Apunte Tutores Derecho Civil AcademiaEnero2018 PDF

Derecho Civil Tutores Derecho Capacitaciones
Prof. Alejandra Carrasco Morales. Apuntes oficiales
2018
APUNTES DE
DERECHO CIVIL
2018
Preparados por la Prof. Alejandra Carrasco Morales, exclusivamente para los cursos de
Tutores Derecho Capacitaciones Ltda.
Queda prohibida su cita y/o reproducción Apuntes con fines docentes

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PARTE PRIMERA, ACTO JURÍDICO
1. GENERALIDADES
El acto o negocio comienza de un concepto previo que es el de HECHO,

esto es, todo lo que acontece o sucede.
Los hechos, según si producen o no consecuencias jurídicas, se
clasifican en:
1. Hechos Simples o Materiales
2. Hechos Jurídicos
Los Hechos Simples o Materiales: Son aquellos que no traen

aparejadas consecuencias jurídicas, pueden provenir del hombre o de la
naturaleza, así ocurre por ejemplo con el hecho con cerrar la puerta, o con
salida del sol.
Hechos Jurídicos: Sí producen consecuencias jurídicas, pueden provenir
1. Del hombre o
2. De la naturaleza
Ejemplos de hechos jurídicos de la naturaleza son el nacimiento, la
muerte.
Los Hechos Jurídicos del Hombre, según si en ellos interviene o no la
voluntad
Podrán ser:
1. Voluntarios o
2. Involuntarios
Los hechos jurídicos del hombre voluntarios pueden ser:

1. Intencionales o
2. No intencionales
Serán intencionales o no intencionales según si los efectos jurídicos
que se producen fueron o no previstos por la intención del agente que los
produce.
Los hechos jurídicos del hombre voluntarios y no intencionales pueden
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ser:
1. Lícitos o
2. Ilícitos
Según si ellos se realizan conforme o contra la ley. Los lícitos son los
cuasicontratos, el ilícito cometido con negligencia, son los cuasidelitos; los
ilícitos cometidos con dolo corresponden a los delitos.
Los hechos / jurídicos/ del hombre/ voluntarios e intencionales
corresponden a los actos jurídico.
Caso en el cual la voluntad del agente está destinada a la generación de
efectos jurídicos los que se producen porque han sido queridos por su autor.
1.1. Conceptos de acto jurídico
1. En forma general se define, dentro de un concepto clásico, como una

“manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones”
En este sentido Víctor Vial señala que el acto jurídico es la
“manifestación hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir
derechos y que produce los efectos queridos por su autor o por las
partes, porque el Derecho sanciona dicha manifestación de voluntad”
De este concepto clásico se desprenden las siguientes características
fundamentales:
1. Estamos en presencia de una manifestación de voluntad, es decir, no
basta con la existencia de una voluntad, sino que ella debe ser
exteriorizada, ya sea por su manifestación o por un comportamiento que
permita conocer esa voluntad.
2. La declaración o manifestación de voluntad debe perseguir un propósito
específico, es decir, ella se realiza con la finalidad de producir efectos
jurídicos.
A este respecto la doctrina italiana, principalmente durante el siglo
XIX, señalaba que en realidad la intención o voluntad del agente tiene por
objeto la obtención de un efecto práctico proveniente de un acto jurídico,
esta doctrina estima que en realidad el fin que persiguen las partes o el
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actor del acto no consiste en la obtención de un efecto jurídico ya que éste

la mayoría de las veces es absolutamente desconocida por quienes
concurren al acto jurídico. Por ello se dice que el objeto es la obtención de
este fin práctico ya que en realidad lo que hay detrás de la manifestación
de voluntades es la satisfacción de una necesidad.
3. Señalar porque razón se producen los efectos jurídicos que emanan de la
manifestación de voluntad.
La doctrina clásica, cuyo pilar es la voluntad, estima que estos efectos
se producen porque ellos han sido queridos por los particulares.
Por otro lado, una teoría más absolutista estima que los efectos
jurídicos se originan en la ley, es decir es ella la que autoriza la
celebración del acto jurídico y permite que se produzcan los efectos
provenientes de dicho acto jurídico.
Por último, Vial trata de conciliar ambas posturas señalando que los
efectos del acto jurídico se producen tanto, porque las partes así lo han
querido y porque la ley así lo autoriza.
2. Definición de Pablo Rodríguez.

