“UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CACERES VELASQUEZ”

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

TRABAJO MONOGRÁFICO

TEMA
MM
DERECHOS REALES EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

ÁREA: Derecho civil (derechos reales)

DOCENTE: Dra.Ruth Lopez Luna
PRESENTADO POR:
Pari Carpio Jham Carlos
Incahuanaco Quispe Yeraldin Briyit
Mamani Quispe Wilson Jhonatan
Palomino Velásquez Betsy
GRUPO : N°12
SEMESTRE: VII
SECCION: B

Juliaca – Perú 2021

1
DEDICATORIA

Dedicamos este trabajo primero a

nuestros padres, por ser parte esencial en
nuestras vidas; motores de nuestros
proyectos; guías; y ayuda presente en el
momento de los problemas que se nos
presentan.
2
AGRADECIMIENTO

Agradecemos en primer lugar a Dios por habernos

permitido llegar hasta este punto; por mantenernos
con salud, ser el manantial de nuestras vidas y
darnos lo necesario para seguir adelante día a día
para lograr nuestros objetivos. Además,
agradecemos infinitamente a nuestra doctora por su
3
enseñanza.
 INDICE

Contenido
INTRODUCCION.................................................................................................................................6
ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO...............................................................................................8
Origen................................................................................................................................................8
Finalidad............................................................................................................................................9
Mejor conocimiento del derecho nacional.................................................................................10
Formación de un lenguaje jurídico internacional.......................................................................10
Unificación o armonización de los ordenamientos jurídicos.......................................................10
Conocimiento de los ordenamientos jurídicos............................................................................11
Importancia del Derecho Comparado.............................................................................................11
Elemento indispensable de la cultura jurídica............................................................................11
Sentido de humanismo...............................................................................................................11
Sentido de universalidad.............................................................................................................12
Conocimiento del derecho extranjero........................................................................................12
Se aprecia los problemas resueltos por los ordenamientos jurídicos..........................................12
Destaca las características, excelencias y diferencias de nuestro propio derecho..................12
Exigencia de los tiempos actuales, para la formación e información académica; ejercicio
profesional, educación jurídica y relaciones sociales..................................................................12
Permite conocer los diferentes ordenamientos jurídicos en su estructura y funcionamiento 13
Es el fenómeno de la universalización del derecho.....................................................................13
Naturaleza Jurídica..........................................................................................................................13
IV. Proceso de comparación jurídica........................................................................................14
Concepto.........................................................................................................................................15
Lineamientos Generales para un adecuado Proceso de Comparación Jurídica............................16
La posición del comparatista:.....................................................................................................17
EL NUEVO CODIGO CIVIL Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL................................................................19
LEGISLACIÓN COMPARADA.............................................................................................................21
LEGISLACIÓN ALEMANA..................................................................................................................21
LEGISLACIÓN ARGENTINA................................................................................................................22
LEGISLACIÓN ESPAÑOLA..................................................................................................................24
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO COMPARADO..................................................................................24
ACTIVIDAD LEGISLATIVA Y DERECHO COMPARADO........................................................................26
4
LA COMPARACIÓN JURÍDICA POSTMODERNA.................................................................................27
EL DERECHO COMPARADO COMO GEOPOLÍTICA............................................................................28
ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES......................................................................................31
LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DE LOS DERECHOS OBLIGACIONALES........................31
LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS OBLIGACIONALES..........................31
LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS OBLIGACIONALES..........................32
LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS OBLIGACIONALES..........................32
LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS OBLIGACIONALES..........................32
LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS OBLIGACIONALES..........................32
EL DERECHO ROMANO Y SE APLICABA ENAQUELLOS CASOS EN QUE HABIÉNDOSEADQUIRIDO
UNA COSA, TODAVÍA NO HABÍASIDO ENTREGADA.....................................................................33
DERECHOS REALES IN FACIENDO.................................................................................................33
DERECHOS REALES IN FACIENDO.................................................................................................33
DERECHOS REALES IN FACIENDO.................................................................................................33
CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES..................................................................................34
EL DERECHO ROMANO ES EL CONJUNTO DELEYES POR LAS QUE SE RIGIÓ ROMA DESDE
SUFUNDACIÓN EN 754 AC. HASTA LA INVASIÓN DESU IMPERIO EN EL AÑO 395 AC......................34
DERECHO SUBJETIVO...................................................................................................................35
DIVISIÓN DEL DERECHO OBJETIVO..............................................................................................35
DERECHO DE PROPIEDAD............................................................................................................35
DERECHO OBJETIVODERECHOS REALES SOBRE LAS COSASAJENAS.............................................35
DERECHO DE GARANTIA..............................................................................................................35
DERECHO OBJETIVOSUPERFICIE..................................................................................................35
DERECHOS REALES CONOCIDOSPOR LOS ROMANOS..................................................................36
Conclusión.......................................................................................................................................41
Bibliografía y Webgrafia..................................................................................................................42

5
 INTRODUCCION

Legislación comparada
Se trata de normas en las que se establecen importantes funciones para las familias, para
asegurar el goce de una serie de derechos de los menores de edad, pero también
-finalmente- los Estados figuran con un rol notable en la materialización de estos derechos.
Las legislaciones tradicionalmente han definido a las familias y señalado sus requisitos,
dejando fuera de tal categoría a una serie de uniones humanas de convivencia. A pesar de
que desde las estadísticas, las políticas públicas, y en menor medida también desde las
leyes, se ha avanzado bastante en el reconocimiento y legitimación de diversos tipos de
familias, persiste la negación de otras categorías, como son, por ejemplo, las conformadas
por parejas homosexuales. También desde los ordenamientos jurídicos se ha atribuido
siempre a las familias un importante rol en el funcionamiento de las sociedades, papel en
buena parte caracterizado por responsabilidades de cuidado. Sin embargo en este contexto,
desde las ciencias sociales, el derecho y las políticas públicas, hablar de familias es un
eufemismo para referirse a las mujeres como responsables de los trabajos de cuidado de las
personas necesitadas del mismo, generalmente conocidas como dependientes. Los países
abordados en este estudio -Argentina, Bolivia, Chile, Colombia y Venezuela- dan cuenta
de la variedad de formas de sistematización legal en materia de familias y de los matices en
la evolución del Derecho de Familia como una rama autónoma del Derecho, de carácter
protector y garantista. En las leyes latinoamericanas referentes a las relaciones familiares
se abordan los tópicos propios de estas normas -tales como las obligaciones de sus
miembros entre sí, sus derechos y requisitos para ejercerlos-, disposiciones contenidas en
un capítulo especial de los Códigos Civiles o en Códigos de Familia según sea el caso; por
tanto quedan fuera de este documento otras regulaciones que también se refieren a las
familias pero que están en otras leyes y componen campos propios de estudio como son las
referidas a la sexualidad o a la violencia de género. En términos muy generales y sintéticos,
pues hay importantes diferencias entre los países, puede sostenerse que las legislaciones
sobre familias son bastante conservadoras y atribuyen significativas responsabilidades a
sus miembros, obligaciones para las que luego las legislaciones laborales para trabajadores
y trabajadoras con responsabilidades familiares no brindan ni medios ni facilidades para
cumplir. Las legislaciones de protección de los niños, niñas y adolescentes figuran en este
panorama como las más garantistas y con enfoque de derechos. Se trata de normas en las
que se establecen importantes funciones para las familias, para asegurar el goce de una
serie de derechos de los menores de edad, pero también -finalmente- los Estados figuran
con un rol notable en la materialización de estos derechos. Lamentablemente, como puede
suponerse y al igual que en otras materias, entre la consagración legal y su ejecución hay
una distancia considerable, una brecha entre la estipulación de jure y la situación de facto,
entre otras causas por las deficientes políticas destinadas a las familias, que también son
revisadas someramente.

