UNIVERSIDAD EAFIT

ESCUELA DE DERECHO
ARGUMENTACIÓN JURIDICA III
NATALY ZAPATA MORENO

NOMINALISMO, LA APARENTE RESPUESTA ANTE ENFRENTAMIENTOS

ESENCIALISTAS.

Las tensiones propias del lenguaje se ponen en evidencia cuando surge una
incompatibilidad en la forma que se comprenden las cosas, que no deriva,
necesariamente, de problemas de intelección. La relación significado- significante
comienza a delimitar y establecer fronteras entre un ellos y un nosotros, y de allí
construir un mundo a través de las palabras. El lenguaje podrá ser entendido,
principalmente, desde dos perspectivas, a saber: Esencialista, lenguaje como
descubrimiento; o nominalista, lenguaje como construcción. Perspectivas que, en
ningún caso, suponen un acuerdo entre sus representantes frente el significado de
las palabras.
Para ejemplificar lo anterior, se analizará la Sentencia T- 365 de 2018 de la Corte
Constitucional Colombiana de la siguiente forma: 1) Contextualización 2)
Pronunciamientos, indígenas vs togados 3) Lo deliberadamente omitido. Esto
para llegar a la conclusión que, es el nominalismo la aparente respuesta ante
enfrentamientos esencialistas.

1. Contextualización

Hace algunos años, en medio de una ponencia sobre justicia transicional y la

Jurisdicción Especial para la Paz, algunos de los asistentes de la región del Cauca
plantearon la siguiente cuestión: ¿Qué pasaría con los combatientes de las FARC-
EP que han sido juzgados por la Jurisdicción Indígena, estos recibirían el mismo
tratamiento ante la JEP? En su momento, lo único posible para contestar tal
pregunta, era admitir que el tema aún estaba abierto, pues en lo señalado en el
borrador del Acuerdo de Paz sobre este, solo indicaba que se tenía que
establecer un diálogo concertado entre estas dos jurisdicciones. Años después
esta pregunta se reitera, ante la rama judicial, planteado por un Excombatiente,
con refrendación de los Acuerdos de Paz y desarrollo legislativo. Pese lo anterior,
la respuesta no ha cambiado.

La Sentencia T-365 del año 2018, da cuenta de la Tutela interpuesta por Jhon
Jairo Mayorga Suárez, excombatiente de las FARC-EP y comunero indígena,
quien fue juzgado el 29 de abril de 2013 por las autoridades tradicionales
indígenas de San Francisco, Toribío, Tacueyó y Jambaló, por el homicidio del
sabio Ancestral, Venancio Taquinas Dagua. Al tutelante se le sanciona con una
pena privativa de la libertad de 40 años, y para dar cumplimento a esta decisión,
se dejó al procesado en un establecimiento del INPEC.

Luego de firmado y ratificado el Acuerdo de Paz con las FARC- EP, se emite la
Ley 1820 de 2016, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía,
indulto y tratamientos penales especiales” en esta Ley se establece en el
parágrafo del artículo 35 que:
En caso de que la privación de la libertad sea menor a 5 años, las personas
serán trasladadas a las Zonas Vereda les Transitorias de Normalización
(ZVTN), una vez que los miembros de las FARC-EP en proceso de dejación
de armas se hayan concentrado en ellas, donde permanecerán privadas de
la libertad en las condiciones establecidas en el numeral 7 del artículo 2° del
Decreto 4151 de 2011.
Las personas trasladadas permanecerán en dichas ZVTN en situación de
privación de la libertad hasta la entrada en funcionamiento de la JEP,
momento en el cual quedarán en libertad condicional a disposición de esta
jurisdicción, siempre y cuando hayan suscrito el acta de compromiso de que
trata el artículo siguiente.1

Jhon Jairo Mayorga, al ver que lo allí estipulado no se hacía efectivo en su caso,
decidió instaurar una acción de tutela, alegando la supuesta vulneración al
derecho fundamental del debido proceso. El fallo en primera instancia declaró
improcedente la acción por considerar la existencia de otros medios legales para
resolver esta cuestión; en segunda instancia, se decide, tutelar el derecho
alegado, y ordenó hacer el traslado respectivo a la ZVTN; finalmente en sala de
revisión se confirma parcialmente la decisión tomada en segunda instancia.

2) Pronunciamientos, indígenas vs togados.

