Antijuridicidad y justificación

Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso

analizar si esa conducta se contrapone al Derecho. Para ello, se debe considerar si existe un
permiso legal que autorice dicho comportamiento, cancelando ab initio el delito ya que los
actos justificados son lícitos. Pensemos en la situación del autor de un homicidio que lo
consuma en legítima defensa. (hecho típico pero no antijurídico ante la existencia de una
causa de justificación).

Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al

afectar bienes jurídicos protegidos, flexibilizando así el rigor de la ley, como expresión de
la humanización del Derecho. Sea que el origen del actuar del sujeto consista, por ej., en el
ejercicio de un derecho -defender su vida- o en el cumplimiento de una obligación, como en
el deber de testificar aunque desacredite a otro.

Al entender al Derecho como una unidad, no se pueden admitir dentro del sistema
dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohiban la misma acción.

Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular surge que sus

fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque sólo ella puede declarar lícitas
ciertas acciones típicas y la segunda porque es una determinada situación episódica
-reconocida por el Derecho- la que hace obrar al agente.

La necesidad en sí misma, es el fundamento de la justificación pero ésta debe nacer,

reiteramos, de la ley -derecho de necesidad-, sea que resulte de una disposición expresa o
de la valoración extraída de la totalidad del ordenamiento vigente.

            Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad  (descripción
formal del eventual hecho punible) y antijuridicidad (contradicción del hecho con el
derecho mientras no concurra una causa de justificación) llegamos a entender el
funcionamiento de esta regla.

Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y también sus excepciones, pero
no solo en leyes penales sino y, en virtud de la unidad del derecho y de la unidad de lo
ilícito, en todo el ordenamiento positivo -es indiferente que la rama sea: civil,
administrativo o comercial- ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del
sistema. 

            Parecería que la tesis más aceptable sobre el fundamento de la justificación es la que
sostiene que en caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante
para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las leyes establecido en nuestra
Constitución Nacional en su art. 31 y la especial composición de los tipos en cuanto a su
valor relativo. Esto se deduce, en forma práctica, a partir de las sanciones que el código
conmina en la Parte Especial, en una relación directa entre el bien protegido y la pena.

Si una acción es útil para la conservación del bien jurídico, no puede, al mismo
tiempo, contrariar la norma que tiene la misión de tutelarlo, pero esa conducta tiene un
límite: que sea el medio adecuado para ello.

        

  1) La antijuridicidad material

            Según la más autorizada doctrina, el Código Penal Argentino agota las causas de
exclusión de la antijuridicidad, sin dejar vacíos que, para salvar situáciones de equidad,
deban ser llenados por causas supralegales de justificación, desde que el art. 34 inciso 4º,
permite el ingreso de la totalidad del orden jurídico como fuente de justificación de
acciones típicas.

Sin embargo, respetables autores han sostenido que lo antijúrídico no es la mera

contradicción con la regla jurídica que en las leyes se expresa nagativamente por el
anunciado de las causas de justificación, sino que posee un contenido real (Jiménez de
Asúa, Tratado, T. III, p. 991), con lo que han distinguido entre la antijuridicidad formal y
material.

Planteando la cuestión, dice Alexander Graf Zu Dohna: "Es un error de gran peso, en el
que aún hoy incurren en gran parte la teoría y totalmente la práctica, el creer que el
material crítico para la valoración jurídica de la conducta humana se encuentra
totalmente y sin falta alguna en el orden jurídico en el sentido de los preceptos jurídicos
técnicamente formados". Y agrega: "Con ello se olvidan las dos cosas siguientes.
Primero, que llevamos con nosotros -como supuesto lógico un enorme tesoro de
representaciones y apreciaciones morales como contenido firme de nuestro desarrollo
cultural sobre cuya base, que se da por natural e indiscutible, se edifica ante todo el
sistema jurídico, haciéndolos parte integrante de él. Segundo, que en ningún caso, el
espíritu del derecho encuentra su expresión inequívoca en la formulación técnica de los
preceptos jurídicos concretos, por lo que, no ya para la evolución legislativa, sino para la
mera aplicación acertada del derecho, importa descubrir la verdadera figura de los
pensamientos jurídicos que se nos aparecen en forma velada" ( "La Ilicitud", traducción
del Dr. Faustino Ballué, Editorial Jurídica Mexicana, México 1959, pág. 3 y 4).

Jiménez de Asúa que trata de entrar en la esencia material de lo antijurídico, dice que para
conocer si un acto típico se ajusta a derecho, es necesario seguir tres etapas: a) si
expresamente la ley acogió la excepción de la antijuridicidad (como la muerte de un
hombre en legitima defensa); b) si, en caso contrario, el hecho se verificó en
cumplimiento de un fin reconócido por el Estado (como si un deportista golpea a otro
en el boxeo cuyas reglas se observaron escrupulosamente); c) si en un acto,
conveniente a la vida social, se vulneran bienes jurídicos para mantener otros de
mayor trascendencia e importancia. De tal modo postula que, en lugar de enunciar
causas de justifícación se establezca un concepto real sobre ausencia de antijuridicidad y
una fórmula amplia que justifique (op. cit., T. III, p. 992).

