Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 1

Los elementos del tipo del injusto

Los casos propios de la materia “teoría” del delito, “teoría del delito”, plantean siempre una
pregunta uniforme: ¿hay hecho punible? Para responder a la pregunta, propia del Derecho Penal, de si
un cierto hecho punible. La teoría del delito se edifica sobre los pilares del principio de legalidad
(nullum crimen nulla poena sine lege), por un lado, y el principio de culpabilidad (nullum crimen nulla poena sine
culpa), por otro. Para arribar a una mayor seguridad en el curso del pensamiento relativo a si un hecho
es efectivamente punible, el análisis se estructura en grados que responden a las diversas propiedades que
debe reunir una acción o una omisión para ser delito: tipicidad, antijuridicidad y reprochabilidad. Solo si, al
analizar el caso, la conducta supera el estadio respectivo (por ejemplo, si ya esta dicho que es “típica”)
se puede seguir adelante para controlar el estadio siguiente (si es típica, en principio, también sera
antijurídica, salvo que intervenga una “causa de justificación”, en cuyo supuesto, por estar justificada, no
será antijurídica). Si hay un hecho típico no justificado, se dice que hay un ilícito penal. Pero puede
ocurrir que el autor no sea reprochable, por circunstancias especiales, que excluyan la reprochabilidad de
su acción (que padezca una enfermedad mental, que haya obrado por error de prohibición inevitable,
que concurra una causa de exculpasión, etc.). Aún en el caso de que exista un ilícito culpable la
conducta puede no ser punible, en razón de que ciertas condiciones que inciden en la punibilidad son
ajenas propiamente al ilícito reprochable (por ejemplo, el estado de necesidad justificante – Art. 25 del
CP).

Según se dijo, la primera pregunta para constatar si ha habido un hecho punible es la de si

existe una “acción típica”, es decir, si la conducta se subsume en un tipo penal: la “tipicidad” de la
acción u omisión correspondiente.

1. Los elementos objetivos del tipo

Esta composición mixta del tipo penal se comprende fácilmente si recordamos que la acción
humana tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal individualiza la acción
prohibida, consecuencia lógica de ello será que abarque ambos aspectos de la acción. Debe quedar en
claro lo siguiente. Qué es lo objetivo y qué lo subjetivo se determina a partir de la siguiente perspectiva:
Todo lo que pasa por la cabeza del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y
todo lo referente a datos o circunstancias externas al pensamiento del autor integra el correspondiente
aspecto objetivo del tipo penal. Por lo tanto, no será su naturaleza psíquica o física lo que defina su
pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, si se encuentra o no fuera de la esfera anímica del autor.
Ejemplo: En el delito de estafa (art. 187 del C.P.), se requiere para su configuración que quien efectuó
la disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado bajo los efectos de un error. Este
error en el que se debe encontrar el sujeto engañado, aunque se trata de un componente psíquico,
integra el aspecto objetivo del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe
configurarse fuera de la cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la víctima de la
estafa). Tener presente el criterio en base al cual se determina la ubicación de los distintos
componentes típicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto objetivo o subjetivo del
correspondiente tipo penal.
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1.1. El significado de “lo objetivo” en el tipo

El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario para
la tipicidad de la acción que se configuren ambos aspectos, pues de lo contrario, la solución será la
atipicidad del respectivo tipo penal.

El análisis de la tipicidad de la acción comienza con la pregunta relativa a los elementos

externos a la consciencia o psiquis del autor, para comprobar si pueden estar completos los elementos
objetivos del tipo penal: el llamado “tipo objetivo”.

El tipo es “objetivo” con relación a la psiquis del autor (es decir, está fuera de su psiquis, en el
mundo exterior a él), lo que no significa que el tipo objetivo esté constituido siempre por elementos no
psíquicos, porque un elemento del tipo objetivo puede consistir en un dado subjetivo en cabeza de
otro sujeto, como la víctima. Dicho a modo de ejemplo, en el delito de estafa (Art. 187 CP) el tipo
objetivo presupone un error (dato psíquico) en cabeza del sujeto pasivo de fraude, quien, por ese
engaño, hace un acto de disposición patrimonial que lo perjudica a él mismo o a un tercero. Respecto
del comportamiento del autor del fraude, empero, ese elemento subjetivo integra el tipo objetivo del
delito a considerar.

Tipo objetivo

— Al conjunto de elementos exteriores de un

delito que deben ser alcanzados por la
voluntad del autor : tipo objetivo.
— Es la manifestación externa del hecho.
— Elementos que configuran el suceso externo
que la norma “no quiere que suceda”.

1.2.Los elementos objetivos del tipo en particular

Si bien es posible reseñar en forma general cuáles son los componentes que integran el aspecto
objetivo del tipo, no debemos olvidar que el análisis de adecuación típica debe realizarse respecto a
cada uno de los tipos en particular, pues cada tipo requiere para su configuración distintos elementos
cuya presencia se deberá comprobar en el supuesto de análisis para poder afirmar su tipicidad.

Veamos cómo es este proceso en un caso hipotético. Si el caso que estamos analizando es el de
una persona que golpeó a otra causándole la muerte, el intérprete no averiguará la posible tipicidad de
esta acción respecto a cada uno de los delitos que integran el libro segundo del código penal. Si de lo
que se trata es de un supuesto de muerte, no se analizarán ninguno de los tipos penales que no tengan
que ver con los delitos contra la vida. En esta primera aproximación, la intuición nos llevará a delimitar
los posibles tipos penales en los que podrá incursarse la acción y sólo respecto de éstos se procederá a
constatar la presencia de los componentes que lo integran. Es decir, se procederá dialécticamente
yendo del caso en análisis al tipo penal y del tipo penal al caso. Cuando se compruebe que
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absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal están presentes en el caso, allí se podrá
afirmar la configuración de la tipicidad objetiva.

Pero, lógicamente, estos componentes típicos varían en cada tipo penal. No son los mismos
elementos típicos los que integran el tipo penal del homicidio (Art. 105 CP), que los que componen el
tipo penal del robo (Art. 166 CP), ni los de éste en relación al de la estafa (Art. 187 CP), etc.

