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TIPO PENAL: Los hechos que subsumen en el tipo penal previsto y sancionado en
el Art. 173 del Código Penal que señala: “Violación sexual de menor de edad.- El
que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad: 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena
será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco”, determinándose el
ilícito penal a la acreditación de la existencia del delito y la responsabilidad del
autor con el Acta Fiscal del 29 de setiembre de 2009 en el Instituto de Medicina
Legal de la Ciudad de Arequipa
1.4. CONSIDERACIONES DEL HECHO DELICTUOSO:
1.4.1. EN LA LEGISLACIÓ N NACIONAL Y COMPARADA
1.4.1.1. LEGISLACIÓ N NACIONAL
Violación sexual de menores según el Nuevo Código Procesal penal.
Violación sexual de menores
Delitos sexuales
• Bienes jurídicos personales
• Libertad personal y sexualidad Libertad e indemnidad sexuales
• Ordenamiento de los delitos sexuales
• Cópula o acto análogo como elemento diferenciar entre violaciones y
atentados contra el pudor
• Modalidades de violación sexual, pueden ser por: Coacción, alevosía,
aprovechamiento de la condición de la víctima o de su situación de dependencia y
engaño.
• Atentados contra el pudor en agravio de menores y mayores de 14 años.
• Proxenetismo, usuario cliente, trata de personas.
Conducta.
La conducta consiste en introducir por vía vaginal o anal cualquier elemento o
instrumento distinto al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea
cual fuere el sexo del ofendido4.
Tipicidad.
Esta se presenta, cuando el sujeto activo por medio de la violencia física o moral
realice copula con persona de cualquier sexo; o cuando introduzca por vía anal o
vaginal cualquier objeto distinto al miembro viril, por medio de la violencia física o
moral, sea cual fuere su sexo del ofendido.
Atipicidad.
Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente señalados por
la ley.
Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos. Cuando se
realice el ilícito supuestamente por violencia moral, pero en realidad no haya
concurrido en su ejecución de la misma.
Cualquier otro comportamiento o realización de actos sexuales que no constituya
cópula será atípico de violación, aunque pueda ser conducta típica de otro delito,
como el de atentados al pudor
Antijuridicidad.
Menores de edad. En torno a los menores de edad, algunos penalistas han optado
por estimarlos como inimputables, considerándolos de esta forma al igual de los
individuos que padecen algún trastorno mental.
Se hace una excepción, en cuanto a los individuos que por su real minoría de
edad (infantes) no son capaces de comprender sus actos.
Acciones libres en su causa Las acciones libres en su causa se presentan cuando
el sujeto activo, para lograr su acción delictiva, voluntariamente se coloca en algún
estado de inimputabilidad, por ejemplo, drogándose, pero como este estado ha
sido provocado por él mismo, resulta imputable.
Inimputabilidad
La incapacidad. Se presenta en aquellas personas que por su mínima edad no
pueden discernir del bien o del mal, es decir, no saben cuál será el resultado de
sus acciones.
Trastorno Mental Transitorio. Se presentará en el delito de violación, cuando es
cometido por un sujeto con alguna enfermedad psicológica eventual, que le impida
actuar con voluntad. Esto es, cuando el sujeto actúa ilícitamente, pero bajo una
situación extraordinaria de enfermedad mental, por la cual no es capaz de saber el
alcance de sus actos, guiándose por los impulsos o instintos.
Falta de salud mental. Cuando el agente del delito sufre algún trastorno
permanente en su psique.
Punibilidad.
Diversas penalidades La violación es uno de los delitos que señalan penalidades
diferentes, según el tipo de violación:
Genérica o propia.
Equiparada (por instrumento distinto del miembro viril) Equiparada, ficta o
impropia.
Comprender o resistir sin violencia, Equiparada, ficta o impropia con violencia.
Tumultuaria (dos o más sujetos) Cometida por parientes.
Pena accesoria. Pérdida de la patria potestad y la tutela (en el caso de parientes),
o destitución del cargo o empleo o suspensión por cinco años en el ejercicio de
dicha profesión.
CAPITULO II
DESARROLLO DOCTRINARIO DEL TEMA
2.1. Configuración del ilícito penal - Tipicidad
La tipicidad es la operación mediante la cual un hecho que se ha producido en la
realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la
Ley penal. La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio
nullum crimen sine lege. La tipicidad incluye un aspecto objetivo -sujetos, bien
jurídico, acción típica, relación de causalidad, imputación objetiva, elementos
descriptivos y normativos- y un aspecto subjetivo -dolo y culpa.