En la búsqueda de los elementos que hacen que una acción adecuada a un tipo penal y que
no encuadre en ninguna causa de justificación puede ser igualmente licita, se han esbozado
distintas teorías.

Veamos las más reconocidas.

Para Graf Zu Dohna, antijurídico no es lo que está prohibido por el hecho de estarlo
sino que, al contrario, se debe afirmar que el ordenamiento jurídico prohibe lo que
resulta antijurídico. Luego, la antijuridicidad resulta el presupuesto de toda
prohibición en general y debe encontrarse en las razones que motiven al legislador
tanto ha establecer prohibiciones como a conceder facultades. Esas razones las
encuentra en la justicia y nos dice que una conducta es injusta cuando no concuerda,
en su situación especial, con el ideal social (Jiménez de Asúa, op. cit., T. III, p. 997).
En síntesis, y según las palabras de Dohna "El elemento de ilicitud implica pues que la
conducta en cuestión debe estar en oposición con la idea de lo correcto o justo, que no
pueda ser pensada como recto medio para un fin recto" ("La Ilicitud", cit. p. 67).

Para Franz von Liszt la antijuridicidad material significa una conducta contraria a la
sociedad y por eso será conforme a la norma toda conducta que responda a los fines
del orden jurídico y por tanto a la misma convivencia humana. Precisando el concepto
señala que existe antijuridicidad cuando una conducta lesiona o pone en peligro un
bien jurídico y agrega que sólo es materialmente injusta cuando contradice el orden
jurídico que regula los fines de la vida social en común (J. de Asúa, op. cit., T. III, p.
1001; Jimémez Huerta, op. cit., p. 58).

Para Max Ernesto Mayer es antijurídico el acto contrario a las normas de cultura.
Sostiene, al efecto, que junto a cada norma de derecho hay una norma de cultura con
la que se corresponde. Señala, además, que el ordenamiento jurídico reconoce
implícitamente como justo lo que se reputa como tal según las buenas costumbres,
exigiendo de los tribunales la aplicación de las normas de cultura en cuanto han sido
reconocidas por el Estado( confr. Soler, op. cit., T. 1, p. 321).

Quizá la síntesis más clara de su pensamiento pueda encontrarse en este párrafo de

Jiménez de Asúa: "El profesor Mayer llega, pues, a la conclusión de que el orden
jurídico es un orden de cultura y como infracción de las normas de cultura concibe lo
antijurídico. La sociedad es una comunidad de intereses que tutela el conjunto de ellos
el concepto unitario de cultura. Normas de cultura son órdenes y prohibíciones por las
que una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su interés. Es
antijurídica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el
Estado".

) Principios o fundamentos de las causas de justificación.

 
A)    La legítima defensa

            Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de
defender o defenderse, significando: amparar, librar o proteger.

SOLER sostiene “Llámase legítima defensa a la reacción necesaria contra una

agresión injusta, actual y no provocada”.

            Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y, por lo tanto, defendible.

            En la actualidad, además de la vida y la integridad física, todos  los intereses que el
derecho positivo reconoce al individuo, sean personalísimos, patrimoniales o de familia,
pueden ser defendidos legítimamente.

            Las palabras del Código, en el art. 34 inc. 6º y 7º: “…defensa de la persona o de sus
derechos” son claras y no distinguen, perdiendo actualidad la opinión de Herrera que
motivara la interpretación de más de un Tribunal, cuando entendía la fórmula legal relativa
únicamente a los derechos inherentes a las personas respecto a su vida o integridad
personal.

El artículo 34, incisos 6º y 7º del Código Penal, regula el instituto de la legítima defensa de
los derechos, el Estado y la sociedad.

Sabido es que la legítima defensa es la reacción necesaria contra una agresión injusta,

actual y no provocada y que ella comprende tanto los derechos propios como los de
terceros.

El artículo 34, inciso 6º, del Código Penal supedita su existencia a la concurrencia de los
siguientes requisitos: 1) agresión ilegítima; 2) necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla; 3) falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.

A su vez, el apartado 7º del mismo artículo admite la defensa de la persona o derechos de

otro, siempre que concurran las circunstancias 1) y 2) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocación suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el
tercero defensor.

Dice Jiménez de Asúa que la agresión desde el punto de vista del sujeto activo es el acto
con el que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés de otra persona,
jurídicamente tutelado, y desde la perspectiva del agredido es la indebida ingerencia en un
estado existente y que constituye un derecho subjetivo propio o ajeno ("Tratado de Derecho
Penal", Editorial Losada, Bueno: Aires, 1961, T. IV, p. 160).

El tema central a analizar en los supuestos de legitma defensa es la exigencia normativa que
presupone el instituto en cuanto a la "necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla".

