Febrero 2005

Régimen del Comercio de Derechos de Emisión

de Gases de Efecto Invernadero
Introducción
La aprobación por parte de la Comunidad Europea del
Protocolo de Kioto , supuso la asunción de, entre otros
1
compromisos, una reducción de las emisiones de gases de
efecto invernadero en un 8%, durante el periodo 2008 a
2012, respecto de los niveles registrados en 1990.
Desde la lógica de los sectores y empresas afectadas, la
preocupación se centra en la repercusión económica de
llevar tal compromiso a sus cuentas de pérdidas y ganancias.
Estudios recientes de la Comisión Europea estiman un coste
anual comprendido entre 2.900 y 3.700 millones de Euros, y
según uno de dichos estudios, el coste anual podría ascender
hasta los 6.800 millones sin el régimen de comercio de
derechos de emisión2. Ahora bien, dicho régimen no sólo
constituye una vía para que las empresas afectadas puedan
reducir costes, sino que también significa la aparición de
un nuevo mercado a escala comunitaria.
En este sentido, el propósito de la presente nota es plantear
las necesidades y posibilidades inherentes a este mercado
emergente, a través de una visión sintética y práctica del
régimen comunitario de derechos de emisión y de su
transposición al ordenamiento jurídico español, desde la
óptica tanto de las empresas afectadas como de terceros
interesados.
Marco normativo de referencia
La Comunidad ha sido la precursora en impulsar el
cumplimiento de los objetivos de Kioto, estableciendo
las bases del primer régimen internacional de comercio
de derechos de emisión3, lo cual se ha llevado a cabo
principalmente a través de la adopción de los instrumentos
normativos que se analizan a continuación.
Directiva 2003/87/CE4
El objetivo de la Directiva 2003/87/CE es, como ya se
apuntaba anteriormente, contribuir a que los EE.MM.
cumplan sus compromisos con arreglo al Protocolo de Kioto
al menor coste, mediante el establecimiento de un régimen
comunitario para el comercio de derechos de emisión de
gases de efecto invernadero (régimen comunitario). En
este contexto, se entiende por “derecho de emisión” el
derecho a emitir una tonelada de dióxido de carbono (CO2)
durante un periodo determinado, siendo este derecho
transmisible.
El calendario previsto se divide en dos periodos: un primer
periodo “piloto” de tres años (1 de enero de 2005 a 1 de
enero de 2008) y subsiguientes periodos de cinco años. Para
el primer periodo, los EE.MM. deben asignar gratuitamente
al menos el 95% de los derechos de emisión, mientras que
para el periodo siguiente asignarán gratuitamente el 90% de
los mismos, en ambos casos a través de los correspondientes
Planes Nacionales de Asignación (“PNA”).

1 Decisión 2002/358/CE del Consejo, de 25 de abril de 2002; DO L 130 de 15.05.2002, p. 1

2 Memo/04/44, de 04.03.2004, Preguntas y respuestas sobre el comercio de derechos de emisión y los planes nacionales de asignación (versión actualizada de 6 de
enero de 2005).
3 Ello sin perjuicio de experiencias nacionales previas como la norteamericana, danesa y británica.
4 Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio
de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo; DO L 275 de
25.10.2003, p. 32.

