"2020, Año de Leona Vicario, Benemérita Madre de la Patria".

COMENTARIOS A LA LEY DE AMNISTÍA 20201

En las siguientes líneas esbozaré algunas reflexiones con respecto a la Ley de Amnistía
(Ley) que fue aprobada recientemente por el Senado de la República y publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 22 de abril de 2020. En términos generales se puede
decir que hay muchos aspectos que hacen que el proyecto aprobado sea inaplicable en la
práctica o, en el mejor de los casos, de escasa relevancia e impacto. Se trata más bien
de una expresión de política criminal que una ley que tenga un efecto real en la
excarcelación de las personas que pretende beneficiar. En seguida se exponen los puntos
más relevantes:

Invasión de esferas

La mayoría de los delitos que pudieran ser objeto de una amnistía son del fuero común o
se comenten principalmente dentro de la competencia de las autoridades estatales. Por
ejemplo, es muy complicado pensar en un aborto federal. Solamente que se cometiera en
hospitales federales como los del IMSS o ISSSTE pudiera pensarse que se pudiera
actualizar este caso. Lo mismo ocurre con homicidio en razón de parentesco o el robo
simple. Solamente en los casos de delitos contra la salud y de sedición (artículo 1,
fracciones III y VI) la competencia es claramente federal. En el caso de los integrantes de
los pueblos y comunidades indígenas, la Ley deja abierta la posibilidad de incorporar
cualquier delito, pero esto se encuentra limitado a que se trate de delitos federales.

La amplia aplicación de la amnistía depende de que los estados de la Federación repliquen

esta ley en el ámbito de su competencia. De hecho, así lo reconoce el artículo segundo
transitorio que ordena a la Secretaría de Gobernación promover en las entidades
federativas la promulgación de leyes similares.

1 Javier Dondé Matute. Investigador de la Universidad Autónoma de Tlaxcala e investigador invitado del

INACIPE.


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Ponderación de bienes jurídicos y gravedad de las conductas

En la teoría del garantismo penal el bien jurídico tutelado constituye un buen parámetro
para garantizar que el derecho penal mínimo será respetado, pero también para valorar la
gravedad de las conductas delictivas. El artículo 22 constitucional retoma esta idea y
señala que la pena se deberá imponer tomando en consideración la lesión al bien jurídico
tutelado, entre otros factores.

En la Ley no se ve reflejado un estudio sobre la afectación a los bienes jurídicos por los
que se otorga este beneficio; pero tampoco se consideran conductas menos graves que
también pudieron haberse incorporado a la ley. Por ejemplo, se excluyen los delitos contra
la integridad física, pero ¿no sería pertinente incluir lesiones que tardan menos de 15 días
en sanar (Código Penal Federal, artículo 289)? También pudiera pensarse en otros delitos
como las amenazas y cobranza extrajudicial ilegal (Código Penal Federal, arts. 282 – 284
bis) o varios de los delitos contra la administración de justicia.

Igualmente, si se va a incluir el robo simple en la Ley, en un sentido de congruencia,

deberían considerarse otros delitos patrimoniales, como el fraude, abuso de confianza,
extorsión, despojo o daño en propiedad ajena. Esto en las mismas condiciones que el
robo, que no medie violencia contra las personas.

De igual manera, el único delito político que se menciona expresamente es la sedición,

pero podría incorporarse la rebelión, motín o sabotaje; también otros delitos de corte
represivo como desobediencia y resistencia de particulares o quebrantamiento de sellos.


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Se mencionan algunos ejemplos, pero solo para destacar que es importante una
ponderación de los bienes jurídicos más profunda para ampliar la lista de delitos que
pueden ser objeto de la amnistía.

Además de los bienes jurídicos hay otros factores que pueden tomarse en cuenta para
graduar la gravedad y la pertinencia de la amnistía. Otro criterio que se puede emplear es
el de los delitos culposos. ¿Tiene sentido conservar en prisión a una persona que cometió
un delito por imprudencia o falta de cuidado? Hay doctrinarios que incluso proponen la
destipificación de estos delitos argumentando que no son susceptibles de la reinserción
social. Las posibilidades de que una persona que comete un delito culposo reincida son
muy bajas; ya que no tuvo la intención de cometer la conducta. Lo único que puede
exigírsele en términos de reinserción social es que tenga más cuidado con sus conductas
y que no eleve el riesgo de cometer un delito con sus comportamientos. La escasa utilidad
de los delitos culposos se encuentra reflejada en varios códigos penales que restringe los
casos en los cuales éstos son penalmente relevantes mediante un listado limitativo.

Dentro de este mismo ejercicio, pudiera pensarse, si bien no en una derogación de las
conductas delictivas, sí en una reducción de penas. Este análisis también sería apropiado
de conformidad con la tutela del bien jurídico y la gravedad de la conducta.


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Falta de proyección a largo plazo

La amnistía va dirigida a las personas que se encuentran en prisión, tiene una orden de
aprehensión pendiente de aplicarse o están siendo procesadas; pero no hay una
prohibición para que otras personas que cometan posteriormente estas conductas no sean
procesadas y sentenciadas; replicándose la misma injusticia que se trata de corregir con
esta ley. El día de mañana otras personas ocuparan los espacios en las prisiones que
quienes ahora son amnistiadas.

La única manera de asegurarse que estas injusticias no se vuelvan a cometer es mediante

un proceso de derogación de los tipos penales de las leyes penales para detectar delitos
que son contrarios a los principios de una sociedad democrática (bien jurídico tutelado,
principio de legalidad penal, culpabilidad, no discriminación). Si una conducta se
destipifica, se incluye a las personas que están actualmente contempladas por la Ley; pero
también nos podemos asegurar que no se volverán a aplicar estos delitos. No se volverán
a cometer las injusticias que busca corregir la Ley.

