Cada Práctica Calificada

1°. Objetivos.

 Identificar el procedimiento legal del caso práctico

 Analizar si el estado peruano está preparado para estos temas internacionales

2°. Texto del Caso Práctico.

La sentencia conocida como “Caso Ugarteche” ha sido objeto de varios comentarios

tanto a favor como en contra, todos los cuales o la gran mayoría se han sustentado en el
aspecto constitucional de la misma. Sin embargo, consideramos que antes de llegar a
este ámbito, hubiera sido recomendable verificar si nuestro ordenamiento civil acepta un
matrimonio celebrado en el extranjero (tanto entre personas de distinto sexo como del
mismo) para que como consecuencia de ello se pueda establecer la factibilidad de su
inscripción en RENIEC.
Para dicho fin, nuestro Código Civil ha regulado al Derecho Internacional Privado
(DIP) en su Libro X, disponiendo como marco general 1 que los jueces (debe entenderse
también a los órganos administrativos) aplicarán únicamente el derecho interno del
Estado declarado competente por la norma peruana de DIP. En el caso de matrimonios
celebrados en el extranjero, se dispone que la capacidad y requisitos de éste se rijan por
las leyes de los domicilios de los contrayentes2, pudiendo reconocerse estos en nuestro
país, siempre y cuando, la ley extranjera no sea incompatible con el orden público
internacional o las buenas costumbres3.
Nótese que nuestro DIP4 determina que todo derecho regularmente adquirido al amparo
de un ordenamiento extranjero, competente según sus normas, tiene la misma eficacia
en nuestro territorio. Por tanto, la norma extranjera o el derecho adquirido se acepta y
aplicará siempre que: i) haya nacido al amparo de un ordenamiento competente, y ii)
exista compatibilidad con el orden público internacional y las buenas costumbres.