6
7
 ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO

El Derecho Comparado es de formación relativamente nueva, pues aparece a

partir del primer congreso internacional de legislación comparada que se
desarrolló en París en los años 1900, donde a partir del discurso del
comparatista internacional Lambert da inicio a esta nueva ciencia del derecho. Tiene
como objeto de estudio confrontar los ordenamientos e instituciones jurídicas que
existen en el mundo, analizar las diferencias y semejanzas de su estructura y las
causas de esas relaciones, con el fin de promover y asegurar el progreso del
derecho nacional.
A través de su desarrollo ha adoptado diversas denominaciones como Legislación
Comparada o Ciencia Comparada del Derecho, por la doctrina Alemania; Teoría
General Comparada del Derecho, por la doctrina Inglesa; Derecho Contrastado,
término utilizado por algunos juristas.
Tiene relación con la Historia Comparada del derecho, considerada como términos
equivalentes, otros la relacionaron con la Filosofía del derecho, como ciencia
histórico-social ya que actúa con el conjunto de los sistemas jurídicos de los
diversos pueblos y tiempos.

Origen
Es el hombre y su necesidad de relacionarse lo que lo ha guiado a un conocimiento
mutuo, que ha ido acentuándose con el surgimiento de las naciones y la creciente
intensificación de las relaciones entre ellos, nos referimos al tráfico jurídico
internacional. Como disciplina autónoma nace en 1900 en Paris donde se celebró
el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, por la sociedad de
Legislación Comparada fundada en París en 1869. En este congreso participan
ilustres juristas de diversos países, destacándose Lambert quien hizo un informe
sobre el surgimiento de la nueva disciplina que

8
 surgía del congreso con carácter autónomo. También son de destacar Raymond Saleilles
y Levy- Ullmann (1)

En los inicios de formación de la sociedad, sus miembros asumieron una

concepción universalista del derecho comparado, teniendo como fin, buscar más
allá de las raíces de la vida jurídica universal, es decir, el Derecho mundial del S.
XX, de tal forma que su objetivo era lograr un derecho común a toda la
humanidad. Esta meta soñada fue imposible generando que se delimite el
contenido del derecho comparado o buscarle otras finalidades o a negarle su
carácter de ciencia por carecer de objeto, dejándola como simple método
comparativo.

Después de la segunda guerra mundial, surgió el interés de impulsar al derecho

comparado en Europa y en Estados Unidos de América, donde se establecen centros
de estudios comparativos, apareciendo la labor científica de John K. Wiomore.
En 1950, la Unesco, propone el desarrollo en el mundo, de los estudios del Derecho
Comparado para una buena comprensión internacional
En México, ha tenido gran impulso con el Prof. Héctor Fix Zamudio, investigador
de la Universidad Nacional Autónoma de México y del jurista español Felipe
Sánchez Román, fundador del Instituto de Derecho Comparado en México.
En Argentina, la Asociación Argentina de Derecho Comparado emite dos
publicaciones: el anuario de derecho comparado y el anuario de filosofía jurídica y
social. En Brasil, también se crea el Instituto Brasileño de Derecho Comparado. En
Perú, la UNMSM creo el Instituto de derecho comparado, el mismo que sólo tuvo
una duración de tres años.

Finalidad
El Derecho Comparado se convierte en el alcance y razón de ser de las

9
 legislaciones en cuanto a sus diferencias y posibilidades de acercamiento que
existan entre los diversos sistemas jurídicos. Esto permitirá la armonización y
unificación progresiva del derecho, como ya se vienen dando en algunas áreas del
derecho: Derechos Humanos, Derecho Medio Ambiental, Derecho Marítimo,
Derecho internacional, Derecho del Comercio Internacional, Derecho Internacional
Privado, entre otras. Nos permite, de esta manera, obtener una idea satisfactoria de
la institución que se desea conocer o de los sistemas u ordenamientos jurídicos que
se confronta o bien del derecho en general.

Mejor conocimiento del derecho nacional

Resulta muy difícil conocer y apreciar el derecho nacional sin considerar el
derecho comparado. Permite ampliar los horizontes culturales, comprender el
alcance de los problemas jurídicos y obtener mayor sensibilidad para resolverlos,
perfeccionar los instrumentos que se le han proporcionado al utilizar las
experiencias y conocimientos derivados de otros sistemas jurídicos. Sólo aplicando
el derecho comparado entenderé en que grado de desarrollo se encuentra nuestro
derecho nacional.

Formación de un lenguaje jurídico internacional

El derecho comparado implica contrastar siempre un derecho nacional con otro u
otros extranjeros, también contrastar derechos extranjeros, lo que significa el
conocimiento del idioma en que se desenvuelve el derecho extranjero para
tomar contacto con sus fuentes jurídicas, que nos permitan conocerlo. Ello se logra
al investigar el sentido exacto de los términos extranjeros que se descubren al
analizar los diversos sistemas jurídicos

Unificación o armonización de los ordenamientos jurídicos

Al principio, los comparatistas concibieron la idea de crear un derecho universal,
ahora el objetivo es formar un derecho comunitario, como el que se viene dando
en las comunidades europeas e incipientemente en

10
 América Latina (Comunidad Andina). La tendencia es establecer normas jurídicas
universales que puedan ser aplicadas uniformemente en todos los países
integrados a través de los llamados Bloques económicos.
También se da al interior de los países con sistema político federal con diversas
legislaciones locales, donde la tendencia es a la unificación para la creación de
leyes o códigos modelos.(2)

Conocimiento de los ordenamientos jurídicos

El comparar derechos extranjeros nos permite resaltar las características,
excelencias y deficiencias de los diversos ordenamientos jurídicos elegidos. Es
importante que previo a la comparación, tengamos conocimiento de las fuentes
jurídicas de cada derecho extranjero, para estar en aptitud de llevar a cabo la
confrontación.

Importancia del Derecho Comparado

Elemento indispensable de la cultura jurídica

No hay jurista que quiera profundizar una rama cualquiera del derecho que no
haga uso de la comparación. Esto ha motivado la realización de congresos
internacionales, creación de institutos jurídicos vinculados al derecho comparado, la
incorporación como curso obligatorio en la formación universitaria y de Post-
Grado; creación de revistas especializadas sobre la materia.

Sentido de humanismo
El derecho comparado representa en sus aplicaciones un elemento de comprensión
mutua entre los hombres y los pueblos, contribuyendo a la paz internacional.

11
Sentido de universalidad
Permite conocer y desarrollar los diversos estilos de realización jurídica en los
diversos sistemas jurídicos

Conocimiento del derecho extranjero

Hay una necesidad práctica de conocer el derecho extranjero, pero el estudio de uno
o varios derechos extranjeros no es derecho comparado desde que no hay una
comparación; como lo señala Lambert, la simple exposición de derechos extranjeros
aunque sea paralela no es derecho comparado.

Se aprecia los problemas resueltos por los ordenamientos jurídicos

Nos permite conocer y ampliar nuestros conocimientos de las soluciones que sean
posibles para determinado problema y que han sido además experimentados en la
práctica. (3)

Destaca las características, excelencias y diferencias de nuestro propio derecho

Haciendo comparación jurídica no permite tener una visión mas amplia del tema
investigado, de tal forma, que al finalizar el proceso de comparación estemos en
condiciones de analizar de manera objetiva, en que situación se encuentra nuestro
derecho nacional.

Exigencia de los tiempos actuales, para la formación e información académica;

ejercicio profesional, educación jurídica y relaciones sociales

En el mundo globalizado en que vivimos, se hace una exigencia su conocimiento

mundial, dejando de ser mera curiosidad para formar parte de un verdadero
estudio, que nos permita una mejor interrelación en el campo en que nos
desenvolvamos

12
Permite conocer los diferentes ordenamientos jurídicos en su estructura y
funcionamiento

Nos permite conocer sus legislación, sus fuentes jurídicas, tanto en el

ámbito judicial, extrajudicial, administrativo y en sus diversas esferas.

Es el fenómeno de la universalización del derecho

Hoy en día, la tendencia es a armonizar y uniformizar nuestros ordenamientos

jurídicos, sobre todo en espacios económicos o en los llamados bloques económicos
como fenómeno mundial. Este avance lo podemos percibir en materia de derechos
humanos, derecho comercial, derecho mercantil, derecho internacional, entre otras.