Por lo tanto, lo primero que habrá que hacer es “cotejar” todos los elementos constitutivos del
respectivo tipo objetivo. Este detalle resulta esencial en un doble sentido: Por una parte, para
comprobar si en el caso analizado están presentes todos y cada uno de ellos, pues sólo así se podrá
afirmar la tipicidad objetiva. Por otra parte, todos esos elementos que integran el aspecto objetivo del
tipo penal son los que deberá conocer efectivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para
afirmar el accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo del
tipo se denomina “el tipo de error”, pues el desconocimiento o falso conocimiento de cualquier
componente típico producirá un error excluyente del dolo al que se denomina “error de tipo”.

Los componentes genéricos que integran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado
son:

a) el objeto;
b) el resultado típico;
c) un nexo entre la acción y el resultado producido, al que se denomina “nexo de causalidad”;
d) las circunstancias que permiten imputar objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto,
que son:
1. la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado; y
2. que tal riesgo -y no otro- se haya materializado en el resultado típico (“teoría de la
imputación objetiva”).

Cualquiera de estas circunstancias que estén ausentes en el hecho, no podrá considerarse

configurado un delito por falta de tipicidad. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que falta es el
resultado o habiéndose producido el resultado el mismo no puede imputarse objetivamente a la acción
del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente
con su acción), si bien no habrá tipicidad de respecto al delito consumado, sí podría configurarse la
tipicidad de un delito tentado (tentativa del delito de que se trate; art. 26 del C.P.), si es que se dan
todas las exigencias del delito tentado.
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Objeto de la acción

ž “Es el objeto del mundo exterior sobre el que recae, o en

relación con el cual se realiza la acción del hecho.

ž Tipos que carecen de objeto: delitos de mera actividad”.

ž No se debe confundir con el bien jurídico protegido, por

ejemplo, en el “homicidio”, el bien jurídico protegido es la vida,
mientras que el objeto es el “otro”, es decir el ser humano vivo.

ž Ej.:

En el homicidio Þ “otro”, ser humano vivo.

En el aborto Þ el feto.
En el hurto Þ cosa mueble ajena.

Resultado Causalidad

— Se refiere al vínculo entre la conducta del agente y el resultado

que se produce.
— En los delitos de lesión Lesión al bien
jurídico
— La lesión o la puesta en peligro del bien jurídico debe ser
consecuencia directa de la acción del agente.
— En los delitos de peligro Puesta en peligro

— Aplicar la formula de la teoría de la equivalencia de las condiciones

- Lesión “condicio sine cua nom”.
— Delitos de resultado
- Peligro - Abstracto
- Concreto

1. Causalidad e imputación objetiva

1.1. El problema causal en el tipo objetivo

Se exige como elemento configurativo del tipo objetivo, en los delitos de resultado, no sólo el
despliegue de la acción individualizada en tipo y el resultado típico, sino, además, una vinculación -que
en alguna de sus formulaciones es de carácter físico- entre la acción del sujeto y el resultado acaecido,
de manera tal que pueda afirmarse que éste ha sido causado por el comportamiento del sujeto. No
obstante, esta coincidencia termina allí, existiendo importantes discrepancias en torno a la
determinación de cuándo media tal relación de causalidad, distinguiéndose entre concepciones que
diferencian entre condición y causa, en relación a quienes sostienen una identificación entre causa y
condición.

Las teorías diferenciadoras sostienen que no toda condición indispensable para la producción
de un resultado puede ser válidamente considerada como “causa” en el ámbito penal. A partir de allí,
proponen seleccionar entre todas las condiciones a cuál de ellas se le reconocerá efecto causal. Son
varias las teorías de la causalidad que comparten la necesidad de tal distinción variando el criterio para
reconocer carácter causal a una condición. Sólo me ocuparé de la denominada “teoría de la causalidad
adecuada.”
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1.2.Teorías individualizadoras de la causalidad

a. Teoría de la causalidad adecuada: Para esta teoría, causa es sólo aquella condición
que, conforme a la experiencia general, normalmente produce este tipo de resultado. Cuando una
condición produce ciertos resultados en un número estadísticamente relevante, tal condición será
considerada causa, en el ámbito penal, de tales resultados.

Toda conducta que haya producido físicamente un resultado extraordinario, no habitual, no

podría ser considerada causa desde la perspectiva penal. Ejemplo: Una pequeña incisión en el brazo,
no es normalmente apta para producir la muerte por desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto “A”
lesiona en el brazo al sujeto “B” y éste muere desangrado por ser hemofílico, no debería considerarse a
“A” causante —conforme a esta posición— de la muerte de “B”.

Precisamente esta consecuencia es la que motivó las principales críticas a esta teoría, en razón
de que para la determinación de la causalidad penal, parte del conocimiento general, siendo que un
sujeto con conocimientos especiales podría valerse del mismo para cometer delitos y no debería ser
considerado causante1.

b. Teoría de la equivalencia de las condiciones: A las teorías diferenciadoras se opone la

llamada “teoría de la equivalencia de las condiciones”, para la cual, como su propia denominación lo
indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la producción de un determinado
resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre sí, por lo que resultaría arbitrario considerar sólo a
alguna como causa y a las otras no (simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones
necesarias para su producción serán consideradas causas del resultado típico.

Esta teoría es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se dá en el
mundo físico, propugnando la utilización de estos conceptos sin modificarlos en el ámbito penal. Es la
concepción dominante —en materia de causalidad— en la doctrina, en la jurisprudencia alemana2.
Además es esta la teoría que se aplica en la doctrina y jurisprudencia nacionales.

Para determinar si una acción ha sido o no la causa de un determinado resultado, se vale del
denominado “procedimiento de la supresión mental hipotética” el que opera del siguiente modo : Se
debe suprimir mentalmente aquel autor cuya causalidad se está averiguando imaginando el suceso
como si la acción no se hubiera realizado y si se comprueba con ello que el resultado desaparece —al
menos en la forma en que ocurrió y en el momento en que se produjo— ello estaría indicando que tal
acción es causa de ese resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la acción el resultado igual
permanece inalterado, es porque tal conducta no ha sido causa de ese resultado. Ejemplo: Quiero
averiguar si cierta sustancia que se le suministró a la víctima ha sido o no la causa de su muerte:
Suprimo mentalmente al autor de suministrar la sustancia, y si con ello el resultado desaparece, es
porque tal sustancia ha causado la muerte de la víctima.