1
Artículo 2048° del Código Civil: Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado
declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado.
2
Artículo 2075° del Código Civil: La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales
del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios.
3
Artículo 2049° del Código Civil: Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas
peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea incompatible
con el orden público internacional o con las buenas costumbres.
4
Artículo 2050° del Código Civil: Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un
ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene
la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con
las buenas costumbres.
En el caso concreto, el matrimonio entre los señores Aroche Reyes y Ugarteche Galarza
fue celebrado en México, país que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo
y en el cual entendemos tienen o tuvieron su domicilio para contraer matrimonio; por
tanto, el mismo tiene su origen en un ordenamiento competente según nuestras normas
de DIP, cumpliéndose de esta forma el primer requisito. En cuanto al segundo, debemos
empezar por indicar que el orden público es un término que no se encuentra plenamente
definido a nivel legislativo y en el que a nivel doctrinario no existe un criterio uniforme.
No obstante, ello se señala que: “Para un buen observador, un término como “orden
público” se acerca bastante a una calificación como “acto impuro”. Dependerá del
carácter liberal o conservador, privatista o publicista, nacionalista o internacionalista,
del interpreté para arrojar resultados bastantes distintos.”5
Debe considerarse que trasladar el orden público al plano internacional genera la
existencia de un “orden público interno” y el de un “orden público internacional”. Por
ello, se menciona que,
“(…) el concepto de orden público interno no es el mismo que el de orden público
internacional. Lalive nos explica ello, señalando que una norma imperativa doméstica
no necesariamente prevalecerá en asuntos internacionales. Las normas imperativas de
orden público pueden importar poco en el ámbito internacional. Ello no es más que un
reconocimiento de una máxima del Derecho Internacional Privado, y que se
materializa en la distinción fundamental entre las situaciones domésticas y las
internacionales. (…) Así, en la “nube” internacional que se eleva sobre los Estados, y
como ocurre cuando uno se va al cielo, las reglas son distintas. Son usualmente más
permisivas y flexibles, y las reglas de orden público pierden el tono marcial que
muchas tienen en sus países de origen. Los “actos impuros” terrenales no
necesariamente tienen el mismo carácter que los “actos impuros celestiales”.6
Se puede advertir que el orden público internacional resulta ser más flexible en el
sentido que se sustenta no solo en lo que determina un sistema normativo respecto a sus
principios y esencia fundamental, sino en lo que a nivel internacional se entiende por
ellos. En la misma línea, se ha indicado que:
“Este orden público internacional es la expresión de principios fundamentales comunes
a toda la humanidad y, para evitar que bajo esa cobertura se erijan en principios
universales las concepciones particulares de un Estado o grupo de Estados, hay que
5
BULLARD GONZALES, Alfredo. “No cometerás actos impuros: El orden público y el control
judicial del laudo arbitral”, en AA.VV., Themis No. 63, p. 186.
6
Ibídem, pp. 196 – 197.
buscar su certificación en instrumentos que tengan efectivamente este carácter, como la
Carta de las Naciones Unidas (…) Las leyes estatales que violan uno de estos
principios son contrarias al orden público internacional y, por tanto, no pueden
aplicarse en virtud de normas de conflicto de otro Estado.”7
En este sentido, el matrimonio entre personas del mismo sexo no trasgrede o vulnera los
principios fundamentales comunes a toda la humanidad, conforme se ha expuesto y
argumentado en la Sentencia. Cabe mencionar que, en el mes de setiembre del año
pasado, se presentó un caso similar que fue resuelto por el Tribunal Registral al amparo
de la normativa del DIP (Resolución No. 1868-2016-SUNARP-TR-L) disponiendo la
inscripción de la transferencia de un predio a favor de personas del mismo sexo casadas
en el extranjero. Por ello, consideramos que la sentencia Ugarteche si bien se encuentra
sustentada en aspectos constitucionales y de derechos humanos, también lo es que en el
ámbito civil encuentran sustento en las normas de DIP.
No obstante lo antes dicho, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del DIP no son
una puerta para que dos peruanos del mismo sexo viajen a un país en el que esté
regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo, constituyen su domicilio de
forma temporal, contraigan matrimonio y regresan al Perú solicitando su
reconocimiento en RENIEC u otra entidad, puesto que ello podría considerarse por las
autoridades nacionales como un fraude a la ley.
El fraude a la ley en el ámbito civil es considerado como fraudulento de todo acto
jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la
aplicación de una disposición legal. En el ámbito del DIP8, “(…) se persigue sancionar
los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión
con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin
de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de
acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera.”9
 Esta figura establece como presupuestos necesarios los siguientes:
“(…) la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento
jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlar la ley a la
cual se está o se ha estado normalmente conectado (elemento sicológico), la diferencia
de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la
7
RIGAUX, Fraois. Derecho Internacional Privado – Parte General. Civitas, Madrid, 1985, p. 385.
8
Cabe anotar que el fraude a la ley, en un principio, estuvo regulado en el proyecto de Libro X que
recoge las normas del DIP, siendo luego dejada de lado, lo cual podría hacer considerar su proscripción.
Sin embargo, el tema es complejo, discutible y debatible.
9
GARCÍA CALDERÓN, Manuel. Derecho internacional privado. Lima, 1969, p. 110.
obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema
de derecho para acogerse a otro (elemento real).”10
 En este contexto, el hecho de que dos peruanos del mismo sexo contraigan matrimonio
en el extranjero y luego regresen al país, podría considerarse como un fraude a la ley, en
la medida que se estarían acogiendo a otro ordenamiento jurídico para contraer
matrimonio y posteriormente hacer que sus efectos se apliquen en nuestro país. Sin
embargo, para que ello ocurra tiene que existir un elemento intencional, una clara
voluntad de eludir la ley peruana, lo cual en muchos casos resultará muy subjetivo,
debiendo cada instancia determinar la existencia o no del fraude. Un ejemplo de ello
podría ser el caso que el cambio de domicilio a un país extranjero y luego al Perú se
realice en un periodo de tiempo muy corto, lo cual podría hacer presumir que se
pretendió eludir la ley peruana. Sin embargo, tendrá que analizarse caso por caso para
determinar la existencia de esta figura jurídica.

3°. Preguntas a resolver.

 ¿El caso tiene legalidad jurídica en Perú?

Según las normas peruanas no tiene legalidad porque está considerada como
fraude legal ya que los interesados se casaron en México y querían residir en
Perú haciendo valer su matrimonio.
 ¿Por qué se fundamenta el fraude legal?
Se fundamenta porque en el Perú las normas legales tienen un sentido distinto en
el presente caso porque se puede advertir que el orden público internacional resulta
ser más flexible en el sentido que se sustenta no solo en lo que determina un sistema
normativo respecto a sus principios y esencia fundamental, sino en lo que a nivel
internacional se entiende por ellos.
 ¿Cuáles son las alternativas legales en este caso?
El Perú debe tener una ley de unión civil para resolver estos temas y no
desamparar a los que buscan la legalidad jurídica de su estado.
 ¿Por qué los integrantes del mismo sexo aun no encuentran legalidad en el Perú?
Porque la iglesia es un factor muy importante en estos temas y siempre
contradice la norma legal, es necesario entender que la sociedad cambia y se
requiere estar a la vanguardia de estos cambios con las normas legales, caso
contrario se vulneran derechos fundamentales la cual está regulada en el artículo
2 inciso 2 de la constitución por no contar con normas sobre estos casos.
 ¿Qué se tiene que hacer en el Perú para proteger los derechos fundamentales de
las personas?
Deben los legisladores plantear normas que puedan proteger los derechos de
estas personas en relación a lo que las leyes internacionales señalan ya que si
seguimos en esta situación pronto tendremos conflictos sociales y el estado
tendrá que resolver sin proyección social vulnerando otros derechos
fundamentales.

10
Ibídem, p. 113.