Francisca

Valencia Arias

Ayudantía 5 de Julio del 2018 / Facultad tomada

• John Austin à La delimitación del ámbito de la teoría del
Derecho
Contextualizando ¿Quién es?
Jurista inglés del siglo XIX, considerado el fundador de la escuela analítica de la
jurisprudencia. Su teoría del derecho lo encasilla como positivista jurídico clásico.

Objetivo del texto:
Se debe delimitar lo que se entiende por derecho propiamente tal, y lo que realmente
no lo constituye, a pesar de ser muchas veces aludido como tal.

Sobre el derecho
El derecho positivo de Austin es explicito y simplificador. Derecho es conjunto de
normas emanadas por un soberano, respaldadas por amenazas.

Características del derecho
- Generado por sujetos políticamente superiores, para sujetos políticamente
inferiores.
- Es ejercicio racional
- El derecho relacionado a la costumbre no es derecho ya que no emana del
soberano
- Su fuente principal es la ley
No hay orden sin obligación. Se tiene el deber de cumplir la ley.

Conceptos al estilo Austin
• Ley: regla dictada por ser inteligente poderoso a un ser inteligente inferior para
guiarlo. La ley es una orden que obliga a una persona o personas, de manera
general, un acto de una clase.
Existen dos tipos de leyes:
1) Leyes dictadas por dios (leyes divinas), no haciendo mucha alusión a ellas.
2) Leyes dictadas por los hombres, dentro de ellas podríamos considerar dos
subdivisiones
2.1) leyes dictadas por superiores políticos, lo que constituiría derecho
positivo.
2.2) leyes dictadas por no superiores políticos, lo cual terminaría siendo
nada más que moralidad positiva y por ende, mera opinión, derecho
internacional y costumbres. Estas no son consideradas como derecho, sino
como moralidad positiva.
• Orden es la manifestación de un deseo, pero se diferencia de un deseo como tal,
en tanto que se imponga una situación de infligir daño en el caso de no cumplirse
dicho deseo. Esta es su cualidad distintiva.
Existen dos especies de ordenes:
1) Leyes o reglas: ellas constituyen derecho. Obliga en general a actos o
abstenciones de una clase.
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2) Ordenes ocasionales o particulares: no constituyen derecho en tanto que no

son generales, sino particulares. Obliga a un acto o abstención en especifico,
y/o individualmente
• Deber: implicancia de cumplir, para no recibir daño
• Sanción: es el daño que reside en la amenaza de la orden. Es la forma explícita
de tal daño. La orden o el deber son sancionados o impuestos mediante el riesgo
de incurrir en el daño.

Relaciones importantes en Austin
- La ley es una especie de orden, por ende, el termino ORDEN comprende al
termino Ley.
- Cuando hay un deber se manifiesta una orden, cuando hay una orden se impone
un deber
- Orden y deber son sancionados mediante el riesgo de incurrir en el daño
- Cada ley al conferir derecho impone expresa o tácitamente un deber relativo, o
un deber correlacionado con el derecho
- La moralidad positiva es valida pero no es Derecho.
- Existencia de las reglas particulares à cuando la orden obliga un acto u
abstención especifica. En condiciones especificas, por ejemplo, ordenes
judiciales.

-Importante de Austin: entender la correlatividad entre el concepto de orden, deber y
sanción.

Cuanto mayor es el daño eventual, y mayor la posibilidad de incurrir en el, también es
mayor la eficacia de la orden y la fuerza de la obligación, no obstante, no es certera al
100% de que se cumplirá.

Los premios no son sanciones, precisamente porque es el poder y el propósito de infligir
un mal eventual, lo que le da la expresión de un deseo el nombre de orden.

Las ordenes judiciales, y/o sentencias, son consideradas como ordenes ocasionales o
particulares en tanto que se les dicta a un sujeto y situación particular. Por lo que la
actividad del juez es ocasional. No así la actividad del legislador, al promulgar las leyes
que están pensadas para la generalidad.

Las leyes consideradas como tal pero que no lo son en tanto no se constituyen como
ordenes. (leyes impropiamente dichas), pero que si pueden considerarse dentro de la
teoría del derecho.
1) Leyes declarativas à solo se declaran lo que son determinados deberes, sin
realmente otorgar alguno.
2) Leyes para abrogar à no constituye una orden, sino una revocación de una.
3) Leyes imperfectas à carecen de sanción.

