Hacia la consagración de la extracción compulsiva de material genético en los juicios de filiación

Autor:
Gianneschi, Carlos Joaquín

Cita:
RC D 1409/2017

Sumario:
Introducción. Capítulo I: Derecho de Familia y Filiación. a. Nociones preliminares. b. Regulación en el Códig
Civil y Comercial de la Nación. c. Regulación en el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe. Capítulo
Prueba de ADN en el juicio de filiación. a. Medios probatorios - Evolución histórica. b. Prueba de ADN. b.1.
Cuestiones preliminares. b.2. Realización de la prueba de ADN. Capítulo III: Negativa a someterse a la prueba
de ADN. a. ¿Qué sucede cuando una parte se niega a realizarse la prueba de ADN? a.1. Situación en el fuero
local y nacional. a.2. Brasil. a.3. Paraguay. a.4. Uruguay. a.5. Venezuela. a.6. Costa Rica. a.7. Perú. a.8.
Conclusión del estudio comparado. b. Máximos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. b.1
El caso "Muller". b.2. El caso "H., G. S. y otro". b.3. El caso "C., J. A.". b.4. El caso "Guarino". b.5. El caso
"Vázquez Ferrá". b.6. Conclusión sobre los precedentes expuestos. c. Diferencias entre el ámbito civil y el pen
en cuanto a las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba genética. Capítulo IV: Hacia un cambio d
paradigma: la extracción compulsiva de material genético en los juicios de filiación. a. Aclaraciones previas. b
Fundamentos del cambio de paradigma. b.1. Artículo 196 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.
b.2. Interés Superior del Niño. b.3. Presunción, indicio y sabor a poco. b.4. La prueba de ADN y las garantías
constitucionales. b.5. Principio de la verdad biológica. b.6. El principio de cooperación procesal y el derecho a
verdad. b.7. Analogía con otros casos de aplicación de la coacción estatal. Conclusión. Bibliografía por autor.

  Legislación Jurisprudencia

Hacia la consagración de la extracción compulsiva de material genético en los juicios de filiación[*]

Introducción

Sabemos que el Derecho de Familia constituye una de las ramas jurídicas de mayor importancia en la actualid
y cuya aplicación y alcances no escapan a ningún integrante de nuestra sociedad. Una persona puede transcurr
toda su vida sin ser alcanzado en absoluto por determinadas normas jurídicas (como aquéllas pertenecientes el
Derecho Penal, Internacional Público o Privado, Procesal, Administrativo, etc.) o estarlo de una manera casi
imperceptible para el común de la gente y que sólo cobra relevancia cuando se necesita de su protección (com
el Derecho de los Consumidores, Ambiental, Trabajo, Seguridad Social, Contratos, etc.). Pero las relaciones
jurídicas familiares son distintas: se originan con la concepción en el seno materno y tienen una importancia
fundamental en nuestra vida. Podríamos decir, sin miedo a equivocarnos, que el Derecho de Familia es el
primero que alcanza al ser humano y que incluso puede seguir produciendo efectos después de su muerte
(piénsese, por ejemplo, en los casos de adopción post mortem[1]).

Las relaciones que derivan de los vínculos familiares son harto complejas y particulares, lo cual acrecienta la
dificultad de su regulación legal. Cabe agregar a lo expuesto, que el concepto mismo de familia varía de acuer
al lugar, la cultura, las características socio-políticas de una determinada comunidad y, fundamentalmente, el
tiempo. Valga como ejemplo las variopintas modificaciones que se produjeron en la familia en las últimas
décadas (hayan tenido o no correlato en el ámbito legislativo): el divorcio, las familias ensambladas y los
progenitores afines, las familias monoparentales, el matrimonio igualitario, la consagración de la fidelidad com
un mero "deber moral" (art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación), las uniones convivenciales etc.

Al decir de Azpiri, "se ha pasado de una familia tradicional basada en el matrimonio, sujeto a normas rígidas
imperativas, a una variedad de formas familiares flexibles, y muchas veces sujetas al libre albedrío de sus
integrantes, respondiendo a una mayor autonomía de la voluntad para organizarse y regular su
funcionamiento"[2].

Ahora bien, es inútil la realización de tamaña transformación en el derecho de fondo, si no se acompaña de las
correspondientes herramientas procesales, que consagren un adecuado acceso a la justicia y permitan resolver
tiempo oportuno los conflictos familiares. El requerimiento de celeridad en la resolución de este tipo de
conflictos adquiere especial relevancia en atención a la jerarquía de los derechos tutelados, en especial la de lo
niños, niñas y adolescentes.

Sin embargo, no se advierte el debido acompañamiento por parte de los ordenamientos procesales locales al
desarrollo mencionado por el Derecho de Familia. Muy por el contrario, se ha llegado a poner en duda la
constitucionalidad de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) que regulan
aspectos procedimentales. Dicho argumento se ve contestado por un antiguo precedente de la Corte Suprema d
Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) en el cual dicho Tribunal expresó que "si bien las provincias tienen
facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre
procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando
considere del caso, prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecido
en los códigos fundamentales que le incumbe dictar"[3].

Más que cuestionar la incorporación de normas procesales a los digestos de fondo en aras de la defensa de un
celoso federalismo o aferrarnos al status quo imperante por miedo a lo desconocido o lo nuevo, deberíamos -e
un gesto de verdadero progresismo- aggionar nuestros procedimientos a las necesidades actuales.

Seguramente, el catálogo de aspectos a modificar es amplio: el sistema de notificaciones, el efecto suspensivo

los recursos, la rebeldía o los juicios ejecutivos. Sin embargo, aquí nos ocuparemos de un tema distinto: la
posibilidad de disponer coactivamente la extracción de material genético del presunto padre en los juicios de
filiación, a los fines de realizar el estudio de ADN que permita determinar con precisión los vínculos biológico
cuestionados.

Si bien dicho así puede generar la desconfianza del lector, le rogamos paciencia y un voto de confianza. Sabem
que son muchas y muy calificadas las voces de los doctrinarios que se alzan en contra de esta postura, no sólo
aquí sino también -como veremos más adelante- en otros países latinoamericanos. No obstante ello, nos
animamos a proponer un cambio de paradigma, a consecuencia de una re-jerarquización de los valores que
informan la sociedad actual: de un acérrimo individualismo a una razonable visión social, que pretende la
morigeración de los intereses particulares frente a determinadas y especiales circunstancias como la existencia
un interés general o del orden público.
No puede pensarse el derecho de la misma manera en épocas distintas y contextos disímiles. El avance de esta
ciencia depende de la permeabilidad y adaptación de sus operadores para dar respuestas adecuadas a las nueva
situaciones problemáticas. Por ello, no pueden tramitarse los juicios de filiación de la misma manera que hace
treinta, cuarenta o cincuenta años atrás, cuando para determinar la paternidad del supuesto padre, el juez citaba
éste y al niño, los juntaba y observaba detenidamente tratando de encontrar (si las había) similitudes que
-acompañadas de otras pruebas- sirvieran como sustento a la asignación de la paternidad.

En la actualidad, la prueba de ADN brinda un 99 % de seguridad en sus resultados, lo cual torna innecesaria la
tramitación completa de un juicio de filiación: ante una demanda de este tipo -que cumpla los requisitos de
admisibilidad correspondientes-, debe citarse al accionado y realizarle un estudio de aquél tipo, incluso
coactivamente. Esto disminuiría la duración de los procesos, otorgaría mayor certeza que el actual sistema de
presunción en contra que genera la negativa del demandado a realizarse la prueba mencionada y sería un signo
saludable actualización de la Justicia a la ciencia moderna.

El Derecho Procesal debe mostrar señales de cambio y actualizarse a los nuevos tiempos. La incorporación de
tecnologías y prácticas modernas (como la del ADN, que lleva ya varias décadas), algo que inexplicablemente
tenido casi nula recepción en el ámbito local, es una deuda pendiente del proceso. Tenemos aquí una oportunid
para remediarlo.

Capítulo I: Derecho de Familia y Filiación 

a. Nociones preliminares

Antes de comenzar con el tema que nos ocupa -la posibilidad de realizar, en el marco de un proceso de filiació
la extracción compulsiva de material genético del presunto padre para llevar a cabo la prueba de ADN- es
necesario aportar unas ideas generales sobre el concepto de familia y el derecho que lo regula, que es el que si
de sustento a los juicios de filiación, precisamente porque en éstos se debate el parentesco entre dos o más
personas del cual se derivan derechos y obligaciones de índole familiar.

En ese sentido, no resulta tarea fácil construir un concepto de familia. La causa de esta dificultad radica en las
diferentes acepciones de la misma de acuerdo a las distintas concepciones culturales que de ella se tengan.

Sin pretender entrar aquí en esa ardua discusión que ha ocupado a grandes doctrinarios, podemos decir que
nuestro propio concepto de familia ha mutado radicalmente en las últimas décadas. Tradicionalmente basada e
el matrimonio monogámico, heterosexual, indisoluble, con fines procreacionales y bajo el amparo de la Iglesia
Católica, en los últimos años ha sufrido grandes cambios: desde la consagración del divorcio en el año 1987 (L
23515) hasta el del matrimonio igualitario en el año 2010 (Ley 26618).

Las causas de estos cambios exceden el ámbito de este trabajo, pero la doctrina coincide en afirmar que obede
a las mutaciones observadas en las costumbres y hábitos sociales actuales, que impactaron fuertemente en el
Derecho de Familia. Al respecto, se ha dicho que "la conformación actual del grupo familiar evidencia, como
notas más caracterizantes, el reducido número de integrantes, la falta de cohesión y estabilidad, la delegación
de funciones y dependencia de la intervención de organismos estatales, la presencia de factores que determin
el fenómeno de la violencia intrafamiliar y una deficiente comprensión de los roles que a sus componentes les
corresponde cumplir, consecuencia de la inapropiada trascendencia que se le otorga socialmente a la
familia"[4].
Liminarmente, podemos definir a la familia como "el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos
jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión sexual y la procreación"[5]. Dentro de este
concepto amplio, a su vez, pueden extraerse dos divisiones, a saber:

a) La familia-institución, compuesta del grupo familiar nuclear o primario (padre, madre e hijos que viven baj
un mismo techo y sometidos a la autoridad paterna).

b) La familia-parentesco, consistente en los parientes legítimos, pero que no conviven ni se encuentran bajo la
égida de un mismo pater familiæ[6].

Los conceptos aquí aportados -y que reflejan la opinión de la doctrina- no deben entenderse como absolutos ya
que, como dijimos más arriba, el concepto mismo de familia va mutando con el paso del tiempo y el derecho q
lo regula debe ser necesariamente actualizado para no perder su vigencia ni eficacia, desprotegiendo a tan
importante institución social.

Ahora bien, un aspecto fundamental del Derecho de Familia lo constituye la Filiación, conceptualizada como "
conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por la maternidad y la paternidad, vinculan a los padres c
los hijos dentro de la familia"[7]. El vínculo filiatorio tiene un aspecto jurídico y otro biológico. El primero es
caracterizado por el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores, mientras que el segundo refi
a la relación sexual o técnica de reproducción asistida que da origen a la relación jurídica familiar[8].

Por supuesto, la filiación también ha sido alcanzada por los grandes cambios de la modernidad. Hoy se recono
que ella puede derivarse no sólo de la relación sexual entre un hombre y una mujer, sino del régimen de adopc
y de las técnicas de reproducción humana asistida, en cualquiera de sus variantes (coito programado,
inseminación intrauterina o artificial, fertilización in vitro y transferencia embrionaria, inyección
intracitoplasmática de espermatozoides, etc.).

Una de las reformas más importantes en este tema fue la sanción de la Ley 23264 (1985), que eliminó las
diferencias entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, así como la clasificación de hijos en naturales,
adulterinos, incestuosos y sacrílegos. 

Queda claro la íntima relación que existe entre los vínculos filiatorios y el Derecho de Familia, ya que los
primeros sirven como causa a las obligaciones nacidas al amparo del segundo. Por esta razón, el establecimien
fehaciente de esos vínculos se torna imprescindible a la hora de determinar correctamente los sujetos integrant
de las obligaciones familiares.

b. Regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994, vigente a partir del 1.8.2015) regula las normas
relativas al Derecho de Familia en su Libro Segundo bajo el título "Relaciones de Familia" (arts. 401 a 723).
Entre ellas se encuentran -en lo que aquí nos concierne- las referidas al parentesco (arts. 529 a 536), los debere
derechos de los parientes (arts. 537 a 557), filiación (arts. 558 a 593) y disposiciones aplicables a los procesos
familia (arts. 705 a 723).

Por supuesto que estas últimas reglas procesales contenidas en el código de fondo han reabierto el antiguo deb
sobre las potestades del Congreso de la Nación para legislar en materia procesal, facultad que -prima facie- le
estaría vedada según la interpretación armónica de los artículos 75, inciso 12 y 121 de la Constitución Naciona

El primero de ellos reza: "Corresponde al Congreso: ... 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren la
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la
Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción e
beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documen
públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados". Esta norma menciona
taxativamente a los códigos de fondo que puede dictar la autoridad legislativa federal, siendo los restantes (ent
ellos, los códigos procesales o de forma) potestad exclusiva de las provincias en virtud de lo estipulado en el
segundo de los artículos mencionados anteriormente: "Las provincias conservan todo el poder no delegado po
esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación".