De una forma muy tímida el artículo quinto transitorio de la Ley de Amnistía señala que se
hará una revisión de los delitos “con la finalidad de valorar la vigencia de sus elementos
configurativos”. Este análisis parece correcto en los delitos contra la salud, donde se
puede excluir el caso de las personas que son utilizadas para transportar sustancias
prohibidas y otros casos donde hay un abuso de personas en una situación de
vulnerabilidad. Pero la frase empleada no apunta hacía una eliminación de los delitos,
solamente alude a su reconfiguración; en cuyo caso el efecto sería muy limitado.


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Solicitud de la amnistía

La persona interesada en obtener una amnistía debe solicitarla. La idea de esta ley es
favorecer a las personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad.
Precisamente son personas que están en esa desventaja frente a la maquinaria judicial
del Estado las que han sido procesadas o sentenciadas por estos delitos. Ahora la Ley
pretende que superen esa desigualdad y promuevan su proceso de amnistía. Si no lo
hacen o la autoridad no les da respuesta en cuatro mesas entonces no procede el
beneficio. Esto requiere de un sistema penitenciario ejemplar en donde las personas
hayan superado las circunstancias que las tienen en el encierro; una defensoría pública
preparada, con capacidad, recursos suficientes y dispuesta a iniciar los procesos o un
endeudamiento para conseguir un abogado particular que lleve el caso. Es muy probable
que organizaciones de la sociedad civil retomen algunos casos, pero aun éstas no podrían
representar a un número considerable de personas que necesitan de su ayuda.

El proceso que se adoptó está claramente influenciado por los mecanismos de transición
de Sudáfrica. Para asegurarse que no hubiera impunidad por crímenes internacionales
como el Apartheid, se optó por iniciar las investigaciones y una vez judicializado el caso,
la persona acusada podía solicitar la amnistía ante una comisión.

El sistema es parecido, pero en el caso mexicano no hay necesidad de impedir que una
amnistía genere impunidad. Las personas a las que va dirigida la Ley ya cuentan con
orden de aprehensión, están siendo procesadas o ya fueron sentenciadas; no hay
impunidad posible en estos supuestos. No parece haber objeción alguna para que la
amnistía se otorgue de oficio; sin necesidad de que la solicite la persona afectada. Así
ocurren en la inmensa mayoría de las amnistías que se han promulgado en otros países y
en México.


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Adicionalemente, el artículo 73, fracción XXII le otorga al Congreso de la Unión la facultad

de otorgar amnistías por delitos federales. Con este esquema sería el Ejecutivo Federal,
a través de la Comisión, quien toma la decisión Incluso la intervención de los jueces
federales para revisar la determinación de la Comisión no subsana esta irregularidad; ya
que el Poder Judicial de la Federación tampoco está facultado para otorgar amnistías.
Este esquema parece más bien un indulto encubierto.

Violaciones al Debido Proceso

En el ámbito procesal también hay algunas cuestiones que apuntar. Resulta curioso que
la única violación al debido proceso que puede ser motivo de la amnistía es el supuesto
una persona de un pueblo o comunidad indígena que hay sido condenada en violación a
su derecho a un interprete o defensor con “conocimiento de su lengua o cultura”.

Es verdad que se trata de un supuesto que debe atenderse; ¿pero es el único? Hay un
sinfín de violaciones a los derechos humanos que pudieran ameritar una amnistía. Basta
con echar un vistazo al artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos para
encontrar los casos más prominentes del proceso penal. Sin embargo, hay un supuesto
que debe destacarse: el caso de la tortura.

Las personas que han sido torturadas han sido víctimas de una de las más graves
violaciones a los derechos humanos. ¿No merecen ser beneficiadas por una amnistía?
Actualmente, el criterio es que solamente en los casos en los que la tortura cumple su
cometido y de ella se obtiene una confesión anula un proceso penal. Si una persona
resiste y no se autoincrimina entonces se excluye la prueba, pero el proceso continúa. La
propuesta es que por el simple hecho de cometer tortura el Estado pierde el privilegio de
usar el poder punitivo. En el contexto de la amnistía esto se puede corregir otorgándole la
posibilidad beneficiarse con el simple hecho de que haya comprobado la comisión de la
tortura por agentes del Estado.


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Resumen final

La Ley de Amnistía parte de una buena intención; ya que busca corregir algunas injusticias
dentro del sistema penal. Pero la clave se queda corta ante la cantidad de casos que
pudieron incluirse. Incluso, hay una doble victimización al exigir que la persona inicie la
petición de amnistía.

También se detectan algunas incongruencias a la luz del garantismo penal y la debida

sistematización de las conductas y delitos que pudieran ser objeto de la amnistía. Esto sin
mencionar que en algunos casos hay violaciones a la Constitución Federal que pudieron
haberse evitado con una mecánica distinta.

Entonces ¿qué valor tiene la Ley? Puede verse como un primer reconocimiento formal por
parte del Congreso de la Unión y el Ejecutivo Federal de que el sistema penal mexicano
está viciado. Aunque hay avances importantes como la incorporación del sistema
acusatorio, la parte sustantiva del Derecho penal ha quedado intocada. Como se ha
expuesto, esta Ley es insuficiente, pero puede ser que sea el catalizador de un debate en
torno a los delitos que quedó pendiente después del cambio en el sistema de
enjuiciamiento. En ese sentido, debe verse como un instrumento informador de política
criminal.