El derecho a la salud como derecho fundamental (evolución en la

ley y jurisprudencia)

El derecho a la salud como derecho fundamental

En la mitad del siglo pasado, en torno a 1950, surgieron a nivel internacional
diversas declaraciones que defendían los Derechos Fundamentales del Ser
humano, esto es, derechos positivos, inherentes a la propia naturaleza del hombre,
que bajo ningún concepto debían ser cuestionados y que todos los seres humanos
debían gozar.

El derecho a la salud fue indiscutiblemente uno de esos derechos fundamentales y

básicos. Sin él, es difícil o imposible acceder a otros derechos más complejos como
es el social y el político.

Es por ello que no sólo en las Declaraciones Universales el derecho a la salud

aparece entre los primeros derechos fundamentales, sino también en las
constituciones o cartas magnas que vertebran las distintas normativas nacionales y
que finalmente acaban asumiendo las distintas estructuras de gobiernos. más
cercanas al usuario de todo servicio de salud.

Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, este derecho viene

desarrollado en el Artículo 25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios.”

En la Constitución la salud estaba consagrada como un servicio en el artículo 49,

posteriormente evolucionó a derecho, pero los ciudadanos tenían que reivindicarlo
con tutelas para hacerlo valer.

Ya la Corte Constitucional había considerado que, aunque la salud no era un

derecho fundamental, podía ser exigida por medio de la acción de tutela cuando se
encontraba en conexidad con el derecho a la vida, sentencia T-597 de 1993.

Pero más aún, la Corte Constitucional había declarado como fundamental este
derecho desde la sentencia T-016 de 2007, reiterado por muchas decisiones de
tutela.

El objeto de la Ley 1751 de 2015 del artículo primero, es “garantizar el derecho

fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.

Como la salud es un “nuevo” derecho fundamental, es entendida como la promoción

de la salud, la prevención de la enfermedad, el diagnóstico, el tratamiento, la
recuperación, la rehabilitación y los cuidados paliativos, debiendo ser garantizada
bajo la supervisión del Estado para todas las personas sin ninguna discriminación.
A partir de la expedición de la Ley 1751 de 2015, la salud de los ciudadanos está
por encima de cualquier consideración, así todas las instituciones del sector tienen
que ajustarse para cumplir con este nuevo derecho fundamental.

En este orden de ideas, no pueden negarle la atención a una persona, imponerle

demoras y trabas o esgrimir razones económicas para no prestarle servicios propios
del nuevo derecho fundamental a la salud.

Así mismo, para tratar una enfermedad de alto costo si los medicamentos y servicios
que se requerían estaban por fuera del Plan Obligatorio de Salud-(POS), los
pacientes debían pedirlos por tutela, comprarlos o quedarse sin ellos, con la ley
queda claro que estos pacientes recibirán los medicamentos que necesiten para su
tratamiento.

En suma, las EPS, los hospitales, los médicos, las farmacéuticas y los demás
actores del sistema tienen que adaptar su funcionamiento al nuevo derecho
fundamental, pues de no hacerlo, no podrán trabajar con el sistema de salud.

En conclusión, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, reconoce la salud como un nuevo

derecho fundamental, garantizando la dignidad humana y la igualdad de
oportunidades de todos los colombianos.

Definición: Según la RAE, los derechos fundamentales son aquellos “derechos

declarados por la Constitución que gozan del máximo nivel de protección”. Es decir,
se trata de unos derechos inalienables, inviolables e irrenunciables.
Y pertenecen a todas las personas por su dignidad. Así, cualquier poder público,
como, por ejemplo, el judicial, debe respetarlos por encima de todas las cosas.

La Constitución de la OMS afirma que “el goce del grado máximo de salud que se
pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano.”

