sistema jurídico. La Constitución del ‘80 no se funda en la del ‘25. Dejémoslo para otra clase.

Tomemos una sociedad donde una Constitución se funda en la anterior, y está a la vez en otra anterior ¿y
esa? Otra constitución anterior. En cualquier comunidad, arribamos a que la cadena tiene una interrupción.
Donde un acto no tiene un fundamento normativo. Una primera constitución histórica. Cuba, Rev. Francesa,
EEUU, por ejemplo rompió con la inglesa, ¿cuál es el fundamento? Hay un momento en que nos topamos
con unas normas que no tienen fundamento en otras normas anteriores.

En nuestro caso, nuestra Constitución no tiene fundamento en una constitución histórica. Lo relevante es
que tarde o temprano llegaremos a una primera constitución histórica, necesariamente. Quizá se funda en
una anterior, pero esa entonces será la primera. Y la pregunta tendrá que volver a plantearse, cual es el
fundamento jurídico de esa primera constitución histórica. Bueno que sucedió ¿? La pregunta se puede
hacer de cualquier sistema jurídico. En el caso de nuestro, ni siquiera alcanza a ir muy atrás y no tiene
fundamento histórico. Lo importante es que tarde o temprano llegaremos a una constitución histórica. ¿Y
cuál será el fundamento normativo de esa primera constitución histórica? No podemos decir, sucedió. Las
normas no se fundan en sucesos, se fundan en derecho. Como no hay otra Constitución anterior, KELSEN
nos da la siguiente solución. Afirma que el fundamento último de todo sistema, que equivale al
fundamento normativo de esa primera constitución histórica, se encuentra en una norma supuesta,
hipotética.

a) Hipotética, porque es una hipótesis.

b) Supuesta: porque se supone, se supone, porque no es “puesta” por un acto de voluntad. No es
norma dictada o establecida por ningún acto de voluntad. Opera como fundamento lógico de
cualquier sistema jurídico.

Próxima clase: esta respuesta reclama explicar:

1. ¿Qué es una norma hipotética? ¿Cuál es el contenido?
2. Norma supuesta, hipotética. ¿Quién la supone?
3. ¿Por qué se supone? ¿Cuál es el fundamento lógico, conceptual?
4. ¿En qué condiciones se supone?
5. ¿Cuál es la naturaleza y función de esta norma hipotética?
Todo sistema tendrá siempre una primera constitución fáctica.

13 de octubre de 2020
Síntesis clase anterior. Norma hipotética o supuesta, que de acuerdo a la doctrina de KELSEN descansa
todo ordenamiento de una comunidad. El derecho no consiste en una norma, ni en muchas normas
desconectadas. Consiste en un sistema, una pluralidad, que funciona como una unidad. El que las diversas
normas emanan de diversas fuentes, por ejemplo el parlamento o las personas, y que han surgido en
periodos tan diferentes, todas y cada una de ellas puede ser reconducida a una norma fundamental que
otorga existencia y validez a cada una de las normas. Pirámide normativa, de KELSEN, como es que el
derecho se crea, funciona y se aplica de acuerdo a esta pirámide o jerarquía.

El fundamento de existencia y validez de una norma descansa en otra norma de rango superior. Y el
fundamento de existencia y validez de esa que funda a otra, a su vez se funda en otra de rango superior y
de mayor extensión.

Constitución, será la norma positiva de más alto rango. Tiene una doble función, fundamento ultimo de
validez y existencia de toda norma y le da unidad a todo el sistema jurídico de las normas. Esto es de
KELSEN, hoy casi no hace falta citar a KELSEN.

¿Cuál es el fundamento de validez de una constitución?

Uno de los principios o postulados de KELSEN de raíz neokantiana es la separación tajante de lo que es y
lo que debe ser. No tiene sentido fundamental un enunciado de un deber ser en uno de ser. En términos
generales, no es lógico concluir que algo debe suceder porque sucede o que algo sucede porque debe
suceder. Cuando KELSEN se pregunta por el fundamento de validez de la constitución, la respuesta tiene
que ser otra norma, porque toda norma tiene sentido de deber ser y una norma no puede fundarse en un
hecho. Nadie dice que una sentencia es válida porque lo quiso X. Es valida en relación con otra norma de
rango superior y de mayor extensión.

La respuesta de validez de la Constitución, tiene que ser otra norma. Llegando a una primera constitución
histórica tras la cual no hay otra constitución histórica. En la mayoría de nuestras sociedades
contemporáneas no hay que remontarse tan atrás. Ejemplo: Francia: hasta la Rev. Francesa. EUA;
Independencia. Rusia: rev. Bolchevique.

Si la nuestra se hubiese cambiado mediante elección o plebiscito el fundamento de cambio de la

constitución del 80 sería la del 25. Pero igual llegaríamos al punto de ruptura con la Junta de Gobierno. El
nuevo sistema de 1810 no surge de las normas de la corona. En nuestro caso la constitución del 80 no se
basa en la del 25 por tanto es el origen. Una norma no puede fundarse sino en otra norma.

KELSEN: la norma que está en la cúspide del ordenamiento jurídico, o se funda en una Constitución
histórica anterior, o en una norma hipotética. La primera Constitución histórica de todo ordenamiento
jurídico, se funda en una norma supuesta, hipotética. Esta es el fundamento último de todo ordenamiento
jurídico. Nadie dicto esa norma porque es supuesta.

1. Qué prescribe esta norma supuesta o hipotética (contenido)

El contenido es debe obedecer al primer soberano. Debe obedecer al primer constituyente. O debe
comportarte como lo establece el primer constituyente.

La constitución histórica vale porque otra norma, la hipotética, prescribe que debe acatarse.

2. Quien la supone

Por supuesto que esta norma la supone de manera explícita el pensamiento, la ciencia, la teoría jurídica.
El trabajo de KELSEN de la teoría pura del derecho, no es político, no es un modelo ideal de cómo debería
ser el derecho. Intenta describir la existencia y funcionamiento de cualquier ordenamiento jurídico.
Pretende ser ciencia y no política. Cómo funciona el derecho tal como es. Independiente de su modelo. La
estructura de cualquier ordenamiento jurídico es esta. La ciencia jurídica, supone, a la hora de comprender
la existencia y funcionamiento de cualquier ordenamiento jurídico, supone esta norma. En cierto sentido
también la supone los miembros de una comunidad. Explícitamente la teoría del derecho, la ciencia jurídica.
Pero implícitamente, tácitamente (sin darse cuenta) la suponen los miembros de la comunidad.

3. Por qué se supone

Cuál es la razón para suponer o inventar esta norma de comportamiento como lo prescribe el primer
constituyente. También hay dos respuestas complementarias. Se supone en parte porque lo que la ciencia
jurídica hace es expresar el sentido de la praxis jurídica, lo que la teoría jurídica hace es explicitar lo que
está implícito en la conducta de los miembros de una comunidad jurídica. En el ejemplo de nuestra
constitución, la teoría jurídica supone que debe obedecerse a la constitución, independiente si les guste o
no, todos los miembros nos comportamos acatando la constitución. Ejemplo. Los que están por el apruebo,
no desconocen que esa es la constitución y que mientras no se cambie se debe acatar. Como quien
dijéramos que la teoría del derecho nos viene a mostrar que nos comportamos como si hubiese una norma
que prescribe que debemos respetarla. La supone la teoría del derecho porque en el fondo la suponen los
miembros de la comunidad. Se supone porque si no se supusiera esta norma hipotética, no sería posible
comprender al derecho como norma o sistema normativo, porque la idea del derecho como norma se
vendría abajo el discurso lógico.

4. En qué condiciones se supone

Se supone en la medida que el ordenamiento jurídico sea eficaz. Lo que equivale a decir que se supone en
la medida que la generalidad de los miembros de una comunidad acate la constitución.
Para la concepción normativa del derecho la existencia o validez de las normas no descansa en su eficacia.
Ejemplo la ley de tránsito no vale por que se cumpla el límite de velocidad, si fuera por eso, estaría
derogada.

Acaso KELSEN se contradice, no. Marca una diferencia. Hay que distinguir. No todas las características de
una norma jurídica en particular, son predicables del ordenamiento como sistema de normas. Son cosas
distintas. El funcionamiento del sistema como tal, es distinguible del sistema como tal. Hay características
que no necesariamente son las mismas si miramos las normas en particular y el ordenamiento. Otra
dimensión es la coacción. Pueden existir leyes sin vinculación con la coacción en caso de incumplimiento
(KELSEN dirá que es norma impropia), pero lo que no puede pensarse jurídicamente es un ordenamiento
jurídico como tal desvinculado de la coacción. La validez de una norma jurídica en particular no depende
de su eficacia, de si las personas mayoritariamente se comportan de la forma prescrita. Pero la existencia
o validez de un sistema jurídico como tal y por lo tanto la necesidad de suponer esta norma hipotética
descansa en una eficacia generalizada del ordenamiento jurídico, esto es que la mayoría de una sociedad
se comporta de acuerdo a las normas y en último término, a la constitución. La constitución jurídicamente
es eficaz, en sentido jurídico, tienen ese doble carácter por una parte constituye la norma cúspide del
sistema jurídico, formalmente y por otro lado es el documento que recoge los lineamientos políticos. Cuando
en una sociedad la inmensa mayoría de los miembros acata la constitución es sensato interpretar el
funcionamiento de ese sistema, diciendo que la gente actúa como que habría una norma que prescribe que
se debe acatar la constitución. La eficacia es la condición de la suposición de la norma hipotética o
fundamental.

La constitución del 80 sigue rigiendo hasta ahora. Desde lo jurídico los motivos por los que acata o no la
norma es irrelevante. Dentro de la eficacia hay un sector de la sociedad hay un grupo especialmente
relevante, el poder judicial, permanentemente están ratificando el ordenamiento jurídico en la medida que
dictan resoluciones fundamentadas en ultimo termino en la constitución. Eficacia y validez no son lo mismo,
pero eficacia es condición de validez a la hora de hablar del ordenamiento jurídico en general. Si nadie
hubiera aceptado la Constitución del 80, no sería constitución, y lo es porque en algún momento la comienza
a acatar. Cuando la oposición decide ir a elecciones o al plebiscito del SI y el NO, expreso un acto de
acatamiento. Y cuando se han hecho reformas, eso es una ratificación. Todo un comportamiento de
décadas que muestra que el ordenamiento jurídico chileno se fundamenta en la constitución del 80, dado
las condiciones de eficacia, la gente actúa así, porque se supone que hay una norma que dice que debe
acatarse la constitución del 80.

5. Cuál es la naturaleza de esta norma hipotética

La teoría pura se pretende que valga para cualquier sistema jurídico más o menos desarrollado.
KELSEN no respondió la pregunta de una manera explícita. No se la formulo ni la respondió. No se
preocupó de la naturaleza. Luego de su fallecimiento, se encontraron documentos que evidenciaron una
obra póstuma Teoría general de las normas, y acá se ocupa de darnos una respuesta.

Por décadas, se ha explicado el pensamiento de KELSEN sin respuesta explicita, por lo que el profesor
señalaba lo siguiente: la naturaleza de esta norma hipotética no es más que un supuesto lógico que hace
coherente lo que se entiende por derecho y hace coherente la praxis jurídica. Es un recurso metodológico
análogo a la teoría del contrato social (LOCK, ROUSSEAU, KANT). La teoría política contemporánea ha
rescatado la figura del contrato social. La esencia es dar una respuesta racional a la cuestión de porque
debemos obedecer la voluntad de otros, que justifica que racionalmente limitemos nuestra voluntad a la de
otros, restringiendo nuestra libertad, acatando lo que exigen otros. Esa es la cuestión inicial. El hombre es
concebido libre y autónomo, pero lo vemos sometido a otros. Esto exige una explicación racional. La idea
de un contrato o supuesto acuerdo, es la explicación racional que hace razonable el que aceptemos vivir
en sociedad, el poder político, el que restrinjamos nuestra libertad, obedezcamos las normas, etc. Si no
ocurriría lo que pasaba antes del contrato. Eso es. Un recurso medio metafórico para justificar
racionalmente la sociedad el Estado y el Derecho. La razón me indica que para poder disfrutar del máximo
de libertad debo ceder parte de ella, debo convivir y debo aceptar que algunos ordenen y acatar ciertas
normas. Nunca nadie celebro un contrato. Un contrato supuesto, hipotético. Y nos parece que es un buen
recurso explicar el fundamento de la sociedad, el Estado y el Derecho, como si nunca hubo ese estado de
naturaleza factico. Y al razonar que si ese estado de naturaleza hubiese ocurrido así, se supone que
personas razonables hubieran convenido o contratado ceder parte de sus libertades y darla a alguien que
la organice y garantice.

