AUSENCIA

Artículo 49.- Declaración judicial de ausencia

Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido, cualquiera que tenga
legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia.

Es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se
encuentre la mayor parte de sus bienes.

El numeral 49, que se ubica en el Capítulo Segundo del Título Sexto, es el primero de doce artículos
dedicados a regular todo lo relacionado con el ausente. A diferencia de la desaparición, que
responde a una circunstancia de hecho, la ausencia debe estar precedida de una expresa
declaración judicial. En el primer caso, o sea en el de la desaparición, el juez sólo comprueba que la
persona no se halla más en el lugar del domicilio y que se carece de noticias en torno a su paradero,
así como verifica que no tiene representante con facultades suficientes. La desaparición no se trata,
por ende, del caso de alguien que simplemente está lejos, en otro lugar, sino de una persona cuya
ubicación es incierta, desconocida. Ello, como se apreció al comentar el artículo 47, da lugar
solamente a la designación por el juez de un curador interino encargado de adoptar medidas
cautelares y urgentes en torno a su patrimonio y a velar por sus intereses, mientras dure la
incertidumbre en torno al paradero de la persona del desaparecido.
La ausencia requiere de una expresa declaración judicial que tiene como importante consecuencia la
entrega de la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos
al tiempo de dictarla. La declaración de ausencia presupone la previa existencia de dos elementos.
De una parte, que se presente el caso de una desaparición, es decir, de una situación de hecho. De
la otra, el transcurso del tiempo que, en este caso, es de dos años contados a partir de la última
noticia que se tuvo del desaparecido.

La declaración judicial de ausencia, como se ha notado, tiene como efecto que el juez al dictarla
otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos, es
decir, a las personas indicadas en el artículo 724 del Código. Nos referimos a los hijos y demás
descendientes, a los padres y demás ascendientes, y al cónyuge. El patrimonio, en este caso, es
manejado normalmente por un administrador común, el que está autorizado, previa la reserva que
debe constituirse según lo dispuesto en el segundo apartado del artículo 51, a distribuir entre los que
serían los herederos forzosos del ausente los saldos disponibles de los frutos de sus bienes. El juez,
en situación de notoria necesidad o utilidad, puede aun autorizar al administrador judicial a enajenar
o gravar los bienes del ausente en la medida de lo indispensable.

Para que medie declaración judicial de ausencia se requiere, según el texto del artículo, el transcurso
de dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido. Es un lapso prudente -ni excesivo
ni breve- dentro del cual puede ocurrir que se extinga la incertidumbre creada, ya sea con la
presencia del desaparecido en el lugar de su domicilio o, al menos, a través de noticias indubitables
en cuanto a su existencia y paradero.

Para la declaración de ausencia no es requisito legal previo el que se haya procedido de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Código, es decir, a la designación de curador
interino de los bienes. Basta para el efecto la comprobación del hecho del transcurso de dos años
desde que se tuvo la última noticia del desaparecido.
El juez del último domicilio del ausente, o el del lugar en que se encuentren sus bienes, es el
competente para proceder a la declaración de ausencia. Cualquier persona que tenga legítimo
interés, o el Ministerio Público, pueden solicitar dicho pronunciamiento. La intervención de oficio del
Ministerio Público se justifica en la medida que existe un interés social de por medio. A la sociedad
jurídicamente organizada compete, a falta de personas que exhiban legítimo interés, el cautelar los
derechos y bienes de un miembro de la comunidad que, al haber desaparecido, es considerado
judicialmente ausente.

El presente artículo tiene como antecedente el numeral 49 del Código Civil italiano.
El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 310, de 12 de noviembre de 1984, señala que la solicitud a la
que se contrae el artículo bajo comentario se tramita con observancia de los artículos 1272 y 1283
del Código de Procedimientos Civiles en cuanto sean aplicables.

Artículo 50.- Posesión temporal de los bienes del ausente

En la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la posesión temporal de los bienes del
ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla.