Naturaleza Jurídica

Como Ciencia, sustentada por Lambert, quien considera que el derecho comparado
tiene un objeto de estudio y configuración propia. El objeto sería la comparación
jurídica de una pluralidad de ordenamientos jurídicos y tiene un objetivo final, que
no es, tanto el conocimiento de cada uno de los ordenamientos examinados
detalladamente, sino la confrontación entre ellos y el consiguiente análisis de las
diferencias y de las analogías de estructura y de disciplinas reconocibles. El
conocimiento del derecho es el objetivo principal y la eventual comparación es un
instrumento para llegar al él, en el caso del derecho comparado, el conocimiento
de los diferentes ordenamientos constituye el presupuesto y la comparación el fin
principal. (4)

Como Método de estudio, sustentada por René David, Gutteridge, Kaden,

Messineo, quienes consideran que no es una ciencia sino un

13
 método de estudio que nos permite emplearlo para el conocimiento y profundización
de las ciencias jurídicas.

Como disciplina auxiliar, sustentada por García Maynes, quien considera al

derecho comparado no como disciplina autónoma sino auxiliar de otras ciencias
jurídicas, como la historia del derecho, la sociología jurídica, la filosofía del
derecho, etc.

Para algunos comparatistas, el indagar sobre la verdadera naturaleza jurídica del

derecho comparado carece de funcionalidad, puesto que lo consideran una
controversia eminentemente teórica y estéril, ya que no tiene importancia práctica.
(5)

IV. Proceso de comparación jurídica

El comparar es una actividad del pensamiento; el uso de la comparación es común a

todas las manifestaciones humanas, sean científica, artísticas, sociales, etc.
Comparar significa confrontar subrayando las semejanzas y diferencias en la
disciplina normativa dictada por diversos ordenamientos, también en la práctica
constitucional y en la jurisprudencia.
Para comparar se debe tener en cuenta dos o más términos confrontados
globalmente, y vendrían a ser:

Elementos formales (códigos, legislación, jurisprudencia)

Elementos no formales (costumbres, convenciones, prácticas interpretativas)

14
Para que la comparación tenga sentido, debe hacerse entre ordenamientos que
tengan elementos de identificación y calificación comunes que permitan
compararlos. Ejemplo: El Ombudsman, procurador o comisario parlamentario
de origen escandinavo, tutelador de los interese de los ciudadanos respecto de
abusos administrativos. Se trata de una institución sueca que se exportó a varios
países como Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. Entre ellos se puede operar una
comparación jurídica.

Comparación por contraste , es aquella que puede efectuarse entre ordenamientos

que pertenecen a formas de Estado diferentes, con el fin de resaltar más las
diferencias que las semejanzas.

Para Solá de Cañizares la Comparación Jurídica es la base de esta disciplina y la

que lo distingue del derecho extranjero, de la unificación legislativa y del derecho
internacional privado.

Concepto

Es aquel proceso práctico utilizado para llevar adelante una comparación jurídica;
no se trata de normas de uso obligatorio sino de recomendaciones para llevar
adelante una adecuada comparación jurídica, que permita la interpretación
jurídica y sobre todo el progreso de la ciencia del derecho. A continuación
detallaremos el proceso de comparación recomendado por el comparatista español
Leontín- Jean Constantinesco.

15
Lineamientos Generales para un adecuado Proceso de
Comparación Jurídica

Nos estamos refiriendo a recomendaciones generales para llevar a cabo una

comparación jurídica; tengamos claro que el derecho comparado carece de

16
 leyes como otras disciplinas jurídicas, por ello traemos las recomendaciones
ofrecidas por el comparatista Leontín-Jean Constantinesco. (6)

4.2.1 Identificación de los objetos de comparación .- el jurista previamente

adoptará la decisión acerca de la cantidad de objetos de comparación y selección
de los sistemas a ser enfrentados. Hay que tener en cuenta que a mayor objetos de
comparación mayor riesgo de un estudio superficial y conclusiones irrelevantes. El
objeto de comparación puede ser una institución jurídica, un ordenamiento
jurídico, sistemas jurídicos o familias jurídicas.

Ejemplo : El Divorcio en el sistema jurídico argentino y en el sistema jurídico

anglosajón.
En este ejemplo el objeto a ser comparado es el divorcio, se trata de una institución
jurídica
Los sistemas a ser confrontados son el Derecho argentino y el Derecho anglosajón

4.2.2 Precisión de los marcos de análisis.- el analista debe tener delimitado

los grandes marcos de su investigación, según dos criterios básicos: la posición
del comparatista y la extensión de los objetos de comparación. Vayamos a examinar
cada uno de ellos.

La posición del comparatista:

Estudio Comparativo del Derecho .- el analista desarrolla una investigación neutra;

sin adoptar ninguno de los objetos de comparación como base para su investigación.
Es decir toma en cuenta la comparación de dos o más derechos extranjeros sin
tomar en cuenta su derecho nacional.

17
Ejemplo: Un investigador peruano, decide comparar el matrimonio civil en el
sistema jurídico Venezolano y el sistema jurídico Alemán.

1. Estudio del Derecho Interno con Método Comparativo .- el

comparatista procede a investigar un ordenamiento especial, adoptándolo como
ordenamiento de referencia a partir del cual se confrontarán otros objetos jurídicos.
En el presente caso si el objetivo del analista es el desarrollo de su derecho nacional
entonces tu investigación tendrá como base comparar su derecho nacional con otros
derechos extranjeros

Ejemplo: Elijo comparar el matrimonio civil en el sistema jurídico peruano(sistema

nacional del investigador) y el sistema jurídico Alemán. Es el más usual, nos
permite perfeccionar, renovar e interpretar el derecho nacional.

4.2.3 La extensión de los objetos de comparación

4.1 Análisis Macrocomparativo .- cuando se persiga un objetivo teórico-

cultural; se toma en comparación un ordenamiento jurídico o sistema jurídico en su
totalidad.

Ejemplo: Se compara el Sistema del Civil Law y el Sistema del Common Law.

4.2 Análisis Microcomparativo .- cuando el investigar analiza un objeto

concreto, se elige una institución jurídica concreta para ser comparada.

Ejemplo: Se compara la adopción en el Sistema Jurídico Francés y en el Sistema

Jurídico Alemán

18
 4.3 Análisis Intermedio.- cuando se analiza ordenamientos agrupados por
criterios culturales o ideológicos (derechos socialistas o pueblos musulmanes) o
también cuando solo considera una rama del derecho a ser comparada.

Ejemplo: Se compara el Derecho Constitucional Peruano y el Derecho

Constitucional Mexicano.

EL NUEVO CODIGO CIVIL Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

La realidad actual del problema habitacional en el Perú y en muchos países del orbe, ha
tomado una dirección que es irreversible: la construcción de viviendas multifamiliares,
dado que cada día es más oneroso y resultará en el futuro impracticable, en los países en
vías de desarrollo, el agotar las posibilidades de un terreno en la edificación de una casa
para una sola familia, tanto por la escasez y carestía de los terrenos, como por la
imposibilidad que tienen los Gobiernos Locales para extender sus servicios de agua,
desagüe, electricidad, teléfono, mantenimiento de pistas, veredas y áreas verdes, por lo
que se impone, de acuerdo a los criterios de urbanismo y de administración, la
densificación de las ciudades.

Este fenómeno se observa muy claramente en ciudades como Sao Paulo, Río y Buenos
Aires en donde se aprecian innumerables manzanas de edificios y

sólo como "rara avis" alguna casa unifamiliar, solitaria testigo de una realidad
habitacional totalmente superada.

Esta misma realidad se vive en la capital y las principales ciudades del Perú y se
incrementará notablemente en un futuro muy cercano.

Comprobada esta innegable tendencia a la planificación racional de los centros poblados

resultaría incongruente, por decir lo menos, que el nuevo Código Civil Peruano,
destinado a regir la vida y propiedad de todos los peruanos desde fines de este siglo y
que se proyecta a la próxima centuria no legisle sobre: la única propiedad predial de
veras significativa que es la de las viviendas multifamiliares para concretarse, con una

19
falta notable de perspectiva histórica, a legislar exclusivamente la propiedad predial de
aquellos pocos y favorecidos peruanos propietarios de casa unifamiliar.