“El acto jurídico es una regla de efectos relativos, creada por su
autor o por las partes que concurren a su perfeccionamiento, cuyo
objeto es la creación de una nueva situación jurídica ínter subjetivo,
de la cual resulta la creación, modificación o extinción de derechos y
obligaciones, la que se integra en el ordenamiento jurídico porque
cumple con los requisitos que éste establece.”
Las principales características de esta definición son:

1. Regla de efectos relativos: sólo van a resultar vinculadas las partes que
han concurrido a su otorgamiento, de este modo los terceros, en relación
con el contenido del acto jurídico, no resultarán vinculados sin perjuicio
de lo cual; por el hecho de que esa regla se inserta al ordenamiento, los
terceros de cierto modo si deberán reconocer su existencia.
2. No basta, para que estemos en presencia de un acto jurídico, con la
declaración de voluntad, sino que además esta debe recaer en un objeto,
debe obedecer a una causa y debe cumplir con los requisitos prescritos
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en la ley.
3. Esta regla debe insertarse en el ordenamiento jurídico y debe respetar el

principio de legitimidad, es por ello que su creación será derivada, de
manera tal que su legitimidad emanará de las normas de mayor jerarquía
4. A raíz de la declaración de voluntad se crea una situación jurídica ínter
subjetiva, esto implica que del acto jurídico no solo emanan derechos y
obligaciones, sino que se va más allá, ya que la celebración del acto
jurídico en la posición constante de verse obligadas a satisfacer, incluso
en forma forzada, todas las pretensiones que tenía en vista la persona que
contrató.
Principio de autonomía de la voluntad:

“Consiste en la facultad conferida a los particulares, para que ellos
ejecuten o celebran los actos o contratos que estimen necesario para la
realización de sus intereses, con independencia del Estado y de los
demás particulares”.
A raíz de este principio los particulares son libres para celebrar todo
tipo de actos o contratos (Art.1437), son libres para renunciar los derechos
que miran su propio interés (Art.12), sin libres para determinar el contenido
de los actos jurídicos que realizan (Art.1545), y, por último, en caso de haber
duda acerca de las diferentes estipulaciones del acto jurídico deberá el
intérprete indagar cual fue la voluntad real de las partes (Art.1560).
En todo caso este principio tiene ciertos límites como son el orden
público, las buenas costumbres, la ley, el hecho de que las prestaciones de
las partes deben guardar una cierta equivalencia (justicia conmutativa),
también el hecho de que debe respetarse y colaborarse con la obtención del
bien común ( justicia distributiva) y por último se reconoce también como
limite la facultad y deber del Estado de intervenir en la regulación de ciertos
actos jurídicos, como ocurre por ejemplo, con el contrato de trabajo.
2.1. Clasificación de los actos jurídicos

1. Atendiendo al número de partes cuya voluntad se requiere para que el
acto jurídico se forme éste se clasifica en:
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a. Unilateral
b. Bilateral
a) Unilateral: Aquel para cuyo nacimiento requiere de la manifestación de

voluntad de una sola parte, como ocurre por ejemplo con un testamento, la
oferta y la aceptación.
b) Bilateral: Aquel para cuyo nacimiento requiere de la manifestación de
voluntad de dos partes, como ocurre con los contratos, con la tradición, con
el matrimonio, entre otros.
La clasificación se efectúa atendiendo al número de partes y no al
número de personas, ya que una sola parte puede estar compuesta por
numerosas personas y lo que importa es que todas ellas formen una sola
voluntad al manifestar un interés común. Así lo dice además el Art.1438.
Hay que hacer una precisión terminológica en el sentido que se utiliza
el concepto de “autor” de acto jurídico cuando éste es unilateral y se habla
de “partes” en el acto jurídico bilateral, en este último caso se habla de
“partes” porque se entiende que cada una de ellas tiene un interés
antagónico con la otra.
* El acto jurídico Unilateral admite sub clasificaciones:

1. Simple o Complejo:
Es Simple si la voluntad emana de una sola persona, como ocurre por
ejemplo con el testamento.
Será Complejo si la voluntad proviene de más de una persona física,
las que en todo caso manifiestan una voluntad común, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo que se hace por ambos padres en un mismo acto.
2. Recepticio y No Recepticio:
Será Recepticio cuando para que el acto jurídico produzca la plenitud
o totalidad de sus efectos requiere de la manifestación de voluntad de una
persona diferente del autor.
Será No Recepticio cuando no se requiere de la voluntad de un tercero
para que el acto produzca la totalidad de sus efectos