Es decir que, al ser una potestad que las provincias no han delegado en el gobierno federal, este último no pue
válidamente dictar normas que correspondan a las competencias legisferantes de aquéllas (como por ejemplo,
materia fiscal, administrativa, procesal, entre otras), puesto que de lo contrario se produciría una ilegítima
invasión de las atribuciones de las provincias.

Al respecto, la Corte Suprema nacional -como lo señaláramos más arriba- ha dicho que "si bien las provincias
tienen facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre
procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando
considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecido
en los códigos fundamentales que le incumbe dictar" (Fallos: 138:157).

Esta postura avala la sanción de normas de carácter procesal por el congreso nacional, cuando con ello se proc
lograr el efectivo ejercicio de los derechos contenidos en los códigos sustanciales. La importancia de la finalid
tenida en cuenta justifica la creación de una base mínima y homogénea de protección de los derechos en juego
partir de la cual las provincias pueden introducir las reformas y mejoras que consideren pertinentes, sin que el
represente una merma de las autonomías locales.

Aclarado ello, el artículo 529 del Código Civil y Comercial enuncia el concepto de parentesco, al prescribir
que "es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción
humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este código que se refieren al parentesco sin
distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por
adopción, sea en línea recta o colateral".

Por su parte, el artículo 558 menciona las fuentes de la filiación y la igualdad de sus efectos: "la filiación pued
tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación
por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y
extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código. Ninguna persona
puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación".

Por último, y tal como adelantáramos, el CCCN contiene disposiciones relacionadas a los procesos de familia.
En ese sentido el artículo 706 establece los principios generales: "el proceso en materia de familia debe respet
los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acce
limitado al expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflict
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario. c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas" y el artículo 710, referente a principio
en materia de prueba, ordena que "los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y
flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de
probar".

c. Regulación en el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe

En el ámbito local el fuero de familia está organizado, en las Circunscripciones Judiciales Nro. 1 y 2 (Santa Fe
Rosario, respectivamente) mediante Tribunales Colegiados integrados por tres magistrados cada uno, mientras
que en las Circunscripciones Judiciales Nro. 3, 4 y 5 (Venado Tuerto, Reconquista y Rafaela, respectivamente
existe un Juzgado de Primera Instancia de Distrito especializado en la materia, unipersonal.

La principal diferencia entre los primeros y los segundos, es que en aquéllos se implementa el trámite oral par
los procesos de divorcio, filiación y alimentos (arts. 541 a 570 del CPCC), interviniendo como "juez de trámit
uno de los tres jueces que integran el Tribunal, el que presidirá la audiencia de vista de causa y realizará todas
diligencias que no correspondan al Tribunal en pleno.

El artículo 544 del Digesto mencionado, establece expresamente que los magistrados tendrán "preferentement
en cuenta los principios de inmediación, concentración y publicidad".

La implementación del juicio oral tuvo el propósito de acortar los plazos procesales del juicio escrito, la
concentración de determinadas actividades procesales (por ejemplo, ofrecer toda la prueba al momento de
deducir la demanda, otorgar un plazo único al accionado para comparecer a estar a derecho y contestar la
demanda, etc.) y la consagración de la audiencia de vista de causa (arts. 555 a 563).

En esta audiencia -en la que interviene el Tribunal en pleno- se recibirán todas las pruebas, debiendo
diligenciarse y producirse con anterioridad y a impulso de parte, todas aquellas que no puedan producirse en
dicha audiencia y se formularán los alegatos orales de las partes. En ese mismo acto, pero sin la presencia de l
litigantes, los magistrados deliberarán y resolverán la materia del litigio, debiendo redactarse la sentencia y lee
posteriormente a las partes, quienes quedarán notificadas en ese mismo acto. La decisión adoptada es inapelab
por cuestiones de hecho, quedando a disposición de las partes únicamente la apelación extraordinaria
contemplada en los artículos 564 a 570.

Capítulo II: Prueba de ADN en el juicio de filiación

a. Medios probatorios - Evolución histórica

La determinación de la filiación -como todo tema relacionado a la comprobación de los hechos y, más
precisamente, a generar la convicción suficiente en el juez acerca de su ocurrencia- es un tópico escabroso que
sufrido sustanciales modificaciones en los últimos años.
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que "en los procesos de filiación es por demás dificultoso obtener
una prueba directa acerca de la relación íntima de la madre con el presunto padre, máxime cuando no ha
existido convivencia o una vinculación con rasgos de estabilidad"[9], por lo que "la apreciación de la prueba
del nexo biológico puede hacerse con criterio amplio, toda vez que las relaciones carnales que la presuponen
son actos que se llevan a cabo en la intimidad, siendo imposible su prueba directa, sino solamente de manera
conjetural"[10].

Con esa inteligencia, el Código Civil y Comercial contiene reglas de carácter indiciario -y que, por lo tanto,
pueden desvirtuarse mediante prueba en contrario- a la hora de establecer la filiación de una persona: el artícu
555 señala que "en la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido..." Por su parte, la regla en la determinación de la filiación matrimonial viene dada por el
artículo 566 que reza: "excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después d
la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de
divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los
supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente
consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título".

La prueba de la filiación matrimonial se realiza mediante: a) la inscripción del nacimiento en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio; b) por sentencia firme en juicio de
filiación; c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo,
informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 569)

En el caso de la filiación extramatrimonial, el artículo 570 sentó el principio general al señalar que la
misma "queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de l
técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal", mientr
que las formas de reconocimiento son: a) la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil
Capacidad de las Personas, sea al momento del nacimiento o posteriormente; b) la declaración realizada en
instrumento público o privado debidamente reconocido; c) las disposiciones contenidas en actos de última
voluntad (art. 571).

Como no podía ser de otra manera, el derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, sin perjuicio de la prescripción de los derechos patrimoniales que
son consecuencia de aquélla (art. 576), siendo admisibles en los procesos filiatorios toda clase de pruebas.

En este último campo -la prueba- es donde más avances se han registrado, principalmente gracias al progreso
la tecnología en general y de la medicina en particular. Hasta hace no muchas décadas atrás -antes de la
existencia de los medios de prueba de los que hablaremos a continuación- la determinación precisa de la filiac
(en la mayoría de los casos, en procesos promovidos por las madres que pretendían obtener legítimamente el
soporte económico correspondiente al padre que se desentendió de la situación o por los propios hijos a la hor
de determinar derechos sucesorios) era una tarea difícil y engorrosa. Difícil, porque ningún medio probatorio e
suficiente por sí mismo para precisar fehacientemente el vínculo filiatorio, debiendo sopesarse todas las prueb
rendidas en autos de manera conjunta y armónica y engorrosa porque implican una fuerte intromisión en la vid
privada de las partes, obligándolas a ventilar cuestiones muy íntimas.

De esa manera, desfilaban ante tribunales, amigos, familiares y compañeros de trabajo de ambas partes, a los
fines de prestar testimonios, la mayoría de las veces sobre circunstancias o hechos cuyos pormenores
desconocían o, en el mejor de lo casos, conocían someramente. También las propias partes debían deponer sob
la manera en que se habían conocido y brindar detalles sobre el tiempo y lugar de las relaciones de pareja.

Incluso se recurría muchas veces al estudio de las semejanzas de los caracteres antropomórficos: el juez
observaba simultáneamente las facciones y características corporales del presunto padre y del infante, para
establecer similitudes que permitieran aceptar o rechazar la paternidad endilgada. Este método fue
posteriormente desechado, ya que no estaba asentado en criterios científicos aceptados y los resultados
dependían más del criterio del juzgador que de reglas claras de comprobación técnica.

En este contexto, hacen su aparición las denominadas "pruebas biológicas", cuyo objeto principal era la
determinación precisa, a través de criterios técnicos aprobados por la comunidad científica, de los vínculos
filiatorios de una determinada persona.

Si bien los orígenes de estas pruebas pueden remontarse a las leyes de la herencia, elaboradas en la segunda
mitad del siglo XIX por el monje agustino católico y naturalista Gregorio Mendel, conocido como el padre de
genética moderna, el primer hito importante resultante en la aplicación de esta ciencia a la determinación de la
filiación fue la aplicación del sistema ABO (para la determinación de los grupos eritrocitarios), Rh y otros
subgrupos menores[11], muy útiles a las horas de establecer las diferencias entre individuos y que permitieron
muchos casos descartar la filiación. Sin embargo, no constituyeron métodos precisos desde el punto de vista
científico, ya que no alcanzaban a confirmar fehacientemente la existencia de un vínculo biológico.

El descubrimiento de los antígenos de histocompatibilidad (HLA, proteínas codificadas en el sexto par

cromosómico y que se ubican en la membrana citoplasmática de todas las células nucleadas del organismo[12
a partir de 1950, permitieron no sólo la exclusión del vínculo sanguíneo investigado (aspecto negativo) sino
también la comprobación de su existencia (aspecto positivo), mediante un porcentaje de probabilidad casi
absoluto y, ya entrada la década del 70', la aparición del ADN permitió establecer con exactitud la información
genética del sujeto y, a través de ella, la existencia (o no) de los vínculos filiatorios entre diferentes personas.

Esta última prueba se basa en la información genética contenida en el ácido desoxirribonucleico (de allí su
nombre ADN, o DNA en inglés) heredado por partes iguales del padre y de la madre y, a diferencia de los
antígenos de histocompatibilidad (HLA), no requiere de la extracción de sangre ni células vivas, además de
permitir el establecimiento del vínculo en casos de relaciones incestuosas, cuando la paternidad se discute entr
dos hermanos, en caso de generaciones discontinuas (abuelos-nietos) e incluso en caso de personas
fallecidas[13].

b. Prueba de ADN

b.1. Cuestiones preliminares

El increíble avance de la tecnología y las ciencias, del cual el descubrimiento del ADN es sólo una muestra,
impone nuevos paradigmas en la vida moderna.

En efecto, ya no resulta posible la defensa a ultranza del status quo y la no aceptación y aplicación de los nuev
descubrimientos, a los cuales -cabe decir- nuestro país es particularmente reacio. Vaya como ejemplo, la
resistencia a la implementación del expediente digital y las notificaciones electrónicas experimentadas en el
ámbito federal, único donde existe de manera homogénea, mientras que en otros países esas técnicas existen
desde hace décadas. Sin embargo, excede el presente trabajo investigar las causas de esas reticencias y
suspicacias.

En la actualidad, los paradigmas resultantes de la revolución tecnológica hicieron posible la formación del
denominado "principio de la identidad biológica". Azpiri señala que "esto significa que cuando la realidad de
vínculo biológico no se encuentra reflejada en el plano jurídico, debe reconocerse el derecho de la persona a
lograr el estado de familia que corresponde con su relación de sangre, y para ello, deberá contar entonces co
las acciones pertinentes tanto para destruir un emplazamiento que no coincide con dicho vínculo, como para
obtener el emplazamiento que logra la debida concordancia", enfatizando que "constituye un derecho del hijo
tener su emplazamiento legal, y no una facultad de los padres hacerlo posible"[14].

Teniendo esto en cuenta, el artículo 253 del Código Civil derogado admitía las pruebas biológicas, norma que
fue mantenida y mejorada en el actual artículo 579 del CCCN: "en las acciones de filiación se admiten toda
clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la
imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con mater
genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si
ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición
del renuente".

El artículo 580 señala la posibilidad de realizar este tipo de prueba post mortem: "en caso de fallecimiento del
presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede
optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso".

Huelga decir que, en lo que respecta a la naturaleza jurídica de la prueba hematológica, la doctrina participa de
opinión de que nos encontramos ante una prueba de tipo pericial[15].

Las normas transcriptas dan cuenta de un saludable avance legislativo, que intenta a su vez generar conciencia
los operadores jurídicos acerca del deber de aplicar los beneficios de la ciencia y la tecnología moderna al
servicio de justicia.

Párrafo aparte merece lo relacionado al tema de la legitimación para ejercer la acción de impugnación de la
filiación. Al respecto el artículo 590 -primera parte- del CCCN dice: "La acción de impugnación de la filiació
del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo". La norma refiere a la legitimatio ad causam, es decir, hace mención
los titulares del derecho subjetivo que se pretende ejercer, los que son enunciados de manera amplia: no sólo l
cónyuges, el hijo o la madre, sino también cualquier tercero que invoque un interés legítimo. Este último caso
quedará al prudente arbitrio del juez.