Las leyes consuetudinarias son mal consideradas como derecho positivo en tanto que
no fueron impuestas por un ser políticamente superior, por el soberano, sino que
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fueron adoptadas y aceptadas de manera espontánea por parte de los gobernados. Por
lo que, no son ordenes y por lo tanto no son derecho positivo.
Sobre la delimitación en la teoría del derecho de Austin:






Análisis/perspectivas




Concepto amplio Moralidad positiva Leyes consideradas como

puro y simple tal mediante débil
analogía

No constituye derecho positivo

Derecho positivo
No constituye derecho
positivo



Leyes divinas Leyes humanas Leyes de la
Objetos
naturaleza, faltas
impropiamente
de proceso de
llamados leyes,
razón
mediante rigurosa

Leyes dictadas analogía

Leyes dictadas por sujetos

políticamente superiores por sujetos no
políticamente
superiores Leyes por
costumbre u
opinión, leyes de
Leyes impropiamente dichas, Leyes como derecho

que carecen de cualidad de especie de orden internacional.

ley en tanto orden




1) Leyes declarativas


2) Leyes de abrogación


3)
Leyes imperfectas
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Comparación entre Austin y Hart

Austin L.A <3
Dictar normas jurídicas es dar ordenes Dictar normas jurídicas difiere de
ordenar a los demás debido a su carácter
general
Hay superioridad en quien emite la La orden tiene un tiempo acotado, el
orden, pero esta emisión es derecho requiere una norma que se
circunstancial (en el ejemplo del mantenga en el tiempo.
asaltante)
La mayor parte de las ordenes son No es suficiente esta explicación para el
frecuentemente obedecidas que carácter estable y la continuidad de los
desobedecidas “habito general de sistemas jurídicos
obediencia”
Verse obligado corresponde a derecho No considera derecho lo que se cumple
bajo amenaza, debe existir un aspecto
interno de convicción
No presenta la necesidad de las reglas Establece un tipo distintivo de reglas,
secundarias llamadas reglas secundarias
La validez del derecho la da la sanción La valides del derecho la da la regla de
reconocimiento

Para Hart, el sentirse obligado no será lo mismo que tener una obligación.

-Importante a la hora de analizar textos: luego de leer los textos es relevante plantearse
las siguientes preguntas, y ser capaces de responderlas a cabalidad: Según el autor,
¿Qué cualidades tiene el sujeto?; ¿Qué es el derecho?; ¿Por qué lo obedecemos? (validez
del derecho); ¿Por qué es justo obedecerlo? (moralidad del derecho)


















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• Ronald Dworkin à Los derechos en serio
Derecho = Moral
El derecho para Dworkin: es conjunto de reglas con noción jurídica + principios con
origen en la moral pero que se incorporan al derecho como carácter obligatorio.

Principios jurídicos: son estándares que rigen la justicia en términos morales; directriz
política que propone un objetivo que ha de ser alcanzado. Es una exigencia de la justicia,
la equidad o alguna otra dimensión de moralidad


Distinción entre principios y normas jurídicas

Principios jurídicos Normas jurídicas
Son aplicables, pero no siempre son Son aplicables a la manera de
cumplidos disyuntivas
Presentan dimensión de peso o Las normas son todas igual de
importancia (jerarquización de importantes o no
principios/valores)
Ambos conjuntos de estándares apuntan
a decisiones particulares referentes a la
obligación jurídica en determinadas
circunstancias

La discrecionalidad en la teoría de Dworkin debe ser restringida, débil. Los jueces
pueden de manera moderada crear derecho, pero siempre sometidos a los principios
morales en los cuales se basa la legislación.
Los jueces no pueden crear derecho deliberadamente en tanto que el ejercicio de ello
es antidemocrático; ya que no son legisladores como tal, no fueron elegidos de manera
democrática para serles encomendada tal función. (Diferencia fundamental con Hart)

Comparación con el positivismo, particularmente con Hart

Dworkin Criterio Hart
El derecho tiene MORALIDAD Las reglas pueden tener un
moralidad a través de los contenido mínimo de
principios moral, pero moral y
derecho no pueden ser lo
mismo.
Son homologables al PRINCIPIOS Pueden ponderarse y para
derecho, cumpliendo aplicarse se requiere de la
muchas veces la función de discrecionalidad del juez.
norma. No sirven como derecho
porque no tienen objeto
determinado.
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DEBIL- RESTRINGIDA, DISCRECIONALIDAD Amplia-fuerte, los jueces

crean derecho, pero crean norma y derecho.
siempre restringido a los
principios morales
Critica a Hart por atribuir a DEMOCRACIA Habría un costo muy alto
los jueces esta (Crítica política) en crear una ley cada vez
discrecionalidad que que los casos difíciles así lo
termina dándoles una necesiten.
facultad de crear derecho.
(Facultad que ellos no
tienen) ya que no son
electos para esta posición.
Antidemocracia



Modulo I ¿Qué es el derecho?