La medida para juzgar la necesidad racional del medio empleado la proporciona, en primer
lugar, la naturaleza y gravedad de la agresión, la que resultará no solamente de la
comparación de los instrumentos usados sino también de las condiciones personales del
agresor y del agredido.

El juicio acerca de la necesidad y de la racionalidad del medio empleado -que tiene la

significación amplia comprensiva de todo género de acciones u omisiones defensivas-, debe
ser estrictamente concebido desde el punto de vista de un agredido razonable en el
momento de la agresión, y no con la objetividad que puede consentir la reflexión ulterior
(conf., Soler, cp. cit., T. I, p. 365, citando a Carrara, "Programma", parágrafo 309; Jiménez
de Asúa, op. cit., T. IV, p. 208; Carlos Fontán Balestra, op. cit., T. II, parágrafo 32, V).

Asimismo debe tenerse en cuenta, a los fines de apreciar esta exigencia legal, me refiero a
la racionalidad del medio elegido para repelar la agresión, debe realizarse la ponderación
del bien jurídico que se defiende.

Dado que basar exclusivamente una defensa racional en un ataque puede importar, frente a
casos concretos, un importante agravio a la sensibilidad jurídica, como lo pone de resalto el
ejemplo de Soler según el cual es perfectamente posible que un sujeto no tenga más
posibilidad de impedir que en carnaval lo mojen, y no apelar a sus armas, ya que nadie
juzgaría que en ese caso obró en legítima defensa (op. cit.,,T.I, p. 361; Jiménes de Asúa,
idem, T. IV, p. 208).

Es por eso que dice Soler que no será posible, por falta de actualidad, la legítima defensa
contra un ataque pasado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido, pues
carecería de todo poder de evitación del mal, que es el fundamento de la reacción defensiva
(op. cit., T. I, p. 364).

1.2. Defensa propia

            Existe legítima defensa cuando, “el que en defensa de su persona o de sus derechos,
empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima
y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o
derechos del agresor”.

           

1.2.1. Requisitos:

            Según nuestro Código Penal en su art. 34:

                “No son punibles:

            6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las
siguientes circunstancias:
a)  agresión ilegítima;
b)  necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c)  falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia”.                

           

              La agresión es un ataque o acometimiento contra personas o cosas;  pudiendo

consistir en hechos, palabras, o advertencias de repetir un daño ya comenzado. La amenaza
procede de un ser humano, caso contrario nos encontraríamos en un estado de necesidad.
La conducta del agresor debe crear un peligro de daño o menoscabo del bien que se trata de
proteger. No es necesario que llegue a la consumación de una lesión, si así fuere impediría
la defensa. Puede ser tanto una comisión como una omisión, siempre que de ella derive una
situación de necesidad y provenir de un inimputable o un inculpable pues tiene naturaleza
objetiva. 

            Sólo una agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra,  posibilitan la
legítima defensa. Esto equivale a una agresión sin derecho que el agredido no está obligado
a soportar, llevándolo a una defensa necesaria. Se menciona como excepción cuando el
ataque está justificado, sea que el autor se encuentre en ejercicio de la patria potestad, de un
cargo público o de su derecho. No existe justificación de justificación. Sin embargo el
abuso del derecho puede determinar la ilegitimidad de la agresión.

            También falta la agresión antijurídica cuando el que amenaza producir una lesión
realiza un comportamiento sin peligro en sí y es la víctima quien se sitúa en esa situación.

La calificación de ilegítima  dada a una agresión convierte en legítima la reacción

del agredido.

La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para

las personas o sus derechos y la ley la autoriza siempre que sea racional.

            El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto

instrumento utilizado. En este aspecto la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse
en cuenta la edad, el sexo, la contextura física, y demás características de las que se pueda
inferir la racionalidad de la conducta defensiva dependiendo de los recursos que el agredido
tenía a la mano en ese momento (consideración ex ante). Debe guardar proporción con la
agresión caso contrario la defensa se vuelve irracional.

             

                Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión por lo

tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se usa para evitar una agresión inminente o
para repeler la agresión actual. Las características negativas expresadas por LAJE
ANAYA son: “no precipitación, no retardo”. La defensa que se anticipa es agresión y la
tardía es venganza, pudiendo concretar un exceso.

            El aspecto subjetivo lo encontramos en la palabra para. Se debe saber que es objeto

de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Debe existir ese conocimiento de
las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de
defenderse (animus defendendi) aunque obre por motivos distintos como la venganza o el
odio. El sujeto se encuentra en una situación anímica anormal y reacciona con una carga
emotiva que en situaciones ordinarias no tendría.  

            La falta de provocación suficiente consiste en que el agredido no cause

conscientemente la agresión. “Provoca no sólo el que incita maliciosamente para disimular,
so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta, sino también el que se coloca en
situación de agredido como el ladrón y el amante de la adúltera”. No basta haber provocado
al agresor de cualquier modo para perder el derecho de defensa, actitud que puede ser
reprochable si no es lícita, sino que esta provocación debe ser suficiente. Para determinar
cuando lo es, algunos autores la han considerado equivalente a la provocación
adecuada, otros consideran solo la provocación  intencional. También se ha visto el
fundamento de este requisito en el qui versari in re illicita que haría responsable al sujeto
objetivamente de la consecuencia de su conducta ilícita originaria pero, desde este punto de
vista solo se permitiría castigar lesiones imprevisibles para el defensor.   