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Por otro lado, los Actos Jurídicos Bilaterales reciben también el

nombre de “Convención”. Ésta es un acto jurídico bilateral destinado a
crear, modificar o extinguir Derechos y Obligaciones. Esta definición ha
llevado a que comúnmente se utilicen como sinónimos los conceptos de
“contrato” y “convención”, de hecho, los arts. 1437 y 1438 asimilan estos
conceptos.
No obstante, el contrato es una convención cuya finalidad
exclusivamente es crear derechos y obligaciones, por ello se dice que lo
correcto es señalar que entre la convención y el contrato hay una relación
de género a especie, es decir, TODO CONTRATO ES UNA CONVENCIÓN,
PERO NO TODA CONVENCIÓN ES UN CONTRATO.
CONVENCIÓN es un Acto Jurídico Bilateral que tiene por finalidad:
Crear derechos y obligaciones como es el caso de los contratos.
Modificar, que es lo que ocurre con las modalidades del acto jurídico, es
decir condición plazo modo ya que alteran los efectos propios del acto
Extinguir Derechos y Obligaciones como es el caso del pago como modo de
extinguir las obligaciones.
La importancia en distinguir si un acto es unilateral o bilateral, radica
en la existencia de ciertas instituciones que sólo tienen lugar en los actos
jurídicos bilaterales, tales como: La condición resolutoria tacita, la
excepción de contrato no cumplido (mora purga la mora) y la teoría de los
riesgos.
Los actos jurídicos Bilaterales pueden clasificarse como:
1) PROPIAMENTE TALES Y PLURILATERALES

a) Propiamente Tales: Aquel para cuyo nacimiento se requiere la
concurrencia de la voluntad de dos partes con intereses antagónicos.
b) Plurilaterales: Se requiere de la manifestación de voluntad de más de
dos partes, caso en el cual estas voluntades van orientadas a un fin
común. Ejemplo: corporaciones o fundaciones, casos de novación por
cambio de acreedor, situaciones en las cuales se requiere de la voluntad
del deudor, del tercero y del acreedor que consiente en dar por libre al
primitivo deudor. Art.1631 n° 2

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No debe confundirse el acto jurídico unilateral y bilateral con el contrato

unilateral y bilateral. Todo contrato es un acto jurídico bilateral, ya sea
contrato unilateral o bilateral. El acto jurídico unilateral no es un
contrato.
La diferencia entre contrato unilateral y bilateral está en los efectos no en
el origen.
Contrato Unilateral: una parte se obliga. Ej. Comodato Art.1439
Contrato Bilateral: las partes se obligan recíprocamente Ej. Compraventa.
2) ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE (Mortis causa)

a) Entre vivos: Aquel que para producir sus efectos no requiere de la muerte
del autor o de una o ambas partes
b) Por Causa de Muerte: Aquel en que se requiere de la muerte del autor o
de una de las partes como supuesto necesario e indispensable para la
producción de sus efectos Ejemplo: Testamento (Art. 999) y mandato
destinado a ejecutarse después de la muerte del causante (Art.2169).
3) A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO

Art.1440
a) A Título Oneroso: Son aquellos que tienen por objeto la utilidad de
ambos contratantes gravándose cada uno a beneficio del otro. Ejemplo:
compraventa.
b) A Título Gratuito: Es aquel que tiene por objeto la utilidad de una de las
partes sufriendo o soportando la otra el gravamen Ejemplo: contrato de
donación, donde el donatario recibe la utilidad y el donante soporta el
gravamen.
4) PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDAD

a) Puros y Simples: Aquellos que producen sus efectos de inmediato, sin
limitación de ninguna especie.
b) Sujetos a Modalidad: Aquellos en que sus efectos se encuentran
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subordinados al cumplimiento de una modalidad, esto es, ciertas

cláusulas que se incorporan a un acto jurídico con el fin de alterar sus
efectos normales. Las principales modalidades son: condición, plazo y
modo.
5) DE FAMILIA Y PATRIMONIALES
a) De Familia: Aquellos que dicen relación con el estado de las personas o
con las relaciones o vínculos del individuo del individuo con una familia.
b) Patrimoniales: Aquellos que tienen por objeto la adquisición,
modificación o extinción de derechos y obligaciones de carácter
pecuniario.
6) PRINCIPALES Y ACCESORIOS
Art. 1442
a) Principales: Es aquel que subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención.
b) Accesorios: Cuando no puede subsistir sin otro acto jurídico principal al
cual acceden
Los actos jurídicos Accesorios a su vez se clasifican en:
b.1) De Garantía: Aquellos que se celebran con el objeto de asegurar el
cumplimento de una obligación principal, propia o ajena. Se les llama
también “caución” y están definidos en el art. 46.
b.2) Dependientes: Aquellos que subsisten por sí mismos, pero para la
producción de sus efectos requieren de la existencia de un contrato jurídico
principal. Así ocurre por ejemplo con las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio.
7) SOLEMNES Y NO SOLEMNES
a) Solemnes: Aquellos que se encuentran sujetos al cumplimiento u
observancia de ciertas formalidades que la ley les impone para su
existencia o validez.