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El ámbito de aplicación del régimen comunitario afecta
a aquellas instalaciones que producen este tipo de
emisiones contaminantes dentro de los sectores de energía,
producción y transformación de metales férreos, industrias
minerales, fabricación de pasta de papel, papel y carbón.
En consecuencia, para el ejercicio de su actividad dichas
instalaciones deberán poseer un permiso de emisión
expedido por la autoridad competente, que deberá
contener, entre otras menciones, la obligación de restituir,
en los cuatro primeros meses de cada año, los derechos
de emisión equivalentes a las emisiones totales del año
precedente.
En caso de que el titular no cumpla la obligación anterior,
el régimen comunitario establece sanciones consistentes en
multas por exceso de emisiones de cien euros (100 €) por
cada tonelada equivalente de CO2 (cuarenta euros (40 €)
durante el primer periodo de tres años), sin perjuicio de
su obligación de entregar al año siguiente un cantidad de
derechos equivalente a las emisiones en exceso.
Adicionalmente, el régimen comunitario prevé un sistema
de notificación y seguimiento de las emisiones, mediante la
creación de registros electrónicos que permitan un control
de la expedición, titularidad, transferencia y cancelación
de derechos de emisión. Por su parte, la Comisión
designará un Administrador Central que gestionará un
registro independiente desde el cual se controlará la
expedición, transferencia y cancelación de los mismos a
nivel comunitario.
Directiva 2004/101/CE5
El objetivo de la Directiva 2004/101/CE o “Directiva de
enlace” es servir de vínculo entre mecanismos flexibles
basados en el Protocolo de Kioto, como la aplicación
conjunta (AC) y el mecanismo para un desarrollo limpio
(MDL), y el régimen comunitario.
La AC se refiere a proyectos en otros países industrializados
con objetivos de Kioto, y los créditos obtenidos a través de los
mismos reportarán a sus titulares unidades de reducción de
emisión (URE), mientras que los créditos provenientes de
MDL se refieren a proyectos en países en vías de desarrollo,
generando reducciones certificadas de emisiones (RCE).
5 Directiva 2004/101/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 2004, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE, por la
que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad con respecto a los mecanismos
de proyectos del Protocolo de Kioto; DO L 338 de 13.11.2004, p. 18.
6 Memo/03/154, de 23.07.2003, Protocolo de Kioto.
7 Real Decreto ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; BOE
núm. 208, de 28.08.2004,.
8 Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación; BOE núm. 157, de 02-07-2002.
2
Se estima que la vinculación de dichos mecanismos con el
régimen comunitario significará para las empresas afectadas
una reducción en una cuarta parte de los costes anuales de
cumplimiento de Kioto6.
Así, entre las novedades significativas que introduce
la Directiva 2004/101/CE con respecto a la Directiva
2003/87/CE cabe mencionar las siguientes:
• Posible utilización de RCE a partir de 2005 y de URE
a partir de 2008 en el régimen comunitario.
• Posible utilización a partir de 2008 de RCE y URE,
hasta un porcentaje máximo de la asignación
correspondiente a cada instalación.
A estos efectos, se canjeará un derecho de emisión por una
RCE o una URE, excepto en los siguientes casos: (i) RCE
y URE generadas por instalaciones nucleares durante el
periodo 2005 a 2012, así como (ii) RCE y URE resultantes
de actividades de uso de la tierra, cambio de uso de la tierra
y servicultura.
Hasta el 31 de diciembre de 2012, a fin de evitar la doble
contabilidad, no se expedirán RCE y URE resultantes de
proyectos llevadas a cabo en la Comunidad que también se
traduzcan en una reducción o limitación de las emisiones
cubiertas por la Directiva 2003/87/CE, a menos que se
cancele un número igual de derechos de emisión del
registro del Estado miembro de origen de las RCE o URE.
Por último, la fecha límite para que los EE.MM. transpongan
a sus respectivos ordenamientos las anteriores medidas es
el 13 de noviembre de 2005.
Régimen jurídico aplicable en España
RDL 5/20047
Constituye el objeto del RDL 5/2004 (“Ley de comercio
de derechos de emisión”) la transposición a nuestro
ordenamiento de la Directiva 2003/87/CE.
Salvo en el caso de algunas instalaciones de combustión, si
una instalación está sujeta a la Ley de Prevención y Control
Integrados de la Contaminación (IPPC8), estará asimismo
sometida al régimen de comercio de derechos de emisión.
En particular, están incluidas en el ámbito de aplicación de
la Ley de comercio de derechos de emisión las instalaciones
enunciadas en el cuadro-resumen adjunto a esta nota