Antes de la obra póstuma de KELSEN, la catedra explicaba el tema haciendo uso del recurso metafórico al
acuerdo, que se supone, la teoría política supone, pero en el fondo se muestra que cualquier persona
razonable hubiese hecho. Lo que KELSEN pretende con su norma hipotética es dar cuenta lógica y
coherentemente del funcionamiento de un sistema en la medida que la generalidad de los miembros de
una comunidad se comporta acatando dicho ordenamiento, vivido y concebido como norma, es como si
hubiese una norma que prescribe que deben comportarse como lo establece la primera constitución
histórica.

En la obra póstuma de KELSEN, Teoría General de las Normas, nos dice que la naturaleza de la norma
original se trata de una ficción. Necesaria. No es infrecuente que en el mundo jurídico se recurra a ficciones.
El funcionamiento del sistema hace recurrente esas ficciones, por razones de eficacia del propio
ordenamiento jurídico.

Es verdad que en estricto rigor, nadie puede alegar ignorancia de la ley, no ha faltado autor que ha
presentado el asunto, que en nuestro sistema la ley se presume conocida. Decir esto es como decir que se
finge que todos conocen el derecho. No es una buena explicación. Nuestro sistema establece una norma
que impide alegar ignorancia ante la ley. Eso significa entonces que el legislador piensa que todos
conocemos todas las leyes. Cómo prohibir algo que puede suceder. Algo que no es así. Pero se hace
necesario hacer como si conocieran, porque de lo contrario se viene abajo el sistema. Algo que sin ser
rigurosamente una presunción, porque no se dice, hay una ficción necesaria. Personas jurídicas, son una
ficción. En el mundo del derecho existen las ficciones. Y a la base del sistema jurídico KELSEN nos presenta
una norma supuesta, hipotética, ficta, que se finge que existe para que de hecho el ordenamiento funcione
y fundamentar porque se debe acatar la primera constitución histórica.

Consulta. Efectivamente hay muchos autores que razonan: la primera constitución histórica se fundamenta
en una norma supuesta que prescribe que se debe acatar la primera constitución, se puede suponer en la
medida que el ordenamiento jurídico sea eficaz, en la medida que la gente acate la primera constitución
histórica. Esto es de KELSEN. Otros autores agregan a lo anterior, que el fundamento está en un hecho,
en la eficacia.

Esto es completamente distinto al derecho natural, completamente distinto. Pero el quizás en el ius
naturalismo es posible establecer alguna vinculación formal.

15 de octubre de 2020

Consultas. KELSEN considera el derecho como norma coactiva. Serian una y la misma cosa, no la fuerza el contenido
del derecho. El derecho es regulación de la fuerza. Si el derecho consiste en la regulación de la fuerza, el derecho
consiste en norma reguladora de la fuerza. KELSEN se refiere al deber ser de la fuerza. El derecho establece quienes
deben aplicar la fuerza, en qué condiciones, que medidas de fuerza. Si sacamos todo ello estamos frente a un sistema
moral.

El sentido objetivo del deber ser es de KELSEN. Esa es ni más ni menos que la definición de norma para él. No es
valioso o bondadoso. El define con plena independencia de valores. Intenta hacer ciencia. Que valga para cualquier
sistema jurídico. Norma es sentido objetivo atribuido a un acto subjetivo de voluntad. En último término tiene
origen en actos voluntarios de las personas, pero hablamos de contratos, sentencias, leyes. El contrato es el sentido
objetivo, atribuido a un acuerdo que quisieron comprar o vender algo. Toda norma es un deber ser porque su sentido
es prescribir.

b.2.) Teoría de HART

El fundamento del derecho puede ser considerado por dos posturas. La normativista y la realista o empirista.
La normativista tiene dos exponentes, KELSEN ya visto. Y ahora se examinara HART, cuya obra
fundamental se denomina El Concepto de Derecho. Llamó la atención porque se pensaba que después de
KELSEN no había más teorías normativas.

Hay una primera diferencia entre la concepción normativa de KELSEN y HART y es la caracterización que
uno y otro hace de la norma jurídica. KELSEN reduce todas las normas jurídicas a un solo modelo o tipo.
El de norma que establece un acto de coacción en caso de incumplimiento. Norma coactiva. A su manera
va resolviendo algunos problemas, hay normas que no se ve tan claro que se prescriba un acto de coacción.
HART no está de acuerdo de reducir todo a norma coactiva. Él empieza por distinguir dos grandes tipos de
normas jurídicas.

- Normas Jurídicas Primarias. Son aquellas que prescriben como una exigencia que se realice o
se omita cierta acción. O sea, las que prescriben o exigen actuar de determinada manera. Es
decir, son normas que imponen deberes u obligaciones. Exigen. Se refieren a acciones que
implica movimiento o cambio físico. Pague impuesto por ejemplo.

- Normas Jurídicas Secundarias. Cumplen otra función social distinta que la de imponer deberes.
concretamente no imponen deberes. Confieren potestades. Ya sean públicas u oficiales o
privadas. Se le confiere a alguien un poder, que prescribe que alguien puede hacer algo. Sobre
las públicas, los jueces tienen la potestad de dictar sentencia. El legislador tiene la potestad de
dictar leyes, etc. Los particulares podemos celebrar contrato, realizar testamentos, no es un
deber, ni obligación, no hay coacción. Estamos legitimados. Es decir, estas normas secundarias
prevén actos que conducen a la creación o modificación de deberes u obligaciones. Si se piensa
en las potestades públicas, por ejemplo, la sentencia, se generan derechos y deberes a otros.

Para HART, pueden ser de 3 tipos:

 Reglas o normas de reconocimiento: son aquellas reglas que permiten reconocer la

existencia de una regla jurídica como parte del sistema jurídico.
Ejemplo: la Constitución, las leyes obligan y se reconoce a partir de la constitución. Existencia
es sinónimo de validez. Cómo sabemos si una regla jurídica existe, pues en virtud de otras
reglas que lo señalan. Esta es la suprema regla de reconocimiento, pero hay más.
El código civil está lleno de reglas que permiten reconocer la existencia de contratos.
Como sé si lo que decidió una persona es una sentencia válida: COT para saber si es juez y
tiene jurisdicción y competencia. Normas de procedimiento para saber si es sentencia. Y la
norma sustantiva para saber si dicto sentencia conforme derecho.
La constitución establece el órgano y el procedimiento de cómo se dictan las leyes. Para
reconocer que una ley cualquiera constituye reglas jurídicas y son válidas, recurro a la
constitución.
HART advierte que sean reglas que sean indispensables. Perfectamente posible pensable un
sistema de reconocimiento sin normas de reconocimiento.
Estas reglas de reconocimiento proporcionan una cierta cualidad al sistema jurídico, podríamos
decir que puede ser una necesidad. CERTEZA. No son indispensables, pero otorgan certeza.
 Son un lujo de los sistemas jurídicos desarrollados. Es perfectamente posible que los primitivos
sistemas no tuvieran estas reglas.

 Reglas o normas de cambio: facultan o establecen la forma de introducir nuevas normas a

un sistema y modificar o derogar de un sistema. Permiten cambiar el derecho, facultan a
alguien y establecen la forma de como modificar, derogar o introducir normas.
Ejemplos: todas las normas que regulan la dictación de las leyes. Las normas pueden tener
más de una función. La constitución puede establecer el sistema de reconocer la validez, pero
también la manera o forma como se hacen las leyes.
Todas las normas que regulan los contratos en su modificación, terminación.
Las normas procesales que indican como se dictan las sentencias (introducción de nuevas
normas) o modificar las sentencias (recursos) o anular una sentencia (casación, nulidad)
Las potestades que tienen las autoridades administrativas.
Que merito otorgan a un sistema jurídico estas llamadas reglas de cambio. DINAMISMO,
permite que un sistema jurídico cambie en el tiempo, se ajuste a las nuevas necesidades. Si
no existieran el sistema jurídico sería estático.

 Reglas o normas de adjudicación: estas reglas facultan a determinar en forma revestida de

autoridad si en una ocasión particular se ha transgredido una determinada regla jurídica.
Otorgan potestad a alguien para determinar si se ha transgredido o no una regla jurídica. Y por
supuesto otorga la potestad suficiente para reaccionar frente a esa transgresión. Término ya
utilizado por HART en los ’60 y hoy en materia penal y procesal penal.
Ejemplo: todas las normas de procedimiento que establecen el órgano y la forma para
determinar si alguien ha cumplido o no una norma.
Podemos incorporar también las normas que facultan a las policías pero su accionar es
determinado.
Proporcionan una cualidad al sistema jurídico: EFICACIA. Se establecen los órganos que
tienen la potestad y competencia para determinar quien cumple o no y para reaccionar frente
a ese incumplimiento o cumplimiento.

Estos son los tres tipos de reglas secundarias. De ellas nos interesa un tipo de regla, las de
RECONOCIMIENTO, porque son las que permiten reconocer la existencia o validez de una regla como
parte del sistema. Decir que una regla es válida es decir que esa regla satisface o cumple todos los
requisitos contenidos en una regla de reconocimiento. Eso significa el término validez (existencia). Ej. Un
contrato es válido si reúne todos los requisitos del código civil.

Validez jurídica y eficacia. Acá hay una similitud con KELSEN, respecto de una regla jurídica particular no
hay conexión necesaria en su validez y su eficacia o su falta. Una regla es válida no porque sea cumplida
por todos o casi todos. Y si la inmensa mayoría no cumple no la hace inválida. Se conecta con el hecho de
constatar que cumple con los requisitos contenidos en una norma de reconocimiento. Otro asunto distinto
es la inobservancia general de un sistema en general, no de una norma en particular, acá si hay conexión
entre validez jurídica y eficacia, como se verá.

Las normas de reconocimiento me permiten reconocer la existencia o validez de una norma jurídica. Un
contrato es válido si se hace de acuerdo a las normas del código civil. Una sentencia existe o es válida si
ha sido dictada por el órgano competente, en la forma prescrita por la ley y de acuerdo al fondo de la
materia. O sea, el contrato se fundamenta en la ley, la sentencia se fundamenta en la ley, y si nos
preguntamos por la validez o existencia de una ley, cualquiera, será válida o existente en un sistema si
cumple los requisitos establecidos en una norma respecto del órgano y el procedimiento de creación de
una ley, es decir, la constitución. Llegamos a la Constitución es la suprema regla de reconocimiento.

Cabe preguntar ¿cuál es la regla de reconocimiento de la Constitución? Porque la explicación de HART es

análoga, se parece a KELSEN, es la suprema norma de validez, acá suprema norma de reconocimiento,
que en tanto tal me permite reconocer la validez o existencia de cada una de las normas del sistema.

HART llama la atención que la constitución da unidad a una pluralidad de normas, hace un sistema, permite
reconocer la pertenencia a dicho ordenamiento. Pero ¿Cómo sabemos que la Constitución es la primera
regla de reconocimiento?

21 de octubre de 2020

Se había distinguido los diversos tipos de normas que hace HART, normas primarias, que imponen
deberes, y las secundarias que otorgan potestades, y entres estas las de reconocimiento, cambio y
adjudicación. Nos quedamos en definitiva con las reglas de reconocimiento que permiten reconocer la
validez y existencia de las normas dentro de un sistema. No hay reglas fuera de un sistema, por tanto la
existencia de una regla siempre es dentro de un sistema. Por ello las reglas de reconocimiento nos permiten
reconocer la existencia y validez dentro de un sistema.

Las reglas que permiten reconocer si un contrato es válido o no es el cod. Civil, si una sentencia es válida,
las reglas de reconocimiento son aquellas que establecen el órgano que dicta la sentencia y como se dicta,
COT, CPP, CPC, etc. Si nos preguntamos cómo reconocemos si esas leyes son reglas válidas, voy a otra
regla de reconocimiento, la Constitución. Que es la última regla de un sistema que le da unidad al sistema,
y permite reconocer la existencia y validez de cada una de las reglas de un sistema. ¿Cómo sabemos que
la Constitución es la primera regla de reconocimiento? ¿Cuál es la regla de reconocimiento de la
Constitución Política?

Equivale desde una perspectiva distinta, a la pregunta de KELSEN, sobre cuál es la norma que da
fundamento normativo, sería otra constitución y de ésta llegamos a la constitución histórica, que es la norma
hipotética o supuesta.
En HART, no se hará este camino y señala que carece de sentido esta pregunta, porque si la Constitución
es la última y suprema regla de reconocimiento no hay más normas. Decir que existe otra normas, entonces
la constitución no es la norma suprema.