               

1.3. Legítima defensa privilegiada

            La ley prevé casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una agresión
ilegítima y la reacción de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera
sea el daño ocasionado al agresor.

            Constituye una presunción iuris tantum ya que si el escalamiento, fractura o la

resistencia no presentaron la situación de peligro personal para el morador no concurre la
justificante.

            Estos casos especiales de defensa tienen su fundamento en la situación de hecho que
muestra la gravedad de la agresión y por ello es racional la necesidad del agredido de
emplear todos los medios a su alcance para repeler el ataque.

            El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en

horas nocturnas y si se encuentra a un extraño en el hogar y éste opusiera resistencia.

            Escalar muros ajenos en horas nocturnas (falta de luz natural) o la fractura de
lugares cerrados de una casa, departamento o sus dependencias (en el que vive gente, aún
de forma momentánea) constituye una agresión ilegítima aunque no se haya concretado en
un acometimiento. La fractura comprende la perforación y la entrada puede no ser la del
acceso habitual de la vivienda, pudiendo llegarse al interior por el techo.

            Respecto al supuesto de encontrar a un extraño en su hogar (recinto cerrado donde

se desenvuelve la vida íntima), requiere sorprender a un sujeto en la propia casa (no
necesariamente desconocido sino que no viva en el hogar, aunque esté vinculado al que se
defiende), puede ser de día o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya
resistencia por parte del intruso.

           
 1.4. Defensa de Terceros

            Según el art. 34 inc. 7º de nuestro Código Penal, hay legítima defensa de la persona
o derechos de otro (sean parientes o extraños), si éste es objeto de una agresión ilegítima y
el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que
el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no
haya participado en ella el tercero defensor.

Es una justificación para el actuar de una persona (quien no ha sido agredido) que
interviene en defensa de otra, aunque ésta haya provocado suficientemente, la exigencia es
que el defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cómplice o instigador.

                B.- El estado de necesidad

            La doctrina en general ha considerado al estado de necesidad: “un estado de peligro

actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los
intereses legítimos de otro”.

            Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien, las diferencias surgen,
entre otros, de la comparación de bienes y de la idea de mal causado.

            Por lo que actúa de iure, el que lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien
propio o ajeno que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el
sacrificado.

            Si bien la situación de necesidad es la base de todos estos permisos legales en los
cuales se produce una colisión de bienes, el estado de necesidad propiamente dicho es una
causa de justificación.

            NUÑEZ, sostiene que nuestra ley encuentra el criterio rector de la impunidad del
hecho cometido en estado de necesidad, en el mayor interés que el derecho tiene en que se
evite el mal mayor, representando una causa objetiva de justificación y, al diferenciar la
conducta del coaccionado con el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la
diferencia fundamental entre ambas situaciones tenga carácter subjetivo. La distinción
radica en que el derecho no castiga, en un caso, porque el autor actúa para salvar el bien
prevaleciente y en el otro, sólo mira el temor que constriñe la libre determinación de la
voluntad del autor.
 

El estado de necesidad se puede definir como la situación en que se encuentra una persona
que para salvar un bien en peligro debe lesionar mediante una conducta penalmente típica
otro bien de un tercero que representa un interés jurídico menos valioso (Ricardo C. Núñez,
"Derecho Penal Argentino", Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, T. I, p.
316). Es una causa de justificación que recepta nuestro Código Penal al establecer que no es
punible "el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño".

El mal menor que se causa tiene que ser un hecho típico que afécte cualquier bien jurídico,
propio o ajeno, con la condición de que debe ser objetivamente menor que el mal evitado.
La comparación estimativa del valor de los bienes se hará frente al caso concreto,
atendiendo al sentido liberal de nuestro derecho, a las escalas penales con que conmina la
lesión de los distintos bienes, recurriendo a la interpretación sistemática; tomando en cuenta
que la vida del hombre y la conservación sustancial de su persona están en la cúspide de la
valoración jurídica.

El mal amenazado debe ser inminente, esto es que no puede haber estado de necesidad si el
mal mayor no está por suceder actualmente, lo que implica que el peligro de sufrirlo sea
efectivo y de realización inmediata.

Por eso sostenía Pacheco que "no basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta
que se le vea lejano: es menester que exista, es menester que se presente próximo,
inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al
agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo
inunda incesante e irresistible" ("El Código Penal concordado y comentado", Madrid, 1881,
T. I, p. 163).