Tipo penal
Es la descripción de la conducta prohibida establecida por el legislador en el
supuesto de hecho de una norma. La tipicidad es la adecuación de la conducta al
tipo penal. El tipo penal es un instrumento legal y de naturaleza descriptiva que
tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente
relevantes.
EL PRESENTE CASO TRATA SOBRE DELITO DE VIOLACIÓ N SEXUAL
DE MENOR DE EDAD QUE SE ENCUENTRA TIPIFICADO EN EL ART. 170 DEL
CÓ DIGO PENAL.
Que es la violación sexual
Una violación se concibe como una la relación sexual forzada con una persona
que no ha dado su consentimiento. Puede involucrar fuerza física o amenaza de
fuerza. También puede darse contra alguien que es incapaz de resistirse. Por
ejemplo, una violación sexual contra menor de edad, que físicamente y
emocionalmente están en desventaja frente al agresor.
La violencia típica
Siguiendo a Carlos Vásquez, el delito de violación sexual se constituye como la
realización del acto sexual mediante violencia o amenaza, por lo tanto, lo que se
castiga no es la cópula en sí, sino el empleo de esos medios. Sin embargo, no
toda violencia reúne la calidad de típica según el artículo 170 del Código Penal;
deberá reunir ciertos requisitos para ser considerada como tal.
Por violencia se entiende la fuerza física ejercida sobre una persona con la
finalidad de practicarle el acto sexual. No es indispensable que sea irresistible,
pero sí suficiente para el logro del fin perseguido, ejemplo, la víctima que es
agredida por un grupo de sujetos, sabe de su situación de inferioridad, incluso de
que su resistencia en tal situación será inútil, por lo que optará por disminuir su
resistencia o, en todo caso, no oponer resistencia alguna ante el temor de males
mayores y quizá irreparables. Esto no nos faculta para pensar que en tal caso no
habrá violación por no haberse presentado fuerza suficiente. Desde este punto de
vista, sobre el uso de la violencia se presentan dos posibilidades: el empleo de vis
absoluta, convirtiendo a la víctima en un mero objeto en manos del agente, o
cuando se emplea violencia, pero con la amenaza (en el sentido de peligro) de
que a mayor resistencia de la víctima mayor será la energía que aplicará el
delincuente. Asimismo, como dice el autor, que no se exige la continuidad del
empleo de la violencia con la fuerza, hasta la consumación del delito, porque el
sujeto pasivo puede, de alguna manera, consentir el acto sexual para evitar males
de mayor intensidad.
La violencia debe estar dirigida a la persona de la víctima, no constituyendo
violencia típica, la ejercida contra objetos que impidan u obstaculicen al agente
llegar hasta el sujeto pasivo que se opone a la violación, ejemplo, romper la puerta
del dormitorio de la mujer a quien se va a imponer el acto sexual; ni la ejercida
contra terceros, ejemplo, el agente golpea al novio de la víctima que se opone a la
violación.
En el delito de violación, la violencia presupone a un sujeto pasivo que se
encuentre dotado plenamente de sus facultades psíquicas para comprender la
pretensión del agente y decidirse por la negativa, y de sus capacidades físicas
para materializar su decisión contraria al acto sexual. Por consiguiente, la violencia
se concreta contra la materialización de los actos oponentes a la imposición del
coito por el sujeto pasivo, constituyéndose de este modo el binomio violencia-
resistencia.
La amenaza típica
La amenaza se entiende como el anuncio de un mal grave e inminente o de un
daño injusto que infunde miedo a la víctima produciéndole una inhibición de su
voluntad, lo que conlleva a que ésta realice lo que el intimidador quiere. Se
produce, entonces, una alteración en el proceso normal de motivación.
La amenaza típica debe reunir ciertas condiciones. De esta manera, la amenaza
debe ser grave, es decir que el mal que se anuncia debe ser de tal entidad que
infunda temor a la víctima. La gravedad de la amenaza exigida por el tipo no debe
ser solamente valorada usando exclusivamente criterios generales y abstractos,
sino por el contrario, deben utilizarse como puntos de referencia las circunstancias
que rodean al sujeto pasivo para considerar si la amenaza reúne la calidad de
grave, ya que lo que puede constituir una amenaza intrascendente para alguien,
puede revestir gravedad para otro, ejemplo no es lo mismo amenazar la cosecha,
único sustento de una viuda y sus hijos; que emplear dicha amenaza con una
hacendada que cuenta con miles de hectáreas. Por consiguiente, la amenaza
debe reunir cierta gravedad, pero sin dejar de lado las circunstancias antes
mencionadas, que rodean a la víctima.