Validez tiene sentido usarlo para referirnos a reglas que forman parte del sistema y que puede determinarse
su existencia por medio de la constitución. Concepto de validez es un intrasistémico.

La validez de un contrato depende de la ley, acordado en su forma, eso lo hará valido, lo mismo de una
sentencia, lo mismo de un acto administrativo. Todo en conformidad a la ley. Tenemos tres fuentes o
manifestaciones normativas, cuya validez la medimos en torno si es legal o no.

Una ley es válida si se ha dictado por el órgano y por procedimiento señalado en la Constitución

Y una constitución?? No puede ser constitucional, es absurdo. Es como decir una ley es legal. Según
HART no tiene sentido predicar la validez de la Constitución. Validez se usa para calificar la existencia de
las reglas de un sistema en conformidad de la suprema norma de validez, que no es válida ni inválida.

Ej. Un metro es la medida que usamos para medir, cuanto es un metro?

Los criterios finales para calificar o medir algo no puede estar sujeto a los mismos criterios que ellos
constituyen.

La constitución simplemente existe. Como se aprecia su existencia? En que es efectivamente ACEPTADA.

Y es usada como suprema norma de reconocimiento. La constitución es usada, ACEPTADA. Se ha llegado
a hablar sobre un principio de aceptación en la teoría de HART. La Constitución no es válida ni invalida,
existe y existe en tanto es aceptada, y por ello se usa o emplea para reconocer la existencia y validez de
todas y cada una de las reglas del sistema, se usa en el reconocimiento general del sistema.

Cuál es la naturaleza de esta suprema regla de reconocimiento?

En cierto sentido esta explicación de la teoría de HART, suena como a la explicación de KELSEN (toda
norma vale o existe en tanto se sustenta en otra que establece el órgano y procedimiento de rango superior
y de mayor extensión) HART nada dice de estos términos. Pero igualmente parece usar esta escalonada
pirámide. Se puede hacer esta imagen de ir desde las reglas más inferiores del sistema hasta la suprema
regla del ordenamiento. Es la suprema regla.

Si contemplamos los contratos o sentencias, tienen un sentido normativo, por no decir que son normas o
fuentes de normas, de derechos y obligaciones, el cod. Civil dice que es ley para las partes. La existencia
se determina por otras reglas. Pero concluimos que por un lado no es apropiado hablar de validez porque
no hay una regla mediante la cual se pueda reconocer y ella es la suprema regla, y su existencia se
manifiesta por el uso que se hace de la Constitución. La constitución es una norma o un hecho? Algunos
dirán es un hecho político, pero desde lo jurídico, por ese norma suprema que regula, pero también político
porque en ella están contenidos los fundamentos políticos de la sociedad.

Algunos autores han sostenido que es un hecho. Esto no podría aceptar KELSEN.
Otros sostienen que es Derecho. De lo contrario sería absurdo que siendo un hecho fuera el fundamento
jurídico de todo el ordenamiento.

Respuesta de HART, depende desde el punto de vista que se contemple. Esta distinción que hace HART
que le atribuye una gran importancia y ha sido muy bien recibida en el ámbito intelectual. Dice que el
derecho puede ser mirado o comprendido desde el punto de vista interno y externo. Esa perspectiva está
implícita en el comportamiento de los sujetos de un sistema jurídico, en las conductas sociales, señala que
si no se hace esta distinción surgen una serie de perplejidades

 Punto de vista externo. Es el de un observador.

 Punto de vista interno. Es el propio de quien participa, es parte de ese sistema jurídico y que por
ello comparte sus reglas y criterios.

Imaginémonos la religión, un historiador de la religión y los fieles de la religión. Todo fiel se comporta en
conformidad a esa religión. Pero un historiador (es agnóstico, no cree en ninguna religión, es un intelectual
muy serio), tiene una visión externa. Nos está diciendo de qué se trata tal o cual religión, cuál es su sentido,
sus misterios, en que creen, nos está describiendo una religión que para él es una realidad cultural. El no
cree, pero ha estudiado muy bien sobre lo que creen los fieles de tal o cual religión. Pero la otra perspectiva
de los fieles de esa religión, para quienes no es un fenómeno cultural sino algo que se debe cumplir y
seguir.

Estos puntos de vista interno y externo se manifiestan en el lenguaje y el comportamiento. Ejemplo el

historiador dirá, los católicos creen en la santísima trinidad, un católico no dice, nosotros los católicos
creemos en la santísima trinidad, un católico dice a su hijo se nos hará tarde para ir a misa. No le dice que
de acuerdo a la creencia católica, etc, etc. Desde el punto de vista interno, de quien participa expresa o
tácitamente de un sistema de ideas conductas o reglas.

La naturaleza de la constitución, HART dice, desde un punto de vista externo, es un hecho político, es la
constitución que rige en Chile, eso diría cualquier persona. A él no le rige. A las personas, no teniéndolo
muy presente. A los funcionarios, teniéndolo muy presente, tienen un comportamiento diferente, no es algo
que ocurra, para ellos es la suprema norma de reconocimiento. La usan la aplican a diario. Para HART, es
relevante porque si no se considera esta perspectiva interna, no se llega a comprender el funcionamiento
de un sistema jurídico.

Ejemplos: un extraterrestre viene a la tierra y debe hacer un relato de la vía pública. Observa y dice que
hay luz verde, luz roja, un paso peatonal, los autos pasan, al poco tiempo se da cuenta que casi siempre
los vehículos se detienen con luz roja, y los peatones, casi siempre se detienen con luz roja y avanzan con
luz verde. Lo puede relatar, nadie puede decir que capto los hechos. HART hay algo que el ET no captó y
es lo más importante, lo vio desde lo externo, para automovilistas y peatones, la luz roja no es algo que
suceda, frente a una luz roja debemos detenernos. Y frente a la luz verde podemos pasar. La vivencia
escapa a lo externo. Sin la comprensión que la conducta de los miembros de la sociedad tiene fuerza
normativa no se entiende el funcionamiento de un sistema normativo.
Frente a si es un hecho o derecho, HART dirá que es un hecho político relevante, para los miembros del
sistema es una norma, la suprema norma cuya aceptación se manifiesta porque cada día la usan para
calificar la validez de otras normas del sistema jurídico.

Hay un punto de coincidencia entre HART y KELSEN, validez y eficacia no son sinónimos, la validez no se
funda en la eficacia y la ineficacia no afecta la validez. Pero en un ordenamiento, un todo, la relación varia.
Ya no hay una lejanía completa. No se puede decir que no afecta para nada. Es distinto. En KELSEN la
suposición de la norma hipotética supone la eficacia generalizada. Para HART la existencia de un sistema
jurídico debe reunir 2 condiciones:

- Reglas de conducta validas, tienen que ser generalmente obedecidas, acatadas.

- Las reglas secundarias, sobre todo las de reconocimiento, tienen que ser efectiva y generalmente
aceptadas.

La obediencia es lo único que tiene que cumplir los particulares

La segunda la aceptada, es una condición que deben cumplir los órganos del sistema, los funcionarios, los
que determinan que reglas valen o no.

Pero en ambos casos debe haber una conducta generalizada. Los particulares deben obedecer
generalizadamente y los funcionarios deben aceptar generalizadamente.

Tiene dos caras, una de ellas mira a la obediencia de los particulares, y la otra a la aceptación de las regla
de reconocimiento por los funcionarios.

Obedecer, actitud que se reclama de los particulares, no implica que lo considere lo correcto o valioso. Es
tener una conducta acorde con lo que exige la regla, no importa la razón, basta con que cumpla, es
simplemente acatar. Comportamiento acorde con lo que es el deber.

En cambio, HART dice que los funcionarios han de aceptar las reglas. Aceptación es algo más que
obedecer. No está muy claro el estricto alcance, no lo desarrolla mucho HART. Pero sí que dice algo que
nos ilumina, la aceptación por parte de los funcionarios refleja el punto de vista interno frente a un sistema,
que significa que para ellos están frente a normas obligatorias, que deben usar porque no se trata
simplemente de acatarlas, y las usan para calificar y medir la validez de otras normas.

Es un planteamiento normativo de HART (empirista, ingles) que tiene un cierto parecido a la teoría de
KELSEN (alemán, neokantiano) dice representar un punto de vista sociológico.

CONCEPCION REALISTA, EMPIRISTA DEL DERECHO.

Hay una corriente que sostiene el realismo jurídico escandinavo, particularmente el planteamiento de ALF
ROSS.
El realismo jurídico escandinavo, es empirista, esto significa que para ellos si existe algo como el derecho,
consiste únicamente en una realidad empírica. El planteamiento de estos autores implica una concepción
bien restringida o estricta de aquello que se llama realidad. Para ROSS algo real o que existe es todo hecho
o suceso que tiene lugar en las coordenadas del tiempo y del espacio y que puede ser constatado
empíricamente. Cualquier término que aluda a algo que no consista en hechos, tales términos carecen de
significado. Son vacíos, aluden a nada, a algo que alguien cree. De manera que una teoría seria tiene que
ser empirista que conviva al derecho como hecho. Por tanto, la explicación que esta teoría empirista será
en torno a hechos comprobables empíricamente. Con esto se marca una distancia enorme respecto de
las dos anteriores teorías.

Para ROSS validez y eficacia son términos sinónimos. Cosa que no lo era para KELSEN o HART. Eficacia
significaba que la inmensa mayoría la cumple y es una realidad comprobable y constatable. Plantearse el
tema de la validez es plantearse el tema de la eficacia. ROSS advierte que validez se usa en al menos dos
sentidos: i) fuerza obligatoria o validez normativa. Estas expresiones son oscuras, que no aluden a ninguna
realidad fáctica clara. ii) designar la existencia efectiva de una regla de conducta como un patrón de
comportamiento que en el hecho rige efectivamente una conducta social. Este es el sentido según ROSS,
regla valida es una regla que existe y por tanto es eficaz.

La teoría del derecho según ROSS, debe plantearse el fundamento de validez como una cuestión de hecho,
de manera que la explicación de la teoría jurídica sobre esta cuestión, consista en enunciados relativos a
hechos o fenómenos observables y comprobables, en el derecho, hechos sociales.

Tomando el juego del ajedrez, el derecho puede ser comprendido como algo compuesto de dos elementos,
recíprocamente relacionados. El primer elemento es una serie de reglas de conducta social, imperativos
independientes. Y el segundo elemento es un conjunto de fenómenos sociales, comportamientos sociales.
Si pensamos en el ajedrez, consiste en unas reglas y unas movidas de los jugadores. Las reglas establecen
las movidas, los significados que tienen los jugadores, precisamente nos permiten por un lado apreciar si
la acción del jugador tiene validez, y por otro lado, le permite entender lo que sucede y anticiparse a ello.
Las reglas representan contenidos ideales de conducta que se pretende sean realizados (contenidos
ideales, que idealmente alguien pague impuestos) los comportamientos sociales son la contrapartida de
las reglas, son el conjunto de conductas o actos humanos regulados por tales reglas.

A partir de esto el problema del fundamento de validez se reduce a determinar la correspondencia de estos
dos elementos, entre reglas y conductas.

Derecho valido, dice ROSS se llamara a la regla o sistema de reglas que se correspondan con las
respectivas acciones sociales. De manera que las tales reglas puedan comprender un esquema de
comprensión de las conductas, permitan predecir comportamientos. Esta posibilidad de comprensión y
predicción del comportamiento social, solo se da cuando las reglas son eficaces, o sea cuando son
efectivamente cumplidas. Cumplidas por quién?? ROSS considera que el derecho no es más que fuerza
organizada o regulada, si esto es así, los destinatarios de las reglas jurídicas son los órganos encargados
de aplicar la fuerza. Si unimos esto con la validez consisten en determinar la correspondencia entre la regla
y el comportamiento social, los comportamientos sociales relevantes están representados por órganos
encargados de aplicar la coacciono o sea los tribunales de justicia. Las reglas jurídicas son directivas
dirigidas a los tribunales acerca del ejercicio de la coacción. Por tanto, los actos o comportamientos sociales
relevantes para determinar la validez (eficacia) de las reglas jurídicas, se circunscriben a la conducta de los
jueces. Un sistema jurídico es válido si es generalizadamente cumplido por los tribunales de justicia.

En ROSS, una regla vale o existe si es eficaz, y esto consiste en el cumplimiento y esto es lo que refleja el
punto de vista interno.

