DERECHO DE AGUAS 2021.

I. ACTORES DEL DERECHO DE AGUAS.

1) Dirección general de aguas

2) Conservador de Bienes Raíces

3) Usuarios de aguas

4) Otros organismos públicos

5) Tribunales de Justicia

6) Presidente de la Republica

7) Organizaciones de usuarios

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE AGUAS

1) El derecho romano de las aguas.

En el derecho romano las aguas eran consideradas bienes públicos. A tal punto, se entendía
que podían usar agua con absoluta libertad, cosa que se vio reforzado por Marciano, quien señaló
que las aguas eran cosas comunes a los hombres. Esto en gran medida, debido a que en la península
itálica existía abundancia de recursos hídricos, en consecuencia, no había problema jurídico.
2) El derecho medieval y moderno
¿Cuándo comienza a cambiar el uso de los recursos hídricos? Cuando se da la regulación
en el derecho medieval español (s. XVI y ss.). Nos interesa esto porque es lo que después se
impondrá en América, así las 7 partidas sostienen que las aguas son comunes a los hombres y las
bestias. Si bien es un texto romanizado, reconoce influencias del derecho musulmán en la
regulación de los recursos hídricos, por cuanto ante la abundancia romana es contrastada con el
revés musulmán: El agua es un bien escaso que debe ser cuidado. Esta influencia se nota, por
ejemplo, en la obligación de cegar un pozo si disminuye el nivel de agua de pozos vecinos y no da
al predio ninguna utilidad (norma del CC). Por esto, es que el derecho español reconoce que en
ciertos lugares el agua es escasa: aquí declara que las aguas son regalías del monarca. Esto es, las
aguas son propiedad del monarca, lo que se traduce en que para extraer recursos en forma exclusiva
se requiere obtener del monarca una “merced de aguas”. El derecho español comenzó a ser
aplicado en las colonias de manera supletoria, sin perjuicio del derecho especial que regulaba el
tema (o sea, el derecho indiano)
Como bien que es el agua, en las colonias de América se aplica, en primer lugar el derecho
común- derecho castellano- (sistemas de regalías) y el derecho indiano que regulaba el cómo se
solicitaba estas mercedes a la autoridad que ejercía jurisdicción. Pero además, es aplicado el derecho
consuetudinario (si sólo si tal no era contrario al derecho común e indiano) Por esto, el derecho de
aguas se forjó en base al derecho consuetudinario, reconociéndose los derechos ancestrales de los
indígenas. Por ejemplo, los incas establecieron un sistema de cuotas en el norte del país,
respetándose este por las autoridades españolas.
 3) El régimen republicano y el Código Civil
En Chile, en 1819 Bernando O’higgins dicta las primeras normas sobre recursos hídricos.
Regula la posibilidad de que la persona pueda tomar una bocatoma de manera extensa, dando a
entender que tenía que pedirse una autorización. Posteriormente aparece la regulación del CC.
Regula el tema siguiendo de cerca las partidas porque señala que los aguas son bienes nacionales
de uso público, regulando también aspectos como las servidumbres y acciones posesorias. Después
del CC se dictan una serie de leyes particulares que regulan varios tópicos.
4) El Código de aguas de 1951 y 1967- 69.
A pesar de que hubo varios intentos-infructuosos- de dictar un texto íntegro que regulará
los recursos hídricos, recién en 1951 se dicta el primer código de aguas, que no altera la tradición
anterior. Agrega un orden de prelación en la asignación de los recursos hídricos, tomando
especialmente en consideración la escasez Así, por ejemplo, se da preferencia para el uso y consumo
de la población, usos agrícolas, mineros e industriales y después, en lo que fuere procedente.
Una de las grandes modificaciones fue en 1965-67 en que se hace una regulación extensa
acerca del uso agrícola, relacionado con la reforma agraria pues se busca dar mayor productividad
al suelo: se expropian terrenos a los latifundistas, les asigna terrenos a los campesinos, pero también
recursos hídricos)
5) El Código de Aguas de 1981 y el mercado de las aguas.
La situación se mantuvo hasta que se dictó el acta constitucional Nº 3 de 1976, primera vez
que el derecho de agua llega a nivel constitucional. La CENC se hizo cargo del agua, a partir del
derecho de propiedad. Señalando que los derechos sobre las aguas constituidos o reconocidos en
conformidad a la ley están reconocidos y amparados por el derecho de propiedad. Así: (i) Refuerza
la titularidad patrimonial que las personas tienen respecto del derecho de aguas, así si alguien se ve
amenazado en su derecho de aprovechamiento se puede recurrir de protección. (ii) La CPR acepta
que se tienen derechos de agua no sólo cuando se constituye por acto de autoridad, sino también
que sean reconocidos por la ley, ergo, aquellos que se reconocen están basados en el derecho
consuetudinario.
Los derechos de agua que se solicitan dan seguridad (otorgados por actos administrativos).