1
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pág. 186/187.
2
Jescheck, Hans-Heinrich. “Tratado de derecho penal-parte general”, traducción de la 4a. edición alemana por José
Luís Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pág.251.
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Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, tal procedimiento debe hacerse tomando en
consideración los hechos tal como se han producido sin incorporar cauces de acción no acontecidos.
Ejemplo: El sujeto “A” ingresa a un bar y cuelga un bastón con empuñadura de metal en un perchero.
Minutos más tarde hace lo propio el sujeto “B”. Si luego, en una discusión entre “C” y “D”, éste toma
el bastón de “A” con el que golpea a “C” provocándole lesiones en la cabeza, los causantes de las
lesiones sufridas por “C” son tanto “D” como “A”. En efecto, si suprimimos mentalmente la conducta
de “A” de colgar su bastón en el perchero, entonces “D” no hubiera golpeado a “C” con ese bastón y
por lo tanto “C” no hubiera sufrido lesiones. Se podría sostener que, no obstante ello, “D” podría
haber tomado el bastón de “B”, por lo que el resultado igualmente se hubiera producido. Pero tal
razonamiento sería incorrecto, al suponer cursos de acción —perfectamente posibles desde el punto de
vista lógico— pero que en realidad no han ocurrido, lo que, conforme al criterio de la supresión mental
hipotética, nunca debe hacerse.

Por iguales razones, tampoco cabría negar carácter causal a la acción de quien segundos antes
de ser ejecutado en la silla eléctrica dispara sobre el condenado a muerte arrogándose el derecho a
hacer justicia por propia mano. En tal caso, si suprimimos mentalmente la acción de efectuar el disparo
de arma de fuego, el condenado igualmente hubiera muerto por la descarga eléctrica que le
suministraría el verdugo, pero nuevamente, ello sería imaginar supuestos no acontecidos: sin el disparo
de arma de fuego, la muerte no se habría producido en el momento ni en la forma en que realmente
ocurrió.

La fórmula heurística de la supresión mental hipotética, debe ser complementada con la

siguiente: Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa sin que el resultado
desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de ellas es causal del resultado. Ejemplo : “A” pone una
dosis mortal de veneno en la comida de “B”. “C” sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la
misma comida. “B” ingiere los alimentos y muere envenenado. Análisis : Si se suprime mentalmente
la conducta de “A”, el resultado muerte de “B” no desaparece. Lo mismo ocurre si suprimimos la
conducta de “C”. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimidas acumulativamente sin que el
resultado desaparezca. Esto indica que tanto la acción de “A” como la acción de “C” son causa del
resultado muerte de “B”.

A la teoría de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes críticas,

una de las cuales es válida para cualquier teoría de la causalidad. En primer lugar, se dice, esta
concepción produce una extensión desmesurada de la vinculación causal prácticamente hasta el
infinito. Ejemplo: Si el que fabricó el arma de fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habría
cometido con tal arma; la madre del homicida también sería causante de la muerte; etc. En última
instancia, la causalidad llegaría hasta Adán y Eva, lo que hace perder -sostienen sus críticos- seriedad a
esta posición.

En verdad la crítica es valedera, sólo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de
una acción es condición necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realizó sea autor de un
delito. Los finalistas que adhieren a la teoría de la equivalencia de las condiciones, la defienden
aduciendo que la desmesurada amplitud que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno
en cuanto a los supuestos que finalmente quedarán abarcados por el tipo penal, dado que al pasar al
análisis de aspecto subjetivo se reduce drásticamente el número de acciones que quedan subsumidos en
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el tipo, pues de todos los causantes sólo uno o unos pocos habrían actuado con dolo: Sólo quienes
hayan dominados los procesos causales encaminándolo a la obtención de resultados queridos, podrán
ser considerado autores de un delito doloso. Por lo tanto el filtro del tipo subjetivo permite dejar fuera
de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas del resultado.

La segunda crítica que se formula a la teoría de la equivalencia de las condiciones, objeta a esta
teoría su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Sólo es útil -se dice- si ya de antemano se
conoce la relación causal: Sólo si previamente sé que cierta sustancia es tóxica y lleva a la muerte de
quien la toma, la fórmula de la supresión mental hipotética será útil. De lo contrario, si ignoro su
toxicidad, el suprimir mentalmente la ingesta de la misma por parte de la víctima no me llevará a la
desaparición del resultado muerte, ya que estoy desconociendo la aptitud mortal que tiene tal sustancia.

Para entender mejor este cuestionamiento a la teoría de la equivalencia de las condiciones, es

bueno recordar algunos casos muy sonados en el ámbito del derecho penal: a) el caso de la talidomida
o conocido también como el proceso Cantegram que ocurriera en Alemania.; b) el caso del aceite de
colza sucedido en España y que le tocó resolver al Tribunal Supremo Español.

A) El caso de la talidomida: Se conoce con este nombre al proceso penal que se había
iniciado a un laboratorio en Alemania (proceso contergran) y que fuera resuelto por el Tribunal de
Aquisgran, en razón de que elaboraba ciertos medicamentos que se suministraban a mujeres
embarazadas y en cuya composición figuraba la droga “talidomida” que produjo efectos negativos en el
feto causando malformaciones. En la época en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no había
detectado aún los efectos colaterales que producía la talidomida. Si en ese momento se hubiera querido
determinar si la talidomida era la causa de las malformaciones, la respuesta hubiera sido negativa, dado
que se ignoraba lo que tal sustancia producía lesiones al feto al desconocerse la ley causal natural. Es en
este sentido en el que debe entenderse la crítica que se formula a esta teoría de que no es apta para
averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natural respectiva.

B) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Español en su sentencia
del 23-4-92). Durante los años 1980 y 1981 se habían distribuido para el consumo humano aceite de
colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo —se importaba de
Francia con fines de utilización industrial— siendo ilegalmente distribuido para su venta al menudeo al
público como aceite comestible. A consecuencia de la ingesta de esta sustancia murieron 330 personas
y fueron afectadas otras 15.000.

El problema jurídico interesante —uno de los tantos que el caso presenta— es que nunca se
pudo acreditar en el juicio la existencia de ninguna molécula con significación toxicológica y los
resultados de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el Tribunal Supremo Español, tuvo
por acreditada la vinculación causal entre la ingesta del aceite de colza y los resultados de muerte y
lesiones ocurridas, al descartar que esos resultados típicos pudieran haber sido producidos por otra
causa diversa de la acción de vender aceite no apto para el consumo humano.