Se pregunta, de acuerdo a esto podemos afirmar y tener seguridad del comportamiento pasado de los
jueces, sabemos que efectivamente han cumplido, y por ello esa regla es eficaz y existe, pero no podemos
afirmar si seguirá existiendo. Nada garantiza si esa concordancia se mantenga. ROSS da una respuesta,
los jueces las cumplen porque “las viven como obligatorias”. Ello es lo que se llama conducta
desinteresada, no existen objetivamente deberes ni obligaciones, pero existen creencias que son
obligatorias, las creencias juegan rol importante. El que las vivan como obligatorias, lo podemos
comparar con el punto de vista interno en HART.
 22 de octubre de 2020

LECCION 5

LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO

Esta es una cuestión bastante interesante, tiene su complejidad. Se vincula con otros dos asuntos. Hay
algunos temas recurrentes en la historia del pensamiento filosófico que aparecen una y otra vez y que son
discutibles. Prácticamente no hay autor sobre la materia que no se ocupe sobre ello. Son los siguientes:
relación entre derecho y moral. Otro asunto, relación entre derecho y fuerza o coacción. Asunto tan
relevante que para algunos, coacción es lo que constituye jurídicamente al derecho y para otros, derecho
no es más que fuerza regulada. Se entrecruza con relación derecho-moral. Fuerza o coacción no cabe en
moral pero si en derecho.

Hay dos cuestiones a abordar resumidamente, como problemas fundamentales.

a) EL DERECHO OBLIGA O NO OBLIGA. b) Supuesto que obligue, CUÁL ES LA

Es radical. Que es lo mismo a plantearse
si existen o no los deberes u obligaciones
jurídicas
NATURALEZA DE LA
OBLIGATORIEDAD JURÍDICA. Esto
parece de no gran complejidad, porque
aparte de los deberes jurídicos hay otros
deberes que nos circundan. Hay deber
para con nuestros padres, hijos, no solo
alimentos, sino familiares. La que genera
la amistad, la lealtad es básico, sin o es
leal no es amigo, es una contradicción.
Hay una serie de obligaciones de respeto
o deferencia para con los demás. O sea,
que vivimos en un entresijo de relaciones
reguladas por diversos tipos de norma
que gran parte de ellas genera algún tipo
de exigencia u obligatoriedad. Por tanto
no es insensato preguntarse la naturaleza
de las obligaciones jurídicas.

a) EL DERECHO OBLIGA O NO OBLIGA

Evidentemente que nadie duda de que frente a unas normas jurídicas que nos prescriben comportarnos de
determinada manera, imponiendo o prohibiendo conductas, a nadie le cabe duda que libertad está limitada,
sino que tenemos que hacer aquello que prescriben las normas jurídicas. Nadie ha puesto en duda que el
derecho pone exigencias.

La cuestión es la siguiente, esas exigencias que la sociedad, mediante el derecho o normas les impone a
las personas, ¿son auténticamente deberes u obligaciones?

Porque tenemos el deber de apoyar a los padres, de ayudarlos o socorrerlos, pero también nos damos
cuenta que es bien distinto al deber de conducir con licencia al día o certificado de revisión técnica. Alguien
podría decir, si no es buen hijo, por ultimo no pasa nada. Parece que eso de los deberes de lealtad, amistad,
familiares, que en general llamaríamos morales, son distintos a esas exigencia que hacen las normas
jurídicas, por tanto llamarlos deberes a ambos merecen una vuelta de pensamiento.

Por otra parte podemos pensar en la situación que se da cuando a alguien lo asaltan, y exigen que entregue
dinero bajo amenaza de causarle un daño. Eso desnudamente, se parece un poco a las normas jurídicas,
es lo que hacen bajo amenaza. Hay algo que en ningún caso llamaríamos un deber, como entregar el
dinero en un asalto. Pero se parece más a la exigencia del derecho que otros deberes como de lealtad. No
es insensato plantearse la pregunta.

El derecho impone exigencias, sí. Ahora bien esas tienen la naturaleza de lo que podríamos llamar en
sentido propio deberes. Porque esta palabra es terriblemente equivoca, o tiene algún sentido más propio
que en otro caso. Si es equivoca, tenemos el deber de entregar el dinero al ladrón, de cuidar a los padres
y conducir a velocidad moderada. Siempre se ha dicho, cuando las cosas son distintas, es conveniente
usar palabras distintas. No tengo obligación de entregar el dinero al asaltante. Fue tan complicada la
situación, de riesgo que me vi en la necesidad de entregarlo.

Frente a esta cuestión se han planteado dos grandes respuestas:

- El derecho obliga.
- El derecho no obliga.

a.1) EL DERECHO NO OBLIGA.

Cronológicamente, la primera posición es la afirmativa. En S. XIX – XX aparece una posición que el derecho
no obliga. Otro asunto es en que consiste esa obligatoriedad. Se invertirá el orden cronológico para exponer
el tema. Se parte de la exposición que el derecho en algún sentido no obliga. Porque hay dos variantes que
coinciden en que no obliga, que responden a distinta razón para afirmar la no obligatoriedad:

- Primera variante. Afirma que el concepto de deber u obligación en el campo de la filosofía del derecho
y de la teoría ética incluso (deber y obligación se usa como sinónimo en el discurso filosófico jurídico)
no obliga, porque el concepto de deber es un concepto moral, y si es así, el derecho, que es
distinto de la moral, no puede generar derechos ni obligaciones. Dos autores importantes comparten
este planteamiento. JULIUS BINDER (alemán) finales del s. XIX comienzos del XX. Sostuvo que lo
que se denomina obligación es una convicción de la conciencia individual a cerca de tener que realizar
una determinada conducta. Y si es convicción de conciencia, tiene su raíz en la conciencia personal
o individual del ser humano. Esta formulando el carácter de autonomía de la regulación moral, en el
sentido que encuentra su última fuente en la conciencia de cada persona. En cambio los preceptos
jurídicos son claramente heterónomos, porque emanan de una voluntad extraña al obligado. Se
imponen externamente por la coacciona de la autoridad estatal en último término. Y los tales preceptos
jurídicos valen o existen no porque sean aceptados por los individuos, sino con independencia de la
aceptación individual. Consecuencia, el derecho no genera ningún tipo de obligación. El concepto de
deber no tiene cabida en lo jurídico. El derecho exige, la moral obliga. Lo que obliga en definitiva es
la conciencia. A esto se puede plantear lo siguiente, si una persona en conciencia tiene convicción
que debe pagar un impuesto. El derecho obligaría en conciencia? No. El sujeto se siente obligado en
conciencia. Si la tiene la convicción de actuar, la conciencia le indica que un concepto heterónomo,
yo lo asuma en conciencia.

Otro autor, OLIVER WENDEL HOLMES (norteamericano) recalca la necesidad que se distinga moral
y derecho, y lamenta que lenguaje jurídico este repleto de términos tomados del lenguaje moral,
porque hace confundir las cosas, puesto que son realidades distintas. Moral se ocupa del estado
psicológico interno del individuo, su conciencia, sus motivaciones de actuar. En cambio el derecho,
tiene que ver con el ejercicio de la fuerza pública que la sociedad ha entregado al Estado y
concretamente a los tribunales. Hay una diferencia notable entre campo de moral y del derecho.
No olvidemos que estamos con un norteamericano, anglosajón, para el cual la jurisprudencia es la
principal fuente de derecho. La actividad de los tribunales es importantísimo. Precisamente HOLMES
dice que el derecho es lo que los tribunales deciden, y la teoría del derecho o ciencia jurídica consiste
en las profecías o predicciones a cerca de la incidencia de la fuerza pública en la conducta de la
sociedad en virtud de las decisiones judiciales, es decir, lo que harán los tribunales. Dice HOLMES lo
que llamamos obligación o deber jurídico, no es sino una predicción o profecía, de que si una persona
realiza o deja de realizar ciertos actos se le impondrá una determinada sanción por un tribunal.

Hay una coherencia conceptual entre estos tres hitos:

1.- El derecho consiste en lo que los jueces deciden.

2.- La teoría jurídica consiste en determinar lo que los jueces harán, como se comportaran, en el
fondo, son profecías a cerca de la incidencia de la fuerza pública en la conducta social.
3.- cuando se habla de deberes u obligaciones, lo que se hace es tomar una palabra de la moral
y en el campo del derecho, esa palabra solo significa una predicción que una persona, si realiza
o no realiza determinada conducta, se le impondrá una sanción.
Concepción predictivista de sanciones. (Bentham)
 El razonamiento es distinto, pero coinciden el algo. El término deber alude a conceptos de carácter
moral, expresan una cierta realidad moral. Una constricción de la conciencia, una convicción, no refleja
ninguna realidad jurídica, porque el derecho consiste en ser otra cosa. Lo que se llama deber u
obligación es una predicción de lo que harán los tribunales, en estricto rigor no hay deberes ni
obligación jurídica, por lo tanto, en estricto rigor el derecho no obliga.

Es una de las primeras manifestaciones de este planteamiento que el derecho no obliga porque solo
las normas morales tiene esa característica.

- Segunda variante. Hay un planteamiento mucho más radical, para quienes el derecho no obliga,
porque para estos autores, no solo el derecho, sino tampoco la moral no obliga. Está representado
por el denominado REALISMO JURIDICO ESCANDINAVO, es decir, más específicamente, ALF
ROSS (danés) y KARL OLIVECRONA (sueco). Estos autores comparten el planteamiento que el
derecho ni la moral obligan. Porque no existe eso que llaman deberes u obligaciones de ninguna
especie. Es un planteamiento bastante radical, que tiene su base en el concepto estrictísimo de
realidad (recordado en tema de eficacia y validez del derecho) para el realismo jurídico escandinavo,
ROSS, lo que existe verdaderamente, son hechos, fenómenos, cosas que tienen lugar en las
coordenadas del tiempo y del espacio y cuya existencia es comprobable empíricamente. Lo que no
calza en este concepto, no es real, no existe. O sea, cualquier objeto en que pensemos y no se ajuste
a definición de realidad, es meta-empírico, metafísico, o sea no existe verdaderamente. Entonces,
para estos autores, palabras como deber u obligación no designan ninguna realidad empírica, y siendo
así, no aluden a nada real. Ej. Si digo que tengo deberes, dirán muéstrelos. Consecuentemente, no
hay obligaciones de ninguna clase o especie. No hay deberes jurídicos ni morales. Uno de ellos llega
a sostener que la misma idea de deber es irracional.

Para ROSS, lo que se llama deber, no es más que un peculiar fenómeno psíquico, una creencia.
Para él, el derecho se caracteriza en regular el uso de la fuerza aplicado por los tribunales, por lo que
las reglas jurídicas son directivas dirigidas a los jueces sobre la forma de aplicar la fuerza. En su
opinión lo que se llama obligación jurídica, es solo una palabra que significa la restricción de la
conducta, la constricción del comportamiento que se funda en el efectivo riesgo de compulsión
y en la creencia de que hay un deber ser objetivo. El temor de sufrir un castigo unido a la creencia
que lo que se establece concuerda con un deber ser objetivo. La creencia es importante. ROSS no
dice tan toscamente que cumple por temor, agrega la creencia que hay ciertas cosas que son
correctas o incorrectas, buenas o malas, y hay algo así como deberes objetivos. Si se descompone lo
que hay tras el concepto de deber u obligación, está este fenómeno o experiencia psíquica de que
alguien se siente restringido en su conducta porque se le amenaza de un riesgo unido a la creencia
en que esa restricción corresponde a algo que objetivamente es correcto.
 OLIVECRONA. Es más tajante. Dice expresamente “la denominada fuerza obligatoria del derecho,
no tiene más realidad que el ser una idea de la mente humana. Nada hay en el mundo exterior que
se corresponda a esa idea”. Agrega, “si el derecho no es obligatorio entonces, en ese sentido
tradicional e ilusorio, si en el fondo se trata del efecto psicológico de algunos imperativos, hay que
reconocer que en realidad no hay derecho ni obligaciones y lo que llamamos derecho debe ser
entendido lisa y llanamente como fuerza organizada”.

Este es el planteamiento de las dos modalidades de rechazo al carácter obligatorio del derecho.

Resumen.
- BINDER y HOLMES, el derecho no obliga porque deber y obligación son conceptos morales,
expresan alguna realidad moral y no jurídica son en el campo de la moral tiene sentido usar
términos como deber u obligación, porque expresan algo real propio del campo moral.
- Para ROSS y OLIVECRONA, el derecho no obliga porque no existen obligaciones ni deberes
de ningún tipo, ni jurídicos ni morales. No obliga el derecho ni obliga la moral. Deberes y
obligaciones son términos vacíos de significado real. Reflejan solamente creencias, experiencias
psíquicas, temores, sentimientos, etc.

27 de octubre de 2020

a.2) EL DERECHO OBLIGA.