El artículo citado establece que la acción no caduca para el hijo, mientras que para los demás legitimados, el
plazo de caducidad es de un año a partir de la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. Si el legitimado fallece, los herederos pueden impug
la filiación si el deceso se produjo antes de finalizado el plazo de caducidad mencionado anteriormente. En ese
caso, la acción caduca para ellos cuando se cumpla el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.
b.2. Realización de la prueba de ADN

En este tema, tanto por su precisión como por su claridad, se impone citar a Mizrahi cuando explica que "las
muestras para la tipificación del ADN pueden provenir de cualquier tejido de nuestro cuerpo, como ser el pel
huesos, saliva, esperma, piel, órganos, etcétera. Ya no es necesaria la punción venosa para extraer sangre, y
método que se va imponiendo es la determinación del ADN por hisopado de la mucosa bucal, que permite
obtener miles de células mediante un suave raspado -de escasos minutos- de la parte interna de la mejilla. La
obtención de la prueba, entonces, es mucho menos invasiva para el cuerpo de la persona -al no requerir la
utilización de agujas- por lo que el procedimiento ya no puede calificarse de traumático".

"Obtenida la muestra, y dado que los sujetos tienen en un elevado porcentaje el mismo código genético, lo qu
se analiza son las diferencias existentes en la molécula -que se conocen con el nombre de polimorfismos- y qu
constituyen la clave de la identificación. Por lo tanto, no se consideran las áreas monomórficas del ADN que,
como su nombre lo indica, son exactamente iguales en las personas"[16].

Enseña el autor citado que la operación matemática para determinar la paternidad se basa en el teorema de
Bayes, utilizado normalmente para conocer las probabilidades finales de un suceso a partir de las probabilidad
iniciales. Por tratarse de un cálculo estadístico no tendrá carácter absoluto, sin embargo, por convencionalidad
paternidad se tendrá por probada cuando el porcentaje final sea superior al 99,73 %.

No mencionaremos aquí los pormenores técnicos de la realización de la prueba de ADN para no aburrir al lect
Diremos simplemente que la misma está en constante avance para determinar cada vez con mayor precisión la
paternidad investigada, procurando obtener un porcentaje cada vez más cercano al 100 %.

Su alta aceptación por parte de la comunidad científica, ha tornado a esta prueba en la dama de honor del proc
filiatorio. Se puede decir, sin lugar a duda, que el ADN es el único medio que permite establecer los vínculos
filiatorios de las partes involucradas de manera indudable y concluyente, siendo la que determinará
completamente el resultado del litigio y tornando a las otras pruebas superfluas e innecesarias. En ese orden de
ideas, la CSJN ha dicho que "es arbitraria la sentencia que, para rechazar la demanda por reconocimiento de
filiación, restó mérito a la prueba denominada Human Lynphocyte Antigen (HLA) que no fue impugnada por
partes y que reviste particular relevancia por la importancia de las investigaciones en que se apoya y por la
índole de los análisis que requiere, sobre la base de meras aserciones o de otros elementos de juicio que no
resultan apreciados conforme con las reglas que hacen a un adecuado entendimiento del caso"[17].

El resultado de esta prueba relega al juez a un segundo plano, en cuanto lo obliga a ajustar su fallo a aquél.
Hacemos tan categórica afirmación, teniendo en cuenta el carácter científico de la misma y, por ello, el altísim
grado de exactitud que posee. Con esta inteligencia, se hace difícil pensar en un supuesto donde el juez, en un
proceso de estas características y habiéndose producido la prueba de ADN, falle en contra de esta última. ¿A
santo de qué, podría el juez ignorar, desechar o aún fallar en contra de semejante prueba? No se nos ocurre
hipótesis alguna.

Por supuesto, esto no implica una renuncia ni una delegación de las potestades jurisdiccionales otorgadas a los
magistrados, y que estos deben procurar respetar y hacer cumplir en todos los casos. El perito que lleve adelan
la prueba no se convierte, por el solo hecho de ser el conocedor de las técnicas involucradas en la elaboración
la prueba, en el nuevo director del proceso. Este rol debe seguir siendo ejercido por el juez, quien aún debe ve
porque la producción de la prueba no vulnere los derechos de las partes, de acuerdo a los métodos adecuados,
con la debida seriedad que todo ello requiere y contemplando los estándares científicos establecidos al respect
con el objeto de evitar de toda forma posible el acaecimiento de un error que frustre el resultado de la prueba.

Para ello, debe tener presente en todo momento la importancia de los derechos involucrados (ni más ni menos
está en juego el derecho a la identidad de una persona) y ejercer con rectitud e inteligencia los altos deberes
impuestos por la magistratura, procurando la realización plena del debido proceso.

Capítulo III: Negativa a someterse a la prueba de ADN

a. ¿Qué sucede cuando una parte se niega a realizarse la prueba de ADN?

a.1. Situación en el fuero local y nacional

En la actualidad, los tribunales (especializados en materia de familia, en aquéllas jurisdicciones en las cuales
existen estos juzgados, o civiles y comerciales, donde no los hay) tramitan miles de causas donde se discuten l
vínculos biológicos de una persona, la mayoría de las veces, menores de edad representados por sus madres, q
inician una larga lucha por los pasillos de los tribunales procurando obtener para sus hijos uno de los derechos
más preciados del ser humano: la identidad. Es por ello que todos los operadores jurídicos (jueces, abogados,
docentes, alumnos, funcionarios y empleados judiciales) debemos comprender la imperiosa necesidad de justi
que subyace en cada escrito judicial de estas partes, brindando respuestas adecuadas en tiempos oportunos.

Centrándonos en el objeto del presente capítulo, observamos en la praxis judicial de manera cotidiana, que en
juicios de filiación, casi todos los actores solicitan de su contraria la prueba de ADN, única capaz de determin
con precisión -como vimos- la existencia del vínculo filiatorio.

Si la contraparte consiente la realización de la prueba, se establecerá una fecha de audiencia donde comparece
el profesional especialista en la materia -previamente elegido de acuerdo al procedimiento de selección de per
vigente en cada jurisdicción, donde puede variar incluso el número de expertos-, las partes y sus abogados, y s
procederá a la extracción del material genético necesario para realizar la pericia (casi siempre, a través de la
extracción de unos escasos mililitros de sangre pero que, como señalamos más arriba, puede reemplazarse por
cualquier tejido de nuestro cuerpo, como ser el pelo, huesos, saliva, esperma, piel, órganos, mucosa bucal,
etcétera).

El problema aparece cuando el demandado, que en muchos casos está rebelde, no presta su consentimiento y n
permite la extracción del material genético mencionado para la producción de la prueba. ¿Qué sucede en este
caso?

Pues bien, el juicio seguirá adelante, se agregarán todas las otras pruebas ofrecidas por las partes (testimoniale
absolución de posiciones, en la mayoría de los casos y, a veces, alguna documental), pero no se obligará a la
parte renuente a prestar la debida colaboración para la producción de la prueba de ADN.

La extracción coactiva del material genético no es aplicada por nuestros tribunales en los procesos filiatorios,
pese a que el artículo 196 del Código Procesal Civil y Comercial santafesino (incluido en la parte
correspondiente a prueba pericial, cuya naturaleza -como ya vimos- es la que corresponde a la prueba genética
contempla otra posibilidad: "Cuando el litigante niegue sin motivo justificado la cooperación ordenada por el
juez para la realización de la prueba pericial, podrá estarse a las afirmaciones de la parte contraria sobre el
punto en cuestión; salvo cuando se trate de asuntos que afecten el orden público, en cuyo caso podrá
ordenarse compulsivamente la realización de la prueba. Esta última medida será recurrible" (la negrita nos
pertenece).

Por el contrario, la actitud remisa del accionado recién resultará valorada al momento de dictar la sentencia.
Como ya lo adelantáramos, el artículo 579 del Código Civil y Comercial prescribe que ella será tenida en cuen
como "indicio grave contrario a la posición del renuente".

Lo propio hace el artículo 4 de la Ley 23511 (que data de 1987 y por la que se creó el Banco Nacional de Dato
Genéticos -BNDG-[18]), al expresar que "cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una
persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado
por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someters
los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente".

No existe en la República Argentina norma o texto legal alguno que permita o avale ejercer coacción sobre el
presunto padre, supliendo su voluntad, con el objeto de obtener los materiales biológicos necesarios para realiz
la prueba solicitada y evitar su frustración.

Con el propósito de brindar al lector un panorama más amplio sobre el asunto, reseñaremos brevemente la
solución que traen sobre este tema los sistemas jurídicos de países extranjeros, esperando obtener de ellos un
estudio comparado que nos permita avanzar hacia mejores soluciones.

a.2. Brasil

Las normas atinentes a la filiación en la República Federativa de Brasil se encuentran dispersas en los siguient
cuerpos jurídicos: la Constitución, el Código Civil (sancionado en el año 2002), el Estatuto del Niño y del
Adolescente de 1990 y la Ley 8560 de 1992.

No existe una norma en el Código Civil brasileño que contemple las consecuencias de la negativa a someterse
la prueba biológica en los procesos de filiación.

Sin embargo, el artículo 212 de dicho cuerpo legal -referido a la prueba en general- estipula que el hecho alega
puede ser demostrado por presunciones, sin perjuicio de los diferentes medios probatorios que se enuncian.

Y los artículos 231 y 232, referidos a la prueba de presunciones, expresan respectivamente que "aquél que se
niega a someterse al examen médico necesario no podrá aprovecharse de su negativa" y que "la negativa para
pericia médica ordenada por el juez puede proporcionar la prueba que pensó obtener con el examen"[19], lo
cual se interpreta como un resultado negativo a la posición de la parte remisa.

a.3. Paraguay

Existe en la República del Paraguay un Código de la Niñez y de la Adolescencia, que en su artículo 184 -refer
a la cuestión probatoria- menciona que  "la prueba pericial de sangre ácido desoxirribonucleico (ADN) u otra
pruebas científicas equivalentes serán consideradas preferencialmente. En caso de renuencia de someterse a
misma, la oposición deberá considerarse como presunción de paternidad o maternidad. El poder judicial
arbitrará los medios necesarios para facilitar la realización de dichas pruebas y por acordada reglamentará
este artículo".

El hecho de que la prueba referida en el artículo anterior tenga carácter preferente, no obsta al ofrecimiento de
otros medios probatorios, rigiendo en los procesos de filiación un sistema probatorio de carácter amplio. En
efecto, el primer párrafo de la segunda parte del artículo 234 del Código Civil paraguayo afirma que "en la
investigación de la paternidad o la maternidad se admitirán todas las pruebas aptas para probar los
hechos..."[20].

De la primera norma transcripta, se desprende claramente que la solución adoptada ante la negativa del presun
progenitor a someterse a la prueba de ADN, es presumir el vínculo filiatorio de aquél y establecer el estado de
familia correspondiente. No se menciona la posibilidad de coaccionarlo con el objeto de obtener
compulsivamente la muestra de material genético para realizar la prueba mencionada.

a.4. Uruguay

Lo atinente al régimen filiatorio en la República Oriental del Uruguay se encuentra legislado en el Código Civ
en el Código de la Niñez y la Adolescencia del año 2004. Este último reformó al primero (que data del año 18
con modificaciones ulteriores), con el propósito de modernizarlo -entre otras cosas- en el tópico de los derecho
fundamentales involucrados en los procesos de filiación.

El artículo 204 del último digesto mencionado, ordena que "en esta clase de juicios serán admisibles todas las
clases de prueba. La no colaboración para su diligenciamiento sin causa justificada, será tenida como una
presunción simple en su contra. La excepción de mala conducta no tiene eficacia perentoria. Deberá oírse
preceptivamente al Ministerio Público".

Al igual que el ordenamiento paraguayo reseñado anteriormente, se establece el principio probatorio amplio en
admisión de todos los medios de prueba, pero destacándose (por su carácter científico sobre el que ya hemos
ahondado) la prueba biológica.

La presunción simple que se impone como consecuencia de la negativa a prestar la colaboración necesaria par
realizar la prueba ofrecida -que, por lo tanto, admite prueba en contrario- ha sido criticada por la doctrina del
vecino país, la que manifestó que se pone por encima del derecho del niño a conocer sus vínculos filiatorios y
obligaciones correspondientes de sus progenitores, el derecho a la integridad personal de sus presuntos
padres[21].

a.5. Venezuela

El régimen de filiación venezolano se encuentra encabezado por la Constitución de la República Bolivariana d

Venezuela, sobre la que descansa el Código Civil que en su artículo 210 menciona que "a falta de
reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecid
judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-
biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas s
considerará como una presunción en su contra".

Al igual que en los dos regímenes anteriores, rige el principio de la amplitud probatoria. La negativa del
demandado a someterse a las pruebas ofrecidas por la contraria opera como una presunción en su contra[22].
a.6. Costa Rica

El sistema filiatorio de la República de Costa Rica se asienta en su Constitución Nacional (de 1949) y los
tratados de derechos humanos de ese país que poseen jerarquía superior a las leyes (Convención Americana de
Derechos Humanos, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
la Convención sobre los Derechos del Niño).

También intervienen en la cuestión de la filiación, el Código de la Niñez y la Adolescencia y el Código de

Familia.

