Universidad autónoma de santo domingo

Nombre:
Samiraidy Feliz Mancebo
Matricula:
100527535
Tema:
Tarea 2 de constitucional 1
Facilitador:
José A. Aquino Rodríguez
Fecha:
Miércoles 28 de octubre 2020
Realizar un resumen analítico de  los tres (3) textos que se anexan en la
plataforma sobre el neoconstitucionalismo. 

En los últimos años es frecuente oír hablar acerca del neoconstitucionalismo, sin, a
veces, saber con mayor precisión a qué realidad alude este concepto. El propósito
principal de esta exposición es brindar un panorama general de esta corriente
doctrinaria, que tiene su origen y desarrollo en el marco de la tradición constitucional
europea de los últimos 50 años.

Podemos comenzar diciendo que en el constitucionalismo moderno existen dos

grandes tradiciones: la norteamericana y la europea. El neoconstitucionalismo
pertenece a la segunda de ellas, aun cuando varios de sus principios e instituciones
pueden reconocer su fuente de inspiración en la tradición norteamericana. Su origen
histórico más inmediato está en las valiosas elaboraciones

El neoconstitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica un

fenómeno relativamente reciente dentro del Estado constitucional contemporáneo,
parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de la cultura
jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina
(particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y
México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado, cuya cabal
comprensión seguramente tomará todavía algunos años.

El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que

comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial, y sobre todo a partir de los
años 70 del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer
competencias o a separar los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de
normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio
de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Además, estas Constituciones contienen
amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy
renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad
y grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos
(CONSTITUCION)

En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo

sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y
cortes constitucionales ha ido cambiando también de forma relevante. Los jueces
constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más
complejo.

En el paradigma neoconstitucional los jueces cobran gran relevancia, pues el

ordenamiento jurídico debe estar garantizado en todas sus partes a través de
mecanismos jurisdiccionales. Del mismo modo que la Constitución del
neoconstitucionalismo es una Constitución “invasora” o “entrometida” (según la correcta
observación de Riccardo Guastini), también la tarea judicial tiene que ver con muchos
aspectos de la vida social. El neoconstitucionalismo genera una explosión de la
actividad judicial y comporta o requiere de algún grado de activismo judicial, en buena
medida superior al que se había observado anteriormente.

DESARROLLOS TEÓRICOS.

Un tercer eslabón dentro del conjunto de fenómenos que abarca el

neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de
los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial
recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen en
ocasiones no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo (cfr.:
Alfonso García Figueroa: 2009, 159 y ss.). Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando señala
que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de
estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se
constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su
conjunto.

aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Luis Roberto Barroso, Carlos Nino, Luis Prieto
Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las
nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para
ayudar a crearlas.

NEOCONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO.

Al margen del debate que se ha intentado explicar en los apartados anteriores, lo

cierto es que no es difícil observar que, en la práctica, los ordenamientos jurídicos
contemporáneos han sido modificados por una serie de cambios que guardan cierta
relación con un fenómeno que ha sido denominado como “constitucionalización del
ordenamiento jurídico”. De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización
del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un
ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente
‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora,
entrometida, página