A lo largo de la sentencia se pronuncian diversas entidades, donde se ponen de
manifiesto un estilo argumentativo determinado, en la mayoría prima un aparente
nominalismo y apego por la Ley, resaltado las características argumentativas del
Estado legislativo, a saber: el manejo del silogismo jurídico, el juez como aplicador
de la ley, un concepto de validez intrasistemático. Ejemplo de ello se evidencia en
los planteamientos de la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Justicia y
del Derecho, de la siguiente forma:
 Fiscalía General de la Nación, la mayor parte de su respuesta es
descriptiva, en ella se indica que esta entidad no tiene registro real de las
personas que permanecen privadas de la libertad y que hacen uso de las
centros de reclusión destinadas para dicho fin, así mismo da cuenta de la
situación del tutelante. Sin embargo, realiza una afirmación prescriptiva al
indicar que es la jurisdicción indígena la que debe realizar la vigilancia de la
pena.

1
Art. 35 Ley 1820 de 2016.
  Ministerio de Justicia y del Derecho, en su intervención se evidencia el
formalismo jurídico, se reduce a dar definiciones de los tipos de amnistía
que se plasman en la Ley 1820 de 2016, y el procedimiento para ser
beneficiarios de estas, siendo su argumentación una sistemática interlegis,
dando de meros aspectos procedimentales que culminan en la solicitud de
desvincular a la entidad por falta de legitimación en la casusa.
Estas entidades, no dan cuenta de problemáticas de rango constitucional o
aspectos que entren a cuestionar la procedencia o pertinencia de la decisión
emitida por la Jurisdicción Indígena o por la supuesta vulneración al derecho al
debido proceso del tutelante, evidencia un respeto por la separación de poderes y
la designación de funciones. Sin embargo, lo que se quiere resaltar en este
trabajo, es el enfrentamiento que se plantean entre dos visiones esencialistas, la
indígena y la judicial.

INDÍGENAS
“no fue juzgado por delitos políticos sino por la grave desarmonía
comunitaria causada por el asesinato de un sabio ancestral.”

A lo largo del proceso, estos mantienen una línea discursiva uniforme, pese a que
son tres comunidades indigenas diferentes las que se pronuncian. Son claros en
que lo que está en disputa no es una simple cuestión legal sino su soberanía y
autodeterminación, la que incluye su capacidad sancionatoria; para la defensa de
esto aluden a principios constitucionales y legales, siendo estos últimos referidos a
las cuestiones netamente procedimentales.

Las intervenciones de la comunidad indígena se pueden ver en dos momentos, a

saber:

1. Resguardos indígenas:
Estos utilizan una argumentación de carácter iusnaturalista y prescriptiva,
principalmente.Aluden a la esencia del ser, de las tradiciones y la importancia de
su guía, comprenden las relaciones de la comunidad como un entramado
espiritual. El momento moral siempre está abierto, se esta en una constante
deliberación entre sus comunidades haciendo un ejercicio de democracia directa,
teniendo juez natural a la comunidad.

Resaltando que sus decisiones no tienen porqué ser evaluadas u homologadas

por otra autoridad judicial, ya que debe primar el respeto por la seguridad jurídica
intercultural de los resguardos y su autoridad tradicional. Así mismo señalan que
su jurisdicción es un derecho fundamental irrenunciable, mientras que la
Jurisdicción Especial para la Paz es algo transitorio.
2. Asociación de cabildos indígenas: Su argumentación es propia del Estado
legislativo, en esta se recalca la reiteración de aspectos básicos del derecho
civil y comercial, como lo es el distinguir: una forma de organización
comunitaria, una asociación y, los individuos que de ellas hacen parte; para
comcluir que, los resguardos indígenas y las asociaciones indígenas tienen
personalidades diferentes, por tanto, representantes legales distintos, por lo
que no pueden, por falta de legitimación, cumplir con lo dispuesto por el juez
de segunda instancia, es decir, hacer el traslado del Tutelante a la ZVTN.

Estas dos manifestaciones de los pueblos indígenas, pese a que distan de la

base argumentativa utilizada, siendo una enmarcada en las discusiones propias
del Estado constitucional y en la otra propia del Estado legislativo, terminan siendo
complementarias. Dejando en claro que lo que se discute allí, es la soberanía y
autodeterminación.

El juez natural, en este caso, la comunidad, no se preocupa por una tipificación

determinada, sino en el aspecto simbolico que representaba y significaba el
occiso. De igual modo, se reconoce la calidad del tutelante como comunero, y es
con esta base que se le sanciona, para estos su condición de insurgente no será
determinante, por lo que no se abre el espacio de discusion frente a este ámbito.
Dejando en claro, que solo se nombra lo que para ellos puede trascender, como lo
es el restaurar la armonía comunitaria y espiritual.