La cuestión de la prueba de la filiación también se encuentra regulada en diversos cuerpos legales. En ese
sentido, el Código Civil costarricense legisla la prueba de la filiación en el artículo 46, que por su novedad
merece ser transcripto en su totalidad: "Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamient
médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la
salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el art. 98 del Código de Familia".

"Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en
juicio ciertos hechos controvertidos, el juez puede considerar como probados los hechos que se trataban de
demostrar por la vía del examen".

Por su parte, el artículo 79 del Código de Familia establece el ya mencionado sistema de la amplitud probatori
en los juicios de filiación. Sin embargo, si bien la prueba científica tiene una importancia fundamental, no se l
otorga la fuerza probatoria definitiva o absoluta, debiéndose ponderar la misma junto a las otras pruebas
producidas, tal como surge de la redacción del artículo 98 del Digesto citado: "En todo proceso de investigaci
o impugnación de paternidad o maternidad, es admisible la prueba científica con el objeto de verificar la
existencia o inexistencia de la relación de parentesco".

"... En todo caso, la probanza será valorada de acuerdo con la conclusión científica y el resto del material
probatorio. Cuando sin un fundamento razonable, una parte se niegue a someterse a la práctica de la prueba
dispuesta por el Tribunal, su proceder podrá ser considerado malicioso. Además, esta circunstancia podrá se
tenida como indicio de veracidad de lo que se pretende demostrar con dicha prueba".

En último término, debe mencionarse la Ley 8101/2001 (aprobada el 16.4.2001) llamada "Ley de Paternidad
Responsable", que introdujo un cambio en el método de la investigación de la paternidad, facilitando la misma
-basándose para ello en la certeza aportada por el ADN- cuya realización es obligatoria para los involucrados.
Sin embargo, si el presunto padre se negare a colaborar en la producción de la misma, se procederá a aplicar la
presunción de paternidad en sede administrativa[23].

a.7. Perú

La República del Perú, al igual que la mayoría de los países analizados anteriormente, regula lo atinente a la
filiación en distintos cuerpos legales: el Código Civil, la Constitución Nacional y la Ley 28457 del 2004 -que
regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial-. Los dos primeros establecen el principi
general de igualdad de los derechos entre todos los hijos y la obligación de los progenitores de procurar su
mantenimiento.
El Código Civil peruano establece en su artículo 413 que "en los procesos sobre declaración de paternidad o
maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual
mayor grado de certeza".

"También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402, inc. 4),
cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si
alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los
demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descar
a los demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de la
pruebas".

El inciso 4, del artículo 402 al que hace referencia la norma precedente afirma que la paternidad
extramatrimonial puede ser declarada judicialmente en los supuestos de "violación, rapto o retención violenta
la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción".

Por otro lado, la Ley 28457 a la que aludimos más arriba, estableció el llamado procedimiento de reconocimie
"provocado", en el cual la negativa del presunto padre a someterse a la prueba biológica tiene como consecuen
la declaración de su paternidad, sin más trámite. Para ello, se creó un procedimiento en el que, luego de
presentada la demanda, el juez dicta una resolución declarando la paternidad y donde la única defensa del
accionado para oponerse a dicha declaración, es realizar la prueba de ADN, cuyos gastos son a cargo del
peticionante. Si no se efectúa la prueba, el mandato judicial se convierte en declaración de paternidad[24].

a.8. Conclusión del estudio comparado

En primer término, debe señalarse la existencia de una preocupación general en los ordenamientos jurídicos de
los países estudiados en dictar una regulación especial para la protección de la familia en general (por ejemplo
mediante Códigos de Familia o de la Niñez y la Adolescencia) y del proceso filiatorio en particular (mediante
leyes especiales, como en Perú y Costa Rica). En todos los casos, se menciona a la prueba biológica o genética
lo que muestra a las claras el altísimo grado de popularidad que la misma ha adquirido, precisamente por la
certeza casi absoluta que brindan sus resultados. Ello redunda en una simplificación de los procesos: la
producción de la prueba de ADN se constituyó en una figura central de aquéllos, por lo que la negativa a
someterse a la misma culmina en una declaración de la paternidad del renuente. Este es un aspecto a destacar,
donde el derecho se hace eco de los avances científicos y los beneficios que ellos reportan, incorporándolos a
ordenamientos jurídicos.

Sin embargo, ninguno de los sistemas reseñados menciona la posibilidad de que el magistrado pueda ordenar l
extracción compulsiva de material genético del presunto padre, cuando éste no presta la colaboración necesari
para la realización de la prueba. Creemos que, si bien la unanimidad de los criterios reseñados puede generar p
sí sola una gran fuerza de convicción acerca de la corrección de la solución adoptada (que se traduce en la
fórmula "negativa a someterse a la prueba de ADN = presunción de paternidad"), es necesario que en procesos
donde se debaten derechos subjetivos tan importantes como la identidad, el Estado no sólo puede sino que deb
conminar a las partes a brindar la correspondiente colaboración. Sobre este tema nos explayaremos más adelan

b. Máximos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

b.1. El caso "Muller"[25].

En fecha 13.11.1990 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el leading case de marras. Los hechos
pueden resumirse de la siguiente manera: la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal desestimó la queja por denegación de los recursos de apelación y nulidad interpuestos po
el señor Domingo Maggiotti, mediante los cuales el nombrado había impugnado una decisión del juez de prim
instancia que le ordenaba llevar a su hijo adoptivo -el menor Juan Pablo Maggiotti- a un servicio hospitalario a
fin de extraerle sangre y realizar un examen de histocompatibilidad tendiente a establecer si existiría o no
correspondencia genética con personas que podrían ser abuelos de sangre del menor.

Debe destacarse que, en la causa señalada, no le fue imputado delito alguno a los padres adoptivos del menor y
éste tampoco fue considerado víctima. Se investigaba únicamente la autoría de un certificado médico adulterad
-aportado por el presunto abuelo, el señor Juan Alberto Castro-, con fundamento en el cual se expidió una part
de nacimiento que no se correspondía con la realidad y, con ella, el documento nacional de identidad
correspondiente, también viciado.

El padre adoptivo, ante esa decisión, interpuso recurso extraordinario federal, oponiéndose a la decisión
adoptada, afirmando que la medida dispuesta "causa un gravamen irreparable, en tanto su ejecución importar
exponer al niño a daños psicológicos, compeliéndolo a someterse a una prueba en contra de su voluntad y
generando en él una situación altamente 'ansiógena' y de importantes consecuencias para su equilibrio
emocional"  y que "someter a un ser humano con el propósito de extraerle sangre contra su voluntad es
claramente lesivo del ámbito individual y privado que tiende a resguardar el art. 19 de la Constitución
Nacional".

El cimero Tribunal nacional (por mayoría) hizo lugar al recurso intentado y revocó la decisión del a quo. Para
ello, consideró que "la prueba admitida por el juez y convalidada por la alzada, excede el objeto propio del
proceso en el que fue dispuesta", es decir, que no tenía relación con la investigación desarrollada en la causa,
atinente a la confección de un certificado médico adulterado -y, como consecuencia de ello, una partida de
nacimiento y un documento identificatorio viciados- y que "la determinación de la tipicidad o autoría no habrí
variado por el resultado de la prueba biológica dispuesta"[26].

Asimismo, la Corte hizo hincapié en que "la cuestionada diligencia importa someter a un menor de edad que n
es víctima del hecho de esta causa, y a quien no se imputa acto antijurídico alguno, a una extracción compulsiv
de sangre, vale decir, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia -por mínima que sea- sobre
cuerpo, lo que de por sí invade su esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más tiene ella de esencial -esto
la disponibilidad del propio cuerpo-, y comporta una lesión a la integridad física del niño, bien jurídico este
último que la doctrina del Tribunal -en punto al resarcimiento del daño causado- estima susceptible en sí mism
de tutela".

En síntesis, la mayoría del Tribunal consideró que la indemnidad psico-física del menor, la disponibilidad del
propio cuerpo y el mismo derecho a la libertad tienen una jerarquía superior a la del derecho alegado por el
presunto abuelo a conocer la verdadera identidad biológica del niño, considerando inviable un menoscabo a la
intimidad del menor, aun cuando este no revestía una entidad mayor.

En resumen, la decisión se sustentó en lo dispuesto en las siguientes normas:

a) Artículo 19 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que "las acciones privadas de los hombres que
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Esta cláusula establece un ámbito de reserva personal, en
que el individuo puede decidir libremente su accionar dentro de los límites establecidos, sin ser objeto de
injerencias indebidas por parte de terceros particulares o del Estado.

b) Artículo 910 del Código Civil, el cual sienta la regla de que "nadie puede obligar a otro a hacer alguna cos
o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto", que se complementa con lo
estipulado en el artículo 629 del mismo cuerpo legal, que excluye a la ejecución forzada -en el marco de las
obligaciones de hacer o no hacer- cuando para ello "fuese necesaria violencia contra la persona del deudor".

c) Artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: "la prueba deberá producirse por los
medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempr
que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibid
para el caso" y el artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación, que estipula como condición de valide
de la prueba confesional el hecho de que la misma se realice sin que "medie violencia, intimidación, dádivas o
promesas".

d) Artículo 4 de la Ley 23511, en cuanto afirma que la negativa a someterse a los exámenes como el que se
pretendía llevar a cabo en la causa, se transforma en un indicio contrario a la posición del renuente, lo cual
excluye la posibilidad de su realización coactiva.

b.2. El caso "H., G. S. y otro"[27]

En este precedente se deja de lado la solución adoptada en el caso anterior, tomándose partido por la decisión
opuesta: la posibilidad de la extracción compulsiva de material genético.

En la causa mencionada -donde se investigaba la separación de recién nacidos de sus padres biológicos y su
entrega a terceros a cambio del pago de sumas de dinero-, se hizo lugar a la prueba inmunogenética de
histocompatibilidad entre la menor y sus presuntos padres.

La Corte entendió que "la medida impugnada ha sido dispuesta con el fin de establecer la veracidad de los
dichos de los H. atinentes a que la menor D. D. era hija suya y que por esa razón como tal había sido anotada
Y al ser ello así, surge en forma indubitable que el estudio ordenado guarda relación directa con el objeto
procesal de la causa, es conducente para el esclarecimiento de los hechos y no excede los límites propios del
proceso en que fue dispuesto".

Para disponer tal radical cambio de criterio, el Tribunal entendió que:

a) la disposición de la medida probatoria no afecta la garantía constitucional que prescribe que nadie está
obligado a declarar contra sí mismo (artículo 18 de la Constitución Nacional), entendiendo que lo que la Carta
Magna prohíbe "es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o
expresiones que debieran provenir de su libre voluntad", sin incluir los casos en que puede prescindirse de dic
voluntad, entre los que se encuentran los supuestos -como el de autos- en que la evidencia es de índole materia
b) también se encuentran a salvo los derechos a la vida, la salud y la integridad corporal, puesto que la
extracción "de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por l
ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo
la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen".

c) se desechó el argumento referido a la libre disposición del propio cuerpo relacionado con la zona de reserva
intimidad del individuo, puesto que la negativa a realizar la prueba solicitada no se dirige a la protección del
derecho mencionado, sino a obstaculizar una investigación criminal en la que los progenitores remisos resultan
imputados y la menor reviste calidad de víctima, afectándose de este modo derecho de terceros.

d) la producción de la medida probatoria no constituye una práctica humillante o degradante y se encuentra

justificada por ley (arts. 178, 207 y 322 del Código de Procedimientos en Materia Penal). En este sentido, la
Corte señaló que en el proceso penal tiene preminencia el interés público, puesto que aquél no es sino un medi
para alcanzar los valores de verdad y justicia.

e) se descarta la aplicación del artículo 4 de la Ley 23511 puesto que -más allá de su interposición tardía-, no s
advierte por qué una norma destinada a regir los procesos de filiación debería aplicarse analógicamente a los
procesos penales, en atención a que ambos difieren en cuanto a sus causas, objetos y fines.

f) se menciona el derecho a la identidad de la menor (que tiene jerarquía constitucional en los artículos 33 y 75
incisos 22 y 23) y a cuya protección Argentina se obligó mediante la incorporación de tratados internacionales
que en caso de incumplimiento podría acarrear la responsabilidad internacional.

Al respecto, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Ley 23849, en su artículo 7, primer
párrafo, dispone que: "el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento, y tendrá derecho desd
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a s
cuidado por ellos". Por su parte, el artículo 8 obliga a los Estados Partes a comprometerse "a respetar el derec
del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". 

b.3. El caso "C., J. A."[28]

Esta resolución fue dictada en la misma fecha que la reseñada anteriormente. Aquí, la Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal hizo lugar a un examen de histocompatibilidad
genética entre el menor J. P. M. y los presuntos abuelos biológicos. La medida fue dispuesta en el marco de un
investigación por los delitos de supresión del estado civil y sustracción de un menor de 10 años.

El menor había sido encontrado en estado de abandono en la calle y entregado -primero en guarda provisional
luego en adopción- al matrimonio M. El presunto abuelo alegaba que el menor habría sido sustraído de sus
padres, que se hallaban "desaparecidos" durante la última dictadura militar argentina (1976-1983).