La tradición a través del pensamiento filosófico político, ha sido considerar que el derecho obliga. Dentro
de este planteamiento hay dos formas de entender la obligatoriedad jurídica.

- El derecho obliga moralmente.

- El derecho obliga, pero es diferente a la obligatoriedad moral.

- EL DERECHO OBLIGA MORALMENTE

Prácticamente desde el pensamiento estoico, pasando por el derecho cristiano medieval, hasta un autor
como Puffendorf en los tiempos modernos se consideró que la obligatoriedad jurídica en algún sentido es
una obligatoriedad moral. Se abarca siglos y siglos y muchas corrientes y doctrinas a lo largo de la historia.
Dentro de dicho planteamiento destaca la denominada doctrina Escolástica y Neo escolástica. Se utilizará
como modelo o ejemplo. El principal exponente de la escolástica es Santo Tomás de Aquino, aunque no
exclusivamente, pero es el principal exponente. Autores contemporáneos seguidores de este planteamiento
son denominados neo escolásticos.
Afirma que el derecho obliga moralmente, o que el deber jurídico tiene un carácter moral. Se inserta esta
afirmación en un conjunto coherente de postulados básicos que hacen comprensible tal afirmación.

Estos postulados básicos que definen a la doctrina escolástica son:

1.- El Derecho es lo Justo. El derecho y lo justo son sinónimos en Santo Tomas.

2.- El Derecho y la Moral se encuentran estrechamente unidos porque el ordenamiento jurídico es parte
integrante del orden moral.

3.- Toda Ley propiamente tal es una ley moral. Y toda ley moral produce como efecto propio el obligar a
sus destinatarios a su acatamiento. Ley moral en el sentido que es prescripción de la razón y en el sentido
que está orientado a poner exigencias que tienen un valor moral. “recta razón” “ordenación racional
orientada al bien común” la ley tienen un sentido moral, la que piensa santo tomas, porque es fruto de la
razón y tiene un valor moral. Dentro de ella esta lo que apunta a lo jurídico o lo justo. Toda ley es moral y
en tanto tal tiene significancia moral.

4.- Todo deber, en sentido estricto es un deber moral. Una necesidad ética de realizar un determinado
comportamiento. Una exigencia ética. Es un deber moral porque se tratad de exigencias morales acerca
de lo justo, y por ello han de ser cumplidas con independencia de sanciones o consecuencias adversas,
obligan en el fuero interno.

5.- Una ley injusta es una ley inmoral, y por ello no es verdadera ley y por lo mismo no obliga.

Estas son las ideas centrales de la denominada escolástica. Hay una coherencia, cuando Santo tomas
habla de derecho, no se refiere de las fuentes formales como hoy en día, está hablando de lo justo, no de
lo injusto. El objeto de la justicia. Ni siquiera derecho es sinónimo de ley. Ley es una razón acerca de lo
justo. Si quisiéramos entender esto hoy, en un ejemplo contemporáneo, derecho o lo justo consiste en el
pago que le hace el empleador al empleado, en justicia. Mientras que el código del trabajo que es una ley
no es justa. Prescribe un modelo de comportamiento justo. Para Sto, Tomás derecho no es sinónimo de
ley. Por lo tanto las exigencias impuestas por las leyes, implica una exigencia de justicia y por tanto tienen
un valor moral.

Este planteamiento es un modelo de planteamiento genérico según el cual la obligatoriedad jurídica en

algún sentido tiene un carácter moral. Esto es una línea que se mantiene a lo largo de la historia.

- EL DERECHO OBLIGA, PERO ES DIFERENTE A LA OBLIGATORIEDAD MORAL

El anterior planteamiento cambia en los tiempos modernos, establecemos alguien en particular con una
visión distinta. Se considera que el derecho obliga, pero de manera distinta a la obligatoriedad moral, de
una manera específica. Este es el segundo planteamiento.
Esta idea podemos llevarla a un determinado autor y época, CHRISTIAN TOMASIO, un pensador alemán
del s. XVIII. En una de sus obras ocupado de otro asunto, nos formula un concepto de obligación jurídica
distinto a la obligatoriedad moral. De lo que está preocupado TOMASIO, es de salvar la libertad religiosa y
de conciencia, a propósito de que vive en el mundo posterior a la reforma protestante, donde se produce
una escisión del mundo cristiano, se rompe la homogeneidad religioso cultural propia de la edad media,
que no crea mayor problema si algún asunto religioso viene impuesto por el derecho, pero cuando ocurre
la reforma protestante, Lutero rompe la homogeneidad del cristianismo, se produce un problema, puede el
Estado, a través del derecho, exigir a alguien que adopte una religión determinada, y que no pueda seguir
otra religión. Esa cuestión le preocupaba a TOMASIO.

Lo lleva a lo siguiente, distinguir tres tipos de reglas, vinculados a tres tipos de principios éticos. Distingue
los siguientes principios:

- DE LO HONESTO: constitutivo del orden moral, está a la base de las exigencias morales. Hazte
a ti mismo lo que quisieras que los demás se hicieran a sí mismos.
- DEL DECORO: informa según Tomasio, el ámbito de la vida cívica o político. Has a los demás lo
que quisieras que los demás te hicieran a ti. Está a la base de la convivencia social, lo que hoy
podríamos llamar reglas de trato social.
- DE LO JUSTO: fundamenta y especifica la regulación jurídica. No hagas a los demás lo que
quisieras que los demás no te hicieran a ti.

Explican tres tipos de reglas distintas. De lo anterior, solo veremos el derecho y la moral.

Para TOMASIO, la moral, se refiere exclusivamente a la conciencia del hombre. Guía las acciones internas
del sujeto y tiende a lograr que este sujeto alcance una paz interior. En cambio el derecho tiene un carácter
intersubjetivo o bilateral y por lo tanto, un carácter externo, siempre se refiere a otro. Regula las acciones
del hombre con los demás y tiene por función o finalidad la paz externa. O sea la tranquila coexistencia
social. A partir de esta caracterización, surge la diferencia entre dos tipos de obligaciones.

En virtud de la regulación moral, solo surge un deber referido a la intención del sujeto. Una obligación
referida al fuero interno del sujeto. O sea la obligación moral es obligación de conciencia.

Por el contrario las exigencias impuestas por las reglas jurídicas, conciernen o tienen que ver solo con la
exterioridad de las acciones. Apuntan al fuero externo del individuo. En síntesis, representan una obligación
externa que se funda en el temor a la coacción o de la coacción de parte de otro hombre y es exigible
coactivamente.

TOMASIO ha usado estas expresiones (interna – externa, de conciencia - coactiva o coercible)

Aparece por vez primera la idea de un deber como un deber externo y coactivo, que contemporáneamente
se vincula con el derecho.
Este planteamiento de TOMASIO se convierte en el dominante en la teoría de la filosofía moderna y
contemporánea. Por ejemplo BENTHAM, AUSTIN, sostienen una posición análoga a la formulada por
Tomasio, también es posible encontrar que la obligatoriedad jurídica es coactiva. Desde luego en el s.XX
la figura más representativa es KELSEN.

Para KELSEN, toda norma impone un deber. En el caso de derecho, lo llamado deber jurídico no es sino
la misma norma jurídica individualizada. Porque como señala, “una norma jurídica sin deber jurídico es una
contradicción, porque el deber jurídico no es ni puede ser otra cosa que la misma norma vista desde el
plano de aquel cuya conducta constituye el contenido del deber ser jurídico”. Dicho de otro modo, las
normas imponen exigencias, tales exigencias para el destinatario de ellas, representan un deber. Si una
norma regula mi conducta y establece una exigencia, contemplado desde el punto de vista del destinatario,
esta norma obliga y eso significa que le impone deberes.

Precisamente porque KELSEN entre sus principales ideas estuvo la de distinguir nítidamente el derecho
de la moral, la determinación del concepto de obligación jurídica, en la teoría de KELSEN, descansa
precisamente en las diferencias que existen entre el derecho y la moral. Y esto es muy lógico, de acuerdo
a lo visto, el deber jurídico no es otra cosa que la norma en cuanto contemplada por el destinatario a quien
la norma le exige una conducta. La norma impone obligaciones y para el sujeto es una obligación acatar
esa norma. Si el deber jurídico no es sino la misma norma, contemplada desde la perspectiva del
destinatario, las diferencias, entre las características propias de la norma jurídica que la distinguen de la
norma moral, se traspasan conceptualmente al deber jurídico.

Qué es lo que distingue esencialmente a la regulación jurídica de la regulación moral? KELSEN, es que el
derecho representa un orden normativo coactivo, al punto que sostiene que el derecho tiene como función
regular el ejercicio o aplicación de la fuerza. De manera que la esencia de la norma jurídica consiste en
enlazar a una determinada condición una consecuencia coactiva. Esto es lo típico de la normatividad
jurídica. Entonces puesto que el rasgo específico de la normatividad jurídica es este enlace de
consecuencia coactiva, precisamente por esto se estará jurídicamente obligado a realizar cierta acción solo
en la medida que el incumplimiento de tal norma este sancionado con un acto coactivo. Eso refleja el
pensamiento común de alguna manera. En síntesis, para KELSEN la obligación jurídica se identifica con la
idea de una exigencia coactiva, preceptuada por el sistema normativo del Estado. Y con esta idea, KELSEN
lo que hace en el s.XX es reeditar ese antiguo concepto que había proporcionado Tomasio, en el s.XVII en
un contexto de ideas diferentes, la conclusión de cada uno de ellos es análoga: lo especifico de eso que
llamamos obligación jurídica es su carácter externo y coactivo.

Este es el planteamiento dominante dentro de la teoría general del derecho, como el que la coacción es
uno de los rasgos más distintivos del derecho, sobre todo a la hora de distinguirlo de la obligatoriedad moral,
por ello propio de la obligatoriedad jurídica es su carácter coactivo.

Cualquier persona que tiene un deber jurídico, y que no tienen consecuencia, dirá que no tiene ningún
deber.
RESUMEN. Aquí tenemos entonces los dos planteamientos básicos si las exigencias impuestas por el
derecho representan obligaciones o no. Uno tradicional que sostuvo que si, y que además sostuvo que la
naturaleza es moral en algún sentido. Luego uno moderno y contemporáneo que quiere distinguir la
obligatoriedad del derecho de la moral, con TOMASIO, BENTHAM y otros, siendo KELSEN el más
representativo contemporáneamente. Y frente a esta afirmación que el derecho obliga sea moralmente o
de manera específica o coactivamente, también se vio el otro planteamiento propio del s. XX que rechaza
la obligatoriedad del derecho, sea porque solo hay obligaciones morales o considera que no hay nada real
que corresponda con tales palabras por tanto, no hay ni obligaciones morales ni jurídicas, por tanto el
derecho no puede obligar.

Con estos dos cuerpos de respuestas queda acotado el tema de la obligatoriedad jurídica hasta cierto punto
y queda acotado en el sentido que las exigencias jurídicas deberían considerarse como obligaciones, y
también puede aceptarse que uno de los rasgos característicos del derecho es su carácter coactivo y por
tanto, hasta cierto punto es aceptable considerar que la diferencia entre obligatoriedad jurídica u moral
radica en el elemento coactivo. Por lo tanto, podríamos decir que daríamos por cerrado el tema, pero se
piensa por el profesor, que queda cerrado en el plano de la teoría general del derecho que pretende explicar
cómo es el derecho, como opera el derecho, cuál es su estructura, en ese sentido aparece como
satisfactorio entender que el derecho opera coactivamente, que las exigencia que la normatividad jurídica
impone vienen respaldadas por la coacción, parece que es una descripción que se corresponde con el
objetivo funcionamiento de los sistemas jurídicos. Pero hay una cuestión que sigue suscitando inquietud y
es el asunto que de alguna manera está presente las razones que da Sócrates a sus amigos, cuando estos
quieren convencerlo que escape a la sentencia injusta que lo condenó a beber cicuta (es condenado a
muerte porque se estimó que estaba corrompiendo a la juventud con sus reflexiones, que era irrespetuoso
con los dioses) Esta argumentación se encuentra en uno de los diálogos de Platón. Hace una defensa de
las leyes, las trata como persona, pero en el fondo es del derecho y de una sociedad organizada. Lo que
hace Sócrates es dar razones éticas de porque, aunque la sentencia que le imponen no sea justa, el sería
más injusto con la sociedad si huyera a la aplicación de esa sentencia. Hay muchas expresiones que la
historia ha seguido citando, por ejemplo, “es más grave causar una injusticia que sufrir una injusticia”. Se
era profundamente injusto con la sociedad y el sistema escapar y hace toda una alabanza de las leyes y el
sistema. Es un texto que ha sido interpretado de varias maneras. Para algunos casi es de derecho natural,
para otros es una posición legalista. Lo que hay es lo siguiente, en torno a lo cual discurre, no es en cuanto
a la naturaleza coactiva o no del derecho. Sócrates discurre en cuanto al valor ético que tiene el derecho.
Entonces, se relaciona esto, aceptado que sea que una descripción acertada es la de entender que la
exigencia jurídica representa exigencia coactiva y que la obligatoriedad del derecho podemos entenderla
como exigencias coactivas, eso no resuelve otra cuestión. ¿Existe el deber ético de cumplir los deberes
jurídicos? ¿Existe el deber ético de respetar el derecho? Eso es lo que se planteó Sócrates. Y no es una
mera reflexión. Se manifestó en el tratamiento de un tema, el deber de obediencia al derecho y el tema de
la obligación política. El deber moral de obediencia del derecho. Es si el cumplimiento del deber jurídico
representa una exigencia moral. O si existe el deber moral de respetar el derecho. Eso lleva a otro tipo de
obligatoriedad, por ello otros autores hablan de obligatoriedad política, no se identifica con cada una de las
exigencias de la obligatoriedad jurídica ni tampoco una estricta obligación moral. He ahí un tema abierto.