Millas, J. derecho y conducta.

1. El sentido de la pregunta sobre la esencia del derecho

La labor de la filosofía del derecho base es preguntarse qué es el derecho, vale decir,
que es esencialmente.

- Método inductivo para explicar la esencia del derecho
Lo primero que se debe plantear para esto es constatar que para poder saber la esencia,
no se puede acudir a la experiencia. Ello porque para poder determinar cual experiencia
nos llevará a la esencia del derecho, debemos reconocer cual experiencia es jurídica, es
decir, saber previamente qué es el derecho, y solo sabiéndolo podríamos reconoces sus
instancias concretas en la experiencia. Algunos dirán que en los vocablos se podrá
buscar la esencia pero ello jamás será univoco.
Al ser la esencia del derecho fija y finita, es un estructura estática. La experiencia en
cambio es inestable e infinita. Por ello, la esencia no puede determinarse por la
experiencia, porque ella se va modificando y por ende podría modificar nuestra
concepción de la esencia del derecho. (método inductivo queda descartado).

A que nos referimos con esencia: es la estructura genérica, fija de todos los casos
concretos. La esencia del derecho será entonces la identidad ideal de todos los casos
particulares del derecho, no solo los existentes sino también los posibles, de los que aun
no puede ofrecernos nada la experiencia. Me bastaría observar el orden jurídico de una
sola comunidad para intuir la esenciad el derecho.

Para qué nos sirve saber la esencia del derecho: nos permite saber a priorio que
cualquier experiencia jurídica tiene que tener tales y cuales propiedades genéricas.
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Todo lo que se aplique al caso practico (refiriéndose a la realidad jurídica) queda fuera
de esto.

Habrá tres problemas básicos que deben aclararse con respecto a la esencia:
1) Esencia en sentido estricto: ¿qué es el derecho? à conceptos que forman la
identidad de todos los casos concretos reales o posibles del derecho.
2) Que clase de ser es el derecho, a que región de los objetos pensables pertenece.

• Esencia en sentido estricto
Cuando tratamos de definir el derecho vamos a encontrarnos co el peligro de incurrir
en meros desacuerdos semánticos encubiertos bajo la apariencia de problemáticas
lógicos, que en el fondo resultan ser falsos problemas. Para evitar en estos problemas
banales, se le debe dar precisión a la pregunta. Al preguntar por el ser del derecho
tenemos ya un conocimiento previo de la cosa sobre que preguntamos (Heidegger) [De
lo contrario diríamos qué es eso] por lo que el derecho se halla a la vista y simplemente
lo que hace la pregunta es hacerla inteligible.
La experiencia tiene un rol importante, pero no porque ella defina lo que es el derecho,
sino por que ella suscita el problema de determinar la esencia, es en la experiencia
(hechos lógicos concretos donde se suscita la pregunta sobre la esencia)

“Justamente porque necesitamos comprender en sus radicales fundamentos esa
experiencia concreta, es porque inquirimos acerca de su esencia y si, como hemos visto,
la esencia tiene prioridad lógica obre la realidad, entonces la realidad tiene prioridad
vivencial sobre la esencia”.

Las normas como objeto de la pregunta por el derecho, cuando nos preguntamos que
es el derecho, se tiene siempre a la vista como objeto de la pregunta, las normas de
derecho positivo.

La ciencia jurídica no es ciencia fenoménica. La ciencia sociológica no atiende al hecho
de lo que pueda hacerse, sino simplemente a lo que ocurre, considerándolo en las
conexiones que lo facilitan o dificultan.

Norma y conducta constituyen un continuo ininterrumpido, las normas expresan
conductas posibles bajo la forma de una coordinación de facultades y deberes. La norma
es el esquema anticipatorio de modos posibles de relación entre persona.
Solo hay objeto jurídico cuando tenemos a la vista una conducta concreta puesta en
relación con un orden normativo también concreto. En el mundo del pensamiento
normativo es donde se debe aprehender la esencia del derecho. Se debe partir por la
pregunta del ser de las normas jurídicas.






Francisca Valencia Arias

Mario Alves Da Fonseca

Derecho y análisis de la política en Michel Foucault
El nuevo derecho de Foucault posee un punto de referencia preciso, la acción
reflexionada de los individuos, el cuestionamiento de la norma. “El nuevo derecho”
derecho anti disciplinario.
Mientras que el derecho normalizado- normalizador, expresa las implicaciones entre
los saberes y la práctica de derecho y los mecanismos de normalización. El nuevo
derecho remite a las practicas de oposición frente a estos mecanismos, son las formas
de resistencia.