La Corte, por mayoría, declaró prescripta la acción penal puesto que entre la fecha de comisión del hecho (con
posterioridad al 22.7.1976 y antes del 23.3.1977) había transcurrido el máximo de duración de las penas previ
por los artículos 139, inciso 2 y 146 del Código Penal, no constando la existencia de un acto procesal interrupt
del cómputo de la prescripción.
Sin embargo, los doctores Fayt y Petracchi, en disidencia, además de considerar que no había operado la
prescripción (teniendo en cuenta para ello el carácter permanente del delito investigado) afirmaron que la
doctrina sentada en el precedente "Muller" no resultaba aplicable al caso, considerando que en aquél la mayor
de la Corte no consideró que la medida dispuesta (extracción de sangre para la realización de una prueba de
histocompatibilidad genética) resultaba siempre y en cualquier caso contraria al derecho de intimidad del artíc
19 de la Constitución Nacional. Más bien, en dicho precedente, la mayoría basó su decisión en que el menor n
resultaba víctima o autor de un delito, por lo que no existía un "interés público relevante" que permitiera la
intromisión del Estado en la esfera de intimidad del niño.

De ello, los ministros disidentes infieren que de haber estado involucrado aquel "interés público relevante", la
solución podría haber sido distinta, tal como ocurrió en este caso. Por ese motivo, remitieron a los fundamento
expresados por el Tribunal en la casa "H., G. S. y otro" explicada anteriormente y confirmaron el
pronunciamiento dictado por el a quo.

b.4. El caso "Guarino"[29]

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, confirmó la decisión

primera instancia de disponer la realización de la prueba de histocompatibilidad, con el objeto de determinar s
menor G. H. G. es hijo biológico de M. M. de G. y M. G.

En los hechos, se investigaba si un niño recién nacido había sido separado de sus padres mientras éstos se
encontraban detenidos en un centro clandestino durante la última dictadura militar.

La Corte Suprema confirmó el fallo impugnado, sosteniendo la similitud de la presente causa con lo decido en
antecedente "H., G. S. y otro" y que la medida de extracción de sangre del matrimonio había quedado firme po
no haber sido impugnada por ellos.

b.5. El caso "Vázquez Ferrá"[30]

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el fallo de

primera instancia que dispuso "retener todos los documentos filiatorios otorgados en su momento por las
autoridades pertinentes a Evelin Karina Vázquez Ferrá" y "ordenar la prueba hemática, a los fines de determin
la verdadera identidad", con la salvedad de que en caso de no prestarse consentimiento a la medida, la misma
concretaría con el auxilio de la fuerza pública.

La causa se inicia con la denuncia de la madre de Susana Pegoraro, desaparecida en el año 1977 durante la
dictadura militar, cuando estaba embarazada de cinco meses y después de haber estado detenida en el centro
clandestino de detención ubicado en la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA). Allí habría nacido la niet
de la denunciante, quien fue entregada al matrimonio de Policarpo Vázquez y Ana María Ferrá, quienes
confesaron no ser los padres biológicos de Evelin Karina Vázquez Ferrá.

Esta última manifestó su oposición a la prueba ordenada, alegando que "constituye una inadmisible intromisió
del Estado en su esfera de intimidad, que lesiona su derecho constitucional a la integridad física, al obligarla
tolerar una injerencia sobre su propio cuerpo en contra de su voluntad; que afecta su dignidad al no respetar
decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sig
viendo como si fueran sus verdaderos padres".
Por mayoría, la Corte revocó la sentencia impugnada. Para ello, consideró que no resultan aplicables al caso lo
precedentes "H., G. S. y otro" y "Guarino" -el primero, por tratarse de la extracción de sangre al imputado y el
segundo por la necesidad de tutelar el interés de un menor de edad y la aplicación de la Convención sobre los
Derechos del Niño- y que la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que su cuerpo, o elementos de
éste, sean utilizados para extraer elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes la ley
procesal autoriza a proteger tiene amparo en reglas precisas de la ley procesal (arts. 163, 278, inc. 2 y 279 del
Código de Procedimiento en Materia Penal).

Asimismo, la Corte explicó que la ley de fondo exime de responsabilidad penal por el delito de encubrimiento
-además de al cónyuge y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad- a "amig
íntimo" o "persona a la que se debiese especial gratitud" (art. 277, inc. 4 del Código Penal). Y es precisamente
esta situación -según el fallo- la que se presentaba en autos, donde la persona de la cual se pretendía obtener el
consentimiento para la realizar la prueba genética, manifestaba "claramente su gratitud hacia quienes en su
forzada situación de orfandad la criaron como verdadera hija".

Por último, los magistrados coincidieron en que no resultaba necesario el examen solicitado para acreditar la
existencia del delito investigado, puesto que el mismo fue confesado por los señores Policarpo Vázquez y Ana
María Ferrá, de lo cual se desprende que dicha prueba no estaría dirigida a generar convicción sobre el delito
sino a demostrar el verdadero lazo biológico de la renuente.

b.6. Conclusión sobre los precedentes expuestos

Más allá de los vaivenes jurisprudenciales de la CSJN sobre el tema que nos ocupa, podemos afirmar que
prevalece un criterio restrictivo sobre la posibilidad de efectuar los exámenes genéticos ejerciendo coacción
sobre la parte renuente a prestar su colaboración.

En efecto, en el test de procedencia de la medida señalada realizado por el cimero tribunal nacional, cuando el
menor no es víctima, ni a sus progenitores se les imputa delito alguno (caso "Muller"), no resulta factible la
producción de la prueba genética. Tampoco cuando la persona mayor de edad de la que se pretende la extracci
compulsiva de material genético, manifiesta su voluntad de no someterse a la misma (caso "Vázquez Ferrá").

Distinta es la solución en el caso de menores que son víctimas de delitos y cuyos progenitores son investigado
en calidad de victimarios. Estos casos están relacionados con el oscuro pasado de nuestra república durante la
última dictadura militar, en la cual los victimarios se apropiaban de los recién nacidos que fueron dados a luz p
personas detenidas en los centros clandestinos de detención y cedidos a otras familias.

Este es el caso de los precedentes "H., G. S. y otro" y "Guarino", en los cuales se procedió a la producción de
prueba biológica, otorgando preminencia al interés superior del niño en aplicación de la Convención de los
Derechos del Niño (que posee jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico). En base a ello, el tes
de procedencia tiene resultado positivo cuando la medida ordenada recae sobre personas mayores de edad
imputadas de un delito.

c. Diferencias entre el ámbito civil y el penal en cuanto a las consecuencias de la negativa a someterse a la
prueba genética
Podríamos afirmar que las implicancias de la actitud renuente de una de las partes a colaborar en la producción
de la prueba biológica pueden desdoblarse según el tipo de proceso de que se trate.

Si nos atenemos al ámbito de los procesos civiles, la negativa de una de las partes a someterse a la prueba de
ADN resulta en la aplicación de una presunción en su contra. Tal es lo que acontece en los procesos de filiació
en los cuales se intentan determinar los vínculos biológicos de un individuo, la mayoría de las veces un menor
edad.

En ese sentido, el primer párrafo in fine del artículo 4 de la Ley 23511 (publicada en el Boletín Oficial el
10.7.1987), mediante la cual se creó el Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG), cuyo propósito es "obten
y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la
filiación", establece que "la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio
contrario a la posición sustentada por el renuente".

De la interpretación del texto de la norma, surge prístina la imposibilidad de producir la prueba biológica
mediante el ejercicio de coacción sobre el litigante remiso, puesto que de lo contrario no se establecería el indi
contrario como consecuencia de dicha negativa.

Asimismo, en los últimos años ha tomado preeminencia la postura que propone "la valoración de la conducta
juicio de las partes" por parte de los magistrados, como un elemento más de convicción sobre el cual fundar s
decisiones. Por ello, las contestaciones de demanda que se limitan a negar las postulaciones del actor sin brind
una versión detallada y concreta de los hechos, la actitud de una de las partes de dilatar el proceso o no colabo
adecuadamente en la tramitación del mismo, la conducta maliciosa, entre otras, son consideradas por los juece
en las sentencias para justificar, junto a las demás constancias probatorias, las resoluciones dictadas. Con esa
inteligencia, la negativa a realizar la prueba genética también es valorada como un indicio más de la veracidad
los dichos insertados en la demanda y contrario al accionado.

Sin embargo, distinta es la solución al problema cuando nos adentramos en el ámbito del proceso penal. Como
vimos en los precedentes de la Corte Suprema mencionados, la extracción de material genético en orden a
realizar la prueba correspondiente, sí es posible cuando se trata de investigar la comisión de un delito. El
ejercicio de la potestad punitiva del Estado no se disuelve ante la mera negativa del requerido.

Pero, ¿cuál es el fundamento de tamaña distinción entre ambos fueros? ¿Qué argumentos pueden ser los que
justifiquen esa diferencia?

Para responder esta pregunta, se afirma que "los principios propios de esa rama del Derecho (Civil) posibilita
que ante la negativa de quien es requerido a esos fines (extracción de material genético) opere una presunció
en su disfavor: un 'indicio contrario a la posición sustentada por el renuente', sin necesidad de recurrir al
'cierto grado de violencia' que es ínsito en la medida". Se sostiene que "el estado de inocencia, como garantía
del imputado y principio connatural al proceso penal, por el contrario, no admite ser desvirtuado por meras
presunciones" y que en este "se requiere la necesaria convicción acerca de la culpabilidad del imputado y el
repudio a todo menoscabo al principio de inocencia"[31].

Nos permitimos discrepar respetuosamente con la postura señalada. En efecto, si bien el deber del Estado de
investigar los delitos y perseguir a los culpables es uno de los cometidos públicos más trascendentes para
afianzar la confianza de la sociedad en el rol de la justicia, desincentivando la proliferación del crimen y
brindando seguridad a la población, idéntica importancia poseen los bienes tutelados por el derecho civil, por
trascendencia que muchos de ellos tienen en la vida cotidiana de las personas.

Esta "igualdad" en cuanto a los bienes tutelados se refiere, ha tenido su impacto también en el Derecho Proces
en el acercamiento que se ha observado en los últimos años entre el proceso civil y el penal. Históricamente, e
último siempre fue considerado como una herramienta más idónea que su par civil para la determinación preci
de los hechos y la averiguación de la verdad, debido mayormente a las mayores facultades que descansaban
sobre los hombros de los jueces penales para llevar adelante las investigaciones. De allí la prejudicialidad pena
respecto de los juicios civiles, puesto que aquéllos arrojaban mayor certeza sobre la existencia o no de los hech
delictivos, la forma de su acontecimiento, la culpabilidad del autor, etc., que posteriormente servían de base pa
el correspondiente reclamo indemnizatorio en sede civil.

Sin embargo, una profunda reforma en el proceso penal en muchas jurisdicciones del país en tiempos recientes
dan cuenta de una acentuada "acusatividad" que impregna el mismo, tradicionalmente de tipo inquisitivo,
acercándolo al proceso civil. Un claro ejemplo de ello, fue la sanción en la Provincia de Santa Fe -entre otras-
nuevo Código Procesal Penal (Ley 12734), vigente desde el 10.2.2014 y que transformó sustancialmente el
sistema penal, dejando la acusación (antes a cargo del juez correccional o de instrucción) a cargo del Ministeri
Público Fiscal (y un eventual querellante) y la defensa a cargo del Servicio Público Provincial de Defensa Pen
El juez, por su parte, adquiere -tal como en el proceso civil- un rol de tercero imparcial, director del proceso.

También el proceso civil fue transformado, incrementando las potestades jurisdiccionales y postulando una
mayor injerencia de los magistrados en los procesos, evitando ser "convidados de piedra" en el desenvolvimie
de los juicios y asumiendo activamente el timón de la justicia. Ejemplo de ello son la consagración de la sanci
del abuso procesal, la justicia preventiva, las medidas autosatisfactivas, la valoración de la conducta en juicio,
doctrina de las cargas probatorias dinámicas, entre muchos otros. Es decir, el principio acusativo se ha
acentuado, acrecentando las facultades y deberes de los jueces.

De lo expuesto, se desprende que se va "desdibujando" esa diferencia entre el proceso penal y el civil, en cuan
a las facultades jurisdiccionales se refiere. Ambos se encuentran en un pie de igualdad en cuanto a los bienes y
sujetos que protegen, por lo que afirmar que en uno es posible la extracción compulsiva de material genético a
los fines de determinar el acaecimiento de un delito, mientras que en el otro dicha medida no es factible, puest
que se trata "simplemente" de determinar los vínculos filiatorios de una persona, carece de sentido en el estado
actual de la ciencia procesal.