El derecho a la salud se constitucionalizó de forma expresa en los artículos 44 y 49

de nuestra actual Constitución Política como un derecho inherente a la persona.
Según un primigenio criterio formalista de interpretación, el derecho a la salud fue
considerado como un derecho meramente prestacional debido a su ubicación
topográfica en dicha Constitución puesto que se encuentra ubicado en la sesión de
derechos sociales, económicos y culturales. De allí, y por influjo directo de las
consideraciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional, fue considerado como
un derecho de doble connotación -fundamental y asistencial, luego como un
derecho fundamental por conexidad con el derecho fundamental a la vida.
Posteriormente como un derecho fundamental con relaciones a determinadas
poblaciones -adulto mayor, personas en estado de discapacidad, población en
estado de desplazamiento, seguidamente como fundamental con relación a los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud y finalmente, parece haberse reconocido
como un derecho fundamental autónomo.
No obstante, el recurso jurisprudencial señalado, aún se escuchan voces sobre el
carácter meramente prestacional del derecho a la salud o de su iusfundamentalidad
en forma exclusiva por vía conexidad con otros derechos fundamentales. El derecho
a la salud analizado en clave del Estado social es un verdadero derecho
fundamental por ser universal, irrenunciable, inherente a la persona humana,
integral e integrador, esencial para la materialización de una vida digna y con
calidad, y vital para la eficacia real del principio de igualdad material. Comporta
libertades y derechos. Por ello, el derecho fundamental a la salud en Colombia debe
ser un derecho seriamente fundamental, protegido por todas las garantías
constitucionales y legales propias de tal tipo de derechos.

Por tratarse de un derecho fundamental, autónomo y además un servicio público a

cargo del Estado, asume este una posición de garante, entendida ésta como
"aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto
de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de
intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las
mismas y diferentes consecuencias, obligaciones у sanciones que repercuten para
el autor material y directo del hecho Y es la acción de tutela el real mecanismo
judicial con el que cualquier persona puede efectivizar la materialización inmediata
y, en caso de ser necesario, continua de sus Derechos Fundamentales, gracias a
las características de sumariedad, informalidad y prevalencia. y es difícil encontrar
una condición humana más intrínseca, cierta y personalísima como es el estado de
salud, es fundamental tanto y si como la vida misma.

La Salud en Colombia como derecho fundamental ha sido un tema de múltiples

debates desde su definición limitada en la Constitución y posteriormente en la
fundamentación de la Ley 100 de 1993. El derecho en Colombia tiene un papel
fundamental para la sociedad en general y desde allí se construyen los paradigmas
de justicia, equidad e igualdad para las personas.

Es por ello que el presente estudio tiene como objetivo principal analizar la evolución
del derecho fundamental a la salud en Colombia a partir de una revisión sistemática
de la literatura y la jurisprudencia. La metodología propuesta para la presente
investigación es de tipo descriptivo, que permita mediante un método inductivo
establecer una revisión bibliográfica y jurisprudencial que logre analizar la
problemática del derecho a la salud que llevó a elevarlo a derecho fundamental y
así extraer conclusiones de carácter general, y siguiendo la metodología Cochrane
sobre Revisiones sistemáticas de la Literatura. Entre las críticas más fuertes que se
logró hallar al logro de ponderar la salud como derecho fundamental, manifiestan
que no es suficiente con que la salud logre este estatus si no se circunscribe esta
problemática a una esfera política y social para lograr una reforma estructural del
derecho a la salud y del sistema de salud general. Respecto al análisis
jurisprudencial se observa que existe una cantidad considerable de jurisprudencias
que ratifican el derecho a la salud como fundamental desde distintas perspectivas.
Lo más significativo de esta revisión fue encontrar que ha sido la misma Corte quien
ha precisado en la necesidad de darle un carácter autónomo a la salud, por los
criterios expuestos. Finalmente se logra entrever que todo esto conlleva a que se
haya expedido la Ley estatutaria 1751 de 2015 la cual regula la salud como derecho
fundamental.
El artículo 48 de la Constitución colombiana se refiere a la seguridad social como
un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo el control del Estado,
bajo los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, y es enfático al afirmar
que no se podrán destinar ni utilizar recursos de las instituciones de la seguridad
social para fines diferentes a ella. En el país, el derecho a la salud se encuentra
consagrado en los artículos 44 y 49 del texto constitucional, y hace parte del capítulo
de los llamados “Derechos sociales, culturales y económicos”, exceptuando la
salud de los niños, que tiene desde 1991 el rango de fundamental. A principio de
los noventa se pensó en la salud como el típico derecho de segunda generación,
que sólo se podía prestar acorde a las capacidades económicas del Estado. Pero
con el paso del tiempo y por vía jurisprudencial se le dio el trato fundamental,
primero, por conexidad con derechos catalogados como tal, y luego, la Corte
Constitucional le otorgó el estatus de derecho fundamental autónomo. Lo anterior,
hasta que el propio legislador, a través de la ley estatutaria 1751 de 2015,
expresamente reconoció la fundamentalidad de este derecho. En Colombia, el
derecho a la salud busca garantizar con un sistema de aseguramiento compuesto
por el Estado colombiano (Ministerio de Salud y Protección Social [MSPS], la
Superintendencia de Salud, los entes territoriales tales como departamentos y
municipios), las aseguradoras, que se denominan Entidades Administradoras de
Planes de Beneficios en Salud (EAPB) (dentro de las cuales están las Empresas
Promotoras de Salud [EPS] y las Instituciones Prestadoras del Servicio [IPS]. El
SGSSS está divido en tres componentes, a saber: el Régimen Contributivo (RC)
para los que tienen capacidad de pago, el Régimen Subsidiado (RS) para los que
no tienen capacidad de pago y los Regímenes Especiales (RE) para los empleados
de algunas entidades del Estado adicionalmente, son atendidas por el SGSSS
personas que lo hacen en forma transitoria mientras se logra su vinculación. Son
aquellas que no cuentan con los recursos necesarios para pagar por su propia
salud, no hacen parte del RS, pero son atendidos por el sistema; hoy en Colombia
son cerca del 5% de la población total del país, y según datos del Departamento
Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para 2017 suman más de dos
millones de colombianos.