Los criterios en base a los cuales Tribunal Supremo Español consideró probada la relación
causa, es expuesto claramente por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces integrantes de la Sala 2 del
Tribunal Supremo Español, en estos términos: “... para la determinación de una ley causal natural, al
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menos en el sentido del Derecho Penal (es decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario —
como se dijo— que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en
este caso la toxina que ha producido los resultados típicos) en tanto se haya comprobado una
correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan
podido producir el mismo...”.Agregando: “...tampoco la reproducción experimental del fenómeno es
decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de convicción no puede ser conmovida por la
sospecha de otras causas posibles del resultado”3.

Los inconvenientes que la teoría de la equivalencia de las condiciones presenta, al no ser apta
para la averiguación de la causalidad —cuando esta es desconocida científicamente— han llevado a que
sobre este aspecto tenga preferencia la denominada “teoría de la ley de la causalidad natural”. En la
referida causa del aceite de colza, el tribunal se valió de la denominada “ley de causalidad natural”,
según la cual la causalidad de una acción respecto del resultado depende de que la conexión de ambos
esté respaldada por la existencia de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una
expresión particular. Al respecto, “...cuando se dice ley natural, quiere significarse que se ha
comprobado un número estadísticamente representativo de casos en los que se repite el mismo
resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relación causal general”4.

1.3.La teoría de la imputación objetiva

Que una acción haya sido causante del resultado típico no habilita a tener por configurado el
tipo objetivo. Y es que parece evidente que en el ámbito jurídico penal no resulta suficiente una mera
vinculación de carácter físico entre una conducta y un resultado (nexo de causalidad) para imputar
jurídicamente tal resultado al causante. Por lo tanto, se trata de establecer bajo qué presupuestos un
determinado resultado puede considerarse jurídicamente como obra de un autor. Esto es, determinar
en qué casos un resultado típico puede ser puesto jurídicamente a cargo del sujeto actuante por
considerarlo un producto de su obra.

La respuesta sólo puede obtenerse a partir de parámetros normativos. Es decir, sólo con
criterios normativos —y no puramente naturalísticos— podrá delimitarse la materia de prohibición y con
ello, el ámbito del aspecto objetivo del tipo. La norma no tiene la pretensión de prohibir la causación
de cualquier resultado lesivo, debido a que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en
plena consonancia con los objetivos normativos, esto es, la protección de bienes jurídicos.

Precisamente esta es la pretensión de la denominada teoría de la imputación objetiva, al tratar

de definir bajo qué circunstancias la causación de un resultado típico equivale a considerar
objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo tipo penal5. Ejemplo: Para el tipo
penal del homicidio, la teoría de la imputación objetiva tratará de precisar bajo qué condiciones la
conducta de “causar” la muerte a otro, debe ser considerada como la de “matar” a otro. Luego, la

3
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general”, akal/iure, Madrid, 1997, pág.185.
4
ídem, pág. 176.
5
Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traducción de la 2a. edición alemana por Diego Luzón Peña-
Miguel Díaz y García Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pág.363.
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cuestión de si el sujeto quiso o no quiso la muerte, esto es, si obró o no con dolo, será objeto de
averiguación en el aspecto subjetivo del tipo.
Conforme a ello, y a partir de parámetros normativos, se concluye que sólo puede ser
objetivamente imputable un resultado típico a la conducta del agente cuando éste 1) ha creado para el
objeto penalmente protegido, un riesgo jurídicamente desaprobado y 2) ese riesgo-y no otro-
se ha materializado en el resultado típico. Ambas condiciones serán necesarias para la
consumación de un delito.

La ausencia de cualquiera de estas condiciones impedirá imputar el resultado típico a la

conducta del agente. Sin embargo que falte una u otra condición no es para nada irrelevante. Si al
menos se puede comprobar que la conducta ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, aunque
luego ese riesgo no se materialice en el resultado, podrá, no obstante, configurarse la tentativa del
delito respectivo. Ello no será posible, si ni siquiera se creó un riesgo prohibido correspondiendo en tal
caso la impunidad del agente por atipicidad de su acción.

1.4. La adecuación social como antecedente de la imputación objetiva

La teoría de la adecuación social, es considerada como el antecedente principal de la imputación

objetiva; ella señala que en la cual toda acción humana ajustada a la pautas de convivencia en
comunidad, son diversos comportamientos que son socialmente adecuados, teoría que fue formulada
por WELZEL, que la acciones socialmente adecuadas nunca poder ser consideradas típicas, así encajen
en el tipo legal, es un verdadero filtro de carácter material. (alguno la tratan de peligrosa para la
seguridad jurídica y superflua a los métodos de interpretación, algunos también la tratan como causal
de atipicidad, causa de justificación o eximente de culpabilidad, claro está que se trata de un desarrollo
desde el enfoque de la tipicidad y de la concepción de la antijuridicidad material, tiene su asidero en el
principio de lesividad, lo cual las conductas de convivencia social no puede ser declaradas típicas (Art.
11), la constitución y la ley siempre demarcaran los límites del ordenamiento jurídico.

1.4.1. Riesgo permitido

Se entiende por riesgo permitido “una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante,
pero que, de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida y por ello, a
diferencia de las causas de justificación excluye ya la imputación al tipo objetivo”.6

Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas las

disposiciones normativas en materia de tránsito vehicular, atropella a otro causándole lesiones. Si bien
el conducir un vehículo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los bienes de terceras
personas, ello está tolerado en la medida en que se adopten los recaudos previstos en la ley de tránsito;
pero no sólo aquellas actividades normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisamente,
comportamientos que no pertenecen a un ámbito legalmente regulado, será el juez quien, conforme a
las circunstancias del caso deberá determinar si el riesgo generado está dentro de lo tolerado o ya
constituye un peligro prohibido.

6
ídem; pág. 371.
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Otro supuestos de riesgo permitido, lo constituyen cualquier acción riesgosa pero que aparecen
fomentadas por el propio estado (construcciones de puentes; tráfico aéreo y marítimo; intervención
médica terapéutica en el marco de la “lex artis”; deportes riesgosos, etc.).

1.4.2. Principio de confianza

El principio de confianza se resume en las expresiones de Stratenwerth, quien señalaba:

“cuando entran en contacto comportamientos de varias personas, por regla general cada uno de los
implicados debe poder confiar en que los demás se comporten conforme al cuidado debido, ya que
también éstos se hallan sometidos a las exigencias del ordenamiento jurídico”.