Para Jiménez Huerta, la acción lesiva sólo es necesaria cuando es inevitable, razón por la
cual entiende que en el concepto de necesidad se halla ínsito el de inevitabilidad ("La
Antijuricidad", Imprenta Universitaria, México, 1952, p. 330; en el mismo sentido, Jiménez
de Asúa, T. IV, p. 397, Suprema Corte de Buenos Aires. La Ley, T. 53, P. 344; Fontán
Balestra, T. II, parágrafo 33, y: "el requisito se refiere a la elección, por parte del que obra,
de un medio de salvación entre dos o más. En la alternativa, el que obra debe elegir siempre
el mal menor...").

Aunque no exige inevitabilidad, señala Núñez que no se puede invocar estado de necesidad
sin que el autor esté frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de
una manera inocente o más benigna, se efectivice el riesgo para el bien más valioso. Ese
autor agrega poco más adelante, que para satisfacer la medida de la necesidad basta la
adecuación racional, en medida y correspondencia, del mal causado para evitar el que
amenaza. Y presenta este ejemplo: "Si alguien que se muere de hambre, en vez de robar un
pan o lo primero que le viene a la mano para satisfacer su necesidad, elige un restaurante y
se hace servir una suculenta comida, tal acto no puede ser justificado" (T. I, ps. 328 y 329).
Solo que el juicio sobre la posibilidad de recurrir a un medio menos dañoso para
conjurar el peligro para el bien de mayor entidad, debe ser formulado, en cada caso
concreto, por el juez, y atemperarse a las circunstancias de los hechos; ha de valorarse, no
con el ánimo del juzgador fuera de peligro, sino con el que tiene el necesitado envuelto
en él (Jiménez Huerta, op. cit., p. 311).

Además de requerir la ley que el autor sea extraño al mal mayor cuyos efectos quiere evitar,
en forma unánime, la doctrina niega la existencia de la eximente para aquellas personas
que tienen la obligación de soportar el peligro. La limitación resulta de los preceptos
jurídicos particulares inherentes a ciertos estados, profesiones o actividades que demandan
el sacrificio de lo propio en servicio de lo ajeno. Tal obligación debe provenir de la ley,
entendida en sentido amplio y comprensiva de una ley en sentido formal, una ordenanza,
decreto, reglamentación y aun de un convenio fundado en ellas.

2.1. Requisitos

            El Código Penal en su art. 34 dispone:  “No son punibles: ...          

3)  El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño”.

De allí surgen los requisitos de este instituto: 1) inminencia del mal para el que obra
o para un tercero; 2) imposibilidad de evitar el mal por otros medios: 3) que el mal que se
causa sea menor que el que se trata de evitar; 4) que el autor sea extraño al mal mayor
inminente y 5) que el autor no esté obligado a soportarlo.

             Mal es el daño o lesión a un interés individual o social de otro (también puede
considerarse: bienes o deberes) y ese mal es el hecho descripto en una figura delictiva.

            Los bienes jurídicos amparados no están limitados en nuestra ley ya que el estado de
necesidad se encuentra en la parte General del Código y no se realiza una especificación de
los mismos. La ley considera el mal evitado y el causado.

            El mal que se cause debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce
o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien ajeno, si fuere propio constituiría un
acto de disposición. 

            El mal evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe
partirse de las escalas penales de la Parte especial del Código, en un análisis in concreto:
bien con bien y deber con deber. “…si el criterio no fuere concluyente debe acudirse a la
interpretación sistemática, conforme a los principios generales de la justificación y de la
interpretación de la ley, rechazándose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho”.
Es decir, la valoración debe provenir del derecho y no de criterios individuales.

            El mal causado debe ser menor que el evitado, ello considerado objetivamente y
apreciado en la totalidad del orden jurídico que permite distinguir además del valor relativo
de los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.

            También se requiere que el mal sea inminente, es decir actual, que esté próximo a
suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se tema que si se espera, la
ayuda llegará demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer un
delito o provocar un mal mayor.

            Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios, esto quiere decir
que el utilizado es la única forma para evitar el peligro. La ley argentina no contiene este
requisito en su articulado pero surge del mismo sentido de la necesidad. El sujeto debe
haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o más medios para alejar el peligro y su
decisión debe recaer sobre el menos gravoso, caso contrario su conducta encuadraría en un
exceso.

            El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño a la amenaza de daño, es
decir, no lo debe haber provocado. Al respecto encontramos dos posturas en doctrina: una
que excluye el estado de necesidad en los casos en que el sujeto provocó dolosamente y
otra, que agrega la situación originada en un actuar culposo.

            Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra no debe estar
legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto
jurídicamente (en sentido lato) por ej.: integrantes del cuerpo de bomberos, policía, fuerzas
armadas, etcétera o,  nacer de un contrato, por ej.: bañeros, tripulantes de buques o de
aeronaves, etcétera. Estas obligaciones jurídicas no son absolutas, los límites surgen ante
una gran desproporción de los bienes en peligro, “prevalece el deber, pero en la medida, y
de común… que no exija hechos extraordinarios en servicio de alguien (v. gr. el propio
sacrificio para la salvación de un tercero)”, o que el bombero arriesgue su vida para salvar
bienes patrimoniales. Si el mal no está ordenado jurídicamente, el agente no está obligado a
obrar, su conducta sería ilegítima.   