Evolución en la ley del derecho a la salud

La Constitución Política de 1991 dio un viraje total al Sistema de Salud Colombiano
dejando sentadas las bases para la implementación del Sistema Integral de
Seguridad Social, en donde si bien la misma Constitución define los derechos
fundamentales, deja el derecho a la salud por fuera de los derechos fundamentales
dispuestos constitucionalmente.

Sostenibilidad Fiscal
La sostenibilidad fiscal del sistema es uno de los puntos clave dentro de la Ley 1751
de 2015 pues, desde ahora esta no puede ser una causal de impedimento para
prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud.
Por eso, el Ministerio de Salud y Protección Social divulgará anualmente las
evaluaciones sobre resultados de goce efectivo para los elementos de accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad.

A partir de esos resultados se deberán diseñar e implementar políticas públicas

tendientes a mejorar las condiciones del servicio de salud.

Integralidad
La Ley 1751 de 2015 establece que de ahora en adelante no basta con la atención
a los pacientes, sino que se debe garantizar la integralidad a través de la promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, recuperación, rehabilitación y paliación de una
enfermedad.

“No se podrá fragmentar la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud

especifico en desmedro de la salud del usuario”.

Equidad en el Sistema
La Ley Estatutaria de Salud – 1751 de 2015 busca garantizar la equidad dentro del
Sistema de Salud, para ello el Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas a
lograr la reducción de las desigualdades, promover el mejoramiento de la salud,
prevenir las enfermedades y elevar el nivel de la calidad de vida.

Deberes y Derechos de los Pacientes

Dentro de la Ley Estatutaria se establece los deberes y derechos de los pacientes
para la prestación del servicio, es la primera vez que los pacientes cuentan con este
tipo de beneficios que busca garantizar el derecho fundamental a la salud.

Atención Primaria
La Ley 1751 de 2015 prioriza la atención de los niños, niñas y adolescentes, mujeres
en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado,
adulto mayor, personas con enfermedades huérfanas y personas en condición de
discapacidad.

Prohibición de la negación del servicio

Con la Ley Estatutaria no se podrá negar al paciente la prestación del servicio, ni se
necesitará de autorizaciones para acceder al servicio de Urgencias. Cualquier
entidad que niegue el servicio al paciente será sancionada.
Prestación de los servicios de Salud – POS

La Ley Estatutaria de Salud acaba con la lista de servicios de salud que estaban en
el POS y a los que anteriormente los pacientes podían acceder. Con la Ley 1751 de
2015 los pacientes pueden acceder a todos los servicios necesarios para su
recuperación.

Con excepción de tratamientos que tengan una finalidad cosmética, que no cuente
con evidencia científica sobre su efectividad, eficiencia y seguridad clínica; que
estén en fase de experimentación y que se tengan que prestar en el exterior.