Las normas jurídicas imponen conductas. Tales imposiciones podemos considerarlas obligaciones. Se
caracterizan porque van vinculadas con la posibilidad de coacción, son exigencias coercibles. Pero eso no
responde a esa cuestión que plantea Sócrates, fundamentos éticos para aceptar un sistema jurídico. Eso
es lo que está dentro de esta nueva discusión que surge hace unas décadas atrás, acerca de una posible
obligación política o un deber moral de obediencia a las obligaciones jurídicas.

Obedecer una ley injusta. Dado el carácter ético de su cumplimiento.

Ejemplo: ley del tránsito: deber de conducir a velocidad moderada y sin alcohol. Son deberes jurídicos. Se
sabe que si se es controlado lo más probable que sea impuesto una sanción. La cuestión es que
independientemente de eso, si conducir a velocidad moderada y sin alcohol es además una exigencia ética.
Esa es la cuestión. Conducir a velocidad moderada ¿solo es un deber porque la ley impone una sanción?
O es porque independientemente si se es controlado o tienen pena aparejada, esa ley también es
obligatoria. Sócrates agudizo la cuestión. No obstante estar sujeto a una sentencia injusta, el cree que hay
razones éticas para respetar la decisión.

Aceptar los mandatos coactivos de la norma jurídica. Es un problema abierto que no se referirá el profesor.
 29 de octubre de 2020

LECCION 6
IUSNATURALISMO

Es un término con el cual se significa una corriente de pensamiento, o sea muchas y diversas doctrinas que
tienen en común un punto. La afirmación que existe algo así como un derecho natural. Distinto al llamado
derecho positivo. Hablaremos de las corrientes de pensamiento que sostienen tal existencia. Es milenaria.
Ya se encuentra en Grecia. Hasta el día de hoy alguna doctrina sostiene la existencia de un derecho natural.

RASGOS COMUNES DE LA CORRIENTE

1.- EXISTE UN DERECHO NATURAL.

Es decir, de un derecho que tiene por fundamento la naturaleza.

2.- TODA CORRIENTE IUS NATURALISTA VE EN ESTE CONCEPTO DE DERECHO NATURAL UN

CRITERIO DE VALORACION DE NORMAS E INSTITUCIONES JURIDICAS DE ESE DERECHO
LLAMADO POSITIVO.

Es un derecho puesto por un acto de autoridad, creado en una época o lugar. Es lo que se conoce
como derecho a secas. Para esta concepción el derecho natural como derecho que se funda en la
naturaleza cumple entre otras un criterio de justificación o critica de normas o instituciones jurídicas
históricamente vigentes

3.- REPRESENTA O IMPLICA UN DUALISMO JURIDICO.

Todas estas doctrinas distinguen entre un derecho denominado positivo y un derecho natural. Para
quienes no sostienen un reconocimiento del derecho natural, decir derecho “positivo” esta demás.
En el sentido que es puesto por un acto de voluntad, por una autoridad y de acuerdo a un sistema
de fuentes, se trató desde el punto de vista de la validez del derecho. A propósito de KELSEN se
hace distingo entre norma PUESTA (por acto de autoridad) y la norma SUPUESTA (o hipotética)
acá estamos en discurso ontológico. El derecho natural, encuentra su fundamento en la naturaleza.

Así como hay rasgos comunes como los anteriores, conviene mencionar las principales discrepancias
entre las diversas doctrinas ius naturalistas. Dos por lo menos, no son las únicas, pero a partir de ellas
surgen una serie de consecuencias:

- EL CONCEPTO DE DERECHO. Qué entienden por tal cada una de las doctrinas que pueden ser
calificadas de iusnaturalistas.
- EL CONCEPTO DE NATURALEZA.
Coinciden en el derecho fundado en la naturaleza, pero discrepan de qué se habla cuando se refiere a
“derecho” y “naturaleza”.

La concepción del derecho ha variado a través de la historia. Muchas doctrinas que sustentan la existencia
del derecho natural, sustentan un concepto de derecho distinto.

Ejemplo. La doctrina denominada Escolástica y neo escolástica (Sto. Tomás de Aquino) entiende por
derecho lo justo. Como algo objetivo. Aquello que se debe dar a otro como una medida de igualdad.
Sto. Tomás distingue entre del derecho o lo justo y la ley (ordenación racional acerca de lo justo) En cambio
otra corriente tan importante que sus autores han influido en nuestro sistema, conocido como ius
naturalismo racionalista, concibe el derecho como una facultad o poder del sujeto. Sostiene una
concepción subjetiva del derecho. Hugo Groccio, John Locke (a la base del pensamiento liberal y de la
democracia) y otros autores que de acuerdo a la historia del pensamiento histórico político y a la crítica son
considerados como pertenecientes a esta línea del pensamiento denominada ius naturalismo racionalista.
S. XVI – XVII, sostienen que derecho es poder o facultad y en cuanto a naturaleza sostiene también algo
distinto de qué sea eso de natural, de naturaleza. El discrepar en estas dos cuestiones tan fundamentales
explica que existan tantas doctrinas ius naturalistas.

En lo que coinciden es que existiría un derecho fundado en la naturaleza. Por tanto, lo primero es saber
qué es eso de naturaleza. Cuál es el concepto de Naturaleza que está a la base de la idea de un derecho
natural.

Naturaleza es una palabra multivoca, tiene muchos significados, ejemplo. Natural se opone a sobrenatural,
se vincula con algo milagroso o trascendente. También se opone a cultura, como todo aquello que el
hombre hace, propio de la actividad humana, frente a lo que viene dado. Se opone a artificial, donde está
la mano humana, frente a lo que tiene existencia con independencia de la intervención humana. A veces
también la palabra natural se usa como opuesto a raro, anómalo, extraño.

En un esquema o elenco breve de las principales doctrinas o corrientes iusnaturalistas podemos partir en
hacer distinción:

- PERIODO GRECO-LATINO
- PERIODO PATRISTICO - ESCOLASTICO
- PERIODO IUSNATURALISMO RACIONALISMO

PERIODO GRECO LATINO. S II ac III dc.

Respecto de mundo griego, el autor más relevante es por mucho, ARISTÓTELES. 384-322 a.c. Luego del
mundo romano, tenemos varios: Cicerón, Séneca, Marco Aurelio el emperador.
ARISTOTELES. El pensamiento de santo tomas de Aquino, se fundamenta en él. Será foco de este punto.
No está repitiendo lo dicho por Aristóteles, porque tomas era teólogo, pero al momento de hablar de la
justicia y el derecho, usa a Aristóteles.

ARISTÓTELES, distingue entre:

- lo justo por convencional o legal.

- lo justo por naturaleza.

LO JUSTO POR CONVENCIONAL O LEGAL.

Está hablando de to dikaion. No está hablando de derecho como lo entendemos hoy como fuente. No es
jurista. Es filósofo. Lo justo, que es el objeto de la justicia, que es lo igual como media de igualdad entre
cosas que cambian y distribuyen y que se determina por convención, por la ley, pero también por la
naturaleza.

LO JUSTO POR NATURALEZA

Y ¿qué es eso de lo justo por naturaleza? Aristóteles da un concepto de naturaleza, que puede ser llamado
metafísico. Será el mismo que mantendrá Santo Tomás de Aquino.

Naturaleza ya no se refiere a la phisis. Para Aristóteles alude al modo de ser de cada ente o de cada
especie en particular.

Un ser es lo que es y no otra cosa, porque posee una determinada naturaleza que lo constituye.

En este sentido, equivale al modo de ser que tiene cada realidad, o sea, al modo como cada realidad
se manifiesta siendo lo que es.

Así por ejemplo se puede decir, que una palmera tiene una naturaleza vegetal y un perro, una naturaleza
animal.

Pero la naturaleza de cualquier especie o realidad es lo que determina las operaciones propias de ese ser.
La naturaleza es la fuente de su operatividad específica. De modo que cada ser realiza las operaciones
propias de su especie porque participa de misma naturaleza de esa especie.

Podríamos decir que el concepto de Naturaleza envuelve un doble aspecto, uno estático y uno dinámico.
Desde lo estático, el término naturaleza equivale a la esencia de cada ser, esencia entendida como
aquello que hace que una cosa sea lo que es y no otra cosa. O sea lo que lo que lo constituye
metafísicamente. Y desde lo dinámico, se trata de la esencia actualizada. Es esa misma esencia, pero
contemplada como principio operativo en cuanto origen de las acciones propias del ser. El ser corpóreo
tiene una naturaleza, la materia es una característica del cuerpo y por ello es lo que es, es materia. Pero al
mismo tiempo esa misma naturaleza material, corpórea, es principio de operaciones, el ser corpóreo posee
partes, se distiende en el espacio, gravita, naturaleza en sentido dinámico. Tiene este doble sentido.
A partir de esta concepción metafísica de naturaleza es perfectamente posible hablar de naturaleza humana
para significar precisamente el modo de ser específico y propio del hombre, representado por una serie de
características que constituyen su esencia. De estas características sobresalen la racionalidad y la
sociabilidad.

Esta es la concepción metafísica de naturaleza que encontramos en el pensamiento de Aristóteles. Apunta

a estos dos rasgos que milenariamente se han considerado como los más característicos del hombre, su
racionalidad y su sociabilidad, fundamentalmente su racionalidad, por ello se define como animal racional.
Y Aristóteles hablaba de animal político, porque necesitaba de otros, vivir con otros en la polis.

La distinción entre lo que es justo por ley o convención y lo justo por naturaleza. Lo justo por naturaleza no
se opone, no es distinto a lo injusto. No se piense que para estos autores que afirman la existencia de un
derecho natural, solo es justo aquello que se funda en la naturaleza. Lo justo puede ser fruto de un acuerdo
o puede venir establecido por la ley o puede encontrar su fundamento en la naturaleza humana.

Ejemplo, conducir por la derecha parece justo para evitar choques, pero llegar a decir que se fundamenta
en la naturaleza humana, es una exageración. Lo injusto no puede fundarse en la naturaleza humana, pero
lo justo puede encontrar su fundamento inmediato en estos rasgos propios o inherentes a la naturaleza
humana, como son la racionalidad y la sociabilidad.

PERIODO PATRÍSTICO – ESCOLÁSTICO: s. I al XV dc.

Se identifica con la doctrina cristiano - católica.

Se distingue dos bloques:

- PATRÍSTICA: s. I al V dc. con dicho término se alude a la enseñanza de los santos padres, a los
apóstoles, a los teólogos que intervienen de una manera relevante en la construcción de una
teología de la época. Entre los apóstoles el más relevante es San Pablo. Entre los teólogos es
San Agustín.
- ESCOLÁSTICO: s.VI al XV. Corresponde históricamente a la Edad Media. Desde el punto de
vista de la doctrina, y desde la escolástica es un periodo que se extiende por Europa, en España
ocurre algo excepcional, cuando ya la Edad Media había terminado y estamos en la época
moderna y cambian las influencias filosóficas, renace el pensamiento escolástico, como Fco.
Suarez.
La escolástica es una denominación que se da a una corriente filosófica que tiene lugar en las
escuelas monacales o episcopales, se identifica con la teología racional católica, que es una
reflexión filosófica en torno a las cuestiones más fundamentales de la fe católica. Es un tipo de
pensamiento cultivado por los teólogos. Entre los más importantes está Sto. Tómas de Aquino,
quien siguiendo a Aristóteles, distingue entre lo justo por natural y lo justo positivo. Siempre se
 está refiriendo a lo justo, para él derecho es lo justo, el objeto de la justicia. No es propiamente la
ley. La ley es una idea o prescripción acerca de lo que se debe hacer.