1.4.3. Prohibición de regreso

Esta teoría, que en sus inicios, se vincula con la teoría de la interrupción del nexo causal, es
planteada por Frank e implica que si cursos causales de acciones no dolosas son aprovechados por una
acción dolosa para provocar directamente el resultado, está prohibido el regreso…más atrás de la
acción dolosa para buscar causas no dolosas.

Esta teoría se construyó originalmente sobre la base de la teoría causal de la acción, cuyo
fundamento es que las causas lejanas (“causa remota”) son “anuladas” posteriormente por quien
dolosamente causa el resultado (“causa próxima”) y soluciona de esta forma el problema de
concurrencia de causas provenientes de diversos sujetos cuando se produce un único resultado. Dicho
de otra forma, la participación no dolosa en la realización dolosa y autorresponsable del tipo penal es
siempre impune, de modo que la segunda actuación dolosa le quita a la primera actuación no dolosa su
relevancia penal. Para estos autores, el establecimiento de condiciones previas al resultado, de manera
dolosa, no implica la realización de un delito en autoría inmediata, sino que ello es sancionado, por lo
general como participación (instigación o complicidad). (Castillo, 2008, págs. 490-491).

Se puede determinar que si el resultado se produce por la acción posterior dolosa por de un
tercero no se le podrá imputar a quien creó el riesgo inicial de su producción de un modo imprudente
o culposo. Ejemplo él quien se encuentre en un hospital a causa de un disparo y llegue el enemigo y le
dispare, o el de la suegra que ve su yerno en el hospital y no sabe lo que contiene el refresco que le
quiere dar, por lo que se lo dio un enemigo de él para matarlo. Está prohibido imputarle el resultado al
autor de riesgo inicial pues el regreso a las condiciones que de forma temporal precedieron a un delito
doloso no está permitido. Este sería un delimitador utilizado por JAKOBS en su teoría de la
imputación objetiva para así limitar la autoría, en suma aquí se ve claro que solo responde por el hecho
propio y no por el ajeno.

Como el “aporte” del sujeto es inocuo y cotidiano, mal podría caer sobre su persona una
imputación. Por eso, al encuadrar esta idea sistemáticamente, Jakobs establece que la prohibición de
regreso excluye la imputación objetiva del comportamiento.

Jakobs sostiene una: “quien no hace nada que contradiga su rol legal, tampoco defrauda una
expectativa, sino que se conduce de modo socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal
respecto de la lesión de un bien”.

El contenido de un rol –según Jakobs- queda determinado por los institutos de la imputabilidad
objetiva. Por eso “quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de
su rol; quien presta una contribución a quien actúa a riesgo propio, también; quien realiza una
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prestación estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de otras personas, no participa

criminalmente en la ejecución de esos planes, existe una prohibición de regreso; e igualmente
permanece en el rol del ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el tránsito vial, confía en que
los demás se conducirán a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusión, no es tan
importante la configuración concreta de distintos institutos como el hecho de que en el comienzo del
mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes, sino también, con igual carácter
originario, ámbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se espera de todos y cada uno que evite
toda lesión de un bien, sino precisamente, sólo de aquél al que ello le incumbe, y en esa medida sólo el
2
cuidado suficiente por aquello que le compete” .

1.4.4. Aumento y disminución del riesgo

Quien con su acción aminora el riesgo que amenaza a un bien, no responderá por el resultado
producido, aunque el mismo consista en la lesión del mismo bien, siempre que tal lesión sea de menor
entidad que la que evita. No se debe confundir esta situación con la del estado de necesidad
justificante, en la que se causa un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (art. 20,
del C.P.). La importante diferencia radica en que en este último supuesto (estado de necesidad) se
sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto. Mientras que en el supuesto ahora
analizado, se trata de un mismo bien que se encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en
su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La lesión residual, no
puede imputarse al agente por no haber sido él quien generó con su conducta el peligro para el bien.
Éste ya existía, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situación con su actuación.

Ejemplo: Una maceta está cayendo desde un balcón en dirección a la cabeza de un transeúnte.
Otra persona que observa la situación, sólo puede empujar con su mano a la maceta haciéndola variar
de su dirección, a consecuencia de lo cual ésta en lugar de golpear la cabeza de aquella persona cae
sobre su hombro causándole lesiones leves.

Aunque la diferencia es más sutíl que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el
supuesto de atipicidad por disminución de un mismo riesgo- que estamos analizando, con
situaciones de justificación (por estado de necesidad justificante o por de consentimiento presunto del
ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de la sustitución
de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situación se daría si, en lugar de desviar la dirección del
plantero, el tercero empuja a la persona haciéndole perder el equilibrio con lo que evita el golpe de la
maceta en su cabeza, pero le causa lesiones leves al caer al piso. Se reemplazó un riego (golpe de la
maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesión por la caída al piso), configurándose la tipicidad de las
lesiones aunque justificadas por estado de necesidad justificante (art. 20, del C.P.).

1.4.5. Realización del riesgo

Como vimos, la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado no es suficiente para la

imputación de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello podría ser suficiente
para considerar tentado el delito. Pero para la consumación será indispensable que el riesgo prohibido
se haya materializado en el resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un
riesgo diferente.
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 12

La no imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido podrá darse en
los siguientes supuestos:

a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materialización de un riesgo distinto al

creado por el agente. Ejemplo: “X” dispara sobre “N” dejándolo herido. “N” es trasladado en una
ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al colisionar la ambulancia con un camión
cisterna.
En el ejemplo, “X” generó un riesgo prohibido para la vida de “N”, pero la muerte de “N” no
fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo éste último el que incidió de manera
determinante en su producción.

b) Exclusión de la imputación en casos de resultados que no están cubiertos por el fin

de protección de la norma de cuidado: Roxin refiere en este ítem, a supuestos en los que, a pesar de
haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se produce, no corresponde a aquellos
a los que cubre el fin de protección de la norma de cuidado. No debe confundirse esta situación con
los supuestos no abarcados por la norma típica que se analizará en el punto “d”.

Ejemplo: Un sujeto circula en su vehículo a una velocidad muy por encima a la permitida. Al
doblar una curva, se le arroja imprevistamente un niño de muy corta edad que estaba escondido detrás
de un árbol. Si se lograra probar pericialmente que aún circulando dentro de la velocidad permitida no
hubiera podido frenar para evitar colisionar al niño, no sería posible imputar el resultado muerte del
niño al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida, seguramente no
hubiera estado en ese lugar al momento en que cruzó el niño. Y tal argumento sería erróneo, en razón
de que no constituye el fin de protección de la norma de cuidado que prohíbe circular por encima de
cierta velocidad el que los vehículos se encuentren un determinados puntos de la carretera, sino el de
evitar los riesgos que significa la alta velocidad.