Autonomía Médica
Gracias a la Ley 1751 de 2015 los profesionales de la salud tendrán autonomía en
sus decisiones al momento de tratar a un paciente. Serán sancionados en caso de
constreñimiento, sobornos o cualquier abuso en su ejercicio profesional que atente
contra la salud del paciente.

Igualmente se garantiza unas condiciones laborales justas y dignas, como de

estabilidad y facilidad para incrementar sus conocimientos.

Política Farmacéutica
Se regulará el precio de los medicamentos por parte del Gobierno mediante una
Política Farmacéutica Nacional que busca la transparencia en la oferta de
medicamentos necesarios para proteger el derecho fundamental de la salud.

Servicio en las zonas marginadas

El Estado deberá garantizar el acceso a la salud en todo el territorio nacional
especialmente en las zonas marginadas. La Ley Estatutaria determina que no podrá
ser un impedimento para la extensión de la red hospitalaria por rentabilidad
económica, sino por rentabilidad social.

CONSULTOR SALUD
considera que la firma de la Ley Estatutaria de Salud es un paso vital en el acuerdo
de voluntades entre los diferentes actores, que requiere sensatez en su aplicación
final, para lograr un equilibrio vital entre los deberes y los derechos por parte de los
ciudadanos y un ejercicio impecable por parte del gremio médico, ahora que tiene
una chequera en blanco para suscribir atenciones, en un país que aún no termina
de calcular el impacto billonario de esta fabulosa aprobación

Aceptabilidad
Las infraestructuras de salud deben ser respetuosas con la ética médica y la
cultura de los individuos y las comunidades, así como prestar atención a los
requisitos de géneros y relativos al ciclo de la vida.

Calidad

Las infraestructuras de salud deben ser científica y médicamente apropiadas y de

buena calidad. Entre otras cosas, esto requiere la provisión de medicinas y
equipos necesarios, profesionales médicos formados y el acceso a agua y
saneamiento.

Disponibilidad
Los Estados deben asegurar la provisión de una infraestructura suficiente válida
de salud pública e individual en todo su territorio, así como instalaciones de agua y
saneamiento seguras, personal capacitado y adecuadamente compensado y todos
los medicamentos esenciales.

Evolución Jurisprudencial del derecho a la salud

Ley 100 de 1991

La Constitución Política de Colombia de 1991 define la Seguridad Social como un

servicio permanente y un derecho colectivo, consagrando sus principales rectores,
la gestión privada y descentralizada por niveles de atención, con participación de la
comunidad

La Ley 100 de 1993 crea el Sistema General de la Seguridad Social Integral, que
tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y de la
comunidad para obtener la calidad de vida, acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que le afecten. Este sistema está
formado por el conjunto de las entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos, y por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud,
riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. El aspecto
sustancial de este Sistema General de Seguridad Social Integral consiste en la
eliminación del monopolio del Estado en la prestación de los servicios de la
Seguridad Social, y el establecimiento de un sistema competitivo, que permita una
mayor equidad, eficiencia y calidad, dando participación al sector privado. Ello
implica que cada ciudadano puede elegir voluntariamente la entidad que le preste
la atención médica o la que gestione sus aportes para pensiones. Con lo anterior,
queda claro que todo empleado tiene derecho a seguridad en salud, en pensiones
y en riegos profesionales básicamente, según sea su contrato laboral.
La Ley 100 de 1993 crea el Sistema General de la Seguridad Social 9Integral, que
tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y de la
comunidad para obtener la calidad de vida, acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que le afecten. Este sistema está
formado por el conjunto de las entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos, y por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud,
riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. El aspecto
sustancial de este Sistema General de Seguridad Social Integral consiste en la
eliminación del monopolio del Estado en la prestación de los servicios de la
Seguridad Social, y el establecimiento de un sistema competitivo, que permita una
mayor equidad, eficiencia y calidad, dando participación al sector privado. Ello
implica que cada ciudadano puede elegir voluntariamente la entidad que le preste
la atención médica o la que gestione sus aportes para pensiones. Con lo anterior,
queda claro que todo empleado tiene derecho a seguridad en salud, en pensiones
y en riegos profesionales básicamente, según sea su contrato laboral. A raíz de la
creación de la Ley 100, las empresas prestadoras de los servicios de Seguridad
Social Integral han creado, dentro de la sana competencia, y en procura de más y
mejores servicios alternativos que capten más afiliados, planes complementarios
con el fin de brindar un tipo de protección global y que encierre a toda la familia

Ley 1122 de 2007

La cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de la seguridad
social, la presente ley tiene como objeto realizar ajustes al sistema general de
seguridad social en salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la
prestación de los servicios a los usuarios, en aspectos administrativos, aspectos
de aseguramiento y derechos que tienen que ver con el ciudadano también es
reconocida como la reforma de la ley 100.

