UNIDAD IX

Por Julio E. Caro

En los párrafos que siguen nos proponemos desarrollar la continuación de los

efectos de los contratos ahora en relación a terceros. Como comentamos al término
de la última clase, si bien los contratos se sujetan a un principio de efectos solo
para las partes, al decir de Lopez de Zavalía, tienen esa suerte de fuerza expansiva,
inestable, que bajo ciertas circunstancias se corporiza y afectan a la realidad pró-
xima.

Como dato ilustrativo agregamos para amenizar un poco el desarrollo el origen de

la palabra terceros. Nos podríamos preguntar por qué no le llamamos ajenos al
contrato o no contratantes. Al decir de Lopez de Zavalía, entre los romanos se es-
tilaba ejemplificar diciendo de una obligación que Primus (Primero) era el sujeto
activo y Secundus (Segundo) el sujeto pasivo. (Así como nosotros decimos A
contrata con B). De donde Tertius resultará el Tercero ajeno -en principio- a la
relación entre Primus y Secundus.

SIN TÍTULO, POR AHORA.

Omitimos consignar el título de esta sección porque preferimos que el mismo
lo presienta el lector a medida que transcurre su desarrollo.

En el tráfico jurídico tenemos innumerables situaciones en las que un sujeto

actúa por otro y rara vez lo hace a través de una representación expresa ya sea le-
gal o convencional. Esta posibilidad la vemos, por ejemplo, en el funcionamiento
de un establecimiento comercial de gran importancia, una concesionaria de auto-
motores; una distribuidora de alimentos; una empresa de transporte. En todos estos
ámbitos nos encontraremos llevando a cabo operaciones contractuales y realizando
pagos de importantes sumas de dinero, sean al contado en efectivo o a través de
pagos electrónicos. Concluida la operación, un empleado del lugar nos recibe el
dinero y nos vamos a nuestro domicilio a esperar el envío de lo que compramos
(que puede ser un automóvil) o el cumplimiento del transporte de una mercadería
muy valiosa.

Quien no tenga experiencia, mirará el comprobante que le entregó aquel em-

pleado con una firma que es un garabato y un sello. Nos asaltan las dudas. ¿Tendrá
valor? ¿Quién es esta persona que firma y de la que ni siquiera sé el nombre? Si no
cumplen con la entrega ¿a quién reclamo? ¿Qué pruebas tengo?

Sin perjuicio de que encontraríamos amparo en diferentes resortes legales

(prueba documental; defensa del consumidor; reclamo directo en la empresa) Es-
tamos frente a un contrato que celebramos con una empresa “Fernandez Hnos”
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(nombre supuesto) pero la poca documentación que tenemos está emitida por otra
persona que actúa a nombre de Fernandez Hnos, comercio sobre el que recaen las
consecuencias, obligaciones y efectos en general de este contrato.

Si le preguntamos al Código Civil y Comercial de la Nación nos dirá que hay

unas directivas genéricas para la celebración de los contratos y unas referencias
especiales para cuando intervienen terceros en alguna de las formas que se indican.
Nosotros estamos en presencia de un contrato (compra o transporte) que hemos
celebrado y documentado con alguien (empleado, representante), pero que sus
efectos están destinados a afectar a otro sujeto.

Esta situación que describimos en el ámbito de una empresa, puede tener lugar
también al celebrar un contrato de los que la doctrina llama paritarios. Le pago el
alquiler a quien sé es familiar del propietario fallecido y confío en que el recibo
que me otorga será validado por los herederos.

Ahora bien, cuando en nuestro quehacer diario llevamos a cabo todo tipo de
contratos, no verificamos si las personas con quienes nos entendemos tienen man-
dato de quien dicen representar. Dicho en otra forma si tienen legitimidad para
obrar a nombre de ese tercero.

¿Estamos entonces desprotegidos, a la buena de Dios, a la buena voluntad de

estas personas?

Las directivas a que hacíamos referencia más arriba están en el art. 1025
CCCN y son claras “Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si
ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es inefi-
caz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación;
la ejecución implica ratificación tácita”.