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que
un determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las siguientes:
A. Una Constitución rígida. El propio Guastini apunta sobre este rasgo que la
constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que
existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser
modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión
constitucional (Riccardo Guastini: 2007, 155). En otras palabras, a una Constitución
más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el
ordenamiento.
B. La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la
rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser
tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los
modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden
analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo
americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España,
Alemania, etcétera) (Riccardo Guastini: 2007, 155-157) (JUSTICIA
CONSTITUCIONAL).
C. La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea
de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su
contenido) son plenamente aplicables y obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente,
no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina
tradicional solía ubicar las relativas a los DERECHOS SOCIALES) o los principios
(Riccardo Guastini: 2007, 157-158).
D. La “sobre interpretación” de la Constitución. Dicha sobre interpretación se produce
cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar
la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado
y los juristas en general) no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la
Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea
posible el argumento a simili. A través de este tipo de
La influencia del derecho constitucional se extiende, desde esta perspectiva, tanto a su
objeto tradicional de regulación, que son los poderes públicos, sus competencias y sus
relaciones con los particulares, como a las diversas ramas del derecho privado, que
también se ven condicionadas por los mandatos constitucionales, entre los cuales
destacan –por la magnitud de su impacto sobre el derecho privado- las normas
constitucionales que establecen los derechos fundamentales; como apunta Konrad
Hesse, “Los derechos fundamentales influyen en todo el Derecho... no sólo cuando
tiene por objeto las relaciones jurídicas de los ciudadanos con los poderes públicos,
sino también cuando regula las relaciones jurídicas entre los particulares. En tal medida
sirven de pauta tanto para el legislador como para las demás instancias que aplican el
Derecho, todas las cuales al establecer, interpretar y poner en práctica normas jurídicas
habrán de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales” (Konrad Hesse:
1996, 93).

La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la

constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el
entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y
no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; y b) que todos
los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas
de principio. Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico,
pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia constitucionales (Riccardo Guastini: 2007, 160-
161).