En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de cuidado
sino el de una circunstancia distinta —que circunstancialmente se encontraba transitando por ese lugar—
no abarcada por el fin de protección de la norma.

Es objeto de ardua discusión doctrinaria, si el haber aumentado el riesgo en la producción del

resultado típico es ya suficiente para la imputación del resultado, aunque no se pueda demostrar que el
mismo ha incidido en forma determinante en la producción del hecho lesivo. En palabras de Roxin:
“El problema más discutido desde la postguerra en conexión con la idea de riesgo se refiere a la
cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a
Derecho el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente.”7

Ejemplo: El conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral

que debe guardar para evitar producir un “efecto de succión”. El ciclista cae bajo las ruedas traseras del
camión y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que circulaba el ciclista hace dudar
sobre si aún guardando la distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio y caído delante
del camión.

7
ídem; pág.379.
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 13

Mientras Roxín (el creador de esta concepción) considera que el aumento del riesgo hace
imputable el resultado por más que no haya seguridad si esa ha sido la causa determinante del mismo,
otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sería una transgresión del principio “in dubio
pro reo”, requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante
en la producción del resultado y no sólo probable (o posible). Se objeta también que con ello se
convierten, en contra de lo dispuesto por la ley, delitos de resultados en delitos de peligro.
Si bien la discusión aún no está cerrada, habiendo partidarios de una y otra posición, entiendo
que las objeciones formuladas a la teoría del incremento del riesgo son lo suficientemente sólidas como
para no compartir sus postulados.

2. El tipo subjetivo (dolo)

2.1.Concepto de dolo

Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con
comprobar en el caso de análisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo -
con ello sólo podremos afirmar su tipicidad objetiva-, sino que es necesario además, que se den los
componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos
-objetivo y subjetivo- es necesaria para la tipicidad penal de la acción.

Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse
en cabeza del autor (o del sujeto respecto al cual se está averiguando su responsabilidad penal, que bien
puede ser un partícipe), independientemente de que ontológicamente su naturaleza sea física o
psíquica. Normalmente, el aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos
penales, el tipo subjetivo requiere para su configuración, además del dolo, otros componentes que
reciben la denominación de “elementos subjetivos del tipo distintos del dolo”.

Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca
puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada caracterización,
advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qué es lo que debe
entenderse por “dolo”.

Hay al menos dos concepciones -con importantes matices diferenciales dentro de cada una de
ellas- que pretenden definir al dolo, conociéndoselas en doctrina con los nombres de “teoría de la
representación” y “teoría de la voluntad”. La adopción de una u otra posición en materia de dolo, tiene
importantes consecuencias prácticas.

a. Teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso, está

dado, para este criterio, por la representación que tiene el autor de todos los elementos
objetivos del correspondiente tipo penal. Es decir que, el dolo se integra con elementos
cognoscitivos, sin que influya en su configuración, la actitud subjetiva que adopte el sujeto
ante tal representación: Si el sujeto quiere o se conforma con la producción probable del
resultado, o si, por el contrario confía en que el mismo no se producirá, son aspectos que
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 14

carecen-para esta posición-de relevancia para la configuración del dolo. Al respecto, lo

único verdaderamente importante, para la teoría de la representación, es que el sujeto
representándose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente realizar
el comportamiento, sin importar si quería o no -en los delitos de resultado- la producción
del resultado típico o, en los delitos de peligro, el producir el riesgo de lesión al bien objeto
de tutela penal.

Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de
criterios se patentiza al momento de precisar cuáles son las chances de producción del
resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actuó con dolo. Al respecto
existen al menos tres posiciones.

Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al

menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento típico.

Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera
posibilidad-de lesionar un bien jurídico-penalmente tutelado, e igualmente lleva a cabo la
acción riesgosa para el bien.

Finalmente, un tercer grupo de autores, son menos exigentes para catalogar un

comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya
considerado improbable la configuración típica.

Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma
determinante en los límites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito
indispensable la representación de una probabilidad del suceso típico, cuando el autor
considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple
posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar culposo (culpa con
representación) pero no será suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo
contrario habrá de sostenerse en el caso en que se comparta la posición de quienes
entienden que basta para el dolo con la representación de la no improbable producción del
suceso típico, pues en tal caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a
los supuestos en los que el agente considere remota la posibilidad del acontecer típico.

Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teoría de
la representación, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicaría
en el mayor disvalor de acción -el disvalor del resultado es idéntico en ambos- de quien,
representándose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene en su
realización, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposición, en el delito
culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el
peligro que generaba con su acción o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo
que provoca o sobre las chances de concreción de tal peligro en lesión8.

8
Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable producción el resultado típico.
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 15

Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar
una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acción, realiza un acto de
mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma sustancia pero creyendo
erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosión. En este
último supuesto, si el error en el que incurrió le es imputable al agente (error vencible),
habrá actuado con culpa (culpa con representación).

Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que el
sujeto actuante, en el momento de realizar la acción haya, por lo menos, conocido en forma
efectivac-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-ctodas las circunstancias
que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento
de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho. Por ello se
sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma efectiva lo que
hace. Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera
con su acción”9.

b. Teoría de la voluntad: Para la teoría de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto

cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo (querer). La
ausencia de cualquiera de estos componentes excluye el dolo.

Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en
actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta está provocando,
para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que caracteriza al dolo, en razón de que tal
representación también se puede dar en el accionar culposo, al menos en una de sus
formas, la llamada “culpa con representación”. En consecuencia, para la “teoría de la
voluntad”, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en la actitud
que el sujeto asuma al representarse10 la afectación de un bien jurídico- penalmente
protegido: Si ante la representación de la afectación de un bien, el agente confía seriamente
en que el mismo no sobrevendrá, se dirá que él no ha querido causar el resultado (culpa
con representación); en cambio, si ante tal representación acepta la- (posible, para algunos
o, probable, para otros)- producción del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente,
recién entonces se podrá decir que el sujeto actuó con dolo porque quiso lesionar al bien.
Este componente conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al
accionar doloso del culposo.

El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél, estaría
dado, para la teoría de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representación
de la (probable según algunos, posible según otros) afectación del bien: aceptar el resultado o
al menos serle indiferente su producción sería lo característico del dolo. Se dirá entonces,
que el agente quiso causar el resultado lesivo.