Es Bordai quien en esta oportunidad nos brinda una explicación sumamente

concreta de la situación que estamos estudiando. Cuando alguien crea un entorno
de confianza, sugiere que otro actúa con su autorización (caso del comercio), se
vale de un familiar (caso de la recepción del alquiler), está dando a entender que
existe una suerte de encargo, de relación que une al contratante y al intermediario
que termina por validar el contrato. Nos dice Borda “La ineficacia consagrada por
el artículo 1025 no es, sin embargo, tan absoluta como parecería desprenderse de
sus términos. Es que la ley protege al tercero de buena fe en los casos
de representación aparente”. Y agregamos nosotros, esto no podría ser de otra
manera. En el tráfico jurídico y con los ritmos que impone la vida actual, es impo-
sible detenerse a averiguar, a verificar sin quien trabaja en una organización es
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efectivamente representante o mandatario de esa firma comercial; tampoco lo ha-
cemos en las relaciones de confianza entre particulares.

Una vez más el principio de buena fe crece en cuerpo y alma en las relaciones
jurídicas.

La intervención del tercero en la formación del contrato la tenemos que anali-

zar (como todas las prescripciones de una ley) en forma sistemática puesto que
funcionan formando un todo armónico. Nunca podemos analizar un artículo por
trivial que parezca en forma aislada. De aquí decimos entonces que el art. 1025
CCCN opera como un principio genérico, bloqueando y previniendo el perjuicio
en la celebración de un contrato y fijando los efectos de una representación
inexistente, pero esto debe completarse con lo normado en el art. 367, referido a la
representación aparente. Dice este artículo “cuando alguien ha obrado de manera
de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente
que negocia con su representante. . . . .”

El mismo art. 1025 contiene anexa a ese criterio de protección, una suerte de
válvula de escape. Un salvataje: la ratificación que podrá ser expresa o tácita.
Además amplía el artículo “la ejecución implica ratificación tácita”.Carameloii,
afirma en su comentario al artículo que esta regulación está inspirada en la utiliza-
ción de intermediarios, mensajeros, nuncios o agentes propios de otras épocas por-
que hoy la inmediación que ofrecen las nuevas tecnologías habrían cambiado to-
talmente el escenario de las negociaciones. Creemos que una posibilidad no ex-
cluye a la otra. Hoy existen intermediarios informales en todo tipo de transaccio-
nes comerciales y civiles y aun cuando se utilizan medios electrónicos no siempre
la comunicación es en tiempo real. Por lo tanto la previsión que estamos estu-
diando mantiene intacta su utilidad.

Parece más comprensivo del fenómeno jurídico, el análisis que Benavente

formula con respecto al art. 367iii. En efecto, esta jurista se encarga de describir el
corazón del fenómeno: la representación aparente.

Veamos por orden.

Existe un recurso jurídico para cuando no podemos (o no queremos) asistir

personalmente a celebrar un acto. Esto es la representación, es decir designar a
alguien que actúe en nuestro nombre, un apoderado. Lo investimos de esta calidad
mediante la celebración de otro contrato al que la ley llama mandato (arts. 1319 y
sstes. CCCN). Este mandato puede ser expreso (cuando efectivamente de otorga) o
tácito, (cuando sin instrumentar, se asiente confirmando los actos del represen-
tante). Pero hay otra situación que al decir de Benavente ha sido aceptada por la
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doctrina: El mandato aparente. Esto es la situación externa objetiva de representa-
ción en cuya creación ha operado de manera decisiva el representado. Dicho de
otra forma y con los ejemplos, el dueño de la organización que usualmente delega
en sus dependientes la realización de negociaciones de todo tipo, entrega de mer-
caderías, recepción de pagos y cancelación de obligaciones está dando a entender a
su actual o potencial clientela que estos dependientes y auxiliares obran
cumpliendo sus órdenes. La familia del difunto propietario también induce al
inquilino a pagarle a un familiar. Lorenzetti se refiere en su tratado a la “confianza
creada”.

Como resumen final, cuando nos referimos al contrato a nombre de un tercero

(tal como consta en la guía didáctica) estamos aludiendo a una figura generada en
la necesidad de dar seguridad a las transacciones jurídicas. Se trata de un contrato
en el que una de las partes (o las dos) invocan una representación informal. Ellas
actúan como signatarios o partes formales del contrato y los efectos recaen sobre
los sujetos cuya voluntad fue mediada. La diferencia con el mandato es que en este
caso el mandato no fue producido, no fue enunciado.