Tanto la investigación de los delitos como la precisión de los vínculos filiatorios son bienes tutelados por el
ordenamiento jurídico, motivo por el cual no corresponde otorgarle jerarquía al uno por sobre el otro. La corre
administración de justicia, de la que son responsables tanto los magistrados como los abogados y que impacta
directamente en la calidad de vida de nuestra sociedad, impone un criterio de razonabilidad que permita -en
ciertos casos- la extracción compulsiva de material genético en ambos procesos sin distinción. La inquietud aq
señalada también fue compartida en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Mendoza
septiembre de 2005. Haciéndose eco de ello, el dictamen elaborado por la Comisión de Jóvenes Procesalistas
(atinente a los "modernos institutos en materia probatoria") concluyó en que "la extracción compulsiva de
material genético debe ser receptada legislativamente no sólo en los procesos penales sino también en los
civiles de filiación. En estos casos debe prevalecer el interés superior del niño a conocer su identidad
consagrado constitucionalmente por la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño"[32].
Cerramos este apartado con una cita que, más allá de la autoridad de quien la escribe, dirime la cuestión por el
peso de sus argumentos: "cualquiera que sea la convergencia o paralelismo entre la acción civil y la penal, no
sentimos autorizados a sostener que los poderes jurisdiccionales para investigar son amplios en ambos casos
que las medidas que tienden a individualizar a un sujeto o a correlacionarlo con referencia a otro, no pueden
ser impugnadas en nombre de una libertad humana que no se reconoce en los supuestos de necesidades
análogas"[33].

Capítulo IV: Hacia un cambio de paradigma: la extracción compulsiva de material genético en los juicio
de filiación

a. Aclaraciones previas

Hasta aquí, hemos expuesto el estado de la doctrina y la jurisprudencia local en cuanto al tema que nos ocupa,
como también las soluciones aportadas por el derecho comparado a situaciones análogas.

Tal como dejáramos traslucir, nuestra postura no concuerda con lo hasta aquí expuesto. Compartimos la posic
de la minoría de la doctrina, que sostiene y afirma la facultad de los jueces de disponer, en el seno de los
procesos de filiación, la realización de las pruebas biológicas cuando una de las partes niega su colaboración.

Somos conscientes de que esta afirmación suscita muchas críticas, interrogantes y cuestionamientos. Sin
embargo, creemos -sin subestimar los argumentos contrarios- que la mayoría de ellos se sustentan más en el
mantenimiento a ultranza del status quo que en consideraciones razonables que deban ser atendidas por la soli
de su justificación. A continuación, expondremos los argumentos de nuestra hipótesis.

b. Fundamentos del cambio de paradigma

b.1. Artículo 196 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe

Empezamos por el fundamento normativo, puesto que suele ser el más fuerte. El famoso "peso de la ley" tiene
muchas veces, más legitimidad que cualquier elucubración doctrinaria.

Este es el caso de la norma citada en el título de este apartado. La misma afirma que cuando una de las partes
niegue su colaboración para la realización de una prueba pericial, podrá estarse a las afirmaciones de la parte
contraria sobre el punto sometido a pericia, excepto cuando se encuentren involucrados asuntos que afecten el
orden público, "en cuyo caso podrá ordenarse compulsivamente la realización de la prueba".

En efecto, la norma considera que la colaboración de las partes con la tarea del perito constituye una obligació
no una mera opción[34], conformando para ello una regla y una excepción: la primera, es la preeminencia
otorgada a los dichos de uno de los litigantes sobre el punto sometido a pericia, respecto de las afirmaciones d
parte renuente a colaborar con la misma (muy similar a la presunción contenida en el artículo 4 de la Ley 2351
y la segunda, la posibilidad de la producción compulsiva de la prueba en asuntos donde se encuentre involucra
el orden público.

Ahora bien, debemos hacernos la siguiente pregunta: ¿es el problema de la determinación de la filiación una
cuestión de orden público? No dudamos en dar una respuesta afirmativa al interrogante planteado.
Para disipar cualquier duda que pudiera surgir al respecto, alcanza con recordar lo expresado por el cimero
tribunal nacional al respecto, al considerar que "las normas que rigen el estado de familia ... han sido dictadas
más en vista del orden público que en miras al interés particular de las personas"[35] y que, ya en el ámbito d
reconocimiento de filiación extramatrimonial, no cabía otorgarle eficacia probatoria a la confesión extrajudicia
del demandante "puesto que mediante ella se admitió un determinado estado de familia sin tener en cuenta qu
por vincularse tal estado a derechos indisponibles, se encontraba sujeto a una regulación de orden público,
ajena al ámbito de la autonomía de la voluntad individual"[36].

Más allá de la claridad que los precedentes señalados arrojan sobre el tema, la Constitución Nacional contemp
en el artículo 14 bis (introducido en la reforma de 1957) la "protección integral de la familia" como una
obligación del Estado.

Creemos que una buena forma de cumplir con ese cometido constitucional, es avalando la determinación prec
de los vínculos familiares que se desarrolla diariamente en nuestros tribunales a través de los procesos de
filiación. Para ello, es ineludible e incontestable la necesidad de constituir, de una vez por todas, la posibilidad
conminar al litigante que niega someterse a la prueba de ADN y extraerle el material genético necesario para
realizar esa prueba, utilizando incluso -si fuere necesario- la fuerza pública.

b.2. Interés Superior del Niño

El 27.9.1990 fue sancionada la Ley 23.849, mediante la cual se aprobó la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20.11.1989.

Con la reforma introducida a la Constitución Nacional en 1994, la Convención adquirió jerarquía constitucion
con su incorporación al artículo 75, inciso 22, lo que resulta una clara muestra de la importancia otorgada por
nuestro país a este documento.

La Convención, como no podía ser de otro modo, contempla lo atinente al derecho a la identidad de los niños:

- en el artículo 7, se estipula el derecho del niño, desde su nacimiento, a ser inscripto y tener un nombre, una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

- en el artículo 8, donde establece el compromiso de los Estados Partes a respetar el derecho del niño a preserv
su identidad, en el que se encuentran incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares; asimism
se afirma la obligación del Estado a restablecer la identidad del menor, cuando éste sea privado ilegalmente de
algún elemento o la totalidad de aquélla.

Para no convertir estas normas solamente en una encomiable expresión de deseos, el tratado obliga a todos los
Estados Partes a adoptar  "todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad
los derechos reconocidos en la presente Convención" (artículo 4).

Esta última cláusula, con un profundo sentido de justicia, pretende evitar que los derechos contenidos en el
instrumento internacional se conviertan en letra muerta, posibilitando que los Estados suscriptores evadan su
cumplimiento alegando la inexistencia o insuficiencia de mecanismos o herramientas en el ámbito interno.

De la interpretación armónica de las normas citadas, surge clara la obligación de la República Argentina de
posibilitar a los niños la precisa determinación de su identidad, consagrando para ello los medios idóneos que
sean necesarios.

A ese efecto, no creemos que la operatividad automática de una simple presunción para precisar la paternidad
una persona cuando ésta se niega a someterse a la prueba pericial de ADN, sea una manera adecuada de cump
con el mandato constitucional y convencional de proteger y preservar la identidad del niño. Por el contrario, se
impone la necesidad de compeler a la parte remisa a colaborar en tan trascendental cometido del Estado, como
es el cumplimiento de la Constitución y los tratados internacionales. Podría servir de estímulo el hecho de que
de esa manera, evitaríamos poner en tela de juicio la responsabilidad internacional de la Argentina.

b.3. Presunción, indicio y sabor a poco

Hemos dicho que, en la actualidad y en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 23511, cuando se cita
la parte de la cual se requiere la muestra genética para efectuar la prueba de ADN y ésta se niega a colaborar,
opera una presunción en su contra, que permite atribuirle la paternidad al renuente. Cabe aclarar que esa
presunción es de carácter iuris tantum, por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.

Ahora bien ¿ésta presunción, por sí sola y sin otro material probatorio que lo avale, es suficiente para arribar a
semejante solución? Creemos que no.

Al decir de Peyrano, la presunción "no es, técnicamente, un medio de prueba sino un juicio lógico producto de
un raciocinio llevado a cabo en base a indicios"[37]. Por su parte, el maestro rosarino define al indicio como
hecho conocido (probado o de público y notorio conocimiento) que sirve para conocer otro hecho (hecho
indicado) mediante el concurso de una operación lógica fundada en normas generales de experiencia o en
principios científicos o técnicos"[38].

Nuestro digesto de forma, en el artículo 226, consigna que "las presunciones que no son establecidas por las
leyes hacen prueba solamente cuando por su gravedad, número o conexión con el hecho de que se trata de
averiguar sean capaces de producir convencimiento, según apreciación que hagan los jueces de acuerdo con
reglas de la sana crítica".

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, consideramos que no parece razonable fundar una decisión judicial que
determine la filiación de un menor únicamente en la presunción señalada. Ello, por dos motivos:

El primero, en atención a la debilidad intrínseca de la prueba de presunciones por cuanto la misma se basa en
indicios. El funcionamiento de la presunción se asienta en el siguiente razonamiento: de un hecho conocido,
debidamente acreditado, se infiere, se presume la ocurrencia de otro, del cual no se está seguro y no se tienen
datos. Por ejemplo, en el caso de observar humo, se puede presumir la existencia de fuego y nadie podría deci
que esta línea de pensamiento es irracional. Sin embargo, puede existir el humo sin el fuego. O puede
confundirse el humo con el vapor. Esto denota la falta de certeza de este medio probatorio.

El segundo, porque, aun salvando el defecto anterior, para generar convicción en el juzgador, la presunción
(según el artículo 226 del CPCC) debe posarse sobre indicios que "por su gravedad, número o conexión con e
hecho de que se trata de averiguar sean capaces de producir convencimiento". Tampoco desconocemos la
tendencia a valorar la conducta de las partes en el juicio como un elemento más de convicción, pero esta tamp
funciona por sí sola. Ni siquiera la aplicación de la teoría del "indicio vehemente" permite sortear este obstácu
si bien, nobleza obliga, autorizada doctrina ha sostenido que "incluso un solo indicio puede ser de tal modo
grave, que lleve al juez al convencimiento de un hecho"[39].

Entonces, como un indicio no basta, el juez, ante la negativa a colaborar en la producción de la prueba de ADN
aún necesitaría otros elementos de convicción. En razón de ello, las partes se verían obligadas a ofrecer otras
pruebas, siendo las más comunes en estos casos, la de testigos y la confesional, que obliga a propios y extraño
ventilar cuestiones personales que pertenecen al ámbito más íntimo de una persona, que sí resulta (no como la
extracción de material genético) violatorio del derecho de intimidad y constituyen un trato degradante y
humillante para la persona. Vaya como ejemplo, los testigos y contendientes que tendrán que deponer sobre la
circunstancias en las que ambas partes se encontraban juntas, la asiduidad con la que se frecuentaban y que
hiciera suponer un grado de intimidad que pudiera tener como resultado el estado de gravidez de la madre que
posteriormente reclama el reconocimiento de la filiación.

b.4. La prueba de ADN y las garantías constitucionales

Una de los argumentos que suelen blandirse para defender la negativa a someterse a la prueba genética, es el
derecho constitucional a no ser obligado a declarar contra sí mismo (nemo tenetur edere contra se).

Sobre ese aforismo, uno de los más destacados procesalistas de todos los tiempos, Eduardo Couture, decía
que "no es la reproducción de ninguna fórmula de derecho positivo histórico. Por lo menos, luego de la
búsqueda más cuidadosa que nos ha sido posible, no le hemos hallado fuente auténtica. Es algo así como un
pasaje de folklore jurídico, según clasificara agudamente un autor a estos preceptos de origen desconocido,
que, por tradición, comodidad o pereza se vienen transmitiendo a lo largo del tiempo"[40].

Pero si ello aun no es suficiente, la Corte Nacional -en los antecedentes reseñados en el capítulo III- aseveró q
no se advierte "lesión alguna a la garantía constitucional que prescribe que nadie está obligado a declarar cont
sí mismo (art. 18 de la Constitución Nacional). En efecto, desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de
lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener
comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en qu
cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de autos- en que la
evidencia es de índole material (doctrina de Fallos: 255:18 y sus citas)"[41].

Lo propio hizo la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, al sostener que con la producción de
pruebas genéticas en los juicios de filiación, "no se está forzando una declaración con un contenido
incriminatorio, sino procurando que el individuo se convierta en objeto de una prueba pericial de alto grado
exactitud científica. Pretender que ello se asemeje a una declaración, por la circunstancia de que se extraería
del propio cuerpo los elementos conducentes a la determinación de la verdad, lo cual equivaldría a una
confesión vertida mediante el lenguaje del cuerpo, no es una argumentación que tenga solidez jurídica, sino e
uso de una bella metáfora literaria"[42].

La jurisprudencia señalada es claramente aplicable a los casos de marras, donde no se conmina al litigante a
expresar, declarar o manifestar determinados hechos o circunstancias, sino que se requiere simplemente su
presencia y colaboración para la extracción del material genético, al que mal puede considerarse como una
declaración de voluntad. La doctrina también se ha expresado al respecto, considerando que "el principio
constitucional (de no ser obligado a declarar contra sí mismo) no ampara a la persona cuando la misma es
objeto de prueba, como es, por ejemplo, cuando se la somete a reconocimiento en rueda de personas. Y lo
mismo cabe decir de la extracción de una muestra de sangre o de piel, actos que no exigen una conducta activ
para proporcionar información, sino que requieren su mera presencia física, y para lo cual no es necesario n
presencia ni la colaboración de la persona"[43].