Así, lo reconoció en un programa televisivo el insigne Maestro e ilustre Codificador

Max Arias Schereiber, actual Ministro de Justicia al exponer la filosofía y la política
que inspiraron la formulación del magnífico Proyecto para un nuevo Código Civil
Peruano.

Por otro lado los Códigos más técnicos y recientes del mundo como el Italiano de 1942,
el Guatemalteco de 1963, el Portugués de 1967 y el Boliviano de 1975 legislar la
propiedad horizontal con todo el esmero y tecnicismo que su rica problemática requiere,
pues, aunque hay jurista que públicamente expresa que no le da importancia alguna a
los Códigos extranjeros, quien ésto escribe cree firmemente en la excelencia del derecho
comparado como fuente e inspiración, a la par de la doctrina y jurisprudencia, de todo
proyecto sobre el Código Civil.

Por estas razones resulta lamentable que la Comisión Revisora del Código Civil no haya
consagrado el proyecto que, en mi calidad Miembro de la Comisión Reformadora y
Ponente del Libro de Derechos Reales, he presentado y en el que se establece el sistema
de la propiedad horizontal en el Perú a base de las "unidades inmobiliarias" que no
responden al criterio de la horizontalidad o verticalidad, sino a su tipificación jurídica
mediante la inscripción en el Registro, las que pueden originarse por construcción ad-
hoc o por independización de inmuebles ya existentes.

Asimismo se consagran los deberes, derechos y responsabilidades de los titulares tanto

sobre las áreas propias como sobre las en copropiedad; se sientan las bases para la
administración y la adopción de decisiones; se legisla sobre mejoras y causales de
extinción, en fin se ofrece una normatividad técnica e idónea inspirada no sólo en los
Códigos extranjeros mencionados sino también en la doctrina y la realidad peruana, sin
caer en excesos reglamentaristas pero que sí otorgará certeza jurídica y seguridad legal a
los millones de peruanos que viven en viviendas multifamiliares quienes tienen todo el
derecho de que los norma el nuevo Código Civil Peruano y no una ley aparte, lo que
tendría que suceder si el legislador patrio de 1984 circunscribe la propiedad predial en el
Perú a la propiedad unifamiliar.

En el derecho existen seguridades y garantías de naturaleza personal y real, las mismas

que se dan con la finalidad de evitar una situación de insolvencia del deudor, es así que

20
a mención de Gonzáles (2007) “se tiene las garantías personales, las mismas que
incrementan la solvencia del deudor con la garantía de otra persona que asume la
responsabilidad de manera conjunta o solidaria, que no es sino la fianza. La fianza con
el transcurrir del tiempo ha devenido con mayor precisión en el aval y el seguro
-tratados por los derechos obligacionales o de crédito-; en cambio, las garantía reales
son las que recaen sobre el derecho real de propiedad del deudor con el objeto de
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones frente a su acreedor.”

Conforme a lo señalado en la doctrina “el patrimonio es la prenda común de los

acreedores”, aseveración que nos resulta insuficiente para hacer efectivo el cobro del
dinero mutuado. Razón por la que surge la interrogante: ¿Qué se entiende por la fianza y
el aval? En primer término la fianza, consiste en que un tercero sustituye al deudor en el
supuesto de que éste no cumpla con sus obligaciones frente al acreedor. Sin embargo,
dicho aspecto no es suficiente, ya que no se puede salvaguardar debidamente los
derechos del acreedor, debido a que el fiador podría caer en un estado de falencia
económica porque, deseando burlar el compromiso, realiza actos ilícitos que pueden
perjudicar los intereses del acreedor, de tal manera que la fianza no es la garantía
efectiva para el cumplimiento de la obligación del fiado

LEGISLACIÓN COMPARADA

El estudio de la legislación comparada nos permitirá hacer caer en cuenta en los

aspectos que nuestra legislación debe mejorar, así como aspectos que necesitan una
regulación, sirviendo estos como precedente de una futura regulación, que estará
obviamente adecuada a nuestra realidad social. A partir de ello es importante tomar en
cuenta lo desarrollado en:

LEGISLACIÓN ALEMANA

Es importante tener en cuenta que Alemania es uno de los países donde se ha dado
mayor desarrollo legislativo en lo concerniente al Derecho de Superficie, sin embargo,
ha de advertirse que en un primer momento el CC alemán no contemplaba todos los
aspectos necesarios para la regulación y posterior aplicación de este derecho,
desarrollando solamente 06 artículos, los cuales desarrollaban de forma escueta lo
siguientes aspectos:

21
1. Definición del derecho de superficie.

2. Extensión a una parte del terreno no necesaria para la construcción

3. Prohibición de la limitación a una parte de un edificio.

4. Formalidad para la constitución del derecho de superficie.

5. La no extinción en caso de destrucción de la construcción.

6. Aplicación de las normas sobre predios a la superficie.

Entonces al resultar deficiente la regulación dada por el código alemán es en 1919 que
se dicta una ordenanza, actualmente con calidad de ley, sobre el Derecho de Superficie,
a fin de que desaparezcan las deficiencias que se presentaron con su código civil.

Para ello resulta preciso citar a Fernández Salas, quien hace mención de los aspectos
que se regularon en la ley de superficie alemana.

– Concepto y contenido: Se refiere al contenido legal y al contenido contractual del

derecho, al canon o contraprestación, al rango, a la aplicación de las normas sobre
predios y a la edificación como parte del derecho de superficie.

– Normas Registrales: hace referencia a la creación de una partida especial para el

derecho, las materias que deben inscribirse en dicha partida y la relación entre ésta y la
partida del predio

– Financiamiento: Se refiere, al financiamiento de la construcción del edificio a través

de la hipoteca y las diferentes variantes que presenta el sistema alemán respecto a esta
garantía.

– Seguros y Ejecución: Se refiere a la contratación de seguros referentes a la

edificación y a la ejecución forzosa tanto de la edificación como del suelo.

– Término: Se refiere a los diferentes aspectos que conciernen el momento de

finalización del plazo del derecho de superficie como es la renovación, el derecho de
reversión y el estado de la construcción, así como el caso de la finalización por
resolución.

LEGISLACIÓN ARGENTINA

22
En el Derecho civil argentino, el derecho de superficie está regulado en libro IV del CC
vigente, regulándolo de esta forma: Artículo 2114. En el artículo en mención se hace
referencia al concepto del derecho de superficie indicando que es la facultad de uso,
goce y disposición material y jurídica ya sea de plantaciones o terrenos.

Artículo 2115. En este artículo indica que existe dos modalidades para la constitución
del derecho de superficie, la primera es la facultad de realizar construcciones,
plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, y la
segunda es la facultad de constituir el derecho de superficie sobre construcciones o
plantaciones ya existentes.

Artículo 2116. Acerca al área o espacio que se verá afectado por el derecho de
superficie la legislación civil argentina indica que este derecho podrá constituirse sobre
todo el inmueble o sobre una parte determinada, con una proyección en el espacio aéreo
o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de
propiedad horizontal.

Artículo 2117. En cuanto a los plazos indica que será como máximo 70 años en el caso
de construcciones y como máximo de 50 años en el caso de forestaciones y
plantaciones, indicando que este plazo puede ser prorrogado siempre y cuando no
exceda los plazos ya establecidos.

Artículo 2120. Dentro de las facultades del superficiario están las de constituir derechos
reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad
superficiaria, los cuales están limitados por el plazo de duración del derecho de
superficie.

El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con

separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede
transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras
unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de
consentimiento del propietario.

Artículo 2121. como facultad del propietario está la de conservar la disposición

material y jurídica que corresponde a su derecho.

23
Artículo 2122. Indica que la propiedad superficiaria no se extinguirá por la destrucción
de esta, salvo que exista un pacto; si el superficiario construye, nuevamente dentro del
plazo de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar.

LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

Lo concerniente al derecho de superficie se encuentra regulado en el Real Decreto

Legislativo 7/2015, de fecha 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, desarrollando lo concerniente al derecho de
superficie en los artículos 53 y 54.