9
Bacigalupo, ob. cit., pág. 228
10
También aquí se discute si la representación requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no improbabilidad.
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 16

Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo-el querer- que se agrega al

conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que
integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.
Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la
“teoría de la voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo
que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cómo la posición que se siga (teoría de la
voluntad o de la representación) condicionará la solución que se dé al mismo respecto a si
estamos o no frente a un accionar doloso.

Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa el río Paraguay. En determinado

momento una de ellas, “X”, cae al agua. Un yacaré se dirige hacia “X” y cuando está a
punto de comerla, su compañero “Z”, que quedó en la canoa, toma un rifle y apunta al
yacaré. “Z” es un muy mal tirador y por la proximidad en que se encuentran “N” y el
yacaré le resulta muy difícil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo. “Z”
se representa como probable que en lugar de acertar al yacaré pueda matar a su compañero
con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a efectuar el
disparo. “Z”, en lugar de matar al yacaré mata a su compañero “N”.

Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación, habría que

afirmar que “Z” actuó con dolo de homicidio11. En efecto, al momento de realizar la
acción, “Z” conocía (se representó en forma efectiva) todos aquellos elementos que
integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía que lo que tiene en
frente suyo (“N”), es un ser humano, conocía también los procesos causales, en particular,
que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y sabía también
que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Además, “Z” se representó la probable
producción del resultado típico (la muerte de su compañero) a pesar de lo cual, igualmente,
llevó a cabo su acción. Conclusión, “Z” habría actuado con dolo de homicidio.

En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien “”Z” se
representó la muerte de “N” como probable, no la aceptó, al confiar en que daría en el
blanco (de estar seguro que fallaría no habría efectuado el disparo). “Z” no quiso la muerte
de su compañero, y como para esta concepción dolo no sólo es conocimiento, sino
también querer, no habría dolo al faltar el aspecto conativo.

Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teoría de la representación se

decida por adoptar la teoría de la voluntad, al no considerar axiológicamente satisfactoria
una solución como la propuesta por aquella. Se dirá, ¿Cómo es posible que a quien quiso

11
Como el caso dice que el sujeto se representó como probable el resultado típico, el accionar doloso aparece
indiscutible para cualquier sostenedor de la teoría de la representación, pues probable es más que posible y mucho más
que no improbable.
De todas maneras, es de destacar, que también las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teoría de la
representación vinculado con las chances de producción típica que se imagina el autor (probable, posible o
simplemente no improbable) tienen también importantes consecuencias prácticas. Así, si el caso fuera de un tirador que
se representa la posiblilidad de matar a su compañero de cacerías, tal representación no sería dolo para quienes exigen
que se vivencia la “probabilidad” (para éstos, sólo cabría hablar de un comportamiento culposo: culpa con
representación).
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 17

salvar a su amigo de una muerte segura (sería comido por el yacaré) se le impute el
resultado muerte tanto objetivamente12 como subjetivamente, y en este último aspecto, a
título de dolo? No parece convincente- se dirá- tener que sostener que la conducta de “Z”
es típica de homicidio doloso. Una solución así, aparecería como injusta.

Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una acción no es suficiente
para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por
ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la postura
representacionista en materia de dolo (teoría de la representación), sin tener una visión
integral de la teoría estratificada del delito. Como se verá más adelante, tal conducta estará
justificada-y por lo tanto no será delictiva- en razón de haber causado “Z” un mal para
evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (estado de necesidad justificante, art. 20,
del C.P.). También se entenderá mejor cuando analicemos detenidamente dicha causal de
justificación en particular, por qué se sostiene que “Z” habría causado un mal menor
cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que quiso evitar también fue la muerte,
por lo que que no se habría evitado un mal mayor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del
C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es que la determinación de la entidad
comparativa de los males debe hacerse analizándolo desde una perspectiva “ex ante” y no
“ex post”. Y “ex ante”-es decir en el momento en que el sujeto despliega la acción de
efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situación: Si “Z” no hace nada, habría un
100 por 100 de probabilidad de muerte por parte de “N”. En cambio, si “Z” actúa,(en el
caso, efectúa el disparo) en ese momento disminuyen las chances de muerte por parte de
“N” ya que existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacaré . Es por ello que,
desde una perspectiva “ex ante”, “Z” causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar
el disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de su compañero si no hace nada).

Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teorías del dolo (de la
“representación” y de la “voluntad”) hace referencia al contenido mínimo del dolo. En
otras palabras, la concepción de dolo que aparece expresada en las dos teorías referidas se
vincula a sólo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Creí conveniente comenzar
con la caracterización de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se presentan las
mayores disputas doctrinarias, y por constituir el límite mínimo del dolo en su relación con
la culpa (culpa con representación).

Respecto a las otras formas de dolo- el dolo directo (también llamado dolo directo de
primer grado) y, en menor medida, el dolo indirecto ( también denominado dolo directo de

12
Podrá sorprender que se afirme la imputación objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a
la teoría de la imputación objetiva no es posible atribuirle jurídicamente el resultado causado cuando el agente con su
acción disminuyó el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta atención, no estamos frente a un verdadero supuesto
de disminución del mismo riesgo sino ante un caso de “causalidad de reemplazo”. En efecto, lo que hace “Z” no es
disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre “N”-en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacaré-sino que
reemplaza tal peligro por otro que él lo ha creado (él crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras
los casos de disminución del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por
otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputación del resultado a nivel típico, pero si el peligro generado es de
menor entidad que el que se quiso neutralizar, la acción no será antijurídica al configurarse el estado de necesidad
justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 18

segundo grado)-, por integrarse con un componente conativo (además del cognoscitivo),
nadie discute su naturaleza dolosa al ponerse en evidencia- por el querer del agente- su
mayor disvalor de acción respecto al obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teoría
de la voluntad, el “querer” el resultado lesivo es consustancial al dolo, no podría negar tal
entidad a aquellas formas en las el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero
tampoco podría cuestionar el carácter doloso la “teoría de la representación” en razón de
que para esta concepción no es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo,
exigiendo menos componentes para su configuración (basta la representación de la
probabilidad -o de la posibilidad- del resultado): Que no sea necesario el “querer” para que
haya dolo no significa, obviamente, que tal circunstancia sea incompatible con el obrar
doloso. Muy por el contrario, si se satisface con menos (la representación del riesgo
prohibido), cuando se da lo más (el querer) no podría negarse el carácter doloso del hecho.