Respecto a los que reconoce la ley, hay que hacer un catastro (en cuanto al volumen de agua por
segundos) para regularizarlos. Así, si alguna comunidad alega derecho de agua por tradición, puede
hacerlo, debiendo pasar al registro nacional de aguas quedando consolidado.
En 1979 surge la necesidad de dictar una nueva normativa respecto del uso y
aprovechamiento de aguas: se dicta una ley para que se dicte un nuevo código de aguas. Por eso,
se dicta un DFL que contiene el actual código de aguas. Este, en todo caso, tiene un problema de
constitucionalidad, por cuanto el “congreso” de aquel año, delega facultades que interfieren en
derechos constitucionales, por cuanto el 19 Nº 24 regula el derecho de propiedad sobre el agua. Es
una cuestión de carácter formal, que ha sido salvada por la dictación de leyes posteriores que, de
alguna manera, han convalidado el código
Ahora bien, este código rompe con la lógica del de 1951:
a) Este código refuerza todas las titularidades- “mercedes”- sobre los recursos hídricos, a
los que se les reconoce protección constitucional.
 b) Esta legislación establece la absoluta libertad, por parte de su titular, en el uso y
disposición de las aguas. El titular si quiere, puede utilizarlo o no. Si lo hace, puede darle el uso que
estime conveniente. Incluso, puede enajenar o transmitir libremente su derecho de
aprovechamiento.
c) En principio, la titularidad y conservación de los derechos de agua es gratuito
d) Asimismo, la autoridad administrativa que otorga los derechos de agua está obligado a
hacerlo si concurre los requisitos legales para tal efecto: (i) que se siga el procedimiento Legal; (ii)
Que existan recursos hídricos suficientes; (iv) que no se afecte el derecho de los antiguos
beneficiarios-titulares del derecho de agua. Está obligado a hacerlo, es una potestad reglada, algo
novedoso que ni siquiera en derecho comparado existe.
Ante ese código, todos pidieron concesiones de agua, hoy en día prácticamente todas las
aguas superficiales ya están pedidas. La lógica tras la concesión es la “virtud del mercado”: crear un
mercado de aguas, pero hay quienes corren con ventajas. Después el mercado dará el valor que
corresponda. Al final se asume el costo final por las transacciones, ya que si el agua fuese barata se
desaprovecharía, no asumiendo el costo de la misma, por tanto, no se es eficiente en el uso de los
recursos hídricos. Pero el propio mercado tiene el germen de su destrucción, y por el tema de
Endesa (que pidió todas las concesiones de agua en el sur de Chile y no las usaba, con tal de evitar
la entrada de nuevos competidores en el mercado de la energía hidroeléctrica) se modificó el código:
se estableció un pago de patente por no uso, que va creciendo conforme pasa el tiempo (esto por
ley 20017 del año 2005) lo que se busca, en definitiva, es que en verdad se utilice el agua, no
abusando por tanto del mercado.
CONCEPTO
En el CA no hay un concepto de agua para esto recurrimos al concepto técnico o sentido natural
y obvio. Siempre será una sustancia compuesta por dos moléculas de hidrógenos y una de oxígeno
(H²0), insípida, incolora e inodora. En la tierra, el agua es lo que tiene mayor presencia, de la cual
el 4% es agua dulce, por lo tanto este 4% es el que se utiliza. El agua cubre el 71 % de la superficie
de la corteza terrestre. Se localiza principalmente en los océanos, donde se concentra el 96,5 % del
total. A los glaciares y casquetes polares les corresponde el 1,74 %, mientras que los depósitos
subterráneos (acuíferos), los permafrost y los glaciares continentales concentran el 1,72 %. El
restante 0,04 % se reparte en orden decreciente entre lagos, humedad del suelo, atmósfera,
embalses, ríos y seres vivos.
CLASIFICACIÓN
En Chile el Código de Aguas hace una clasificación:
A) AGUAS MARÍTIMAS, TERRESTRES Y PLUVIALES (ARTÍCULO 1, CA). Las aguas se
dividen en marítimas y terrestres. Las disposiciones de este código sólo se aplican a las aguas
terrestres. Son aguas pluviales las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales serán
marítimas o terrestres según donde se precipiten. Pluviales: provienen de la lluvia y serán terrestres
o marítimas según donde precipiten. CA sólo regula las aguas terrestres, las marítimas están sujetas
a su regulación propia, en sentido existen concesiones marítimas.
B) AGUAS TERRESTRES, SUPERFICIALES, CORRIENTES, DETENIDAS Y
SUBTERRÁNEAS (ARTÍCULO 2, Código de Aguas). Las aguas terrestres son superficiales o
subterráneas. / Son aguas superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del
hombre y pueden ser corrientes o detenidas. / Son aguas corrientes las que escurren por cauces
naturales o artificiales. / Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o
artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.
Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas.