TOGADOS

“La paz como producto de una negociación se ofrece como una

alternativa moral y políticamente superior a la paz como producto del
aniquilamiento del contrario”

La Corte Constitucional inicia su analisis con una cuestión formalista, de corte nominalista y
descriptiva. Se reduce a verificar el cumplimiento de requisitos de validez y a implementar un
análisis silogístico, en la cual no hace ningún tipo de intervención en los supuestos, es decir, solo
se dedica a enunciar si cumple o no con lo establecido en leyes, sobre la procedibilidad o no y la
competencia que esta tiene para conocer del caso.
Al examinar si es la Corte Constitucional comeptente par aconocer del caso, Su análisis se centra
en una cuestión, fáctica y temporal, en dar definiciones y establecer cómo a partir de ellas podrá
ser entendido el sustento a su decisión. Lo anterior se podrìa señalar como una tendencia
nominalista por parte de la Corte, en la que se abstiene de realizar valoraciones morales.

Pese a lo anterior, en la medida que la Corte va avanzando en sus consideraciones, se va tornando

escencialista en su argumentación , al entrar a hacer el análisis del caso en concreto,
la corte, intenta plantear un debate sobre la supremacía de derechos
fundamentales, y posteriormente aplixar el text de proporcionalidad, pero
llama la atenciòn que salvo, la reiteración jurisprudenciasl, no aporta
fuentes que sustenten su decision. De lo que se puede concluir que la
decisión tomada se hace con base en un argumento autoritorio y autocratico,
ya que se fundamenta mencionando extractos de sentencias que han sido
emitidas por si mismas, salvo algunas alusiones legales.
Frente al tema de jurisdicciones, la corte es enfatica en hacer uso de una
argumentación propia del estado constitucional, siendo clara al resaltar el
uso de la contitucion como puto base para el reconocmienot de la jurisddcion
indigenta, y aludientdo en su aspecto material, a premisas enfocadas en
reslatar y establecer aspectos como la autonomía, las costumbres, el folklore,
la audotemetnicaicon. Señalando el momento moral que en esta discusión se
abre. Empero, la misma corte renglones posteriores, cierra tal debate y
posibilidad al dar su respuesta en aspectos netamente formalistas y
eludiendo hacer las pronuncimientos de fondo, por lo que no es de
sorprender que finalemten determia que, el tema a discutir no tiene que ver
con un enfrentamiento o duda entre competencia sobre las jurisdicciones
involucradas en el caso, pues concluye que estas jurisdicciones deben velar
por una colaboración armonica y determinar asi el qué hacer en estos caso.

Es de resaltar que en este caso, la actuación de la Corte puede verse como,

medida, incluso conciliadora, son tres jurisdicciones las que están presentes
en el problema jurídico, en los tres casos, su razón de ser encuentra plena
vigencia y aceptación de rango cosntitucional, puede ser cuestionable que
sea la jurisdicción cosntitucional la que asuma competencia por sobre las
otras, aunque ello tiene sentido se se alude a la razn practica, la JEP no se
encuentraba funcionando plenamente y la Jurisiccion indígena, no cuenta
con una estructura ni esta dentro de su loica, que tampoco es uniforme,
resolver este tipo de recursos legales. Esta decisión implica, en alguna
medida, el respeto por ambos competencias, pero a su vez, evidencia uno
omision en el planttear los debates o nombrar lo que se esta realmente
enfrentando, pues esa supuesta “relación armonica que pretende la corte”,
termina siendo fundamentada en propuestas iusnaturalistas, en las que poco
importan la ritualidad o legalidad establecido.
Finalmente la corte deja a un lado el mando preponderante del nominalismo,
para dar paso a su profundo esencialismo al momento de entrar a analizar la
autonimia de la jurisdiccon indígena y el derecho al debido proceso, aspecto
que s puede resumir en la siguientes frases:
 En materia de protección al debido proceso de miembros de
comunidades indígenas, bajo la premisa de que el respeto por esta
garantía fundamental es un límite insoslayable, dado su valor para
todos los seres humanos más allá de la cultura a la que pertenezcan:

 Ahora bien: no puede pasarse por alto que en razón a la organización

política del Estado colombiano como República unitaria y,
especialmente, a la posición central que en ella ocupan los derechos
humanos –cuya inspiración universalista no puede desconocerse–

3.Lo deliberadamente omitido.

