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OPINIÓN 227-2017-DTN Procedimientos y Plazos
OPINIÓN 227-2017-DTN Procedimientos y Plazos
Opinión
T.D: 11522139
OPINIÓN Nº 227-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
350-2015-EF1.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
2.1 En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Técnico Especializado no puede determinar las
acciones que la Entidad debe adoptar en una situación particular.
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Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
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2.2 De acuerdo con el artículo 114 del Reglamento, una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro o cuando este ha quedado administrativamente
firme, la Entidad y el postor ganador tienen la obligación de perfeccionar el
contrato.
De esta manera, producidos algunos de los dos supuestos descritos, las partes
se obligan a perfeccionar el contrato correspondiente.
2
El Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1 del Capítulo IV de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, señala que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas.”
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Conforme lo señala Rubio Correa, “la norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente
cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lógico-jurídica contraria. Por el contrario, la
norma supletoria es aquella que sólo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto; o la que se
aplica a las relaciones privadas cuando las partes no han hecho declaración de voluntad expresa
sobre el asunto (....)”. Adicionalmente el autor señala, “la variable que distingue entre normas
imperativas y supletorias no es “su obligatoriedad o no obligatoriedad”, ni siquiera “la fuerza
obligatoria” sino, su vocación normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria,
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contratista como para la Entidad; toda vez que de no cumplir con tal
procedimiento dentro de los plazos preestablecidos se generan distintas
consecuencias para cada una de las partes.
Por su parte, el numeral 2 del artículo 119 del Reglamento regula un supuesto
distinto, de acuerdo con el cual, en caso sea la Entidad la cual incumpla
injustificadamente5 con su obligación de perfeccionar el contrato dentro del
plazo establecido, el postor adjudicado puede requerirla para ello, otorgándole
un plazo de cinco (5) hábiles. Vencido dicho plazo sin que la Entidad haya
perfeccionado el contrato, el postor tiene la facultad de dejar sin efecto el
otorgamiento de la Buena Pro, con lo cual deja de estar obligado a la
suscripción del contrato o la recepción de la orden de compra o servicio, según
corresponda.
o sólo quiere suplir la ausencia de otra norma”. MARCIAL RUBIO CORREA. El Sistema
Jurídico. 8va. Edición, PUCP, Fondo Editorial 2001. Pág. 110.
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Al respecto, el literal 114.3 del artículo 114 del Reglamento señala que “En caso el o los postores
ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles de sanción, salvo
imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible,
declarada por el Tribunal.”
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Conforme al numeral 114.2 del artículo 114 del Reglamento, la Entidad solo puede negarse a
contratar (i) por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento
de selección, (ii) por norma expresa, o (iii) porque desaparezca la necesidad, debidamente
acreditada.
1. Se perfecciona el contrato.
2. Se cancela el procedimiento.
3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad.
4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 114.”
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Ahora bien, debe tenerse presente que, aun cuando la Entidad incumpla con los
plazos previstos en el artículo 119 del Reglamento, podrían suscitarse
circunstancias excepcionales bajo la cuales la no suscripción del contrato
podría resultar perjudicial para el Estado y, consecuentemente, para al interés
público o social involucrado en la contratación.
2.4 Sobre este último punto, debe indicarse que, conforme al numeral 7.7.1 de la
Directiva Nº 005-2017-OSCE/CD, “Plan Anual de Contrataciones”, “Es
responsabilidad del Titular de la Entidad o del funcionario encargado de la
aprobación y/o modificación del PAC, así como del OEC de la Entidad, la
ejecución de los procedimientos de selección y las contrataciones
programadas en el PAC en la fecha prevista, sin perjuicio de la
responsabilidad de los demás órganos y de todo funcionario o servidor de la
Entidad que intervenga en los procesos de contratación en el marco de sus
funciones previstas en la Ley, el Reglamento y las normas de organización
interna de la Entidad.” (el resaltado es agregado).
En ese mismo sentido, el numeral 7.8.1 de la misma Directiva señala que “El
Titular de la Entidad o el funcionario encargado de la aprobación y/o
modificación del PAC, es responsable de supervisar y efectuar el seguimiento
al proceso de planificación, formulación, aprobación y ejecución oportuna del
PAC; sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde al Órgano de
Control Institucional de cada Entidad, conforme a las normas del Sistema
Nacional de Control.”
7 El Principio de Eficacia y Eficiencia, previsto en el literal f) del artículo 2 de la Ley, señala que “El proceso de
contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines,
metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales,
garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva
en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el
mejor uso de los recursos públicos.”
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Cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 del Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, la delegación de una facultad le genera al delegante
la obligación de vigilar la gestión del delegado, pudiendo ser responsable con éste por culpa en la vigilancia.
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3. CONCLUSIONES
3.1 Cuando el postor adjudicado no cumpla con perfeccionar el contrato por alguna
causa que le sea imputable, se produce la pérdida automática de la Buena Pro,
lo cual significa que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el
respectivo contrato, y será pasible de sanción administrativa impuesta por el
Tribunal de Contrataciones del Estado.