Artículo 53. – hace un desarrollo acerca del contenido del derecho de superficie, su
constitución y el régimen a través de 04 numerales. Indicando que podrá constituirse
superficie sobre edificaciones o construcciones ya existentes, siendo necesario para su
formalización la escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la 97
Propiedad. Al igual que nuestro país el plazo máximo de constitución es de 99 años.

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO COMPARADO

Hasta aquí nos hemos dedicado a los objetos de la comparación, aclarando cómo
deberían ser individualizados según cánones alternativos al dogma iuspositivista,
indicación que los comparatistas ejemplifican reivindicando para su materia una función
subversiva.

Es necesario, por tanto, reintroducir en la noción de derecho las reglas efectivamente

capaces de condicionar el comportamiento individual y colectivo: las reglas eficaces,
más allá de las reglas consideradas formalmente válidas. Hay que valorar también la
circunstancia de que la interpretación de esas reglas constituya un acto cognoscitivo y
creativo a la vez, es decir, de manera indistinguible, y sobre todo un acto relevante a
nivel político, además de filosófico.

El ordenamiento jurídico deja así de ser un conjunto completo y coherente de preceptos

y asume, de manera más realista, el aspecto de un complejo antinómico y lagunoso de
discursos en torno a preceptos directa o indirectamente atribuibles al poder estatal.

24
Y todo ello se quiere dar a entender empleando en particular las referencias a la
experiencia jurídica. Podemos ahora dedicarnos a ilustrar brevemente cómo el derecho
comparado se ha hecho objeto de enseñanza, advirtiendo desde el principio que sus
distintas modalidades se ven influidas por tradiciones y culturas académicas que están
evidentemente ligadas a contingencias, características y estrategias internas de los
grupos profesionales que lo practican.

Hay que tener también en cuenta que la literatura manualística contiene simplificaciones
inevitables, provocadas por necesidades de orden didáctico pero también por el enfoque
todavía preponderante en el estudio del derecho nacional, en el que el punto de vista
interno aún resulta dominante.

La enseñanza del derecho comparado Hasta aquí nos hemos dedicado a los objetos de la
comparación, aclarando cómo deberían ser individualizados según cánones alternativos
al dogma iuspositivista, indicación que los comparatistas ejemplifican reivindicando
para su materia una función subversiva .

Es necesario, por tanto, reintroducir en la noción de derecho las reglas efectivamente

capaces de condicionar el comportamiento individual y colectivo: las reglas eficaces,
más allá de las reglas consideradas formalmente válidas. Hay que valorar también la
circunstancia de que la interpretación de esas reglas constituya un acto cognoscitivo y
creativo a la vez, es decir, de manera indistinguible, y sobre todo un acto relevante a
nivel político, además de filosófico.

El ordenamiento jurídico deja así de ser un conjunto completo y coherente de preceptos

y asume, de manera más realista, el aspecto de un complejo antinómico y lagunoso de
discursos en torno a preceptos directa o indirectamente atribuibles al poder estatal. Y
todo ello se quiere dar a entender empleando en particular las referencias a la
experiencia jurídica.

Podemos ahora dedicarnos a ilustrar brevemente cómo el derecho comparado se ha

hecho objeto de enseñanza, advirtiendo desde el principio que sus distintas modalidades
se ven influidas por tradiciones y culturas académicas que están evidentemente ligadas a
contingencias, características y estrategias internas de los grupos profesionales que lo
practican.

25
Hay que tener también en cuenta que la literatura manualística contiene simplificaciones
inevitables, provocadas por necesidades de orden didáctico pero también por el enfoque
todavía preponderante en el estudio del derecho nacional, en el que el punto de vista
interno aún resulta dominante. Probablemente Italia está entre los países en los que el
ordenamiento

Si es así, la distinción entre derecho público comparado y derecho privado comparado

es herencia de una tradición que precisamente el estudio comparatista está destinado a
superar. De esta manera subraya su función subversiva frente a las certezas alimentadas
por el punto de vista interno sobre el derecho, finalmente atacadas por la adopción de un
punto de vista externo.

Estas consideraciones son valoradas especialmente en la literatura sistemológica,

aunque en ella la proporción entre temáticas iusprivatistas y temáticas iuspublicistas se
resiente tanto de la formación de los autores como de la cultura académica.

Se multiplican los esfuerzos para integrar ambos enfoques pero siguen siendo
distinguibles, especialmente en la literatura manualística dedicada a la
microcomparación, en la que ante todo deben efectuarse las simplificaciones requeridas
por su finalidad didáctica.

Ello no es obstáculo para que el tratamiento de la materia, si evita las tentaciones

neopandectistas, pueda diferenciarse claramente del que es propio de quienes cultivan el
derecho interno

ACTIVIDAD LEGISLATIVA Y DERECHO COMPARADO

Antes de llegar a ser ciencia autónoma, el derecho comparado era en cierto modo
respetuoso con el positivismo legislativo. No habiendo tomado conciencia aún de su
alcance crítico, solía agotarse en el cotejo de las fuentes formales de producción del
derecho.

Era, en suma, una comparación que tenía en cuenta únicamente las leyes, sólo
acompañadas por la jurisprudencia cuando se tratase de analizar un ordenamiento de
common law, en el que constituye una fuente formal del derecho.

Precisamente este aspecto fue estigmatizado al nacer el derecho comparado como

ciencia autónoma y asumir finalmente tareas distintas a las que les eran confiadas por
los estudiosos de otros campos del saber jurídico.

26
Los fines prácticos de semejante aproximación a la comparación no servían sólo a los
tribunales o a los operadores económicos.

También los legisladores de la época recurrían a las investigaciones comparatistas

durante la elaboración de los más importantes articulados. Para percatarse de ello basta
consultar los trabajos preparatorios del Código civil alemán de 1896, que abundaban en
referencias, artículo tras artículo, a los Códigos civiles de Austria (1811), Francia
(1804), Italia (1865) y Holanda (1838), así como al Código de obligaciones suizo de
1881.

Es obvio que la imitación del derecho extranjero, si no tiene en cuenta el contexto en el

que han madurado sus principios y reglas, o si lo hace de modo demasiado superficial,
está destinada al fracaso o al menos condenada a producir resultados muy distantes de
los que sus fautores pretendían. Sobre este aspecto tendremos ocasión de volver al tratar
sobre los llamados trasplantes jurídicos y la posibilidad de rechazarlos

LA COMPARACIÓN JURÍDICA POSTMODERNA

Mayormente, el uso jurisprudencial de la comparación se produce para legitimar formas
de unificación del derecho, pero puede también ser dirigido a operaciones de signo
opuesto. Es decir, puede servir para rechazar la evolución de un derecho nacional en
sentido unificador, para promover su diferenciación de otros derechos y justificar así la
persistencia de su alteridad.

En tal caso puede hablarse de un uso complementario de la comparación, destructivo

(desde el punto de vista de su empleo en clave unificadora, es decir, de una
comparación identitaria. Es ejemplo de este uso una decisión judicial relativa al llamado
contrato de gestación o maternidad subrogada, vulgarmente conocido como vientre de
alquiler, ahora explícitamente prohibido por la regulación italiana de la reproducción
asistida

Llegados a este punto, podemos generalizar el esquema utilizado en el uso

jurisprudencial de la comparación en clave destructiva y relacionarlo con el empleado
en su uso constructivo. En ambos casos se han tenido en cuenta derechos que, con
terminología etnocéntrica, son considerados propios de la humanidad civilizada.

En la hipótesis del uso constructivo, sin embargo, al querer apoyar propósitos

unificadores, se han exaltado los elementos comunes y se han ignorado los motivos

27
distintivos, que podrían haber sido identificados atendiendo al contexto en el que actúa
la solución técnico-jurídica.

El contexto ha sido, en cambio, valorado en la hipótesis de uso destructivo de la

comparación jurídica, dirigido a subrayar las diferencias que estaban naturalmente
destinadas a emerger en el momento en el que la solución técnicojurídica fuese anclada
a las circunstancias concretas en las que había tomado cuerpo: es decir, a lo que hemos
indicado como experiencia y tradición jurídicas.