C) ÁLVEO O CAUCE. Es el lugar donde se encuentran las aguas en sus creces o bajas periódicas,
pueden ser naturales o artificiales. Art 30 CA: Álveo o cauce natural de una corriente de uso público
es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas. Este
suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los
propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere
ocupado por las aguas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, las porciones de
terrenos de un predio que, por avenida, inundación o cualquier causa quedaren separadas del
mismo, pertenecerán siempre al dueño de éste y no formarán parte del cauce del río. Este cauce es
de dominio público, bien nacional de uso público, el cauce más la playa. En principio las aguas que
fluyen también son bienes nacionales de uso público. El agua contenida en un cauce artificial es de
dominio privado. El álveo es delimitado por el Ministerio de Bienes Nacionales.
Sucede que el CC distingue si es navegable o no porque los buques de más de 100 toneladas, si no
es sería privado, cosa que no es así. La diferencia es que si es navegable al álveo lo regula la
subsecretaría de marina. Si no es navegable lo regula la municipalidad. La distinción de la
navegabilidad es para determinar la competencia del aprovechamiento del álveo o cauce.
C) DERRAMES Y DRENAJES (ART. 43, CA).
(i) Derrames
Derrames: Art. 43 CA, agua que se desecha, es abandonada por su dueño, Art. 43 CA: Constituyen
derrames las aguas que quedan abandonadas después de su uso, a la salida del predio. Se presume
el abandono de estas aguas desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace dejación de
ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas.
(ii) Drenajes
Un drenaje implica sacar agua de un terreno inundado. Art. 47 CA: Constituyen un sistema de
drenaje todos los cauces naturales o artificiales que sean colectores de aguas que se extraigan con
el objeto de recuperar terrenos que se inundan periódicamente, desecar terrenos pantanosos o
vegosos y deprimir niveles freáticos cercanos a la superficie. El agua extraída puede será
aprovechada, pero es un acto de mera tolerancia y no produce derecho alguno.
El Art. 54 CA establece una regla: El uso por terceros de derrames o drenajes, no constituye
gravamen o servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que
no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción. ¿Se podría constituir derechos de agua
sobre esto? La doctrina dice que no, porque son actos de mera tolerancia. Ahora, la DGA otorgó
derecho de aguas respecto de un derrame. Paso que después de eso el dueño no podía cambiar el
ducto. El tema es que el señor no tiene garantizada la cantidad de agua del derrame, por lo que si
es un proceso previo, se aprovechan esta agua no se puede quejar, porque no hay una obligación.
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS
A) NORMAS GENERALES Y ESPECIALES
Se ha discutido, si son muebles o inmuebles conforme al CC, se aplican el 565, 567 y 590. Art. 565
CC: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que
consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas. Art. 567 CC: Muebles
son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los
animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas. Exceptúense las que siendo muebles por naturaleza se reputan
inmuebles por su destino, según el artículo 570. Art. 590 CC: Son bienes del Estado todas las tierras
que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. Tema zanjado por
la ley 2.139, de 1908, que regula las asociaciones de canalistas. El CA de 1951, también señala lo
mismo.
Finalmente, nuestro CA actual también lo entiende así, Art. 4 CA: Atendida su naturaleza, las aguas
son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmueble. Art.
5 CA: Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código.
B) DEL DOMINIO DE LAS AGUAS
¿De quién son las aguas?, ¿se puede tener dominio sobre ellas? Especialmente de la que corre. El
agua en su cauce natural no puede ser objeto de propiedad salvo que fuera especificada
extrayéndola., por lo tanto, el agua que está en su cauce natural en principio no puede ser objeto
de dominio privado. Las aguas son bienes nacionales de uso público de acuerdo a lo establecido en
el 595 CC y 5 CA. Pertenecen a la nación toda, no hay titularidad individual, sólo son bienes
nacionales de uso público las que están en su cauce natural, no hay dueños respecto del los bienes
nacionales de uso público. El tema no es quien es el dueño, sino quién administra el recurso. Así,
una persona desde que produce su aprovechamiento del agua se especifica el recurso y así se hace
dueño de esto. La extracción en base a un derecho de aprovechamiento, privatización de las aguas.
En caso de pozos, corresponde al dueño del terreno según el CA. La doctrina dice lo contrario,
pero la ley le otorga un derecho de agua sin el trámite, por el sólo ministerio de la ley.