También se alegan, al momento de evadir la prueba de ADN, la afectación de otras garantías constitucionales
tales como la vida, la salud, la integridad corporal, la libertad, la privacidad o el derecho de disponer del propi
cuerpo.

Volvemos a recurrir a los precedentes del máximo Tribunal Nacional para rebatir estos argumentos, al evaluar
que "la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptado
por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de
resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen"[44].
Analógicamente, podría incluirse entre estos intereses superiores, el derecho a la identidad de las personas, cu
protección se acrecienta si de menores se trata.

Además, debe tenerse en cuenta que ya ni siquiera es necesaria la extracción de sangre. Los avances tecnológi
permiten que la prueba de marras se lleve a cabo con un simple hisopado de mucosa bucal. Claramente, si la
Corte nacional avaló la extracción de sangre, con más razón puede extenderse ese razonamiento al método que
suplantó ya que reviste un menor grado de invasión al cuerpo humano.

Por último, debemos abordar un tema mayor: la posibilidad de que dos (o más) derechos constitucionales se
encuentren en conflicto entre sí. En este caso, frente al derecho del litigante renuente a colaborar en la
producción de la prueba de ADN se encuentra el derecho a la identidad del menor. ¿Cuál de los dos debe cede
¿Cuál tiene mayor jerarquía?

Si bien el tema excede el espectro de este trabajo, no dudamos en afirmar la preeminencia del derecho a la
identidad por sobre los derechos alegados de los que sostienen la posibilidad de negarse a someterse a la prueb
de ADN. Una molestia pasajera e indolora, que no pone en riesgo la salud ni mucho menos la vida de una
persona no puede estar por encima de un derecho trascendental de una persona, como lo es la identidad, que es
permanente e inalterable.

Cifuentes, opinión autorizada respecto de los derechos personalísimos, es categórico sobre el tema: "la filiació
el emplazamiento familiar, la identidad, por ende, biológico-genética, es mucho más que un derecho subjetivo
Es atributo, cualidad, posición jurídica sustancial para ser; es elemento del estado de las personas ... es
-eufemísticamente hablando- derecho de la sociedad, no del sujeto. Y la tutela, entonces, se agranda, se vuelv
pública y por entero no abdicativa, acompañando con mayor propiedad la investigación al margen de los
poderes individuales"[45].

b.5. Principio de la verdad biológica

Cuando hablamos del principio de verdad biológica, nos referimos específicamente al derecho de cada individ
de conocer su identidad de origen, fundado preferentemente en la verdad material objetiva y en la determinaci
de aquélla en concordancia con los hechos tal como ocurrieron en la realidad.

A poco que se reflexione sobre el principio explicitado y en su vinculación con garantías constitucionales y
convencionales ya señaladas, no caben dudas que para su debida consagración, la investigación de los vínculo
biológicos debe realizar con los métodos tecnológicos más precisos de que disponga el Estado.

Si estamos de acuerdo en que los estudios de ADN arrojan una certeza absoluta sobre ellos, podemos concluir
que el principio de la verdad biológica y estos estudios son inseparables.

Por el contrario, la consagración del referido principio y la simple presunción en contra que se genera para la
parte que se niega a realizarse un estudio de ADN, se encuentra reñido con las pautas más elementales de
racionalidad y justicia.

b.6. El principio de cooperación procesal y el derecho a la verdad

Los principios procesales sirven de guía y soporte sobre los que se construyen las instituciones jurídicas y la
mayoría de ellos se extraen de la propia praxis del derecho.

Uno de ellos, el de cooperación procesal, indica que el proceso judicial, lejos de ser un reducto de posiciones
individuales contrapuestas e inconciliables, debe pensarse como una empresa común cuyo éxito exige la
colaboración de ambas partes. Incluso, para lograr la eficacia teleológica del proceso, en muchas ocasiones es
necesario que dicha colaboración o asistencia sea prestada por un tercero ajeno al proceso. Es decir, que la
ciudadanía en su conjunto es responsable del cumplimiento de la finalidad del proceso, en lo que podríamos
llamar un "Servicio Público Judicial", que conmina a los integrantes de la comunidad a ponerse a disposición d
los tribunales cuando éstos requieran de su asistencia y/o colaboración con el propósito de brindar un adecuad
servicio de justicia.

En consonancia con ello, Morello afirmaba que "la parte (lo mismo vale para su representante legal) y el
tercero, están hoy 'obligados' a prestar a la jurisdicción el máximo de cooperación; la colaboración más efica
para que el servicio pública de justicia, accediendo a la verdad (o certeza) de las afirmaciones y hechos
conducentes controvertidos, pueda producir un acto sentencial justo"[46].

El principio nombrado refuerza claramente nuestra postura a favor de la extracción compulsiva de material
genético, de forma de impedir que la falta total de colaboración de una de las partes implique dejar librada la
suerte del proceso a su conducta prescindente e injustificada, al eliminar la única prueba capaz de arrojar una l
cierta, definitiva e incontestable sobre el vínculo biológico de los interesados.

Íntimamente relacionado con lo expuesto, se encuentra lo que la doctrina constitucional llama "derecho a la
verdad histórica", creado por vía pretoriana y de carácter emergente "que integra el bloque de constitucionalid
federal e invade a las esferas de los niveles infraconstitucionales"[47], influyendo, entre otros, en los procesos
filiatorios.

No es nuestro propósito entrar en la disputa sobre qué lugar debe ocupar la verdad en el proceso, pero estamos
seguros de que, al menos, éste no puede darle la espalda a la verdad y debe tener una pretensión de veracidad,
utilizando para ello todas las herramientas de que se dispongan. Entre ellas, los estudios de ADN.

b.7. Analogía con otros casos de aplicación de la coacción estatal

No es extraño al derecho la utilización, en ciertos casos, de la coacción sobre los individuos para obtener una
conducta determinada (obligaciones de hacer), ya que "las normas jurídicas requieren ... un aparato coactivo
que las respalde"[48].

A continuación, expresaremos algunos de ellos con el propósito de que sirvan para reforzar nuestra postura,
ayudándonos a familiarizarnos con la idea de que, en circunstancias especiales, el uso de la coacción sobre los
individuos no sólo se encuentra legitimado sino que es necesario. Y ese hecho no repugna a las garantías
constitucionales, más bien es un presupuesto de ellas, como así también del Estado de Derecho.

En el caso "Portillo"[49], la Corte Nacional resolvió un conflicto entre el derecho constitucional de profesar
libremente un culto y la obligación de todo ciudadano argentino de armarse en defensa de la patria y la
Constitución, planteado por Alfredo Portillo en ocasión de ser seleccionado para prestar servicios en las Fuerz
Armadas por el período de un año más el tiempo que corresponda por haber incurrido en infracción al artículo
de la Ley 17531, que estableció el servicio militar obligatorio. El imputado fundaba su negativa en que profesa
la religión Católica Apostólica Romana, que el uso de armas en contra de otro ser humano que pudiera causarl
la muerte viola el quinto mandamiento del Evangelio que ordena "no matarás" y que podía servir a la patria de
otras maneras.

El Tribunal, intentando "coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con el de la
sociedad" y considerando que "el deber -relativo- proveniente de la necesidad de armarse en defensa de la
patria y de la Constitución, y la libertad religiosa -también relativa-, no necesariamente resultan
inconciliables", decidió que la negativa del recurrente al llamado del servicio de conscripción no resulta
justificada, sin perjuicio de que pueda cumplirlo sin el empleo de armas.

Por otra parte, en el caso "N. N. o U., V."[50] -donde los padres de un recién nacido, por su forma de vida, se
negaban a vacunarlo-, la Corte Nacional confirmó la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
Buenos Aires que intimó a los progenitores a que en el plazo perentorio de dos días acreditaran el cumplimien
del plan de vacunación oficial, bajo apercibimiento de proceder a realizar la misma en forma compulsiva. Para
ello, los magistrados afirmaron que "la decisión adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar
afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficac
del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del
artículo 19 antes referido (de la Constitución Nacional). Ello es así, pues la vacunación no alcanza sólo al
individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública,
siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población. Sólo de est
forma puede entenderse el carácter obligatorio y coercitivo del régimen para 'todos los habitantes del país'
(artículo 11 de la Ley 22909) que se funda en razones de interés colectivo que hacen al bienestar general".

Nos resulta interesante destacar que la Corte Nacional consideró que en determinados casos, el derecho a la
privacidad familiar "resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como
sujeto vulnerable y necesitado de protección -artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional- tutelado por
régimen cuya nota característica es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego (Fallos
331:147)" y que "la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales so
las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervenc
institucional destinada a proteger al menor ... De esta manera, frente a un presunto interés del adulto -que en
caso se vería reflejado por la voluntad de los padres expresada en el sentido de que no se le proporcionen al
menor las vacunas que forman parte del plan nacional de vacunación, debido a su preferencia por los
paradigmas del modelo homeopático y ayurvédico-, se prioriza el del niño (Fallos: 328:2870 y
331:2047)".  Claramente, el parecido con el derecho del niño a conocer su identidad por sobre el derecho del
presunto progenitor a negarse a colaborar en la realización de la prueba genética, es muy fuerte.

Creemos que los dos precedentes reseñados son una clara muestra de la injerencia que puede y debe tener el
Estado sobre los derechos de los ciudadanos, en casos donde se encuentra en juego algo más que un derecho
subjetivo individual y aparece el interés de toda la comunidad: la defensa de la nación (compatibilizada por la
CSJN con la libertad de culto) y la salud pública. Podemos agregar fácilmente al listado, el derecho a la identi
de las personas, que no sólo afecta al interesado sino a todo un grupo familiar y en cuyo resguardo está
interesada la sociedad en su conjunto.

Conclusión

Creemos haber demostrado suficientemente en las líneas precedentes la necesidad de implementar un cambio
radical de paradigma en el tema que nos ocupa. La postura que brega por la extracción coactiva de material
genético cuando la parte solicitada no presta su consentimiento para la misma, ha madurado en la conciencia d
la comunidad jurídica como para ser receptada, finalmente, en el ámbito legislativo y judicial.

Uno de los aspectos centrales para la adopción de la posición mencionada, estriba en la necesidad de compren
que no hay nada de incorrecto, agresivo, arbitrario, lesivo ni dictatorial en el empleo de la fuerza o la coacción
por parte del Estado para alcanzar el efectivo cumplimiento de las leyes. Precisamente, es aquél el único
legitimado para ejercerla y, además, no debe perderse de vista que se encuentra ínsita en el concepto mismo de
derecho la posibilidad de la aplicación coactiva o forzada de las normas jurídicas, puesto que no debe olvidars
que  "el derecho no es un conjunto de buenos consejos o un sistema de meros avisos o de directivas de conduc
cuyo cumplimiento se deja al arbitrio de los destinatarios. Lo peculiar de las normas jurídicas es imponer una
determinadas conductas y contribuir a crear unas determinadas expectativas de actuación en la vida social. E
otros términos, lo que caracteriza a las normas jurídicas respecto a otros tipos de normatividad social (reglas
morales, usos sociales...) es su impositividad inexorable, es decir, no supeditar o condicionar su cumplimiento
la opinión de los obligados"[51].

Tampoco son atendibles los argumentos fundados en una supuesta esfera de intimidad inmune a todo tipo de
injerencia estatal, que posibilite la evasión de cualquier miembro de la sociedad de los requerimientos que le s
efectuados con base en motivos serios y atendibles. No es razonable que alguien pueda escudarse arteramente
detrás del derecho a la libertad y a la libre disposición de su cuerpo para eludir sus responsabilidades jurídicas

Llevado al caso concreto, resulta contrario al sentido común más elemental que un presunto padre desconozca
cualquier tipo de vínculo con la madre que le reclama la filiación de un hijo, sin más consecuencia que la
aplicación de una mera "presunción en contra" que pudiera determinar su paternidad. Todo ello, de manera de
desentenderse de las consecuencias de sus actos y evitar la verdadera determinación del vínculo filiatorio en
cuestión, lo que equivale a dejar en manos de ese litigante malicioso e irresponsable la suerte no sólo del litigi
(lo cual es inaceptable) sino también de la identidad de otra persona.

Al respecto, la doctrina ha afirmado que "la aserción de que ningún magistrado judicial tiene facultades para
imponer a otro ciudadano el conocimiento de lo que no quiere conocer, sólo podría ser válida en ausencia de
requerimientos de terceros, y no cuando otros ingresan en escena. Los vínculos filiatorios constituyen una
relación, lo que significa que no atañen a un solo sujeto sino que -en un sentido amplio- abarca a toda
descendencia en línea directa, comprensiva de la serie de intermediarios o anillos de la cadena que vinculan
una persona determinada con cualquiera de sus antepasados ... la determinación de la identidad genética afe
no sólo a aquel de cuya identidad se trata, sino también a todos los que con éste están entrelazados por un
supuesto vínculo de parentesco"[52].