Tradicionalmente la comparación jurídica ha perseguido objetivos mediante la

exaltación del perfil de las identidades, más que el de las diferencias, presentadas estas
últimas como solo aparentes.

Es decir, ha sido una comparación que une, más que una comparación que divide, con
demasiada frecuencia orientada a satisfacer las condiciones necesarias para el progreso
humano, concebido como movimiento unidireccional hacia una meta ineludible. Dicho
de otro modo, la comparación jurídica se ha puesto tradicionalmente al servicio de la
modernidad y ésta ha producido, por un lado, tensiones identitarias, como las que se
refieren al proceso de construcción del Estado nacional.

De la crítica a la comparación moderna como práctica unificadora ha surgido la

propuesta de desarrollar una comparación postmoderna, militante en la medida en que
se propone las mismas finalidades explícitas que la línea de pensamiento a la que se
refiere: quiere subrayar las diferencias frente a quienes intentan sofocarlas exaltando los
puntos en común; quiere promover, por tanto, «la identidad cultural de los pueblos y de
los individuos», elevando el pluralismo a «valor jurídico».

La comparación jurídica postmoderna pretende así llamar la atención del estudioso

sobre los múltiples nexos existentes entre las construcciones técnico-jurídicas y el
contexto en el que han madurado. Ciertamente, se trata de un contexto histórico, pero
sin duda debe evitarse tomar en consideración extensiones temporales excesivas: éstas,
como las extensiones espaciales, terminarían eliminando o limitando fuertemente la
incidencia de los elementos sobre los que se funda la diversidad de los casos estudiados.

En este sentido, la comparación postmoderna se interesa por la fugacidad, desdeña el

«dato históricamente consolidado», quiere «concentrarse en lo contemporáneo

EL DERECHO COMPARADO COMO GEOPOLÍTICA

28
En muchos aspectos, la comparación jurídica como ciencia autónoma nace como
sistemología, es decir, como tentativa de identificar agrupaciones de ordenamientos
nacionales basadas en sus principales características, normalmente llamadas «familias».

No es que, antes de ese momento, no existieran referencias a las familias o a conceptos

asimilables; pero no parecían especialmente meditadas ni, en todo caso, se presentaban
como derivaciones de una macrocomparación consciente. Desde este punto de vista, el
congreso parisino de 1900 muestra un cambio de tendencia, inducido tal vez por la
contraposición entre quien quería dedicarse al derecho universal y quien, en cambio,
quería limitarse a considerar el derecho común a los sistemas dotados de un mismo
nivel de civilización

Verdaderamente, esta segunda opción obligaba a dedicarse a la identificación de esos

últimos sistemas, operación preliminar a la construcción de agrupaciones homogéneas o
familias de sistemas, esto es, a su clasificación

Eso explica también el modo en que se realizó esa construcción, como tendremos
ocasión de corroborar, es decir, desde un punto de vista típicamente occidental que, al
fin y al cabo, es el punto de vista inevitable para quien está acostumbrado a describir el
mundo empleando categorías evolucionistas y etnocéntricas, categorías típicamente
occidentales

Particular consciencia geopolítica mostraron las clasificaciones propuestas tras el

segundo conflicto mundial, destinadas a posicionar a los ordenamientos nacionales
dentro de la repartición del mundo dictada por los nuevos equilibrios: los Estados
Unidos habían emergido definitivamente como punto de referencia entre los
ordenamientos de common law y se habían puesto a la cabeza del bloque occidental
contrapuesto al bloque soviético.

La clasificación más representativa de los nuevos equilibrios es la propuesta por el

francés René David. Quiso éste identificar los rasgos distintivos de los varios derechos
considerando ante todo elementos de carácter jurídico, más que extrajurídico, aunque
individualizados a partir de un punto de vista externo: además de su «origen histórico»,
cuestiones como la «cultura profesional» de los juristas, sus «técnicas de trabajo», su
«vocabulario» y sus «conceptos». Por otra parte, las diferencias que se registraban
respecto a características similares de orden «técnico» no debían oscurecer las
semejanzas en el plano «ideológico»: el que concierne a las «concepciones de la

29
justicia», las «creencias religiosas o filosóficas» y las «estructuras políticas, económicas
o sociales».

Desde este punto de vista, había que relativizar la distinción entre países de derecho
codificado y países de lengua inglesa, pues ambos podían ser considerados parte del
«mundo occidental fundado en los principios morales del cristianismo, en los principios
políticos y sociales de la democracia liberal, y en una estructura económica capitalista».
Sólo dentro de ese ámbito se podía distinguir entre derechos codificados y no
codificados, referidos primeros a la familia romano-germánica, dentro de la cual se
confunden los derechos alemán y francés, este último colocado en posición dominante

Comparación y perspectiva dinámica en el estudio de los sistemas Como suele decirse,

el derecho «muta desde siempre», y desde siempre muta «incesantemente».

Es por esta razón por la que, observándolo con perspectiva histórica, es decir, en el
transcurso del tiempo, estamos inevitablemente ante objetos que nunca son idénticos a
sí mismos.

Al tema de la mutación jurídica hemos hecho referencia implícita al tratar la

clasificación de los sistemas, atribuidos a familias en la medida en que presentan
determinados rasgos peculiares. Si efectivamente el derecho cambia incesantemente, la
pertenencia a una familia no puede constituir un dato inmutable: de ahí la formulación
del principio de relatividad temporal como fundamento de las clasificaciones .

Esto vale sobre todo para los ordenamientos que son considerados la periferia de una
familia y que han experimentado cambios a menudo rápidos y tan radicales como para
incidir en su clasificación: éste ha sido el caso, en concreto, de los países africanos y
latinoamericanos. Sin embargo, puede valer también para los ordenamientos que son
considerados hegemónicos dentro de una familia, aquellos de los que se extraen los
rasgos identitarios de la misma: lo hemos visto al referirnos al nacimiento y disolución
del grupo de países socialistas .

Si se atiende a las ciencias históricas y a lo que en ellas se dice a propósito de la

comparación, da la impresión de que ésta no está bien equipada para sacar a la luz las
mutaciones de las experiencias (jurídicas, en nuestro caso). La comparación tendría un
horizonte limitado, se dedicaría a la identificación de las analogías y las diferencias

30
entre los objetos cotejados y, por tanto, a su observación desde un punto de vista
estático.

Un derecho real es un poder jurídico que ejerce una persona (física o jurídica) sobre una
cosa. Este poder puede ser directo e inmediato o indirecto y mediato, y puede suponer
un aprovechamiento total o parcial, siendo este derecho oponible a terceros. La figura
proviene del Derecho romano ius in re o derecho sobre la cosa (ver Derecho de cosas).
Es un término que se utiliza en contraposición a los derechos personales o de crédito.
Los principales derechos reales son la propiedad, el usufructo, la servidumbre, la
hipoteca, la prenda, la anticresis, la enfiteusis y el censo. La posesión puede ser o no un
derecho real según el ordenamiento jurídico.

Los derechos reales son la relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa.
La figura proviene del Derecho Romano IUS IN RE o derecho sobre la cosa .  Es un
término que se utiliza en contraposición a los derechos persónales o de crédito. EL
derecho real, es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa,
que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos.

ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES .- Un poder del sujeto sobre la cosa

de contenido económico. Una relación del sujeto con terceros: garantía jurídica o
formal.

Otra concepción señala que son derechos reales aquellos derechos subjetivos que
atribuyen a su titular un poder inmediato sobre una cosa, y son ejercitable frente a
terceros.

LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DE LOS DERECHOS

OBLIGACIONALES

Por razón de las personas: En los derechos reales, interviene un solo sujeto activo
determinado y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado. En el derecho de crédito,
además de esos mismos, figuran un sujeto pasivo individualmente determinado .Por
razón del objeto: En los derechos reales, el objeto es una cosa corporal ,específica y
determinada. En el derecho de crédito el objeto es una prestación del deudor.