            El aspecto subjetivo de la justificante aparece en que el mal menor deber haber sido
causado para evitar otro mal mayor o inminente. Debe existir ese fin o ánimo de salvación,
si el beneficio resultare sin este componente subjetivo sería casual y ajeno a este instituto.

2.2. El conflicto de bienes iguales

                Cuando de la ponderación de los intereses en conflicto, se observa la igualdad del
valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cual es el
de mayor valor.

            Es interesante al respecto, la opinión de ROXIN: “… cuando está en juego el bien

jurídico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida
humana… tiene el mismo rango; y no existe un diferente “valor vida”. Tampoco considera
admisible la ponderación de acuerdo el número de vidas. Analiza los supuestos de
la comunidad de peligro, como el caso de los “montañeros” que unidos por una cuerda uno
cae al vacío, y el otro, que no es capaz de sostenerlo, corta la cuerda, para no precipitarse
también o, el caso de la eutanasia: en la época de Hitler hubo médicos que cooperaron para
que se matara a algunos enfermos mentales de sus clínicas, caso contrario ellos hubieren
sido reemplazados por cómplices del régimen que habrían matado a todos los pacientes.

A  pesar de lo dicho, ante ciertas puestas en peligro de bienes jurídicos tan valiosos
como la vida, puede justificarse hasta el caso de matar dolosamente a una persona, como en
el  estado de necesidad defensivo y, lo que se trata es de factores adicionales que nos llevan
a la justificación, los cuales no son referidos a la valoración de la vida humana en sí misma.

C.  Ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo

            El art. 34 de nuestro CP establece: “No son punibles: …

4) El que obrare… en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.

                  El cumplimiento de la ley

                  El artículo 34, inciso del Código Penal declara no punible al "que obrare en
cumplimiento de un deber o en el legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo". En
esta disposición, conocida tradicionalmente como el cumplimiento de la ley, se engloba
tanto dicha justificante como la del legítimo ejercicio de un derecho. Es razonable que las
conductas llevadas a cabo en tales circunstancias no sean antijurídicas, pues, en caso
contrario, habría una contradicción entre las ramas de un mismo ordenamiento jurídico.
Una permitiría la realización de determinado acto y otra lo penaría.

                  Dice Soler que en la regla se agrupan las acciones que la ley directamente
manda y que el sujeto directamente cumple y aquellas que sencillamente el derecho no
prohibe, (op. cit., T. I, p. 330). Agrega dicho autor que las expresiones deber, autoridad,
cargo, tienen un valor estrictamente jurídico, razón por la cual la acción realizada en
cumplimiento de un deber es justa, cuando ese deber estaba jurídicamente impuesto o, en
los demás casos, cuando la autoridad o el cargo eran funcionalmente atribuidos por el
derecho. En los tres casos -dice- se actúan prescripciones positivas de la ley, realizadas por
quien es justamente el órgano ejecutor de esa voluntad.

                   Por eso, el que cumpliendo un deber impuesto por la ley, ejerciendo una
autoridad o un cargo, realiza un acto típico que la ley le manda ejecutar, dadas ciertas
circunstancias, no delinque, actúa en derecho (op. Y loc. cit., comf. Núñez, T. 1, p. 400;
Fontán Balestra, T. II, parágrafos 30 y 31).

                    La expresión ley tiene un sentido amplio, comprensivo de toda regla general,
sea dictada por el poder legislativo, o un reglamento, ordenanza o disposición municipal
(Soler, op. cit., p. 332; Núñez, T. I, p. 401).

3.1. El ejercicio legítimo de un derecho

             El ejercicio legítimo de un derecho consiste en realizar las acciones autorizadas por
la ley. Ello surge del principio general de no contradicción del derecho. Nuestra
Constitución Nacional en su art. 19 dice: “…Ningún habitante de la Nación, será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”. Entre la obligación y la
prohibición existe un espacio, dentro del cual el individuo puede desarrollar sus actos. Y no
exclusivamente en esta regla, sino en otros derechos constitucionales (expresos o
implícitos) como: profesar libremente su culto, no declarar contra sí mismo y los derivados
de los tratados incorporados en la reforma Constitucional de 1994.  

            El que un hecho considerado lícito por otra rama del derecho no pueda castigarse,
en principio, por el Derecho Penal, “es por algo más que la unidad del ordenamiento
jurídico: es por la función de ultima ratio del Derecho Penal dentro del conjunto unitario
del ordenamiento jurídico”.

           

            La ley civil, en la primera parte del art. mencionado nos habla del ejercicio regular
de un derecho y también se refiere al ejercicio abusivo del mismo. “La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella
tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres”, pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho
antijurídico sino que la conducta, además, deberá concretar un tipo legal. 