Pero así como hay un derecho o lo justo, también hay una ley natural en el pensamiento de santo
tomas. No son lo mismo. Pero se relaciona. Ley para la escolástica y Santo Tomás es la
ordenación de la razón dirigida al bien común.

Sto. Tomás distingue tres tipos de leyes:

- LEY ETERNA (la ley divina, lo que Dios quiere de los seres humanos, con la peculiaridad
que el hombre es la única criatura que participa de ese modo de existir, tenemos la
capacidad intelectiva de conocer lo que debemos hacer, y de ahí la responsabilidad),
- LEY NATURAL (se identifica con todo el orden moral, lo que el humano moralmente debe
hacer, el comportamiento moralmente exigible al ser humano. Representa participación
racional de la ley eterna), y
- LEY HUMANA POSITIVA.

Santo Tomas, se vale del pensamiento aristotélico para desarrollar toda su filosofía que es una teología
racional.

10 de noviembre de 2020

IUS NATURALISMO RACIONALISTA

Esta corriente de pensamiento de autores, se desarrolla en los s. 17 y 18, o sea desde 1600 a finales de
1700. Corresponde a la denominada edad moderna.

Entre los principales exponentes tenemos a HUGO GROCCIO, holandés (1583 – 1645), TOMAS HOBBES,
inglés (1588 – 1679); JOHN LOCKE, inglés (1632 – 1704); CRISTIAN TOMASIO, alemán; JEAN JACQUES
ROUSSEAU, francés (1712 – 1778), EMANNUEL KANT, alemán (1724 – 1804). Son autores que han
influido en nuestro pensamiento jurídico, político y ético.

Algunas características o rasgos externas de esta corriente de pensamiento:

- AREA GEOGRAFICA: Alemania, Inglaterra, Francia, Holanda.

- LAICISMO. El ius naturalismo de la patrística y el escolástico, tenía un sello teológico. La
explicación de la ley natural de Sto. Tomás de Aquino, nos remonta a Dios, participación racional
en la ley eterna. A diferencia de esa manifestación, ésta se caracteriza por su laicismo. Formula
una idea del derecho natural, ajeno o aparte de Dios. No es casualidad, es una intencionalidad,
quieren separar el derecho natural de una teología moral. No se trata que estos autores fueran
agnósticos o ateos. GROCCIO, en obra de Guerra y Paz, dice aunque alguien afirmara que Dios
no existe, lo que sería una barbaridad, igual existiría el derecho natural. Quiere afirmar que el
 derecho natural es una realidad tan fuerte e indiscutible que aunque se niegue a Dios, existiría el
derecho natural.
- TENDENCIA PRÁCTICA. Sus planteamientos, ideas, teorías, estuvieron siempre vinculadas a
problemas prácticos, no por pensar por pensar. Respondían a planteamientos prácticos. Ej.
Locke, es considerado uno de los principales exponentes del liberalismo clásico que está a la
base de la democracia contemporánea, destacado por defender la tolerancia y libertad de
pensamiento. Tomasio, defensa de la libertad religiosa.

Rasgos internos o fundamentales de esta corriente de pensamiento (comunes):

- CONCEPCION INDIVIDUALISTA DEL HOMBRE. El concepto de hombre como hombre animal

politico o social, se interrumpe con este pensamiento. El hombre es un ser racional y autónomo. Como
explicar que naturalmente el hombre autónomo y libre, está inmerso en una sociedad que lo constriñe
sometido a la autoridad de una sociedad o Estado. Lo social no es natural, es un mal menor. La
concepción antropológica es individualista, lo primero no es la sociedad sino el individuo.
- NUEVA CONCEPCION DEL DERECHO. Derecho durante siglos fue lo justo. Aquello que le
corresponde a otro en cierta medida de igualdad, sea que fuere naturalmente justo o racionalmente
justo. Había una concepción objetivista del derecho, como un orden justo. El derecho natural era
norma justa. Santo Tomás habla de Ley Natural.
El concepto de derecho cambia. Surge ahora como una facultad o poder. Hoy se distingue entre
derecho subjetivo u objetivo. Pero esta distinción actual no tiene connotación ontológica. Acá hay algo
más, hay un giro. En los tiempos modernos se encuentra en que el derecho es un poder o facultad
del sujeto. Ese concepto lo asumen estos autores.
El derecho ya no es norma objetiva, sino una facultad o poder del sujeto.
- CONCEPTO DE NATURALEZA. El derecho natural es un derecho fundado en la naturaleza humana.
La concepción aristotélico tomista, entendía la naturaleza como esencia de algo. Aquello que lo
constituye como algo distinto. Que hace que sea lo que es y no otra cosa. En cuanto al hombre se
caracterizaba por rasgos fundamentales, racionalidad, sociabilidad y libertad. El concepto de
naturaleza manejado por estos autores, en cambio, alude a tendencias empíricas que varían de autor
en autor. Ejemplo: Hobbes, lo natural en el hombre es el egoísmo “hombre es el lobo del hombre”. En
cambio para Locke, lo natural es la aspiración a la libertad, está llamado a ser libre aunque no lo sea
plenamente siempre. Para Puffendorf lo natural al hombre era la inseguridad. Para Rousseau, lo
natural al hombre es la piedad, la bondad, antes que se corrompiera socialmente, el buen salvaje.
Esto influye en sus concepciones jurídico políticas. Por ejemplo Locke, considerado a la base del
liberalismo y la democracia y por algo Hobbes, con esa visión negra del ser humano, pensó más bien
en un sistema político autoritario, proteger a los hombres, unos de otros.

Tenemos tres rasgos que confluyen en el concepto de derecho natural. Una concepción individualista del
hombre, un derecho entendido como poder o facultad del individuo y una naturaleza humana consistente
en esas inclinaciones empíricas que se encuentran generalmente en los hombres.
Esto influirá en la nueva concepción del derecho natural que consistirá en DERECHOS NATURALES,
precisamente porque la concepción del derecho es la de poderes, facultades, atribuciones del sujeto, no ya
una norma, prerrogativas individuales. El derecho natural consiste en derechos naturales. Esto entronca
con otros dos conceptos o ideas muy importantes para la teoría jurídico-política compartida por estos
autores: ESTADO DE NATURALEZA y CONTRATO SOCIAL, indisolublemente unidos. La unión de los dos
termina de explicar la nueva visión de derecho natural. Para estos autores, el hombre es ante todo, un
individuo libre y autónomo, pero de hecho sometido a la voluntad de otros, que vive inmerso en un entresijo
de relaciones que lo limitan. ¿Cómo se explica esto? La explicación se da por este binomio de conceptos.
Un supuesto estado de naturaleza y dos, un supuesto contrato social. Un estado de naturaleza donde el
hombre vivía ejerciendo todos sus derechos naturales, sin limitación, pero que aparentemente se rompe,
supuestamente, pues solo disfrutan completamente los más poderosos, entonces viene la reacción
racional, razonable, qué es lo que alguien razonablemente habría hecho si hubiere ocurrido aquello,
convenir un consenso, acordar, pactar, ceder para que todos disfrutemos de seguridad y libertad. El
contrato social también es un supuesto para explicar la sociedad. Es constitutivo de la sociedad, la
organización política y el derecho.

De una manera u otro, han ejercido una influencia en la sociedad contemporánea.

Ejemplo, DDHH, hoy en el siglo 21, el recurso a los DDHH representa el criterio más aceptado y compartido
internacionalmente para calificar la justicia o equidad de una acción. En todos los Estados hay comisiones
de DDHH, hay tribunales de DDHH. El carácter de HH es porque se pensó que son derechos que tiene por
el solo hecho de ser humano. Y son fundamentales por la misma razón. Estos derechos no habrían existido
o no se entenderían si no hubiese sido por esta corriente de pensamiento que aporto el concepto subjetivo
de derecho que no existía. La teoría de los DDHH presupone una concepción subjetiva del derecho. Estos
autores agregan la idea de unos derechos naturales del hombre.

Las primeras declaraciones (Virginia, EUA; Francia, etc.) dan cuenta de estas ideas.
LECCION 7

EL POSITIVISMO JURIDICO

Vendría a ser la corriente antagónica al Ius Naturalismo. Esta sería la corriente milenaria donde hay un
derecho, lo justo, enraizado en la propia naturaleza del individuo, aunque el Estado no los declare. Hay otra
posición que no se opone a esto de los DDHH. El punto básico de oposición está en que, en alguna medida
el positivismo jurídico, al menos pone entre paréntesis, la idea de un derecho natural.

Caracterizar el ius naturalismo es difícil porque tiene muchísimas caracterizaciones, y porque hay
discrepancia en torno al concepto de derecho y de naturaleza. También hay una gran dificultad a la hora
de caracterizar el llamado positivismo jurídico.

A diferencia del ius naturalismo, que tiene una existencia milenaria, el positivismo jurídico es una corriente
contemporánea.

Representa una concepción en torno al derecho que aparece a mediados del siglo 19, o sea 1850 app.

No es fácil determinar aquello que sea el positivismo jurídico y ello se debe a tres razones o causas:

1.- El positivismo jurídico, más que surgir como una doctrina sistemática consciente, surge como una
actitud frente al cultivo del derecho, de la ciencia o teoría jurídica. Cuando surge, los autores no fueron
conscientes que eran positivistas. El nombre positivismo vino del lado del ius naturalismo.

2.- Ni siquiera se trata de una actitud, sino de varias actitudes vinculadas a zonas culturales o escuelas
distintas. Las raíces de esta forma de pensar el derecho, se encuentran en tres principales teorías o
doctrinas jurídicas del siglo 19, pero correspondientes a distintas zonas culturales:

- Concepción Legalista del Derecho o ESCUELA DE LA EXEGESIS (concepción exegética)

(derecho es la ley, solo la ley como voluntad del Estado, a la base de la codificación).
- La ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO, (concepción estoicista) surge en Alemania con Hugo
y Sabigni, derecho es lo que es, es lo que históricamente se tiene por derecho, es un hecho
histórico, como el lenguaje de cada pueblo, se desarrolla a través de la historia, refleja su
idiosincrasia, carece de sentido juzgar o valorar lo jurídico de una época con criterios valóricos
de otra. Ejemplo, la esclavitud fue derecho aunque hoy parezca inadmisible. La principal fuente
es la costumbre.
- Ciencia General del Derecho o GENERAL JURISPRUDENCE, (concepción analista) de
Bentham y Austin. Doctrina que concibe el derecho como órdenes del soberano respaldados por
la fuerza y que insiste mucho en distinguir el derecho que es del derecho que debería ser. De lo
que es efectivamente derecho válido o lo que debería ser derecho según pensamiento filosófico,
religioso. Por muy buena que sea un ideal de derecho, si no está positivado, no es derecho. Y
por muy injusto que parezca una ley, surgida de la fuente formal, es derecho.
3.- Mientras que sobre el derecho natural se ha venido pensando desde sus inicios, ha sido tema del
pensamiento filosófico la idea de algo por naturaleza, a cerca de esta actitud que aparece en el siglo 19,
no surge una reflexión metódica y sistemática hasta mediados del siglo 20, 1950 - 1960, solo allí
encontramos esfuerzos de los autores que se consideran positivistas por explicitar y fundamentar esta
nueva visión. KELSEN, HART, ROSS, BOBBIO, etc., empiezan a reflexionar acerca del sentido, el alcance,
los supuestos gnoseológicos y el fundamento de esta visión distinta acerca del derecho.

12 de noviembre de 2020

Artículo publicado en el nro. 41 Revista de ciencias sociales de Facultad de Derecho de Universidad de

Valparaíso. Positivismo jurídico y doctrina de derecho natural. LEER.

En la clase anterior, se señaló alcance y sentido de quienes son positivistas. Se celebró por los años 60 o
70, un congreso en Italia, de cultures de la filosofía del derecho y el tema del mismo fue que es el positivismo
jurídico. No hubo acuerdo entre ellos, surgieron 3 posibles interpretaciones que están en el trabajo. Si quiero
recordar que precisamente, surgen como una actitud. Varias, no una. La llamada escuela del exegesis y su
concepción legalista. En Alemania, la Histórica. En Inglaterra la General Jurisprudence. En estas tres
formas de concebir el derecho se ha querido ver el origen de entender el positivismo jurídico.