Esquema:

EMPRESA -
ORGANIZACIÓN CONTRATO CONTRATANTE
CONTRATANTE

APARIENCIA
CREADA

Convengamos que en esencia se trata de un acuerdo de voluntad llevado a

cabo por dos o más partes de las cuales una se vale de un representante informal.

Lo trascendente de estas observaciones es saber cuándo son válidas y cuando

no.
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Ahora sí, estamos en condiciones de titular a esta unidad

INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL CONTRATO

1.contrato a nombre de terceros

Veamos otros supuestos análogos:

2.Promesa del hecho de un tercero.

Estamos aquí frente a una nueva situación que a menudo se presenta en la
práctica.

Como se verá el esquema simple de contratos o convenciones que solo afectan

a sus participantes constituye un modelo muy estrecho para las necesidades coti-
dianas del tráfico jurídico. Y como el derecho entre otras cosas es concebir reme-
dios útiles a necesidades que surgen espontáneamente, podemos decir que encon-
tramos siempre una solución para cada problema.

Es el artículo 1026 que prescribe los efectos de tales contrataciones. Nos en-
contramos frente a dos partes de las cuales una no se obliga personalmente sino
que promete el hecho de un tercero.

Partimos de interpretar que “hecho” en forma muy genérica se debe interpretar

como conducta con toda la amplitud que ello implica. La parte que promete el he-
cho de un tercero puede asumir dos diferentes niveles de responsabilidad. Asegu-
rar que el tercero llevará a cabo la acción prometida o indicar que hará “todo lo
posible” por lograr que ese tercero produzca el hecho en el que estamos interesa-
dos. Si en el contrato se verifica la primera hipótesis (asegurar) estamos frente a
una obligación de resultados y un nivel de responsabilidad superior. Si no se logra
el hecho del tercero, se deben indemnizar daños y perjuicios. Si se promete reali-
zar todo lo posible, estamos frente a una obligación de medios y si el contratante
actúa con diligencia y pone todo su empeño en la mediación, cumple aunque el
tercero no acepte finalmente llevar adelante la conducta prometida.

Si lo miramos desde otro ángulo la situación se puede simplificar notable-

mente. Estamos frente a un contrato celebrado por dos personas en las que cada
uno asume sus obligaciones. Una asume una obligación que es mediar ante otra u
otras personas para conseguir una conducta. Cuando finalmente se logra la ejecu-
ción de este hecho entonces tiene lugar un nuevo acuerdo (Lopez de Zavalía).
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Sea cual fuere la interpretación que se le da a este contrato “a cargo de ter-
cero”, la doctrina siempre aceptó su delineamiento y el CCCN lo reglamenta con
precisión. Una de las situaciones a las que se aplica es cuando un corredor de co-
mercio recibe una suma en concepto de reserva para realizar sus gestiones ante la
otra parte en un futuro contrato. Así, si el tercero acepta, se celebrará el contratoiv.

Borda, (para nosotros con acierto) en la obra ya citada, traza una analogía en-
tre la promesa del hecho de un tercero y la entrega de bienes por parte de un ter-
cero que reglamente el art. 1008 CCCN, cuando admite que los bienes ajenos pue-
dan ser objeto de los contratos.

3.Contrato a cargo de persona a designar.

En la dinámica del mercado (y sobre todo del mercado inmobiliario) es fre-
cuente que quien intermedia en una compraventa en carácter de corredor se re-
serve el nombre de la persona que compra. Esto puede responder a diferentes mo-
tivaciones que en la medida de que sean lícitas son compatibles con este tipo de
contrato. Tal vez el que compra quiere reservar su identidad hasta último momento
por razones privadas (a veces una persona conocida públicamente evita que se
sepa con anticipación el lugar que eligió para vivir); también puede ocurrir que el
intermediario se asegure la voluntad del vendedor y la libertad de elegir la persona
del comprador transfiriendo su posición contractual a cambio de una ganancia
(Borda). Lo cierto es que el art. 1029 del CCCN consagra expresamente esta posi-
bilidad. Los únicos límites son aquellos contratos que no puedan celebrarse por
medio de representante o que la determinación de los sujetos sea indispensable. En
la práctica inmobiliaria este forma de contratar se llama “en comisión” (Rivera-
Medina).v

4.Contrato por cuenta de quien corresponda:

Es el artículo 1030 el que instituye esta forma de contratar en la que queda en
suspenso la celebración del contrato. Es decir existe un acuerdo con todos sus
elementos constitutivos para ser un contrato pero sus efectos son diferidos hasta
que se cumpla la condición de que aparezca designada la persona que corresponda.