2.2. Responsabilidad Objetiva del Delito – Culpabilidad
En derecho penal se asigna al concepto de culpabilidad una triple significación que
conviene distinguir desde el primer momento para evitar confusión y polémica
inútiles en relación con el contenido que hay que darle a este principio.
- Por un lado, la culpabilidad como fundamento de la pena se refiere a la cuestión
de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico, es decir,
prohibido por la ley penal con la amenaza de una pena. Para ello se exige la
presencia de una serie de elementos (capacidad de culpabilidad, conocimiento de
la antijuridicidad, exigibilidad de la conducta) que constituyen los elementos
positivos del concepto dogmático de la culpabilidad. Basta la falta de cualquiera de
estos elementos específicos de la culpabilidad para que no pueda imponerse una
pena. El fundamento material común a esos elementos es bastante discutido e
incluso es preferible hablar de “responsabilidad” en lugar de “culpabilidad” para
denominar la categoría en la que ubicar sistemáticamente estos elementos, pero,
en todo caso, es hoy doctrina dominante la necesidad de presencia de estos
elementos para poder imponer una pena.
Por otro lado está la culpabilidad como elemento de la determinación
o medición de la pena. Aquí ya no se trata de fundamentar el sí, sino de
determinar el cómo de la pena, su gravedad, su duración; en una palabra, la
magnitud exacta que, en el caso concreto, debe tener una pena cuya imposición
ha sido ya fundamentada. En este caso se asigna a la culpabilidad una función
sobre todo limitadora, que impida que la pena pueda ser impuesta por debajo o
por encima de unos límites que vienen
impuestos por la idea misma de la culpabilidad, además de por otros criterios
como la importancia del bien jurídico protegido, los fines preventivos.
En todo caso parece hoy fuera de discusión en el moderno Derecho Penal que la
pena tanto en su fundamento, como en sus límites, depende del grado de
participación o responsabilidad subjetiva del sujeto en la realización del delito y
que si ésta falta, no sólo cuando no hay dolo o imprudencia respecto al resultado
delictivo, sino también cuando el sujeto carece del grado de desarrollo mental
necesario, desconoce que el hecho estaba prohibido o no le era exigible otro
comportamiento, carece de sentido imponer una pena ya que la norma penal no
puede desarrollar la función motivada que la caracteriza.
Para la imposición de una pena, principal consecuencia jurídica penal del delito,
no es suficiente con la comisión de un hecho típico y antijurídico. Como se deduce
de algunos preceptos del Derecho Penal vigente en cualquier país civilizado, la
comisión de un hecho delictivo, en sentido de un hecho típico y antijurídico, no
acarrea automáticamente la imposición de una pena al autor de ese hecho.
Existen determinados casos en lo que el autor de un hecho típico y antijurídico
queda exento de responsabilidad penal. Ello demuestra que junto a la tipicidad y la
antijuridicidad, son también necesarios para la imposición de una pena.
2.3. Objeto materia del delito
De acuerdo a la concepción jurídica, el objeto materia del delito, comprende el
acto sexual a toda actividad libidinosa en la cual existe intervención de los
genitales del agente, que pueda representar el coito o una forma degenerada de
éste. Rechazamos esta posición, por cuanto, constituyéndose el Derecho como un
regulador de las relaciones sociales, esta concepción no recoge la realidad social
y, específicamente, la naturaleza del acto sexual, el cual implica necesariamente
la penetración del pene en la vagina. Según la concepción jurídica, cometerá delito
de violación la mujer que obligue a otra persona a introducirle los dedos en la
cavidad vaginal.