¿Que modificó la ley 1122 de 2007?

- Se crea el centro de regulación en salud (CRES) El cual tiene un carácter de
asesor y consultor del ministerio de la protección social y la comisión de regulación
en salud

-El monto del pago para el régimen contributivo en el cual a partir del primero de
enero del 2007 será del 12.5% del ingreso o salario base de contratación.

- La procedencia de los recursos del régimen subsidiado.

- Aseguramiento a las poblaciones, menos favorecida y vulnerables clasificadas en

los niveles 1 y 2 del Sisbén.
- En caso de enfermedades de alto costo en el que se solicite mediante
medicamentos no cubiertos por el (POS), en el régimen contributivo la EPS llevara
consideración de comité técnico científico de la misma, dichos requerimientos.
- Obliga entidades aseguradoras a implementar programas de promoción y
prevención de las enfermedades definidas como prioritarias en el plan nacional de
salud publica
Por tratarse de poblaciones dispersas geográficamente y con el fin de facilitar la
prestación del servicio en salud a población de los departamentos del Amazonas,
Caquetá, Vichada, Guainía, Putumayo, Guaviare y Vaupés. El gobierno nacional
definirá mecanismos que aseguren un mejor acceso a la salud.
Se garantiza a toda población la atención inicial de urgencia en cualquier IPS del
país donde la EPS o entidades territoriales responsables no podrán negar la
prestación y el pago de servicios.
Los usuarios que sean vulnerados su derecho a la libre escogencia de la IPS, o se
haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red
prestaciones y esto no sea cierto, podrá cambiarse de aseguradora sin importar
tiempo de permanencia.
Las IPS públicas deberán transformarse en empresas sociales del estado o
afiliarse para la prestación de su servicio.
El gobierno definirá el plan nacional de salud publica cada 4 años, cuyo objetivo
será la atención y prevención de los principales factores de riesgo para la salud, la
promoción de condiciones y estilo de vida saludable, para la cual el gobierno
realizará campaña en televisión, en todas las franjas que incluyan de manera
obligatoria y comportamientos según la población para la que este creada cada
franja.

SENTENCIA T478/16
Dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta Civil
Municipal de Oralidad de Bogotá, al decidir la acción de tutela promovida por
Diego Gerardo Méndez Reyes en calidad de agente oficioso de Julieth Angélica
Méndez Reyes contra Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud.
El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 13 de
mayo de 2016, proferido por la Sala de Selección número Cinco y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
“La solicitud
Diego Gerardo Méndez Reyes, en calidad de agente oficioso de Julieth Angélica
Méndez Reyes, quien se encuentra en situación de discapacidad al ser
diagnosticada con retardo leve, interpone la presente acción de tutela al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas, a la seguridad social y a la salud por parte de la Secretaría Distrital de
Salud y Capital Salud EPS-S, al cobrarle un copago de $ 322.175 por el
procedimiento DX YTTO-monitorización electroencefalografía por video y
radio, que le fue prescrito por su médico tratante, sin tener en cuenta su capacidad
económica para asumir dicho valor.
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del Juzgado 30 Civil Municipal de Oralidad
de Bogotá, proferido el quince (15) de enero de 2016 y, en su
lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales de Julieth Angélica
Méndez Reyes a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas.
SEGUNDO. - ORDENAR a Capital Salud EPS-S, que dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación del presente fallo, practique a Julieth Angélica Méndez
Reyes, el procedimiento DX Y TTO-MONITORIZACIÓN
ELECTROENCEFALOGRAFIA POR VIDEO Y RADIO SOD, prescrito por su
médico tratante, sin cobro alguno por concepto de copagos o cuotas moderadoras.
TERCERO. - ADVERTIR a Capital Salud EPS-S, que no podrá cobrar ningún tipo
de copago por concepto del servicio de salud prescrito a Julieth Angélica, según lo
establecido en la Ley 1306 de 2009.
CUARTO. - Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991”