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b) No Solemnes: Aquellos que no están sujetos a la observancia de ninguna

formalidad para su cumplimiento o validez.
8) TÍPICOS O NOMINADOS Y ATÍPICOS O INNOMINADOS

a) Típicos o Nominados: Aquellos cuyas características principales se
encuentran reguladas por ley. Ejemplo: Contrato de Trabajo.
b) Atípicos o Innominados: Aquellos contratos que no tienen una
reglamentación expresa y determinada por la ley. Se regulan por las
estipulaciones que se contengan en dicho contrato, y a falta de éstas, por
analogía, deben aplicarse las normas del contrato más similar.
9) DE DISPOSICIÓN Y DE ADMINISTRACIÓN
a) De Disposición: Aquellos que implican una disminución del patrimonio
de una persona.
b) De Administración: Aquellos que se dirigen a la conservación de los
bienes que forman parte del patrimonio.
10) DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE TRACTO SUCESIVO Y EJECUCIÓN DIFERIDA

a) De Ejecución Instantánea: Aquellos que producen sus efectos de
inmediato, de manera que se agotan también inmediatamente.
b) De Tracto Sucesivo: Aquellos en que sus obligaciones nacen y se
extinguen periódicamente. Ejemplo: contrato de arrendamiento.
c) De ejecución diferida: Son aquellos cuyas obligaciones nacen al
momento de la celebración del contrato y se van cumpliendo en el tiempo,
por ejemplo, compra venta a plazo.
ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO O ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO
1. Elementos de la esencia
2. Elementos de la naturaleza
3. Elementos accidentales
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3.1 Esenciales
El Art. 1444 dispone que son de la esencia de un contrato aquellas

cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente.
Los elementos esenciales se sub clasifican en:
a. Comunes o Generales
b. Especiales o Particulares
3.1.1 Comunes o Generales
Son aquellos que no pueden faltar en un acto jurídico cualquiera que

sea la especie de negocio jurídico de que se trata. Los autores consideran
que estos elementos son:
1. La voluntad
2. El objeto
3. La causa
4. Las solemnidades
3.1.2 Especiales o Particulares
Son aquellos que son requeridos o que constituyen una exigencia

para ciertos actos jurídicos en particular.
La importancia de esta sub clasificación consiste en que la falta de un
elemento esencial y común trae como consecuencia, cualquiera que sea el
acto jurídico que se celebre, que este no producirá efecto alguno, es decir,
será inexistente y para los que no creen en la inexistencia, adolecerá de
Nulidad Absoluta.
La falta u omisión de un elemento esencial particular trae como
consecuencia que el acto jurídico degenere en otro diferente.
Así por ejemplo es un elemento de la esencia y particular del contrato
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de compraventa la existencia del precio, de manera tal que si falta el precio

implicará que la compraventa degenerará en otro contrato diferente, esto es,
en un contrato de donación.
Otro ejemplo se encuentra en el contrato de depósito, donde se
reconoce como un elemento esencial particular que el mismo sea gratuito;
por lo que, de pactarse una remuneración por la custodia, el contrato
degenerará en otro diferente, esto es, un contrato de arrendamiento de
servicios.
3.2 De La Naturaleza
El mismo Art. 1444 señala que los elementos de la naturaleza de un

contrato son aquellos que, no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.
En otras palabras, se trata de las consecuencias del acto jurídico, que
tienen lugar por disposición de la ley, cuando los interesados nada han
dicho al respecto.
Adicionalmente, como se trata de un elemento de la naturaleza pueden
las partes, estipulándolo, acordar que dichas consecuencias o efectos no se
apliquen a ese contrato en particular.
El clásico ejemplo es la condición resolutoria tacita que va envuelta en
todo contrato bilateral, que de no cumplirse por una parte lo pactado, surge
para el contratante diligente un derecho alternativo, cumplimiento forzado
o resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Artículo 1489.
Un ejemplo corresponde a la obligación de saneamiento, en el contrato
de compraventa, ésta implica una doble obligación:
- Saneamiento de la evicción → amparar al comprador en la posesión
tranquila
- Saneamiento de los vicios redhibitorios → indemnizar vicios ocultos
La obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza; si las
partes nada dicen procede en todo contrato oneroso esta obligación, pero
pueden acordar que no proceda, estipulándolo.