            El Código Penal Argentino no considera punible, según su art. 34 inc. 4º: “…El que
obrare…en el legítimo ejercicio de su derecho…”.
            De la legitimidad del ejercicio -ejercicio regular- resulta una doble limitación: de
contenido y de forma. Superando esos límites nos encontramos en un exceso o en un abuso
del derecho, ambas acciones antijurídicas.

            El exceso por razón del contenido surge cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto (p. ej.: si el que ejerce el derecho de retención exige una suma mayor de la
adeudada).

            Se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho (p. ej.: los actos realizados en cualquiera de las ramas del arte de
curar) o cuando se lo ejerce usando medios o vías distintas a las autorizadas por la ley (p.
ej.: utilizar las vías de hecho en cambio de las de derecho -justicia por propia mano). La
consecuencia en los casos del abuso sería la responsabilidad dolosa.

            El derecho a que hace referencia el art. 34 inc. 4º es un derecho subjetivo 

reconocido a una persona para cometer un hecho típico, sea que surja de la ley en sentido
amplio o de un contrato.

            La doctrina argentina ha señalado como ejercicio legítimo de un derecho  al

ejercicio del derecho de retención (arts. 2218 y 3939 del C.C.) que excluye el presupuesto
típico de la retención indebida, a la circuncisión que tiene su fundamento en la libertad de
cultos y excluiría el delito de lesiones, a la acción de un condómino que se apodera de la
cosa entregada en posesión a otro condómino excluyendo el hurto, etcétera. 

            Suelen mencionarse las defensas mecánicas como ejercicio legítimo de un derecho

para la defensa del domicilio o como legítima defensa privilegiada o presumida. Consiste
en la colocación de dispositivos mecánicos o eléctricos, por ej.: alambres electrificados,
armas de fuego o ballestas que disparan al accionar del desprevenido que penetra en
propiedad ajena, produciéndole la muerte o una lesión. Esta conducta no puede incluirse
dentro de la justificante ya que se llegaría a una defensa mayor en ausencia del titular que
encontrándose éste presente, constituyendo por lo tanto un abuso al excluir la regularidad
exigida por el art. 1071 del CC. Sin embargo ciertos resultados dañosos pueden
considerarse lícitos, es decir justificados, si las defensas cumplen los requisitos de
ser notorias e inertes,  p. ej.: trozos de vidrios, rejas terminadas en formas de lanzas,
alambres de púas, etc., incrustados en las paredes o cercados. 

           

               

3.2. El ejercicio legítimo de una autoridad

 
            Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal.
Se desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la
facultad de educación y corrección de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus
hijos menores no emancipados -sean matrimoniales, extramatrimoniales o adoptados- de
sus pupilos o incapaces.

            Constituye una facultad legal, no sólo un deber y es el imperio o supremacía sobre
otro, por ello algunos autores lo llaman derecho disciplinario. El educar e instruir a los
hijos va mucho más allá del mínimo que sería exigible por ley, concretándose según los
padres estimen oportuno, siempre que se encuentre dentro de los límites: -objetivo- de
la moderación  y -subjetivo- del ánimus corrigendi.  Es un derecho deber de formación y
protección integral en lo físico y en lo moral.

            El ejercicio de este derecho subjetivo debe interpretarse restrictivamente por las
posibles violencias que conlleva. Las normas autorizantes están contenidas en el Código
Civil (arts. 264 y ss.; 399 y ss. y 468 y ss.). No existe un derecho de corrección del marido
respecto de la mujer ya que colisionaría con el articulado de la Constitución Nacional que
prohibe cualquier clase de discriminación por razón del sexo, además de las pautas
culturales existentes en nuestro país.

           

3.3. El ejercicio legítimo de un cargo

            Esta justificante se encuentra en el art. 34 inc. 4º del C.P. significando el ejercicio
del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo.

            El articulado del Código Penal no distingue su naturaleza,  deduciéndose que se

habla de cualquier tipo de cargo, público o no, con tal que la actuación se encuentre dentro
del marco de su competencia, sin embargo es opinión dominante en doctrina que el cargo
cuyo ejercicio legítimo es justificante, debe ser público, desempeñado en virtud de un título
legal, sea por elección popular o nombramiento de autoridad competente. Ese
nombramiento puede ser permanente o accidental. Se encuentra dentro de esta justificante,
también, el que como empleado participa, accidental o permanentemente de la función
pública, según está contenido en los arts. 77 y 246 del C.P.

            El desempeño del mismo puede llevar a la realización de lesiones de derechos

ajenos, quedando justificada la concreción de un tipo penal en el cumplimiento de su
ejercicio legítimo.

Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la

ley.
            Obran legítimamente: el juez que ordena un desalojo con uso de la fuerza pública; el
guardiacárcel que hiere a un preso para evitar su huida; los actos, dentro de las facultades
disciplinarias, por parte del director de un establecimiento carcelario u hospitalario, de un
instituto educacional o de otra repartición pública; también se ha considerado justificado el
uso de armas por la autoridad, siempre que haya habido razonabilidad del medio empleado.
Son numerosos los derechos de intervención estatal encontrándose dispersos en diferentes
leyes y haciendo difícil su tratamiento unitario, por ej.: la intervención de un funcionario
que en cumplimiento de lo que establece la ley policial hacen cesar un escándalo en la vía
pública deteniendo a los autores.