31
LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS
OBLIGACIONALES

En razón del poder que atribuyen al titular: En los derechos reales, implica el poder
sobre una cosa .El derecho de crédito, un poder o facultad contra la persona del deudor,
para exigirle una prestación de hacer o no hacer. Por razón de su eficacia:En los
derechos reales, es el prototipo de los derechos absolutos al poder ejercitarse y hacerse
efectivo ergaomnes, es decir el titular actúa para ejercer sus derecho vía colectividad
como sujeto pasivo.

LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS

OBLIGACIONALES Por la importancia que la ley y la voluntad tienen en su
creación: En los derechos reales, toma su configuración de la ley y obedece al principio
de orden público.El derecho de obligación se rige el principio de autonomía de la
voluntad, razón por la cual existen tantas obligaciones como figuras jurídicas se puedan
imaginar.

LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS

OBLIGACIONALES
Por razón del origen:Los derechos reales precisan de un título y de un modo de
adquirir, establecidos por la ley.Los derechos de obligación nacen de las fuentes de las
obligaciones, las que en el derecho romano clásico son el contrato y el delito, variando
en los distintos ordenamientos jurídicos modernos (no son susceptibles de
usucapión).La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un
modo de adquirir la propiedad de un bien.

LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS

OBLIGACIONALES
Por razón de su duración y causas de extinción:Los derechos reales tienen de ordinario
naturaleza perpetua, su ejercicio lo consolida, pero pereciendo la cosa, se produce la
extinción del derecho.El derecho de obligación tiene una naturaleza limitada ,"nace para
morir", puesto que su ejercicio lo extingue, y subsiste aún desapareciendo la cosa sobre
la que recae.

32
LOS DERECHOS REALES SE DIFERENCIAN DELOS DERECHOS
OBLIGACIONALES
Por objeto de protección registral:Los derechos reales, en especial el de naturaleza
inmueble, suelen ser protegido por el ordenamiento jurídico mediante su inscripción en
un registro especial de naturaleza pública, lo que acredita su dominio o, en su caso, su
posesión. El derecho de obligación, salvo excepcionalmente, no es protegido mediante
registro.

EL DERECHO ROMANO Y SE APLICABA ENAQUELLOS CASOS EN

QUE HABIÉNDOSEADQUIRIDO UNA COSA, TODAVÍA NO HABÍASIDO
ENTREGADA.

EL IUS AD REM Históricamente fue un derecho que, sin llegar a atribuir un poder
inmediato sobre la cosa, tampoco dejaban reducidos a meros efectos obligacionales los
actos realizados. En la actualidad se entiende que es aquella titularidad que se atribuye a
un sujeto en virtud de una ley, un contrato, un testamento, una resolución judicial, para
obtener la posesión o utilidad económica de una cosa determinada que aún no tiene. Los
supuestos más comunes son: la anotación preventiva y la doble venta

DERECHOS REALES IN FACIENDO

Los derechos reales in faciendo .Es el vínculo jurídico entre dos personas; son aquellos
que confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una determinada
conducta o prestación. Respecto a su naturaleza jurídica, se ha afirmado que son
auténticos derechos reales, pues el contenido obligacional no tiene autonomía propia,
sino que existe como consecuencia de los mismos derechos reales; sin embargo, el
punto es discutido y hay quienes consideran que se trata de derechos personales

DERECHOS REALES IN FACIENDO

33
Se mencionan como supuestos de derechos reales infaciendo Serian las servidumbres
positivas, a los censos, modernamente, al aprovechamiento urbanístico inscrito en el
Registro de la propiedad separado del suelo, que puede incluso ser objeto de hipoteca.
Por derechos reales in faciendo, se entienden aquellos en que los terceros se encuentran
obligados no sólo a tolerar, sino a un hacer a favor del titular del derecho.

DERECHOS REALES IN FACIENDO

El concepto de derechos reales in faciendo esplenamente aplicable en nuestro derecho,

al menos en el caso del derecho real de servidumbre voluntaria, pues el dueño del predio
sirviente pudiera, hipotéticamente, estar obligado a un hacer, si a eso se obligara en el
negocio constitutivo (v. gr. arreglar y mantener un buen estado las condiciones del
camino establecido)

LAS OBLIGACIONES PROPTER REM SONAQUELLAS EN QUE EL OBLIGADO

NO ESTÁDETERMINADO SINO POR SU RELACIÓN CON LACOSA.

OBLIGACIONES PROPTER REM Son considerados una subespecie de la categoría

obrem, es decir, aquel derecho u obligación que tiene su origen en una cosa
determinada, que se goza o que está gravado con él mientras se es titular de dicha cosa y
precisamente por serlo. Como ejemplo de titularidad ob rem se puede mencionar a la
propiedad horizontal y como obligación propter rem la de contribuir a los gastos
comunes.

CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES

Doctrina italiana Derechos de goce y disposición. Derechos de simple goce. Derechos

de garantía. Doctrina alemana Derechos reales provisionales (posesión). Derechos
reales definitivos. Doctrina española Sobre cosas corporales (no siempre) De protección
provisoria. De protección perfecta y definitiva. Plenos. Limitados: goce, garantía y
adquisición. Sobre bienes incorporales.
34
EL DERECHO ROMANO ES EL CONJUNTO DELEYES POR LAS
QUE SE RIGIÓ ROMA DESDE SUFUNDACIÓN EN 754 AC.
HASTA LA INVASIÓN DESU IMPERIO EN EL AÑO 395 AC.

DEFINICION DE DERECHO (IUS) YJURISPRUDENCIA

El Derecho diciendo, que era el arte de lo bueno y delo equitativo, y . La Jurisprudencia,

como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo e injusto y
afirmaba Los puntos del Derecho Básico son: Vivir honestamente, No dañar a nadie y
Dar a cada uno lo Suyo.

DERECHO SUBJETIVO

Es la facultad que un individuo extrae del derecho objetivo y se divide en :

DERECHO ABSOLUTO: Faculta la conducta del propio titular de la cosa.

DERECHO RELATIVO: Faculta la conducta ajena de otra persona.

DIVISIÓN DEL DERECHO OBJETIVO

Conocido también como el derecho obligatorio e imperativo. Se dice que es el conjunto

de normas que regulan en forma obligatoria las relaciones sociales y se dividen en:

DERECHO DE PROPIEDAD. Es cuando se otorga la facultad más amplia que una

persona puede tener sobre una cosa.

DERECHO OBJETIVODERECHOS REALES SOBRE LAS COSASAJENAS.

Es el derecho real sobre una cosa que pertenece a otro (servidumbre, enfiteusis y
superficie).

35
DERECHO DE GARANTIA. Es la facultad de tener algo de otra persona o de pedir
su posesión para garantizar el pago de una deuda anterior.

DERECHO OBJETIVOSUPERFICIE. Que no le pertenece a el pero que esta de su

propiedad. DERECHO REAL. Son los derechos que aparecen dentro de la doctrina
clásica. (margarant)

DERECHOS REALES CONOCIDOSPOR LOS ROMANOS . La propiedad (ius

civile)

La servidumbre. La prenda e hipoteca (obra del pretor) La superficie. (derecho de

honorarios) . La enfiteusis. Derecho real. Es el que tiene la persona sobre la cosa.

Derecho personal. Es el derecho a las cosas a través dela conducta del obligado. Acción.
Es un medio legitimo para reclamar en juicio los derechos que nos pertenecen.

LA ENFITEUSIS DERECHO REAL. Es un derecho oponible a cualquier tercero, que

permite a su titular el goce de una cosa, ya sea en la forma máxima que conoce el orden
jurídico (propiedad), o bien en forma limitada, como en el caso de los derechos reales
sobre cosas ajenas.

DERECHO PERSONAL. Es el que permite a su titular reclamar de determinadas

personas la prestación de un derecho, positivo o negativo y que puede consistir en :

LA ENFITEUSISDARE: Es transmitir el dominio sobre algo; se utiliza para referirse a

la transmisión de dominio de alguna cosa. EJEMP. En la permuta encontramos un Dare,
ya que los contratantes se obligan a transmitir la propiedad de una cosa.