1.2. Clases de dolo

a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando el
agente “dirige” directamente su conducta a la afectación del bien, constituyendo el resultado lesivo la
meta buscada por el sujeto. Ejemplo: “A” dispara sobre “B”, dirigiendo los disparos a zonas vitales de
su cuerpo para causarle la muerte. La intención del agente es obtener el resultado típico, ello constituye
su meta, lo directamente querido, por ello también se denomina a esta clase de dolo, como dolo de
intención.

No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo será necesario que el sujeto se
atribuya alguna chance de incidir en la configuración del suceso y no que sólo desee la producción de
un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus manos. Ejemplo: Quien desde el
territorio con un arma de corto alcance dispara a un avión que pasa por el lugar a cinco mil metros de
altura, por más que su deseo sea derribar al avión, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al
logro del resultado, no podrá afirmarse que ha actuado con dolo.

b) El dolo directo de segundo grado: El autor que prevé como segura la realización de las
circunstancias externas del tipo sin anhelar el resultado previsto: en caso de una estafa de seguros el
autor incendia la casa aceptando la muerte inevitable de personas para poder lograr lo único que en
realidad anhela: el pago del seguro.

Se caracteriza por ser el resultado típico una consecuencia necesaria de la conducta que realiza
el agente, aunque tal resultado no es -y en ello radica la diferencia con el dolo directo de primer grado-
la meta hacia la que dirige su acción. El agente pude haberse propuesto un fin perfectamente lícito,
pero por la forma en que planificó la realización de su acción, se producirán necesariamente ciertos
efectos colaterales. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, son
resultados típicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo
indirecto. Por todo ello, se lo conoce también como “dolo de consecuencias necesarias”.

Ejemplo: El sujeto “A” quiere matar a “B”. Para ello coloca un bomba en el vehículo de “B”
sabiendo que, como éste no sabe manejar, la explosión de la bomba en su automóvil llevará
necesariamente a la muerte del chófer de “B”. En este caso, “A” habría actuado con dolo directo
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 19

respecto a la muerte de “B”, por ser tal el resultado directamente buscado con su conducta. Por su
parte, en relación a la muerte del chófer de “B”, su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocaría
la muerte de éste de manera necesaria, fue también abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.

Dos advertencias en relación al carácter de necesariedad en la producción del resultado típico.

El dolo directo se diferencia del eventual, en razón de que en aquél la lesión del bien se producirá
necesariamente, como efecto concomitante de su acción, mientras que en el dolo eventual, como su
propia denominación lo indica, la producción del resultado no aparece como segura sino como
altamente posible (probabilidad). No obstante, debe quedar en claro que, el carácter necesario o no
de su producción se deberá determinar desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. En otras
palabras, no perderá el carácter de necesario de su producción si desde una perspectiva ex ante,
ubicándonos en el momento en que el sujeto va a realizar la acción, el resultado aparecía como una
consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya materializado en
forma efectiva. Ejemplo: Si el chófer, en el ejemplo anterior, a pesar de la explosión de la bomba
puesta en el vehículo que manejaba, no muere salvándose de milagro, igualmente quien colocó el
explosivo responderá a título de dolo de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo.
En tal caso responderá a título de tentativa (art. 26 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.

Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay algunos
delitos que sólo se pueden cometer con determinada clase de dolo.

En síntesis, cualquiera sea la posición que se siga en materia de dolo, se requiere que el sujeto
actuante se represente en forma efectiva -en el momento en que lleva a cabo la acción- todos los
elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El desconocimiento de cualquiera de los
elementos del tipo objetivo excluirá el dolo e impedirá la tipicidad de la acción respeto a ese tipo penal
en particular, aunque podrá ser típica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los
elementos objetivos y subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en
forma efectiva que está disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte, pero
desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuará con dolo de parricidio (art. 105,
inc. 2º, num. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado por el vínculo de
parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal conducta será atípica del
mencionado delito. En cambio, será típica del homicidio simple (art. 105, inc. 1º, del C.P.), pues el
agente en el momento en que actúa, tiene todos los conocimientos que se requieren para el dolo de tal
delito, en el que el vínculo parental no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-
por lo tanto- que sea captado por el dolo.

Con la representación de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate
bastará, para la teoría de la representación, para afirmar el dolo. A ello habrá que agregar, el querer,
para la teoría de la voluntad.

c) Dolo eventual. En estos supuestos el autor prevé el resultado como posible y no lo anhela
–siguen discutiéndose los criterios del “dolo eventual”, sean intelectuales como la mera previsión del
resultado como posible o como probable, o sean volitivas como el consentimiento del autor con el
acontecimiento del resultado previsto como posible o su indiferencia frente al mismo.
 Instituciones Fundamentales de Derecho Penal de Fondo 20

1.3. Los componentes subjetivos del tipo distintos del dolo

1.4. El error de tipo como causa de exclusión del dolo

Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto actuante, de
todos los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo penal, el
desconocimiento de cualquier componente típico, excluirá del dolo del agente respecto a tal delito.
Este error recibe en doctrina la denominación de “error de tipo”, y su efecto sistemático es el de
excluir, siempre, el dolo. Es por tal razón que al aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina “tipo
del error”, ya que sus componentes definen los conocimientos que serán necesarios poseer al
momento de realizar la acción, para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o
falso conocimiento de alguno de tales elementos llevará al error de tipo con el ya señalado efecto de
excluir el dolo.

La falta de conocimiento de los elementos objetivos del tipo, o, en otras palabras el “error de
tipo”, significa la falta de dolo; no existe un querer sin el saber. Consecuentemente no existe tipicidad
de la conducta (Art. 18, inc. 1º, párr. 1).

Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habrá que determinar si tal error es imputable al
agente, pues en tal caso se dirá que el error es vencible y con ello quedará abierta la posibilidad de una
responsabilidad a título de culpa, condicionado a la existencia del correspondiente tipo culposo para
esa clase de delito y a la cumplimentación de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el
error en el que cayó el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error
invencible, ya que cualquier persona comportándose responsablemente igualmente no hubiera podido
evitar caer en él, su efecto sistemático será el de excluir no sólo el dolo sino también la culpa, por lo
que el resultado será atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causante de la lesión. La
determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe determinar desde una perspectiva
“ex ante” tomando en cuenta las particularidades de la situación en que se actuó.