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3.3 Accidentales
El Art. 1444 define los elementos accidentales como aquellos, que sin
ser esenciales ni de la naturaleza, se agregan al contrato o acto jurídico por
medio de una cláusula o estipulación especial.
En otras palabras, se trata de aquellos elementos que las partes, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden incorporar
libremente al acto jurídico. Un clásico ejemplo es la incorporación de una
modalidad que altere los efectos propios del acto jurídico.

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REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO
Requisitos de Existencia
Aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca a la vida del
Derecho, para que exista como tal y produzca sus efectos. Son:
4.1 La Voluntad
4.2 El Objeto
4.3 La Causa, y
4.4 Las Solemnidades exigidas por la ley para la eficacia del acto
jurídico
Requisitos de Validez
Aquellos cuya omisión no impide la existencia del acto jurídico, pero,
cuya ausencia vicia el acto, de manera tal, que se permite que se solicite la
privación de efectos de dicho acto mediante la declaración de nulidad del
mismo, la que deberá ser efectuada mediante sentencia judicial y, por lo
tanto, mientras que dicha sentencia no se encuentre ejecutoriada el acto
producirá todos sus efectos.
Los Requisitos de Validez son:
4.5 La Capacidad de las partes
4.6 La Voluntad exenta de vicios
4.7 Objeto lícito
4.8 Causa lícita, y
4.9 Algunos autores agregan las Solemnidades exigidas por la ley
para la validez del acto.
Art.1445
Hay algunos autores, Carlos Ducci, por ejemplo, que clasifican los requisitos
además en:
Internos → Voluntad, Solemnidades, Objeto y Causa
Externos → las Solemnidades

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4.1 La Voluntad
Es la facultad humana que habilita al hombre para realizar lo que desea

o necesita. Otros la han definido como aquella potencia del alma que nos
mueve a hacer o no hacer algo.
En los actos jurídicos unilaterales se habla del concepto de “voluntad”,
en los bilaterales de “consentimiento”, acuerdo de voluntades de dos o más
personas.
Es el requisito más importante del acto jurídico, razón por la cual ella
se encuentra implícita en los otros requisitos del acto jurídico, ya que no
solo debe estar exenta de vicios, sino que además debe emanar de una
persona capaz, recaer en un objeto y causa licita.
4.1.1 Requisitos de la voluntad
4.1.1.1. Debe ser seria
Seria: significa que la voluntad debe manifestarse con el propósito de

producir efectos prácticos sancionados por el derecho. Será seria la voluntad
cuando el autor o las partes persiguen precisamente el efecto práctico del
acto jurídico sancionado por el derecho. No hay una norma en particular
que establezca el requisito de la seriedad, pero éste se desprende del Art.
1478 en el sentido que son nulas las condiciones potestativas que consisten
en la mera voluntad de la persona que se obliga.
4.1.1.2. Debe manifestarse
Manifiesta: Mientras la voluntad se encuentra en el fuero interno de

las personas ella es indiferente para el derecho, va a ser importante cuando
se exterioriza, se da a conocer.
Así se distingue:
1. voluntad de declaración: el sujeto quiere manifestar su voluntad, quiere
vincularse.
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2. voluntad de contenido: el sujeto quiere lograr un fin práctico, reconocido

y sancionado por el derecho.
3. voluntad normativa: las partes exteriorizan su voluntad de quedar
vinculadas por el acto jurídico.
La voluntad se puede exteriorizar de diferentes formas:

1. Expresa
2. Tacita
3. Silencio (Forma excepcional)
1. Expresa: Será expresa si ella se declara en términos formales y explícitos,

es decir, cuando la voluntad se manifieste en forma inequívoca ya sea de
palabra, por escrito e incluso mediante signos.
2. Tácita: Se trata de hechos de los cuales se deduce la manifestación de
voluntad de las partes, una conducta de la cual aparece en forma implícita
la manifestación de voluntad.
En términos generales nuestro derecho le confiere el mismo valor a la
manifestación expresa y tácita, así ocurre por ejemplo con la aceptación de
la herencia o mandato Art. 1241, 2124.
No obstante, lo anterior, en ciertos casos de la ley exige la manifestación
expresa de voluntad como única forma de exteriorizarla, así sucede por
ejemplo con la solidaridad convencional Art. 1511 inc. 3 y condonación de
dolo en una cuenta ya aprobada Art. 1465.
3. Silencio: Por regla general, no constituye manifestación de voluntad, esto
se debe a que el silencio no implica ni una afirmación, ni una negación, es
decir, es siempre equívoco ya que no traduce voluntad alguna, por excepción
puede constituir manifestación de voluntad, en los siguientes casos:
a. Cuando la ley le asigna valor al silencio, como ocurre en el caso en que
el asignatario se encuentra en mora de manifestar si acepta o repudia la
herencia, la ley entiende que ese silencio implica la repudiación de la
herencia Art. 1233. También se produce en los mandatos conferidos a
profesionales (Art. 2125).
b. Cuando las partes del contrato se lo hayan asignado, así sucederá por
ejemplo con las cláusulas de la renovación automática como en el
contrato de arrendamiento o sociedad.
c. Cuando el juez le da valor al silencio, analizando determinadas
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circunstancias de hecho, le atribuye valor, en doctrina se le llama Silencio