como Anexo I9. Por contra, están excluidas de su ámbito
de aplicación (i) las instalaciones o partes de instalaciones
cuya dedicación principal sea la investigación, desarrollo
y experimentación de nuevos productos y procesos; y (ii)
las instalaciones de combustión de residuos peligrosos o
municipales.
Como ya indicó anteriormente al hilo del régimen
comunitario, a partir del 1 de enero de 2005, todas las
instalaciones afectadas por la Ley de comercio de derechos
de emisión deberán contar con una autorización de emisión
de gases de efecto invernadero expedida a favor de su titular,
salvo que éste solicite su exclusión temporal del ámbito de
aplicación del mismo hasta el 31 de diciembre de 2007.
La mencionada autorización, si así lo solicitara su titular,
podrá cubrir una o más instalaciones siempre que éstas (i)
se ubiquen en un mismo emplazamiento, (ii) guarden una
relación de índole técnica y (iii) cuenten con un mismo
titular.
Adicionalmente, las instalaciones afectadas, salvo aquéllas
de producción de energía eléctrica de servicio público,
podrán solicitar para el periodo 2005-2007 autorización
de agrupación de instalaciones siempre que cumplan las
siguientes condiciones: (i) que todas las instalaciones que
quieran formar una agrupación lleven acabo una actividad
incluida en el mismo epígrafe del Anexo I; (ii) que todas las
instalaciones cuenten con una autorización de emisión de
gases de efecto invernadero, o acrediten haberla solicitado
antes del 30 de septiembre de 2004; y (iii) que designen
un administrador fiduciario, recayendo sobre el mismo
las obligaciones establecidas en el artículo 13 de la Ley de
comercio de derechos de emisión.
Por lo que respecta al comercio de derechos de emisión,
deben tenerse presentes dos caracteres esenciales de
tales derechos: (a) su temporalidad, ya que serán válidos
únicamente para el periodo de vigencia del correspondiente
PNA; y (b) su transmisibilidad. Sobre este último punto,
debe considerarse a su vez cuál puede ser el origen de los
9 Documento del Ministerio del Medio Ambiente, Oficina Española del Cambio Climático (OECC), de 05.05.2004, Aplicación del comercio de derechos de
emisión. Nota explicativa, disponible en http://www.mma.es/oecc/pdf/nota_aplicacion_ce.pdf
10 Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007; BOE núm.
216, de 07.09.2004, p. 30616.
11 Nota de prensa de 21.01.2005.
3
derechos de emisión, así como quiénes pueden ser los
sujetos participantes en el comercio de los mismos.
En primer lugar, los derechos de emisión pueden tener
su origen en: (i) El PNA español o un PNA de otro Estado
Miembro de la Unión Europea; (ii) un tercer Estado parte
del Protocolo de Kioto, siempre que exista un previo
reconocimiento de derechos; y (iii) una URE o RCE
procedentes de los mecanismos AC o MDL, respectivamente,
que cumplan los requisitos necesarios para su conversión.
En segundo lugar, los derechos de emisión podrán
transmitirse entre: (a) personas físicas o jurídicas de la UE;
y (b) las anteriores y personas físicas o jurídicas de terceros
Estados, previo reconocimiento mutuo.
En todo caso, para la adquisición de derechos de emisión
será necesario tener abierta una cuenta de haberes en
el Registro nacional de derechos de emisión, en la que
se inscribirá la expedición, titularidad, transferencia,
transmisión, entrega y cancelación de los mismos. Dicho
Registro estará gestionado por Iberclear y deberá estar
operativo el próximo día 28 de febrero.
RD 1866/200410
El Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión
para el trienio 2005–2007 (PNA 2005-2007), aprobado por
el RD 1866/2004, tiene por objeto establecer la cantidad
total de derechos que se asigna a las instalaciones incluidas
en el ámbito de aplicación de la Ley de comercio de
derechos de emisión. El PNA 2005-2007 también establece
la metodología de cálculo para la asignación individual
de derechos y determina la cantidad correspondiente a
la reserva de nuevos entrantes, así como su sistema de
asignación.
La Comisión Europea aprobó el pasado 27 de diciembre
el PNA 2005-2007, si bien condicionado a incluir todas
las instalaciones de combustión con una potencia térmica
nominal superior a 20 MW.
Posteriormente, el Consejo de Ministros ha aprobado con
fecha 21 de enero de 2005, la asignación individualizada
definitiva de derechos de emisión para las instalaciones
incluidas11. Entre los principales cambios introducidos
respecto al RD 1866/2004, cabe destacar los siguientes:
1. Manteniéndose las cantidades asignadas globales,
se ha producido un incremento de la asignación a
instalaciones existentes, detrayéndose una cantidad
equivalente de las reservas de nuevos entrantes.
Parte de los derechos reservados para nuevos
entrantes se han asignado ya a instalaciones existentes