Es posible útil para el alumno, que se sepa de quienes estamos hablando contemporáneamente. Cuatro
de los más importantes filósofos del derecho contemporáneo son positivistas. KELSEN, ROSS, HART y
BOBBIO. Son autores que no pueden dejar de ser citados en obras de derecho. Los 4 en algún sentido
participan en la concepción del derecho con este enfoque.

El Positivismo Jurídico es una visión del derecho que implica un concepto del derecho e implica unos
enfoques cognitivos particulares que se pueden resumir en 5 rasgos fundamentales o principales:

1.- ESTUDIO ANALITICO DEL DERECHO.

Expresión que tiene significado de lo que significa análisis, uno de los asuntos que plantea esta concepción
es el examen y reflexión analítica, estudio pormenorizado descomponiendo las piezas del derecho. Ya
siglos atrás, un autor que no es positivista pero está en las raíces, BENTHAM señalaba la conveniencia de
un examen analítico de los términos y conceptos jurídicos, porque para él, los más importantes términos
eran anómalos, porque no corresponden a ninguna realidad empírica. Como dice, no hay ninguna cosa que
sea eso de sujeto de derecho, persona jurídica, etc. no hay nada que mostrar. No puedo mostrar los
derechos ni los deberes. El tema de definir un derecho subjetivo o un deber jurídico es muy difícil.
Precisamente es esta corriente de pensamiento, ha considerado que una de las tareas del pensamiento
jurídico es realizar este análisis del derecho para los conceptos fundamentales. Tipo de estudio que no se
había hecho en el pasado. S.XVIII hacia atrás, resumiendo, hay dos enfoques, el de la ciencia jurídica, y
otro meta científico jurídico, filosófico. Pero este fue siempre con el timbre de la idea de un derecho natural.
Era la reflexión filosófica en torno al derecho. Este estudio de análisis de los conceptos jurídicos
fundamentales, surge en el s. XIX. Hugo también llama la atención sobre esto junto con Bentham.

2.- CONCEPTUALIZACION Y CARACTERIZACION DEL DERECHO

(Del derecho positivo obvio se entiende, el concepto de derecho positivo tiene sentido en una concepción
iusnaturalista). Con prescindencia de aspectos valorativos. Derecho es algo cuya existencia o concepto no
implica elementos de carácter valorativo, no es lo justo ni lo más justo. Otra cosa es que sea deseable que
sean justas las leyes o las sentencias. No está en tela de juicio. Los autores no se oponen pero se trata de
qué es derecho. En el concepto de derecho, entra un elemento valorativo? Es una norma justa o buena el
derecho? El concepto de hombre tampoco implica la idea de bondad. Lo definimos como un animal
racional. Un violador o un canalla es un hombre, es malo, pero es un hombre.

A la hora de definir lo que es derecho no se incluye un elemento valorativo. Porque debe trabajarse sobre
bases seguras. Se aspira a que el derecho represente un concepto universal. Al menos desde el enfoque
del jurista.

Ejemplo. En cuba hay derecho? Para un capitalista no, pero hay derecho. Se debe definir de la manera
más objetiva o neutra desde los juicios de valor. Ejemplo. La constitución del 80, después del plebiscito, no
le gusta a nadie, pero es derecho.

Esta corriente se caracteriza por formular conceptos o caracterizar el derecho, con prescindencia de
elementos valorativos. La propia seguridad jurídica reclama que lo jurídico sea lo más preciso posible.

SANTO TOMAS lo sabía y lo reconocía: Que entiende él por derecho? IUS, propiamente hablando es
IUSTUM, es lo justo, de forma explícita, santo tomas identifica derecho con lo justo. Dice que ese es el
significado primario. Está bien porque es un teólogo. No es filósofo del derecho ni lo era profesional. Él está
hablando de la virtud de la justicia, es importante porque todo lo que dice del derecho lo dice pensando en
el IUS, lo justo. Pero luego se refiere a la ley. Con frecuencia los nombres van cambiando significado.
Medicina era el arte de curar, hoy incluso se llama al remedio. Con este ejemplo, también el término derecho
ha tenido varios significados, el piensa que IUS significo IUSTUM en sus orígenes y que viene de IUSTICIA,
es un error filológico, dado que un término simple no deriva de uno complejo. Pero luego de decir esto,
agrega aunque ahora se llama derecho el lugar donde se resuelve un conflicto y se dicta justica, y también
se llama derecho a la sentencia inicua. Ya se usa en sentido neutro. Él era consciente. Pero estaba
haciendo teología moral. Esto porque para mostrar el uso neutro del derecho no es una cosa de una
doctrina. Es perfectamente normal. La palabra derecho significa una norma dictada por un órgano dictada
de acuerdo a un procedimiento establecido por otra norma. El positivismo lo que hace es recoger el
concepto utilizado por la ciencia sin elementos valorativos.

¿Con arreglo a qué elemento se caracteriza lo jurídico?. Generalmente en base a la coacción. Y no solo
para los autores positivistas, la coacción es un elemento constitutivo del derecho. En la práctica la gente
así también lo entiende. Ejemplo si se derogan las sanciones de la ley de tránsito dirían ya no es derecho.

Esta concepción del derecho positivista generalmente caracteriza el derecho en la coacción como más
distintivo.

3.- EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL DERECHO NO DESCANSA EN ELEMENTOS ÉTICOS

VALORATIVOS.

Santo Tomas, una ley injusta no es ley. Él está bien en su contexto, está haciendo teología moral, no
derecho, para él es una prescripción de la razón dirigida al bien común, incluso cae la ley eterna, la razón
y voluntad de dios. Acá estamos hablado de la ley formal (constitución, ley, contratos) Aquella generada de
acuerdo a la ley y procedimiento establecido. La cuestión la vimos en la validez, como se determina la
existencia y validez del derecho positivo. Ya lo vimos, está claro que en ninguna de las argumentaciones
aparece que vale el derecho si es justo o bueno. Todos lo deseamos, que sea bueno y encarne la justicia,
la equidad y la igualdad, pero no determina la validez ni su existencia. Una ley no deja de ser ley porque
alguien estime que es injusta, y si es injusta hay que cambiarla. El sistema jurídico de pensiones se dice
que es injusto, pero no deja de ser ley. Hay derecho, una legislación real, el sistema de pensiones es un
sistema jurídico, y parece que tal regulación no es muy justa, pero es jurídica. La Validez no descansa en
su mérito ético- político, sino en otros elementos, que por lo general es de carácter formal.

4.- OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO ESPECIFICAMENTE JURIDICA NO TIENE

NECESARIAMENTE SENTIDO MORAL.

No estamos obligados a cumplir las normas jurídicas porque sean buenas o muy buenas, ojala lo sean.
Representan una exigibilidad coactiva. Otra cosa es que el derecho sea coacción. Pero lo dicho es más
simple. Un deber jurídico ajeno a la coacción, no es jurídico, es moral.

La lealtad es un deber moral, para con los amigos, no es un ideal, es una exigencia moral, si no es leal no
es amigo.

El campo ético no lo agota la regulación jurídica. No se piense que solo es correcto o bueno lo que el
derecho sanciona. Es un mínimo ético en una sociedad. Pero es tan relevante que se regula de una manera
particular, invasiva, coactiva. Puede llevar a perder la libertar. La obligatoriedad no descansa en su mérito
ético, representa una exigencia coercible, coactiva.

5.- SEPARACION ENTRE EL DERECHO POSITIVO Y LA MORAL POSITIVA.

Se usa término positiva para distinguir este punto. No estamos hablando de juicio o valor moral. La
separación a la que aluden es separar entre moral positiva y el derecho. Hay una moral positiva,
indiscutiblemente. Entendiendo por tal, esos principios y normas morales que una sociedad comparte, todo
grupo humano ha tenido un ethos, un punto de vista de lo correcto o incorrecto, ha variado a través de la
historia pero no hay grupo que no tenga idea compartida de lo correcto o incorrecto. El sacrificio humano
hoy es horrendo pero antes era aceptado y esa sociedad no hubiese funcionado. Reglas que efectivamente
existe y se aceptan en esa comunidad. Así como hay un derecho que existe y rige, hay una moral positiva,
que no emana de ningún órgano, es de carácter consuetudinario ha surgido por la educación recibida,
transmitida de generación en generalicen. Autores positivistas insisten en esta separación.

Esto son los 5 rasgos fundamentales. Según profesor no hay unanimidades.

5 tesis comunes a toda forma de positivismo jurídico. Hay más de alguna forma, sí. Cree que sí. Muchos
equívocos surgen por no distinguir al menos dos modalidades. Hay autores que se les atribuyen otros
rasgos que no tiene. Pero existen estos rasgos fundamentales. Estas características del derecho
corresponden a la doctrina dominante en el campo de la ciencia jurídica.

Esta caracterización de lo jurídico se ha convertido en el planteamiento dominante, con independencia de

si adhieran o no al positivismo. Ello porque hay al menos dos tesis de positivismo jurídico:

- Tesis o versión fuerte.

- Tesis o versión moderada.

Se distinguen en cuatro puntos.

TESIS FUERTE TESIS MODERADA

Tiene implícita o explícita, tiene un planteamiento No necesariamente es contraria a la metafísica o
empirista y anti metafísico. Es decir su empirista. Tiene como supuesto la necesidad de
planteamiento frente al derecho es generalmente distinguir metodológicamente el derecho que es,
empirista y anti metafísico del derecho que debe ser. Es metodológica, no
implica un planteamiento contrario a la metafísica,
empirista. La caracterización del derecho obedece
a que metodológicamente necesario distinguir lo
que es derecho en cualquier lugar y época y otra
cosa, lo que debería ser derecho desde la
perspectiva ética, moral, política, etc. Ejemplo: una
cosa es la constitución del 80 que es la vigente, y
otra lo que la gente piensa que debe ser la próxima
constitución. Los constitucionalistas estudian la
constitución que es el derecho, pero lo que debe
ser constitución, serán otro los encargados de ese
estudio, pueden haber constitucionalistas, pero no
 es el área. Lo que debe ser de derecho (ética) lo
que es de derecho (juristas)
Representa una actitud no cognotivista. Se Simplemente mantiene un planteamiento neutro
denomina cognotivismo, al planteamiento que axiológicamente. Plantea conveniencia y
estima que no es posible el conocimiento práctico, necesidad distinta de un enfoque valorativo. No se
está el conocimiento ético, el político. No es rechazan los valores, ni la posibilidad de conocer
posible conocer absolutos éticos, escapa al lo que es justo o injusto. Pero se considera
conocimiento. Para este planteamiento, el metodológicamente necesario esa distinción
único conocimiento posible es el científico
descriptivo, no el ético valórico. Implica en algún
sentido un relativismo ético. Pero es una versión.
No todos los positivistas sustentan estas ideas.
Rechaza existencia de un derecho natural. No llega a eso. Prescinde de ello. Pone en
Rechaza en el sentido estricto. No existe nada perspectiva el derecho natural. Entre el derecho
como eso. No es posible inferir de la supuesta natural y el positivo hay una diferencia enorme. No
naturaleza humana con claridad y precisión ciertas rechaza la idea de ideales o modelos de
normas o principios de justicia. justicia, pero considera que eso que se llama
derecho natural, no es derecho. Podrán ser
normas de ética social, pero derecho no. Son tales
las diferencias, que no es derecho. Lo pone entre
paréntesis.
En virtud de todo lo anterior, sostiene que el El enfoque jurídico debe limitarse al derecho
derecho positivo es lo único real, y por ello es establecido, porque es el objeto específico. Todo
lo único que puede ser objeto de conocimiento enfoque cognitivo ha de tener un objeto formal
jurídico especifico. El del enfoque jurídico es el derecho.
Esas normas y principios que rigen en una
sociedad y que emanan de las fuentes formales
por procedimiento y por los órganos que establece
las norma.

En la TESIS FUERTE, incluyo a KELSEN y ALF ROSS. Planteamientos diferentes entre sí, pero surgen
elementos comunes: rechazo a la metafísica, empirismo, una actitud no cognotivista, pureza metódica.

TESIS MODERADA: HART, y BOBBIO. Este ha señalado que metodológicamente es positivista pero
axiológicamente no porque no es relativista. HART señalo exigencias vitales para la vida social que termino
llamando un mínimo de derecho natural. Así hay que responder que el derecho puede tener cualquier
contenido. Le está respondiendo a Kelsen, solo una regulación para obtener las finalidades que quiera la
organización, Estado (aunque en el fondo es la regulación de la fuerza).
Consulta: para el ius naturalismo, la coacción es un elemento externo. No le quita ni le pone. Lo que le da
juridicidad a un precepto es su justicia no la coacción.