Circunstanciado.
El Prof. Avelino León lo define como aquel que necesariamente debe

ir acompañado de un conjunto de antecedentes o circunstancias
externas que permiten atribuir al silencio inequívocamente el valor de
una manifestación de voluntad.
Ejemplo:
Tratándose de bienes embargados por decreto judicial, su venta está
prohibida por la ley ya que adolece de objeto ilícito, sin embargo, esta norma
es imperativa de requisito ya que dispone que podrá enajenarse si cuenta
con la autorización del juez o el acreedor consiente en ello.
Así, al momento de producirse el remate de estos bienes, estando el
acreedor presente en el acto del remate se desprende su intención de
autorizar dicha enajenación si en ese momento no formula ninguna
oposición.
De esta manera el juez entiende que el silencio en este caso, por todas
las circunstancias que lo rodean tendría el valor de manifestación de
voluntad, y de ese modo esa enajenación celebrada en el acto del remate no
adolece del objeto ilícito del articulo 1464 n° 3.
A esta conclusión llego la Corte Suprema a propósito de un recurso de
casación en el fondo planteado por el acreedor respecto de un remate al cual
había asistido personalmente.
Se fundaba la nulidad en que él no autorizó la enajenación. Como
consecuencia del requisito que la voluntad debe ser manifestada adolecería
de nulidad. También por este requisito es que se establece la incapacidad
absoluta del sordomudo que no se puede dar a entender claramente.
La corte argumentó que por el hecho de estar él presente y no formular
ninguna objeción al remate, no puede con posterioridad solicitar la
declaración de nulidad del mismo por haber guardado silencio. Ya que su
silencio unido a las circunstancias en que se planteó se entiende como una
inequívoca manifestación de voluntad, que se enmarca dentro del silencio
circunstanciado.

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4.1.2 Diferencia Frente Voluntad Real Y Voluntad Declarada
Puede suceder que en determinados casos exista un conflicto entre la

voluntad manifestada o declarada y la que efectivamente se ha tenido en el
fuero interno de las personas o voluntad real.
El asunto consiste en determinar que voluntad va a primar.
La teoría clásica (Savigny) sostiene que debe primar la voluntad real,
ello porque es esta la voluntad que responde de mejor modo a la intención
que tuvieron las partes al contratar.
En cambio, según la teoría moderna debe primar la voluntad declarada,
ello porque de esta forma se protege la seguridad en el tráfico jurídico y a su
vez se protege a los terceros.
En nuestro C.C. prima la teoría clásica en orden a que se hace
prevalecer la voluntad Real o interna de las partes, así sucede con el Art.
1560: conocida claramente la intención de los contratantes se estará a ella
más que a lo literal de las palabras (Art. 1069, en materia de interpretación
de testamentos).
4.1.3 Formación de la voluntad

1. Acto jurídico Unilateral
Se requiere solamente de la decisión o voluntad de una o varias

personas todas las cuales forman una sola parte. Esa voluntad debe ser
seria y manifestada.
En ciertos casos cuando la ley exija una solemnidad esta voluntad
necesariamente debe manifestase a través de dicha solemnidad, como
ocurre por ejemplo con el testamento, siempre es solmene (Art. 999).
2. Acto jurídico Bilateral
La voluntad se forma por la concurrencia de la voluntad que emana de

las partes que concurren al acto jurídico, caso en el cual la voluntad se

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denomina Consentimiento.
A raíz de esta definición Claro Solar critica la redacción del Art. 1445
n°.2:
Para que una persona se obligue a otra es necesario que ella
consienta en dicho acto, este no es el sentido de la disposición porque se
necesita de la voluntad de dos o más partes.
4.1.4 Formación del consentimiento
Forma en que se constituye la voluntad. El C.C. no contempla normas