anteriormente no consideradas como tales. Además,
debe recordarse que, en el caso de cierre de
instalaciones durante el periodo de vigencia del
PNA 2005-2007, los derechos no expedidos pasarán
a engrosar la reserva.
2. Se elimina la desagregación de la reserva de los
sectores industriales, estableciéndose tres únicas
reservas: una para generación eléctrica de servicio
público, otra para sectores industriales incluidos
en el Anexo I, y una última para cogeneraciones e
instalaciones mixtas que prestan servicio a sectores
no incluidos en el Anexo I.
3. Se incluyen “instalaciones mixtas”, esto es, instalaciones
que operan parcialmente como ciclos combinados,
generando energía eléctrica, y parcialmente como
cogeneraciones, proporcionando servicio de
vapor a instalaciones industriales, utilizándose
respectivamente la correspondiente metodología de
asignación.
4. Manteniéndose la asignación total, se produce
una modificación en la asignación a las centrales
térmicas de generación eléctrica, aumentándose para
las plantas de carbón y deduciéndose para nuevas
centrales de ciclo combinado.
5. Se produce un incremento del número de instalaciones
incluidas. El número final de instalaciones incluidas
(957) es superior al de la asignación provisional
(926), principalmente debido a dos razones: (i)
ciertas instalaciones consideradas anteriormente
como nuevos entrantes han sido consideradas ahora
como existentes; y (ii) un número de solicitudes de
asignación de derechos no fueron consideradas en
la asignación preliminar, debido a errores formales
o materiales en la gestión de expedientes.
6. En 2005 se incluirán las restantes instalaciones de más
de 20 MW. Como se ha dicho, la Decisión adoptada
por la Comisión Europea en relación al PNA 2005-
2007, exige la inclusión de aquellas instalaciones de
más de 20 MW de potencia térmica nominal, que
presten servicio en los sectores no incluidos en el
Anexo I, no consideradas en la actual asignación
individual. Ello exigirá la modificación del ámbito
de aplicación de la Ley de comercio de derechos
4
de emisión y, posteriormente, deberá habilitarse
un nuevo periodo de solicitud de autorizaciones y
derechos de emisión, y de resolución de las mismas,
para aquellas instalaciones que cumplan el requisito
indicado y no hayan sido incluidas en el actual listado
de instalaciones.
Mercado de derechos de emisión
A corto plazo, la posición en el mercado de cada una de las
instalaciones afectadas vendrá determinada principalmente
por la asignación de derechos recibida. A medio y largo
plazo, sin embargo, dichas instalaciones deberán ponderar
el coste de reducir sus emisiones en relación con el precio
de mercado de los derechos, optando en consecuencia
por alguna de estas tres posiciones: (i) neutral, ajustando
su producción a las emisiones de CO2 autorizadas; (ii)
vendedora, reduciendo su producción respecto de su
asignación; y (iii) compradora, manteniendo, o incluso,
incrementando su producción.
Algunos agentes, sin embargo, se han anticipado a la entrada
en funcionamiento del mercado europeo del carbono y
han comprado o vendido derechos de emisión a futuro.
Esta clase de derivados sobre derechos de emisión se han
venido negociado como operaciones OTC (over
over the counter
counter),
bajo la forma de Contratos Marco elaborados por distintas
asociaciones profesionales, que junto con sus Anexos
y/o Confirmaciones, en su caso, regulan los términos
contractuales y condiciones económicas aplicables a cada
operación. Existen en la actualidad varios documentos
en circulación, entre los cuales cabe mencionar el Anexo
elaborado por la European Federation of Energy Traders (EFET)
a su Contrato Marco de Entrega y Aceptación de Electricidad,
el Contrato Marco específico para el régimen comunitario
elaborado por la International Emissions Trading Association
Emissions (IETA) y la Confirmación de la International Swaps
and Derivatives Association (ISDA), complementaria de sus
Contrato Marco versiones 1992 y 2002.
Entre las principales ventajas de estos contratos destaca
la reducción del riesgo legal y del riesgo de crédito
entre las contrapartes. Por otro lado, las operaciones
con subyacentes amparadas bajo los mismos pueden
reducir algunos de los riesgos de mercado, en particular,
la influencia de factores climáticos como la escasez de
lluvias, el componente estacional de la demanda eléctrica,
la progresiva incorporación de más agentes y países al
comercio de derechos de emisión, etc.
Más Información
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Muñoz, Socio Director del departamento Bancario y
Financiero en Madrid, o Andrés Alfonso, Asociado del
mismo departamento, o bien haga uso del formulario
que se encuentra disponible en nuestra página web
www.jonesday.com.