Si no hubiere persona con esta calidad continuará, respecto a los bienes del ausente, la curatela
establecida en el artículo 47.

Al artículo 50 representa una novedad en la legislación nacional en cuanto prescribe otorgar

posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos en el
momento de dictarse la declaración judicial de ausencia.
La solución adoptada en este precepto, diversamente a lo prescrito en el artículo 50 del Código Civil
italiano, no significa la apertura del acto de última voluntad del ausente, ya que ello ni se ajustaría a
una buena sistemática ni, de otra parte, cabría dicha apertura sucesoria sin que existiese muerte
cierta o presunta del ausente. Por lo demás, la apertura del acto de última voluntad al par que
dilataría el trámite de declaración de ausencia, en perjuicio de los familiares más cercanos del
desaparecido, podría originar, extemporáneamente, diversos problemas de orden sucesorio sin que
jurídicamente se haya extinguido la personalidad del simplemente ausente. Se trata, por ello, sólo de
establecer que el juez, en el acto de expedir la resolución que declara la ausencia, conceda la
posesión temporal de los bienes del ausente a quienes resultarían ser sus herederos forzosos al
tiempo de dictarse dicha resolución.

A diferencia de lo que dispone el artículo 50 del Código Civil italiano de 1942, la posesión temporal
de los bienes del ausente, según la norma propuesta, sólo ha de concederse por el juez a los
herederos forzosos y no a todos los herederos testamentarios o legítimos. La solución del Código
contempla el interés de aquéllos que forman el núcleo íntimo de la familia, es decir de los que,
presumiblemente, han dependido económicamente del ausente y que, en cierta manera, han
coparticipado de la posesión de sus bienes. Es decir, de aquéllos a quienes la ley concede la calidad
de herederos forzosos y en favor de los cuales el ordenamiento jurídico reconoce, aun en vida del
titular de los bienes, el ejercicio de algunas medidas tendientes a cautelar su derecho expectaticio.

El artículo 50 del Código prescribe que, de no existir personas que puedan acreditar su calidad de
herederos forzosos del desaparecido en trance de ser declarado ausente, se continuará con la
curatela interina a que alude el artículo 47. Es evidente que si no retorna el ausente o no se acredita
representante con facultades suficientes, ni se comprueba su muerte natural, se ha de proceder, a
solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público y según lo dispone el artículo 63, a la
declaración de su muerte presunta.
La norma cautela tanto los derechos expectaticios de presuntos herederos que no tienen calidad de
forzosos como de los simples legatarios. En efecto, el segundo apartado del artículo 51 imputa a los
herederos forzosos, que entran en posesión temporal de la herencia, el deber de reservar una parte
igual a la cuota de libre disposición del ausente.
La norma bajo examen no contempla expresamente el caso que, durante el decurso de la posesión
temporal o provisional de los bienes del ausente, alguna persona pruebe que tenía igualo mejor
derecho que los poseedores el día en que se tuvo la última noticia de la desaparición del ausente. En
esta hipótesis, tal como lo prevé el artículo 55 del Código Civil italiano, el juez incluirá al solicitante
en la posesión, si es que tuviera igual derecho al de los poseedores, mientras que, si su derecho
fuese predominante excluirá a estos últimos de la posesión. En cualquier caso, el solicitante no tiene
derecho a los frutos sino a partir de la fecha de su demanda.

El numeral 50 establece claramente que han de ser considerados herederos forzosos, para los
efectos de la posesión temporal de los bienes del ausente, aquellas personas que tuvieran dicha
calidad en el instante de dictarse la resolución de declaración de ausencia. Son herederos forzosos,
tal como oportunamente se ha precisado, aquéllos designados en el artículo 724 del Código, es
decir, los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge.

El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 310, de 12 de noviembre de 1984, prescribe que la solicitud
prevista en el presente artículo se tramita en la vía incidental. En el caso de inexistencia de
herederos forzosos la solicitud se entenderá con el curador correspondiente.