Borda en la obra ya citada nos ilustra acerca de la aplicación de esta figura a

un concurso musical organizado por una firma comercial productora y un sello
discográfico. El sello discográfico asume la obligación de editar la obra o el eje-
cutante ganador y promover su comercialización. Como se ve, hay aquí una obli-
gación nacida de un contrato cuya efectividad está sujeta a que exista efectiva-
mente un concursante ganador del concurso. Este no puede ser conocido de ante-
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mano. Una vez consagrado, será él quien se entienda con la empresa discográfica.
El ejemplo es interesante pero tiene también un ingrediente que lo asemeja a la
estipulación a favor de terceros que pasamos a analizar en la sección que sigue.

Siempre en la senda de la suposición, cuando decimos por cuenta de quien co-

rresponda también podemos imaginar una operación de compraventa en la que se
adquiere un inmueble a favor de una persona jurídica que está en formación, por lo
que mientras dure la incertidumbre el contrato estará sujeto a una condición sus-
pensiva. Concluída la formación de la persona jurídica de manera que se pueda
identificar con nombre social, se establece quien es el obligado por el contrato.
Nótese que no hay aquí ningún parecido con un mandato o con la intención de
especular ocultando transitoriamente la identidad de un contratante sino su
diferimiento para cuando sea posible determinarlo. Por eso es por cuenta de quien
corresponda.

Aclaración: Los dos últimos supuestos analizados: Contrato a favor de persona

a designar y contrato por cuenta de quien corresponda son dos situaciones que no
estaban contempladas expresamente en el Código de Vélez y por lo tanto hay es-
casa o nula experiencia jurisprudencial.

i
BORDA, Alejandro (Director). “Derecho Civil, Contratos”. E book 2016 Buenos Aires. Thomson y Reuters
La Ley.
ii
CARAMELO, Gustavo “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”Tomo III, Pág. 428. Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Buenos Aires 2015
iii
BENAVENTE, María Isabel, Ibid.
iv
RIVERA, Julio Cesar MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación, comentado. La Ley. Versión
digital. Buenos Aires. Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por quien suscribió una reserva
para la locación de un inmueble contra el representante de la inmobiliaria que suscribió la misma —en el
caso, el documento hacía mención al "propietario " de la vivienda y no decía el nombre del mismo— ,
debiendo éste devolver lo percibido más el doble en concepto de señal o arras, comprobado que fue que
el contrato se frustró por incumplimiento de la parte locadora pues estaríamos en presencia de un caso
de promesa por tercero o promesa del hecho de un tercero. Corresponde hacer lugar a la demanda
entablada por quien suscribió una reserva para la locación de un
inmueble contra el representante de la inmobiliaria que suscribió la misma — en el caso, el documento
hacía mención al " propietario "de la vivienda y no decía el nombre del mismo — , debiendo éste devolver
lo percibido más el doble en concepto de señal o arras, comprobado que fue que el contrato se frustró
por incumplimiento de la parte locadora pues estaríamos en presencia de un caso de promesa por tercero
o promesa del hecho de un tercero (CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba, 14/5/2002, LLC, 2002,
1312).
v
El comisionista que realizó una compra de un inmueble y no dio a conocer el nombre del comitente,
puede exigir por sí la contraprestación asumida por el vendedor, así como éste también tiene una
pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad para el comisionista de hacerse sustituir en
el negocio jurídico por el comitente, lo que puede tener lugar, salvo la existencia de plazo legal o
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convencional, hasta el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio cuando el que compra en

comisión notifica fehacientemente al vendedor cuál es la persona para la que compró. (C2a ACiv. y Com.
La Plata, sala I, 4/4/2006, LLBA, 2006 - 801).