relativas a la formación del consentimiento. Este silencio se suplió con la
dictación de los Art. 97-108 C. Comercio, los que la jurisprudencia ha
entendido que son de aplicación general.
Se sigue que para la formación del consentimiento se requiere la
concurrencia de dos actos sucesivos: La Oferta y la Aceptación.
La oferta
Acto jurídico unilateral, por el cual una persona propone a otra la
celebración de una determinada convención.
Requisitos:
1) Firme: Significa que la oferta debe manifestar una voluntad decidida en
orden a la celebración de un determinado acto jurídico, por lo anterior, el
Art. 105 inc. 1 C. Comercio dispone que aquellas ofertas indeterminadas
contenidas en ciertos catálogos no son obligatorias para el que las hace.
2) Precisa: Significa que ella debe ser clara en cuanto al negocio jurídico
que se propone celebrar.
3) Completa: Significa que debe contener todos los elementos del acto
jurídico que se propone celebrar para que baste de manera que baste la sola
aquiescencia del destinatario para que se forme el consentimiento.
La doctrina está de acuerdo en que la oferta será completa en la medida
que el oferente indique, a lo menos, los elementos esenciales del contrato
que propone celebrar, si es compraventa cumplirá con el requisito indicando
la cosa y el precio.
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Clasificación De La Oferta
1) Verbal o escrita, Según la forma en que ella se realiza. (Art. 97-98
C. Comercio)
2) Expresa: Cuando ella está contenida en una declaración del
proponente, la que se manifiesta en términos directos y que revela intención
del oferente de celebrar una determinada convención.
Tácita: se desprende de un comportamiento que revela
inequívocamente la proposición de celebrar una convención.
3) A persona determinada: Va dirigida a un destinatario
individualizado.
A persona indeterminada: La oferta dirigida a persona indeterminada
es aquella que no va dirigida a ninguna persona en particular, sino que al
público en general, como ocurre por ejemplo con los avisos u ofertas que
vienen en los diarios.
En el Art. 105 inc. 1 C. Comercio, señala que las ofertas indeterminadas
no son obligatorias para el que las hace. El Art. 35 de la ley 19.496, sobre
protección a los derechos de los consumidores, dispone que en toda oferta
o promoción debe indicarse a los consumidores el contenido de la misma y
su duración.
Por otro lado, si los anuncios u ofertas públicas son dirigidas a persona
determinada (Art.105 inc.2 Código de Comercio, es persona determinada
pero dentro de los anuncios dirigidos a personas indeterminadas) ellas
valdrán y serán obligatorias en la medida que cumplan con las siguientes
exigencias:
a. Que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los
objetos ofrecidos.
b. Que estos objetos no hayan sufrido alteraciones en el precio.
c. Que estos objetos existan en el domicilio del oferente.
4) Con o sin plazo: según si contiene o no un antecedente que fije la época

de su vigencia.

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Efectos de la oferta
Verificándose la aceptación de la oferta, esta produce todos sus efectos
jurídicos ya que en ese momento se entenderá formado el consentimiento.
El punto consiste en determinar si el oferente se encuentra obligado a
mantener la oferta por un tiempo indeterminado o si, por el contrario, la
oferta puede perder su vigencia. El C. Comercio acepta la posibilidad de que
la oferta pierda su vigencia lo que puede ocurrir en 2 casos:
1. Retractación o Revocación de la oferta.
2. Caducidad de la oferta.
1) Retractación o Revocación de la oferta

Artículo 99 C. Comercio.
Consiste en el arrepentimiento del oferente de la propuesta hecha en
orden a la celebración de un determinado acto jurídico.
Este arrepentimiento debe ser declarado por el oferente, ya que él
mismo no se presume.
Para que la retractación sea válida ella deberá efectuarse en el periodo
intermedio que va desde él envió de la propuesta y hasta antes de que esta
sea aceptada.
Hay ciertos casos en los cuales la retractación de la oferta está
prohibida.
a. Cuando el proponente, al hacer la oferta se ha comprometido a esperar
contestación.
b. Cuando el proponente, al hacer la oferta se ve obligado a no disponer del
objeto determinado, sino una vez desechada la oferta o después de
trascurrido un determinado plazo.
Para determinar los efectos que produce la retractación debe

distinguirse si ella es tempestiva o intempestiva.
Tempestiva: Cuando la retractación se produzca dentro del plazo ya
señalado, situación en la cual el proponente será obligado a indemnizar los
gastos a la persona a quien fue encaminada la oferta hubiere hecho y
además será obligado a reparar los daños y perjuicios que hubiere sufrido
esta misma persona. En todo caso el oferente podrá exonerarse de esta
21
2018
obligación en la medida que cumpla con el contrato propuesto. (Art. 100 C.