FACERE: Es realizar un acto con efectos inmediatos; se refiere a toda conducta que
consista en un acto positivo, un hacer, y que no implique la transmisión de dominio de

36
alguna cosa, es decir, que no signifique un Dare. EJEMP. En el contrato de prestación
de servicios en el que una persona se obliga a realizar un trabajo en favor de otra.

LA ENFITEUSISPRAESTARE: Es un acto sin inmediata consecuencia visible, como

cuando se garantiza una deuda ajena o cuando uno se hace responsable de cuidar de un
objeto o se declara dispuesto a proponer el cobro de un crédito. NON FARE O UN PA
TI: Consiste en abstenerse de algo, es decir, la conducta negativa del deudor.
EVICCIÓN: perdida de un derecho por sentencia, cumplimiento por parte del vendedor
sin tener la obligación de defender la cosa.

caracteres de los derechos reales

Los rasgos básicos y habituales de un derecho real son los siguientes:

•Poder inmediato directo sobre las cosas: para ejecutar las facultades del dominio, no se
precisa de cooperación ajena.

•Poder inherente a las cosas: se puede ejercitar frente a cualquiera, porque no es que
afecte solo a una persona, sino directamente a los objetos de dominio. Por tanto, se
puede ejercitar tal dominio frente a cualquiera que perturbe las facultades que se
adquieren sobre las cosas. Es diferente al campo de derecho de obligaciones, en el que
solo se puede actuar frente al deudor.

•La titularidad de un derecho real excluye otro de contenido similar: no puede haber dos
propietarios de una misma cosa. A lo sumo, serán copropietarios al 50% de la misma
cosa. Cuando haya conflicto, se resolverá en función del criterio de prioridad (el primer
poseedor será el elegido, puesto que se trata de un derecho excluyente).

•Los derechos reales se ejercitan a través de la posesión. El propietario es tal porque

posee las cosas. Esta figura es la apariencia de la apropiación de hecho. Posesión es una
cuestión de hecho (cuestión fáctica) y no de derecho (cuestión de titularidad).

Estos rasgos básicos están presentes en el dominio, pero no en otros muchos derechos
reales. No es necesario, por ello, que se den para determinar que estamos ante un
derecho real.

¿Qué diferencias existen entre los derechos reales y los de crédito o personales?

37
Según los sujetos:

•Derechos reales: solo se analiza el lado activo, el titular. El lado pasivo no se analiza
porque es indeterminado al ser todos los que no sean el propietario. Todo el mundo está
obligado a respetar sus derechos.

•Derechos de crédito: se analiza el lado pasivo, pues es determinado (el deudor).

Según el objeto:

•Derechos reales: recaen sobre las cosas.

•Derechos de crédito: recaen sobre la conducta del deudor, pudiéndole exigir algo.

Según la forma de adquirir los derechos:

•Derechos reales: para adquirirlos, no basta con el título, sino que se necesita la entrega
de la posesión. Es la esencia del sistema adquisitivo de los derechos reales, es la teoría
del título (contrato) y el modo (entrega).

•Derechos de crédito: solo se necesita el título o contrato.

Según su eficacia:

•Derechos reales: es eficaz frente a cualquiera. Una de las características básicas del
derecho real es la capacidad de persecución de la cosa donde quiera que esté.

•Derechos de crédito: es eficaz solo frente al deudor. No existe la característica anterior.

Según la forma de satisfacerse:

•Derecho real: mediante el ejercicio del derecho real no se extingue, sino que se
consolida.

•Derecho de crédito: quien lo emprende se satisface una vez que desaparece la

prestación exigida en el contrato. Mientras no se extinga la obligación con el pago, la
tesitura continuará.

Según la posible violación del derecho:

•Derecho real: cualquiera podría violar un derecho real perturbando al propietario.

•Derecho de crédito: solo el deudor puede incumplir el contrato.

Según se inscriben:

38
•Derecho real: se pueden inscribir en registros. El Registro de la Propiedad afecta a los
bienes inmuebles, pero también existe otro registro para los bienes muebles.

•Derecho de crédito: no se inscriben. No obstante, los arrendamientos se inscriben para

mantener y ejercitar frente al arrendatario aquello que fuera necesario.

Según las formalidades para constituirse:

•Derecho real: como tienen eficacia frente a cualquiera, exigirán muchas formalidades.

•Derecho de crédito: no se exige ninguna formalidad en concreto. Solo en algún

contrato se exige la forma escrita, pero lo normal es la libertad de forma.

Según la usucapión (adquisición por paso del tiempo):

•Derecho real: se pueden adquirir con el paso del tiempo, porque juega la posesión
como apariencia de titularidad.

•Derecho de crédito: como no hay posesión, se constata el poder del acreedor, de tal
manera que las obligaciones no se pueden adquirir con el paso del tiempo.

Según la prescripción extintiva (cómo se extinguen por el paso del tiempo los
derechos):

•Derecho real: si no se ejercita el derecho en un período de tiempo que alcanza los 30

años, se puede perder.

•Derecho de crédito: el plazo fundamental es de 5 años, pero existen términos inferiores.

¿Cómo se pueden clasificar los derechos reales?

1.Propiedad/Derechos reales en cosa ajena. Ejemplos: servidumbre (permite pasar por

finca ajena), hipoteca (permite grabar la finca de un propietario)...

2.Propiedad sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles: existen muchas ocasiones
en las que hay derechos que solo pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles.

3.Derechos temporales (como el usufructo, que se extingue por plazo o muerte) y

perpetuos (como la propiedad).

4.Derechos transmisibles (casi todos) o intransmisibles (derechos de uso y habitación).

39
5.Bienes sobre cosas corporales o incorporales (propiedad intelectual, industrial…).
Éstas dificultan la configuración del derecho real, pero no cabe duda acerca de que
pertenezcan a tal categoría.

6.Derechos reales típicos y atípicos.

facultades integran los derechos reales

Si una persona disfruta de un derecho real, será dotada de las siguientes facultades:

•Realizar directamente el interés del titular sin necesitar la colaboración de nadie. Es

dudoso en los derechos de garantía, por lo que se dice que no todos los rasgos están
presentes en todos los derechos reales.

•Facultad de exclusión de que cualquiera perturbe su derecho. Es una facultad

preventiva llamada facultad de deslinde y cercamiento, con la idea de prevenir
inmisiones ajenas. También es regresiva, pues siempre le queda al propietario la
posibilidad de recuperar de la persona lo que le hubiera quitado.

•Facultad de persecución: el ejemplo más claro es la acción reivindicatoria. Es donde se

protegerá la apariencia.

En materia de inmuebles ocurre lo mismo.

•Facultad de disposición: normalmente es un elemento esencial, excepto en los derechos

de uso y habitación.

•Facultad de preferencia o prioridad: si hay derechos incompatibles entre sí, el que antes
lo adquiriera será protegido frente a ulteriores y eventuales titulares del derecho.

40
 Conclusión

El Derecho Comparado tiene por objeto la comparación sistemática de las instituciones

jurídicas de los diversos países. La expresión Derecho Comparado tiene un uso
relativamente reciente: solo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y en algunos
casos a partir del siglo XX se comienza a poner de relieve la utilidad de los estudios de
Derecho Comparado.

Sin embargo, siempre ha existido interés por el por el estudio de esta rama del Derecho.
Según la tradición, la redacción de las leyes de Solón y de las Doce tablas fueron
precedidas por investigaciones propias del Derecho Comparado.

El éxito notable alcanzado en las últimas décadas por esta parte del Derecho hay que
atribuirlo a la necesidad que sienten los juristas de restituir a la ciencia jurídica su
anterior universalismo; aunque debe aclararse que la unificación internacional del
Derecho; es algo casi imposible, a lo más que puede aspirarse es al logro de algunos
resultados concretos entre países vinculados por una tradición jurídica común.

41
 Bibliografía y Webgrafia

-DAVID, RENE. LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORANEOS

-ENCARTA. DERECHO COMPARADO (2014).
-http://repositorio.untrm.edu.pe/handle/UNTRM/1539
https://usmp.edu.pe/derecho/instituto/revista/articulos/Articulo_de_Investigacion_Juridi
ca.pdf

42