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Legal Minds. SM
Global Intelligence.
5
 ANEXO I

INSTALACIONES INCLUIDAS
Actividades Instalaciones
Epígrafes

Actividades energéticas 1. Instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal

superior a 20 MW, incluyendo:
a) Instalaciones de producción de energía eléctrica de
servicio público
b) Instalaciones de cogeneración que producen energía
eléctrica en régimen ordinario o en régimen especial,
independientemente del sector en el que den servicio.
Quedan excluidas las instalaciones de residuos peligrosos o de
residuos urbanos

2. Refinerías de hidrocarburos

3. Coquerías

Producción y transformación de 4. Instalaciones de calcinación o sintetización de minerales

metales férreos metálicos incluido el mineral sulfurado

5. Instalaciones para la producción de arrabio o de acero

(fusión primaria o secundaria), incluidas las correspondientes
instalaciones de colada continua de una capacidad de más de 2,5
toneladas por hora

Industrias minerales 6. Instalaciones de fabricación de cemento sin pulverizar

(“clinker”) en hornos rotatorios con una capacidad de
producción superior a 500 toneladas diarias, o de cal en hornos
rotatorios con una capacidad de producción superior a 50
toneladas por día, o en hornos de otro tipo con una capacidad de
producción superior a 50 toneladas por día

7. Instalaciones de fabricación de vidrio incluida la fibra de vidrio,

con una capacidad de fusión superior a 20 toneladas por día

8. Instalaciones para la fabricación de productos cerámicos

mediante horneado, en particular de tejas, ladrillos, ladrillos
refractarios, azulejos, gres cerámico o porcelanas, con una
capacidad de producción superior a 75 toneladas por día, y una
capacidad de horneado de más de 4 m3 y de más de 300 kg/m3 de
densidad de carga por horno

Otras actividades 9. Instalaciones industriales destinadas a la fabricación de

a) pasta de papel a partir de madera o de otras materias
fibrosas
b) papel y cartón con una capacidad de producción de más
de 20 toneladas diarias