Legitimidad y validez: Si se define la legitimidad como la capacidad de un

sistema político y jurídico de generar respaldo para la implementación de las leyes
y políticas, incluso por parte de aquellos que se opusieron a estas por razones
sustanciales y teniendo en cuenta la dimensión sustantiva de esta, aquella que
implica la simpatía de las personas por los valores o contenido sustantivo de dicha
decisión judicial.2 Se está ante un caso en que se puede incluso llegar a dudar
de que alguna decisión sea considerada legitima por todos los incolucrados en el
cuestion, Por su parte las comunidades indígenas no reconocen la legitimidad de
las decisiones tomadas por la justicia constitucional, el tutelante pertenecia a una
organización que consideraba- considera-ilegitimo el poder Estatal, y con ello su
administración de justicia, por lo que defiende una jurisdiccion creada en el marco
de un acuerdo de paz, y a su vez la JEP, carece de legitimidad aante la mayor
parte de la población votante del país.
Carlos Miguel Herrera3 expone como Schmitt diferencia entre Constitución y ley
constitucional, señalando que “una Constitución no se apoya en una norma como
fundamento de validez, sino en una decisión política surgida de un ser político, acerca del
modo y forma del propio ser
2
Jeremy Waldron, Control de Constitucionalidad y Legitimidad Política, citado pp. 18.
3
Carlos Miguel Herrera, La polemica Schmitt- Kelsen sobre el guardián de la constitución, citado en pp.203.
Esta tensión sobre la legitimidad de las decisiones tomadas, y a su vez de la
validez de las mismas, parece ser omitido en el análisis de la Corte Constitucional,
esta simplemente termina por reconocer la necesidad de una “colaboración
armónica”, téngase en cuenta la vaguedad de la expresión, entre las
jurisdicciones y esperar a que sean ellas las que resuelvan sus propios conflictos,
dejando finalmente al tutelante en una igualdad fáctica, por lo que la decisión,
realmente revive lo señalado por el juez de primera instancia, se hace un
reconocimiento formal una vulneracion al derecho al debido proceso, pero
fácticamente no represena un cambio para el tutelante.

Justicia transicional: Tanto los indigenas como los jueces constitucionales,

reconocen la existencia de un proceso de paz. Sin embargo, ninguno define el
concepto de justicia transicional, y se evidencia que no tiene igual denotación
para ambos. Los indigenas hacen enfasis es que esta justicia debe ser consertada
con su jurisdicción, mientras que la Corte Constitucional centra el tema en la
palabra paz, palabra en la ponen de manifiesto su carácter ambiguo, vago y
abierto, al señalar la paz “como valor, derecho y deber de obligatorio cumplimiento.
Además, es presupuesto para la vigencia del Estado social y democrático de derecho y
para la efectividad de los derechos fundamentales de todas las personas”

NOMINALISMO, LA APARENTE RESPUESTA ANTE ENFRENTAMIENTOS

ESENCIALISTAS.

En conclusión, las posturas principales en este caso, recurren al mismo estilo

argumentativo, a saber, redactan una serie de enunciados formalistas, cuyo
sustento se encuentra en el cumplimiento del deber legal que a su actuación les
corresponde. Sin embargo, en ambos casos se termina derivando su razón de la
misma fuente, la constitución, y a ludiendo a casi los mismos conceptos, tales
como, justicia, derechos fundamentales, derechos humanos, armonía, etc. Siendo
usados a su vez desde una perspectiva universalista, en ambos casos la
argumentación es esencialista. Pese a ello, no se podrá concluir que se hace
referencia de una igual forma al significado de las palabras o la ponderación que
se hace de lo que ellas representan, pues finalmente se evidencia que se parte de
una escala de valores diferente, donde se pone la validez de sus decisiones en el
mismo ejercicio, solo que con diferente enfoque.
Lo anterior hace concluir que, como es posible hablar y plantear la coexistencia de
dos posturas esencialistas, incluso dentro de un mismo sistema jurídico, es porque
ninguna de los dos es universal, ni inmanente, ni se ha descubierto el significado
de las palabras. Lo que permite evidenciar que, bajo esa tendencia esencialista, lo
que subyace es un fuerte nominalismo no aceptado, eso se presenta por la
incapacidad de producir un significado que satisfaga el conjunto social al que ha
de ser aplicado, precisamente porque el lenguaje se construye en una disputa
permanente, que tiene efectos en lo que se considera la realidad, el ser y el deber
ser.