Se torna imperioso comprender que en los procesos filiatorios se encuentra en juego el derecho a la identidad,
uno de los más preciados elementos de una persona. Saber quiénes son nuestros padres, además de ubicarnos
dentro de un status familiar determinado, nos forja como personas, nos convierte en quienes somos y seremos.
de toda justicia reclamarle al Estado de Derecho la protección íntegra de tan valioso derecho, utilizando para e
todo los medios necesarios disponibles. Repugnan al sentido común y al interés social todas aquéllas acciones
egoístas de los hombres que esquivan las responsabilidades de la paternidad, procurando distanciarse
graciosamente de las consecuencias de sus actos.

¿Qué derecho puede esgrimirse como excusa para no prestar la colaboración debida en una prueba de ADN? ¿
acaso razonable anteponer el derecho a la intimidad, la libertad o a la libre disposición del propio cuerpo, cuan
dicha prueba no demora más que unos minutos y ya ni siquiera es necesaria la extracción de sangre para su
realización? Si por ventura, alguien pudiera responder afirmativamente la última pregunta, ¿no serían acaso
impracticables infinidad de conductas necesarias para vivir en sociedad? ¿Podría el Estado, por ejemplo, realiz
pruebas de alcoholemia o narcolemia a los conductores, con el propósito de palear las catastróficas
consecuencias que tiene la conducción de vehículos bajo sus efectos en nuestro país?

Cualquier respuesta que pretenda darse al objeto del presente trabajo debe ser prudente y sensata, abordando
íntegramente todas las aristas involucradas. Confiamos en que, en definitiva, "la justicia puede adormecerse un
poco, pero al final ve claro" (Thomas Middleton).

Bibliografía por autor

- AZPIRI, Jorge O., "Juicios de filiación y patria potestad", Ed. Hammurabi, CABA, 2001.

- AZPIRI, Jorge O., "Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia", Ed. Hammurabi, CABA
2015.

- BASTERRA, Marcela I., "La extracción compulsiva de sangre y la tutela constitucional del derecho a la
intimidad. Conflicto entre derechos fundamentales", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, N°
4/11, Ed. L. L., Buenos Aires, 2011, pág. 195.

- BLOCH, Ivana; HOCKL, María C., "La extracción compulsiva de sangre a la luz de la Constitución Naciona
Jurisprudencia Argentina, T. 2004-I, pág. 1001.

- CARBONE, Carlos A, "La prueba penal ante la coerción del imputado. Un estudio jurisprudencial", Ed. Nov
Tesis, Rosario, 2007.

- CHIAPPINI, Julio O, "La extracción compulsiva de sangre", en Revista de Derecho Procesal, Ed. Zeus, 3-
2001, pág. 193.

- CIFUENTES, Santos, "Difícil y necesario equilibrio entre los intereses públicos y los derechos personalísim
(la inspectio corporis forzada)", en Jurisprudencia Argentina, T. 96-III, pág. 442.
- CRIPPA GARCÍA, Otto H., "Extracción compulsiva de sangre", Ed. Zeus, T. 74, J-114.

- DE SANTO, Víctor, "La Prueba Judicial", Ed. Universidad, Bs. As, 2005, pág. 70. 

- DUTTO, Ricardo J., "Los dramas de conciencia y la extracción compulsiva de sangre", Ed. Zeus, T. 83-D 55

- FALCÓN, Enrique M., "El Derecho Procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2014.

- GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La verdad: un derecho emergente", Ed. L. L., T. 1999-A, pág. 219.

- HEÑIN, Fernando Adrián, "La necesidad de realizar la extracción compulsiva de sangre en los procesos de
filiación", en Doctrina Judicial, T. 2006-3, pág. 1147.

- KRASNOW, Adriana N. (Directora), "Filiación", Ed. Juris, Rosario, 2010.

- KRASNOW, Adriana N. (Directora), "Tratado de Derecho de Familia", Ed. L. L., CABA, 2015.

- LLOVERAS, Nora, "La Filiación en la Argentina y en el Mercosur, Costa Rica y el Perú", Ed. Universidad,
CABA, 2007.

- MENDEZ COSTA, María Josefa, "Visión jurisprudencial de la filiación", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1997.

- MÉNDEZ COSTA, María Josefa; FERRER, Francisco A. M.; D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Derecho de
Familia", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.

- MERCADER, Amílcar, "La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano", L. L., T. 23, pág
130.

- MIZRAHI, Mauricio Luis, "Límites y recaudos en las pruebas biológicas para determinar la filiación", El
Derecho, Bs. As., 2003, T. 201, pág. 949.

- MIZRAHI, Mauricio Luis, "Limitación jurisprudencial a las pruebas biológicas compulsivas", Ed. L. L., T.
2004-A, pág. 1239.

- MORELLO, Augusto Mario, "La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proces
Jurisprudencia Argentina, T. 1991-III, pág. 52.

- NINO, Carlos, "Un país al margen de la ley", Ed. Ariel, Bs. As, 2005.

- PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, "Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica", Ed.
Tecnos, Madrid, 2005.

- PEYRANO, Jorge W., "El indicio vehemente", El Derecho, T. 190, pág. 659.
- PEYRANO, Jorge W., "Lecciones de Procedimiento Civil", Ed. Zeus, Rosario, 2004.

- PEYRANO, Jorge W.; CHIAPPINI, Julio O., "Tácticas en el Proceso Civil", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe
1984.

- RIVERA, Julio César, "Imposición coactiva de vacunas legalmente obligatorias a una persona incapaz y sin
discernimiento en contra de la voluntad expresada por sus representantes legales", en Revista de Derecho de
Familia y de las Personas N° 10/10, Ed. L. L., Buenos Aires, 2010, pág. 249.

- ROSATTI, Horacio, "El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional", Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2016.

- SINOPOLI, Santiago Mario, "La Corte Suprema y el ejercicio de los poderes militares", El Derecho, T. 133,
pág. 378.

- TENCA, Adrián Marcelo, "La extracción compulsiva de ADN (ácido desoxirribonucleico) no vulnera garant
constitucional   alguna", en "Antecedentes Parlamentarios", Ed. L. L., Buenos Aires, 2010.

- VERRUNO, Luis y HAAS, Emilio J. C., "Manual para la investigación de la Filiación", Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1985.

- ZANONNI, Eduardo A., "Derecho de Familia", Ed. Astrea, Bs. As., 1978.
* Trabajo presentado en el marco de la "Especialización en Derecho Procesal", Facultad de Ciencias Jurídica
Sociales, Universidad del Litoral (UNL), 2014/2015, Santa Fe.
1 CSJN, 26.9.2012, "M. d. S., R. y otra s/ Ordinario s/ Nulidad de sentencia e impugnación declaratoria de
herederos", Fallos: 335:1838.
2 Azpiri, Jorge O., "Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia", Ed. Hammurabi, Bs. As
2015, pág. 23.
3 CSJN, 2.6.1923, "Bernabé, Correa en autos con Barros, Mariano R. s/ Cobro ejecutivo de pesos", Fallos:
138:157.
4 Mendez Costa, Ma. Josefa; Ferrer, Francisco A. M.; D'Antonio, Daniel Hugo, "Derecho de Familia", Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 16.
5 Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", Ed. Astrea, Bs. As., 1978, T. I, pág. 5.
6 Mendez Costa, Ma. Josefa; Ferrer, Francisco A. M.; D'Antonio, Daniel Hugo, op. cit., págs. 24-25.
7 Zanonni, Eduardo A, op. cit., T. II, págs. 307 y ss.
8 Lloveras, Nora, "La Filiación en la Argentina y en el Mercosur", Ed. Universidad, Bs. As., 2007, pág. 32.
9 SCJ de Buenos Aires, 12.3.2008, "M., M. c/ F. M., L.".
10 SCJ de Buenos Aires, 29.8.2007, "C., J. c/ G., A. (su sucesión) s/ Filiación".
11 Verruno, Luis y HAAS, Emilio J. C., "Manual para la investigación de la filiación. Actualización médico-
legal", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1985, pág. 9.
12 Ibídem, pág. 27.
13 Mizrahi, Mauricio Luis, "Límites y recaudos en las pruebas biológicas para determinar la filiación", El
Derecho, 2003, T. 201, pág. 949.
14 Azpiri, Jorge O., "Juicios de filiación y patria potestad", Ed. Hammurabi, Bs. As, 2001, pág. 38.
15 Stratta, Osvaldo, "Alcance de la prueba hematológica", L. L., T.48, pág. 177, nota al pie, citado en Peyrano
Jorge W. y Chiappini, Julio O., "Tácticas en el Proceso Civil", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1984, pág.
16 Mizrahi, Mauricio Luis, op. cit., pág. 951.
17 CSJN, 1.9.1987, "Diez, Mivia Noemí c/ Catán, Eduardo José", Fallos: 310:1698.
18 El artículo 1 de la Ley 23511 establece que el BNDG tiene por fin "obtener y almacenar información genét
que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación".
19 Lloveras, Nora, "La Filiación en la Argentina y en el Mercosur, Costa Rica y el Perú", Ed. Universidad, Bs
As, 2007, págs. 121/135.
20 Ibidem., pág. 172.
21 Ibidem, págs. 246/247.
22 Ibídem, págs. 270/271.
23 Ibídem, págs. 275/304.
24 Ibídem, págs. 305/351.
25 CSJN, 13.11.1990, "Muller, Jorge s/ Denuncia", Fallos: 313:1113.
26 Bloch, Ivana y Hockl, María, "La extracción compulsiva de sangre a la luz de la Constitución Nacional",
Jurisprudencia Argentina, T. 2004-I, pág. 1001.
27 CSJN, 4.12.1995, "H., G. S. y otro s/ Apelación de medidas probatorias -causa N° 197/90-", Fallos:
318:2518.
28 CSJN, 4.12.1995, "C., J. A. s/ Querella por retención y ocultamiento de menor", Fallos: 318:2481.
29 CSJN, 27.12.1996, "Guarino, Mirta Liliana s/ Querella", Fallos: 319:3370.
30 CSJN, 30.9.2003, "Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ Incidente de apelación", Fallos: 326:3758.
31 Bloch, Ivana y Hockl, María, Op. cit., pág. 1006.
32 Conclusiones del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Mendoza en 2005, publicad
en "Revista de Derecho Procesal", Ed. Rubinzal Culzoni, 2006, T. I, pág. 553.
33 Mercader, Amílcar A., "La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano", L. L., T. 23, pág
135.
34 "Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe", Director Peyrano, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, T. I, pág. 706.
35 CSJN, 5.2.1998, "Sisto, Verónica Eva y Franzini, Martín Ignacio s/ Información sumaria - sumarísimo",
Fallos: 321:92.
36 CSJN, 26.3.1991, "Ramírez, Ramón Elieser c/ Sucesores de Gerónimo Juan Francisco Frontini", Fallos:
314:180.
37 Peyrano, Jorge W., "Lecciones de Procedimiento Civil", Ed. Zeus, Rosario, 2004, pág. 174.
38 Ibídem.
39 Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", traducción de E. Gómez Orbaneja, "Revis
de Derecho Privado", Madrid, 1940, T. III, pág. 261, citado en Peyrano, Jorge W., "El indicio vehemente",
Derecho, T. 190, pág. 661.
40 Couture, Eduardo, "Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se", en Revista de Derecho Procesal, año I
1943, pág. 53, citado en Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., "Tácticas en el Proceso Civil", Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1984, págs. 27/28.
41 CSJN, 4.12.1995, "H., G. S. y otro s/ Apelación de medidas probatorias -causa N° 197/90-", Fallos:
318:2518.
42 CSJSFE, 19.9.1991, "Atieni, Margarita c/ Lagos, Carlos s/ Filiación", A. y S., T. 90, pág. 92.
43 CRIPPA GARCÍA, Otto H., "Extracción compulsiva de sangre", Ed. Zeus, T. 74, J-114, págs. 116/117.
44 Ibídem.
45 Cifuentes, Santos, "Difícil y necesario equilibrio entre los intereses públicos y los derechos personalísimos
(la inspectio corporis forzada)", Jurisprudencia Argentina, 96-III, págs. 444/445.
46 Morello, Augusto Mario, "La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso"
 Jurisprudencia Argentina, T. 1991-III, pág. 52.
47 Gil Domínguez, Andrés, "La verdad: un derecho emergente", L. L., T. 1999-A, pág. 223.
48 Nino, Carlos, "Un país al margen de la ley", Ed. Ariel, Bs. As., 2005, pág. 172.
49 CSJN, 18.4.1989, "Portillo, Alfredo s/ Infr. art. 44 Ley 17531", Fallos: 312:496.
50 CSJN, 12.6.2012, "N. N. o U., V. s/ Protección y guarda de personas", Fallos: 335:888.
51 Perez Luño, Antonio Enrique, "Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica", Ed. Tecnos
Madrid, 2005, pág. 161.
52 Mizrahi, Mauricio Luis, "Limitación jurisprudencial a las pruebas biológicas compulsivas", L. L., T. 2004-
pág. 1239.