           

4. Obediencia debida

La obediencia debida, llamada obediencia jerárquica, es el cumplimiento de una

orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una relación de sujeción pública, aunque se han
examinado órdenes en los ámbitos policial, ferroviario y militar; también surgen estos
deberes de relaciones de otro tipo como el doméstico o el laboral.

Consiste en la “función de posibilitar que, en el ámbito de la administración pública,

el superior jerárquico pueda delegar en su inferior jerárquico, la ejecución de las órdenes
que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la
orden cuya ejecución ha puesto a su cargo”. 

            Nuestro Código Penal la contempla en el art. 34: “...5) El que obrare en virtud de
obediencia debida”.

Es una causa de no punibilidad ya que excluye el delito, el problema es dilucidar

qué elemento del mismo suprime.

            Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una orden ilegítima por
ser de carácter delictuoso; en el primer caso, la consumación de un hecho típico será lícito,
es decir, estará justificado; en el segundo caso, surgen las distintas teorías que tratan el
tema.

            Los requisitos de esta eximente que enuncian los autores son: a) debe existir una
relación  jerárquica de naturaleza pública, b) la obediencia debe provenir de una orden
formalmente legítima, c) esa orden debe ser substancialmente ilegítima, d)            el agente
debe conocer que la orden es formalmente correcta y  substancialmente ilegítima y e) no
debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Se descarta así la
impunidad por error.
  Nuñez considera que  la obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente
subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el
mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones: a) que
entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza
pública que autorice al primero a expedirla; b) que la orden llene las formalidades
legalmente exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de lo que sucede respecto del
fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no
convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales…Es posible, sin
embargo, que si por error el inferior ha creído en la legitimidad formal de la orden , no
responda delictivamente por ausencia de culpabilidad.

            Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero

formalmente legal, y no tiene derecho de examinar su contenido intrínseco -ya que la orden
se presenta como lo dispone la ley-, solamente el mandante será el sujeto de la imputación,
diferente es el caso de la orden formalmente legal pero intrínsecamente ilegal cuya
delictuosidad es groseramente manifiesta, tanto el superior como el subordinado son sujetos
de la imputación.

                   5) El exceso

                   Establecida la antijuridicidad de una conducta, por ser típica y por no estar
comprendida en ninguna causa de justificación y por contravenir las normas de cultura u
otras ópticas semejantes en las que reposa el concepto de la antijuridicidad material, resta
establecer si, no obstante ser ilícita, puede subsumirse en la regla del exceso contenida en el
artículo 35 del Código Penal: "El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, o la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia".

                   La fórmula, que está referida a todos los casos de justificación, se funda en el
temor que suscita en el necesitado la situación misma de peligro, en la cual no resulta justo
ni humano exigir un discernimiento preciso de los medios de salvación (Carrara,
"Progamma del Corso Di Diritto Criminale", lla. Ed., 1924, parágrafo 297, nota, cit. por
Soler, op. cit., T. I, p. 389, que comparte y amplía el criterio; Núñez, op. cit., T.I, p. 428, lo
extiende, también, a los casos en que media una imprudencia por parte de la gente en la
apreciación de las circunstancias).

El instituto del exceso en las causas de justificación supone la preexistencia de una

situación objetiva de justificación, como puede ser una agresión ilegítima, un supuesto
de necesidad, un caso de cumplimiento de un deber legal o de legítimo ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo, pues si ella no existiera mal podría sostenerse la posibilidad
de un exceso a los límites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad.
Normalmente, el exceso consistirá en una intensificación de la acción originariamente
lícita, una superabundancia de medios en relación con los fines que se procuran, como
podría ser la persistencia en la conducta defensiva cuando el ataque había cesado. Es
por ello que en nuestro derecho se reputa que el exceso es culposo ( Soler op. cit., T. I,
p. 389; Fontán Balestra, op. y loc. cit., 3-), tanto por los motivos del delito cometido
por culpa o imprudencia.

Pero el exceso supone que el autor no abuse de la ley, de la autoridad o de la necesidad,

desvirtuándola objetiva o subjetivamente. Ocurre lo primero, dice Núñez (op. cit., T. I, p.
23), cuando el autor obra al margen del objeto de la ley (por ejemplo fuera de su derecho o
cargo), autoridad ( el padre que la ejerce mediante tratos lesionadores del honor, libertad o
integridad corporal de sus hijos); necesidad ( el pretexto de legítima defensa) o actúa esa
objetividad en forma ilegal ( ejercicio violento o arbitrario del propio derecho, como el
cobro de una deuda por mano propia). Hay abuso subjetivo cuando, actuándose
formalmente dentro de la ley, se obra sin provecho propio y sólo por hostildad,
sobrepasando sustancialmente el propio deber, facultad o nececidad (idem).