El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda

transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la sanción
de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de
ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los países del viejo
mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sanción de
las constituciones de la posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia4 y, más
tardíamente a partir de 1978, España. Es como una nueva fase en el marco del
proceso histórico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo
XVIII, con características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De
ahí el nombre de neoconstitucionalismo
Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se expanden
luego, especialmente a partir de la década del 90, hacia América Latina (por ejemplo, a
Colombia, con la constitución de 1990 y la, a veces sorprendente, jurisprudencia de su
tribunal constitucional), los ex países comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros
estados como Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van adquiriendo dentro
de ellos la constitución como norma jurídica y los tribunales constitucionales como
órganos que velan por asegurar su supremacía, especialmente mediante la tutela y el
desarrollo de los derechos humanos por parte
de los jueces constitucionales. Ello supone una transformación importante del
ordenamiento normativo y de todo el sistema jurídico de estos países. Por eso,
especialmente para sus partidarios, el neoconstitucionalismo es una corriente europea,
pero en proceso de expansión global. El jurista italiano Guastini5 señala siete
condiciones que permiten hablar de la constitucionalización de un determinado sistema
jurídico:
1) Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales;
2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;
3) La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas
“programáticas” sino “preceptivas”;
4) La “sobre interpretación” de la Constitución, ya que se la interpreta extensivamente
y se deducen de ella sus principios implícitos;
5) La aplicación directa de las normas constitucionales, que también se aplican a las
relaciones entre particulares;
6) La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores;
7) Influencia de la Constitución en el debate político.
Complementariamente, cabe destacar la centralidad que los derechos fundamentales o
derechos humanos comienzan a tener en la vida jurídica y política. Pasan a ser
considerados como valores que impregnan todo el ordenamiento político-jurídico del
Estado y extienden, también, su influjo a las relaciones privadas
Estas notas producen un cambio notable y progresivo en algunos elementos
estructurales del sistema jurídico y también político. Del constitucionalismo inicial que
surge en Europa con las grandes revoluciones modernas, se pasa, a partir de la
Segunda Guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora se denomina
neoconstitucionalismo. De la constitución considerada fundamentalmente como carta
política dirigida básicamente al Parlamento, se pasa a su consideración como norma
jurídica suprema y de aplicación directa, dirigida fundamentalmente a los tribunales, en
especial al tribunal constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado
Constitucional de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte
en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus
prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus derechos
como ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa a la palabra final
a cargo de Junto a este proceso de transformación del derecho interno, se verifica el
surgimiento y la expansión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto
regional como universal. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10
de diciembre de 1948 y los posteriores Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que la continuaron, contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurídica
nacional e internacional, que de modo creciente y progresivo modificará también la
fisonomía de los sistemas normativos internos. Aparece la persona humana como
sujeto del derecho internacional y se produce una profunda reformulación del concepto
de la soberanía estatal. La armonización de las legislaciones y jurisdicciones
nacionales, supranacionales e internacionales en materia de derechos humanos
constituye tal vez el mayor desafío que enfrentan actualmente los sistemas jurídicos de
los distintos países. los jueces.
el intentar desarrollar una investigación sobre argumentación jurídica de corte
principalita sin hacer referencia a la corriente de pensamiento que se ha manifestado
en diversos países de Europa bajo el rótulo de neoconstitucionalismo, la cual ha
propiciado una transformación en la forma de entender el derecho. La dificultad surge
porque la argumentación jurídica principalita encuentra su fundamento dentro del
contexto del neoconstitucionalismo. Así se puede decir que todo estudio sobre
razonamiento jurídico con principios conlleva hacer referencia a esa corriente de
pensamiento, por lo que no debe resultar extraño que el presente capítulo se centre en
explicar su origen, sus generalidades y sus postulados. En otro sentido, cabe
mencionar que en el desarrollo de la argumentación jurídica de corte principalita
surgirán necesariamente diversas interrogantes sobre los principios jurídicos; por
ejemplo, ¿qué son?, ¿cómo operan?, ¿cómo se distinguen de las reglas?, y ¿cuáles
son sus principales características? Tales preguntas adquieren relevancia en las
sociedades pluralistas como la mexicana, en la cual coexisten diversos principios en el
sistema jurídico
el nuevo constitucionalismo tiene su espacio en Europa y su tiempo en el periodo
posterior a la culminación de la Segunda Guerra Mundial (posguerra); esto es, a partir
de 1945. La reconstrucción de Europa después de la Segunda Guerra Mundial se dio
también en el terreno jurídico, derivado en parte a que la sociedad estaba asombrada
ante algunas atrocidades cometidas con base en el derecho vigente de países
europeos (piénsese en el caso de Alemania). Por ello, se hizo necesario modificar el
esquema jurídico, en particular el papel y la posición de la Constitución. Bajo esta
premisa se fue desarrollando un constitucionalismo más sensible a ciertos ideales
morales, lo que resultó en una nueva manera de concebir a la organización estatal;
esto es, de un Estado de derecho a un Estado constitucional o democrático de
derecho.
El antecedente histórico sobre este nuevo constitucionalismo se tiene en Italia con la
Constitución de 1947, la cual se enmarca dentro de esa ola de pensamiento; asimismo,
se tiene a Alemania con la Ley Fundamental de Bonn de 1949, país que sobresale por
el agrio contexto social que sufrió bajo regímenes formalistas, de ahí que haya sido de
las primeras naciones de tradición romano-germánica (los otros son Austria y la
escindida República de Checoslovaquia) en donde fue instaurado un Tribunal
Constitucional;1 esto es, en 1951, a diferencia de Italia, en donde se instauró en 1956.
Por tal razón, Alemania bien puede considerarse como el primer país del continente
europeo que logró la difusión y generalización de la justicia constitucional entendida en
términos extensivos; es decir, Constituciones con contenidos morales.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO 7 Con
mucho, lo característico de la corriente teórica del neoconstitucionalismo es que
describe la manera en que se concibe la Constitución en los Estados democráticos;
esto es, como una norma jurídica que no sólo establece las funciones de los entes
públicos, sino que además reconoce un sistema de principios que fungen como
criterios r