2.4. La ilicitud del comportamiento delictual - antijurídica
Peña Cabrera, sostiene que la esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la
ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización
de la acción. En la medida que no se dé esa ofensa al bien jurídico, no podrá
hablarse de antijuricidad, por más que aparente o formalmente exista una
contradicción entre la norma y la acción. Si bien el concepto de “antijuridicidad”
tiene el respaldo de la tradición jurídica, es conveniente una revisión sobre los
alcances, más aún cuando el autor descubre que en realidad no es un concepto
jurídico24. En este artículo se reflexiona sobre las conductas humanas ínter
subjetivas consideradas como “antijurídicas” como es el emblemático caso de la
definición que, al nivel de la doctrina penal, se hace del “delito” y su uso en el área
de la responsabilidad civil o derecho de daños, aunque no sea ésta la única
situación a la que se suele designar como tal. La antijuridicidad es la conducta
prohibida por el derecho, es penalmente antijurídica una conducta cuando no
constituye acto permisivo o justificado por la ley penal. Por ejemplo: la legítima
defensa. La antijuridicidad es pues, el choque de la conducta con el orden jurídico,
entendiendo no sólo como un orden normativo y de preceptos permisivos. El
método según el cual se comprueba la presencia de antijuridicidad consiste en la
constatación de que la conducta típica (antinormatividad) no está permitida por
ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte de orden
jurídico (no solo en derecho penal) sino también en lo civil, comercial,
administrativo, laboral, etc.,La esencia de la antijuridicidad es, por consiguiente, la
ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización
de la acción. En la medida que no se dé esa ofensa al bien jurídico, no podrá
hablarse de la antijuridicidad, por más que aparente o formalmente exista una
contradicción entre la norma y la acción.
2.5. Bien jurídico tutelado
Con el delito de violación sexual sobre menor se pretende proteger la indemnidad
o intangibilidad sexual de los menores de edad. Sobre este punto Monge
Fernández señala “Con base en el concepto de indemnidad sexual, la protección
de menores e incapaces está orientada a evitar ciertas influencias que inciden de
un modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los
menores, para que cuando sean adultos puedan decidir en libertad sobre su
comportamiento sexual”25 De ahí que el fundamento de la protección que hace la
ley, a los menores de edad frente a estos abusos sexuales es por su inmadurez
psico-biológica.
Así Peña Cabrera señala “El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez
psico-biológico de los menores de edad, situación que los coloca en la
incapacidad de controlar racionalmente su conducta sexual. De allí que la ley
prescribe la completa abstención”.
Lo precitado, también es corroborado por el distinguido maestro español Francisco
Muñoz Conde “en el caso de los menores de edad, el ejercicio de la sexualidad
con ellos se prohíbe en la medida que puede afectar al desarrollo de su
personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o
su equilibrio psíquico en el futuro”.
2.6. Agravantes del delito de violación sexual
Dentro de los que corresponde a Delitos contra la libertad sexual, “El que con
violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena será no menor de
doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: Si la
violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. Si para la ejecución
del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular
autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente,
cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción
o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de
servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador
del hogar. Asimismo, cuando sean cometidos por personal perteneciente a las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o
vigilancia privada, en ejercicio de su función pública, si el autor tuviere
conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave o si
el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la
víctima”.
Con la presencia del titular del Juez del segundo juzgado de investigación
preparatoria de Arequipa, y con el especialista de audiencia abogado Mauro
Fermín Díaz Ccuno, como sigue: “.en la ciudad de Arequipa, siendo las 12:00
horas del día 14 de MARZO del 2011, en la sala de Audiencias del Segundo
Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa dirigida por el Magistrado
Carlos Mendoza Banda, se realiza la AUDIENCIA DE DE CONTROL DE
ACUSACION, en el proceso seguido en contra de REY DAVID ALVIS CARRILLO,
por la presunta comisión del delito de VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE
EDAD, tipificado en el artículo 173.2º del Código Penal, en agravio de R.M.A.H.;
con la acreditación del FISCAL Jorge Eduardo Peña Aranibar y del ABOGADO
DEL IMPUTADO: José Alvaro Ticona Salas” (Sic). Que a continuación se realiza el
debate con la grabación del audio, cabe resaltar que el abogado del imputado
realiza su pedido de sobreseimiento lo cual está registrado en audio; asimismo el
juez solicita a la defensa la ubicación de sus medios de descargo. Y con la
resolución Nº 6 del 14 de Marzo de 2011 el juez resuelve declarar INFUNDADO el
pedido de sobreseimiento planteado por la defensa técnica del ciudadano REY
DAVID ALVIS CARRILLO a quien se le imputa la presunta comisión de delito de
violación de la libertad sexual en agravio de la menor de edad.. Con la resolución
número 7 del mismo día de los corriente el juez declara el AUTO DE
ENJUICIAMIENTO, “(…) “Resuelve: dictar auto de enjuiciamiento contra REY
DAVID ALVIS CARRILLO, como presunto autor del delito contra la Libertad Sexual
en la modalidad de Violación de la Libertad Sexual de menor de edad, previsto en
el artículo 173° inciso 3 del Código Penal en agravio de la menor de iniciales
R.M.A.H., quien ha sido acusado por el segundo Despacho de Investigación de la
Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ilo, por la presunta comisión del delito de
VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL previsto y penado en el artículo 273
numeral 2 del código penal en agravio de la menor de 11 años de edad de
iniciales H.C.M.G. Finalmente, CONCLUSIÓN: siendo las 13:24 horas con dos
minutos de la tarde se da por terminada la audiencia y por cerrada la grabación del
audio procediendo a firmarla el señor Juez y especialista de audiencia, encargada
de la redacción del acta, como lo dispone el artículo 121 del Código Procesal
Penal.