además de concebir un denso contenido material en las Constituciones de la

posguerra, también se reconoce su supremacía, a fin de que funjan como instrumentos
de garantía y realización de los derechos fundamentales
el surgimiento y desarrollo del neoconstitucionalismo se dio principalmente después de
la Segunda Guerra Mundial, conviene señalar que también se relaciona con la caída de
los regímenes totalitarios o represores del siglo XX, como el de Italia, bajo el fascismo
de Mussolini. De ahí que, por ejemplo, existan diversas investigaciones de autores
italianos sobre temas relacionados con el neoconstitucionalismo (piénsese en
Fioravanti, quien hace hincapié en la insuficiencia solemne de protección constitucional
de los derechos frente a las posibles transgresiones de los poderes públicos; por ello,
él mismo pugna por comprender a la Constitución como la gran norma directiva que
comprometa a todos en la realización de valores constitucionales).5 Partiendo de estas
ideas, se debe entender que la importancia que se le otorga a la Constitución en la
corriente filosófica neoconstitucionalista como norma directiva fundamental debe
contraponerse frente al modelo decimonónico del Estado de derecho. Ello es así,
porque siendo la Constitución una verdadera norma jurídica que funge como un
elemento de fundación de los derechos esenciales de los individuos y no como un mero
manifiesto de buenas intenciones, se tiene entonces que las leyes emitidas siguiendo el
proceso legislativo previamente establecido pudieran constituirse como ilegítimas, por
ser opuestas a tales derechos. De ahí la contraposición entre el citado Estado derecho
de corte legalista con el Estado constitucional de derecho que la teoría del
neoconstitucionalismo busca explicar.
En teoría del derecho se ha querido ubicar al neoconstitucionalismo en alguna de las
corrientes filosóficas dominantes. Así, algunos autores prefieren hablar de
pospositivismo o positivismo de nuestros días. Se considera que más que ubicar al
neoconstitucionalismo en alguna tradición jurídica particular se debe comprender y
reconocer que éste se desenvuelve dentro de los postulados del iusnaturalismo y del
iuspositivismo. Con mucho, en la tradición constitucionalista existen criterios de
legalidad, y además sustanciales o morales, si se quiere ser más preciso.
En síntesis, se puede decir que el marco filosófico del neoconstitucionalismo se
desprende de las dos tradiciones jurídicas prevalecientes. Así, el neoconstitucionalismo
parte tanto de la oposición al legalismo estricto del iuspositivismo como del idealismo
metafísico del iusnaturalismo. No obstante, lo anterior, se piensa que el marco filosófico
del nuevo constitucionalismo no se circunscribe a un pospositivismo como han llegado
a afirmar algunos autores, como Luís Roberto Barroso,8 pues si así fuera, también se
podría decir que se trata de un postiusnaturalismo.

JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ se fue transformando a lo largo del tiempo hasta
culminar con la creación de tribunales especiales denominados constitucionales.13 Hay
que recordar además que tras la Revolución francesa se emitió en 1789 uno de los
documentos más relevantes para el desarrollo de los derechos humanos: la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que a su vez fue
incorporada a la Constitución francesa de 1791, la cual tuvo el carácter de norma
suprema, aunque con un mínimo de obligatoriedad jurídica, ya que ésta se proyectaba
como un ideal de organización política que confiaba en la lealtad de las instituciones
públicas y de los ciudadanos como el mejor mecanismo para garantizar su
cumplimiento y respeto.14 En este sentido, cabe señalar que a pesar de que los
franceses sustentaran su nuevo régimen en una Constitución escrita, ésta quedó
reducida en el mejor de los escenarios al cumplimiento de su parte orgánica, pues la
parte referente a los derechos fundamentales no gozaba de efectividad jurídica. Así, el
activismo dado al Parlamento francés como garante de las libertades individuales en
contra del yugo monárquico y como poder público capaz de darle operatividad a la
Constitución, minimizaba la obligatoriedad de ésta, reduciéndola a un programa de
corte político que era necesario concretar a través de las leyes.

B. La creación de una jurisdicción especial para controlar la constitucionalidad de las

leyes Muy conectado con el punto anterior, se tiene la ola de justicia constitucional que
marcó a la mayoría de los países de Europa en el periodo de la posguerra con la
creación de tribunales constitucionales, los cuales, en términos generales, cumplen con
una función de defensa jurisdiccional de la norma suprema en todas sus partes, lo que
se identifica con el control de constitucionalidad de las leyes. De esta manera,
recuérdese que en el siglo XIX y en las primeras décadas del XX en la Europa
continental operaba el modelo de supremacía del Poder Legislativo; ello por la muy
difundida doctrina inglesa de soberanía parlamentaria, así como de la doctrina francesa
que concebía a la ley como la expresión de la voluntad general. Pese a esto, a partir de
1945 las cosas comenzaron a cambiar en gran medida por la inclusión de los derechos
humanos (antes sólo consagrados en declaraciones políticas universales) en las
Constituciones, quedando por ello su protección en manos de la justicia constitucional,
de ahí que se
C. La novedad de la interpretación de la Constitución Es innegable que la interpretación
jurídica como instrumento necesario para la aplicación de las normas jurídicas surgió
paralelamente con el derecho; sin embargo, no se debe pasar por alto que por largo
tiempo la Constitución fue concebida como un documento político sin efectividad
jurídica; por ello, al otorgarle fuerza normativa a ésta, se tuvo la necesidad de instituir
un nuevo parámetro en la interpretación jurídica; esto es, la interpretación
constitucional, derivado de las nuevas piezas del derecho con las que tenían que
operar los juzgadores. Bajo esta premisa, la interpretación constitcomenzaran a formar
tribunales especiales para atender esa tarea.
III. Generalidades del neoconstitucionalismo
1. Concepto Si como expresa Alfredo García Avilés23 por “concepto” entendemos un
pensamiento acerca de las propiedades del objeto, es evidente que con éste se
consigue caracterizar y distinguir objetos similares. Bajo esta premisa, en adelante
se delinearán las propiedades del neoconstitucionalismo, pero sin la intención de
delimitar los alcances del concepto “neoconstitucionalismo”; esto es, sin el ánimo
de definirlo,24 pues no se considera adecuado encasillar pensamientos. Con todo,
tal vez sea más adecuado decir que a continuación se presentarán algunas ideas
generales acerca de esa corriente de pensamiento. En primer lugar, cabe decir que
el neoconstitucionalismo puede ser entendido como aquel esquema teórico que
explica el proceso de transformación de la tradición formalista del derecho,
derivado de la aceptación y comprensión de la norma fundamental como norma
jurídica que integra un sistema de principios y valores que respaldan todo el
derecho y, por consiguiente, al Estado y sus actividades.
2. Tipos La idea de tipos de neoconstitucionalismo surge como una analogía sobre la
conocida distinción que Norberto Bobbio formuló del positivismo jurídico, distinción
que generó cierto impacto en la teoría del derecho, o más precisamente en la
manera de explicar y confrontar el positivismo jurídico, al menos en los países de
las lenguas romances.31 Por ello, antes de presentar los tipos de
neoconstitucionalismo cabría, a modo de resumen, señalar la caracterización del
positivismo jurídico que este filósofo italiano efectuó desde tres aspectos diferentes;
esto es, como un modo de acercarse al estudio del derecho, como una
 determinada teoría del derecho y como una ideología específica de lo que se
considera como justo.
A. Teórico El neoconstitucionalismo teórico se puede concebir como aquel conjunto de
ideas ordenadas que tienen como objetivo el describir e interpretar de manera
generalizada el proceso de transformación de un sistema jurídico legalista y centralista
a un sistema jurídico no formalista y de textura abierto, característico de los Estados
constitucionales de derecho.
B. Ideológico Si se recuerda que la caracterización del positivismo ideológico se
representa con la obligación (moral) de obedecer el derecho por emanar éste de un
procedimiento preestablecido y por ello de su estimación como valioso, entonces el
neoconstitucionalismo ideológico se asemeja en mucho a aquél, porque desde el
constitucionalismo existe una estimación positivamente valiosa de la Constitución por
contener derechos fundamentales y además por emanar de un poder constituyente, por
lo que se considera moralmente bueno el obedecerla.