SENTENCIA
Imputado: REY DAVID ALVIS CARRILLO
Delito: Violación Sexual de menor de edad mayor de 10 años y menor de 14 años
Agraviada: R.M.A.H.
SENTENCIA
VISTOS Y OIDOS:
En la Audiencia Pública de Juicio Oral, realizada en la Sala de Juzgamiento de
Arequipa.
FALLA:
CONDENANDO a REY DAVID ALVIS CARRILLO, cuyas generales de ley han
sido precisadas anteriormente como autor y responsable del delito contra la
libertad sexual en la modalidad de Violación Sexual de menor de edad, previsto en
el primer párrafo inciso dos del artículo 173 del Código Penal, con la agravante del
último Párrafo del citado artículo, en agravio de la menor de iniciales R.M.A.H
En tal virtud se le IMPONE QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD EFECTIVA, con el carácter de efectiva, pena que cumplirá en el
establecimiento penitenciario que designe el INPE, para lo cual cursamos los
oficios de su propósito una vez firme que sea la presente.
SUSPENDEMOS. - La ejecución provisional de la presente sentencia, conforme lo
señalado en el artículo 402°.2 del Código Procesal Penal y se impone al
sentenciado las siguientes restricciones.
- Concurrir al despacho de la Fiscalía a cargo del caso a fin de dar cuenta sobre
sus actividades el primer día hábil de cada mes.
- No se ausentará del País ni de la localidad de su domicilio.
Se precisa en caso el sentenciado incumpla cualesquiera de estas reglas de
conducta se le aplicara el apercibimiento de revocarse la suspensión de la
ejecución provisional de la sentencia.
FIJAMOS. - El monto de la reparación civil en la suma de DIEZ MIL NUEVOS
SOLES, que pagara el sentenciado a favor de la agraviada.
EXONERAMOS. - Al acusado de costas procesales.
MANDAMOS. - Conforme al artículo 178-A del Código Penal, se someta al
sentenciado a un examen psicológico a efectos de determinar su tratamiento
terapéutico.
MANDAMOS. - Que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se
remita copias certificadas de la misma a los Registros Judicial y Central de
Condenas y demás pertinentes para fines de su registro.
CONSIDERANDO:
1.- DECLARAMOS FUNDADA la apelación interpuesta por la defensa técnica del
sentenciado
2.- REVOCAMOS: La sentencia s/n de fecha treinta de junio del dos mil once,
corrientes a fojas treinta y dos y siguientes que por mayoría declaro a REY DAVID
ALVIS CARRILLO, AUTOR del delito de violación de la Libertad Sexual en la
modalidad de violación de menor de edad, previsto en el Artículo 173° primer
párrafo inciso 3° del Código Penal en agravio de la menor de iniciales R.M.A.H., se
le impuso quince años de pena privativa de la libertad con carácter de efectiva,
suspendiendo la ejecución provisional de la sentencia bajo restricciones
3.- DECLARAMOS: ABSUELTO POR DUDA al sentenciado REY DAVID ALVIS
CARRILLO de la comisión del delito de Violación de la Libertad Sexual en la
modalidad de violación de menor de edad, previsto en el artículo 173° primer
párrafo inciso 3° del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales R.M.A.H,
en consecuencia se dispone el archivo definitivo del presente proceso y la
cancelación de los antecedentes penales y otros que pudieran haberse generado,
en lo demás que contiene. Sin costas de la instancia. Y lo devolvemos. TOMESE
RAZON Y HAGASE
SABER.
AUTO DE ARCHIVAMIENTO
ANULACIÓ N DE LOS ANTECEDENTE