Comercio).
Intempestiva. Cuando ella se produzca después que la persona a quien va
dirigida la propuesta lo haya aceptado. En este caso la retractación no
producirá efectos, ya que, al haberse aceptado la oferta, se habrá firmado el
consentimiento y estará perfecto el contrato. El aceptante tendrá derecho a
exigir resolución a cumplir determinado contrato (art. 1489) con
indemnización de perjuicios en ambos casos.
2) Caducidad de la oferta
Se produce por muerte o incapacidad legal del proponente antes de que
se hubiere verificado la aceptación (Art. 101 C. Comercio). Carlos Ducci
agrega también como causal de caducidad el hecho de haber sido el
oferente declarado en quiebra de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 64 la Ley
18.175.
Se ha discutido en doctrina que ocurre cuando el oferente que se ha
obligado a esperar respuesta por un tiempo determinado en el intervalo
fallece. Es decir, si, la oferta sujeta a un plazo es o no transmisible a los
herederos.
Para A. Alessandri el Art. 99 C. Comercio que contiene la oferta sujeta
a un plazo, es excepcional y por lo tanto su interpretación debe ser
restrictiva de manera tal que si fallece el oferente antes de verificada la
aceptación se producirá la caducidad de la oferta.
En cambio P. Rodríguez estima que en esta situación la oferta no
caduca ya que ella se encuentra sujeta a un plazo que obliga al oferente,
obligación que se transmite a sus herederos.
La aceptación
Acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta
manifiesta su conformidad con ella. Puede ser de diferentes clases:
1.- Expresa o Tácita

Será expresa cuando la aceptación se contiene en una declaración hecha
por el destinatario de la propuesta, declaración que deberá formularse en
forma explícita y directa, la aceptación expresa puede ser escrita o verbal.

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2018
Será tácita cuando ella se desprende de un comportamiento del

destinatario de la oferta, del cual se deduce inequívocamente la intención
de aceptar la oferta. Así ocurre por ejemplo cuando una persona se sube a
un taxi, caso en el cual esta estará aceptando la oferta de celebrar un
contrato de trasporte.
2.-Pura y Simple o Condicionada

Será pura y simple cuando el destinatario de la oferta manifieste su
conformidad con ella en los términos en que se haya formado la oferta. Es
por esta clasificación que se exige que la oferta sea completa. A esta
situación se le denomina Teoría del Espejo.
Será condicionada cuando ella contenga modificaciones o reservas que
alteran los términos de la oferta. En conformidad a lo dispuesto en el Art.
102 C. Comercio, la aceptación condicional será considerada una nueva
propuesta, es decir, la aceptación condicional no es propiamente tal
aceptación sino más bien una nueva oferta.
3.- Parcial
Cuando la oferta contiene varias cosas. En este caso, no obstante que la
oferta contiene un sinnúmero de objetos el destinatario de ella se pronuncia
solo respecto de alguna de ellos.
Para determinar los efectos que produce esta forma de aceptación se
distingue:
a. Si la intención del proponente fue formular una propuesta con diferentes
objetos en forma divisible, entonces se entenderá formado el
consentimiento respecto de aquellas cosas que el destinatario hubiese
aceptado.
b. Si la intención del oferente fue formular una oferta indivisible, entonces

la aceptación parcial solo tendrá el carácter de una “contraoferta”
Requisitos de la aceptación:
1) Debe haberse manifestado, ya en forma expresa o tácita.
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2018
2) Debe ser pura y simple, es decir, debe efectuarse en igual términos en

que se formuló la oferta.
3) Deber ser tempestiva, es decir, debe efectuarse encontrándose vigente
la oferta, sin que hubiere operado la retractación o caducidad de la oferta.
4) Deber ser oportuna, es decir, manifestarse dentro del plazo fijado por las
partes o en subsidio dentro del plazo legal.
Plazo Legal Para Aceptar La Oferta

1) Si la oferta es verbal o escrita
a) Si es verbal: ella debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirige y, no mediando tal aceptación queda el proponente
libre de todo compromiso. Se incluyen ofertas hechas por teléfono o por
radio. (Art. 97 C. Comercio)
b) Si es escrita: se va a distinguir, si el destinatario reside en el mismo lugar
del proponente o en uno diverso.
En el primer caso, la oferta debe aceptarse dentro del plazo de 24
horas. (Desde que se realiza).
En el segundo caso, la oferta deberá aceptarse “a vuelta de correo”
(Art. 98 C. Comercio). Esta expresión tiene un origen histórico y se remonta
a la época de la dictación del C. Comercio en que el correo que se dirigía a
diferentes lugares del país demoraba en su retorno tanto cuanto la empresa
de correos dispusiera el regreso de la encomienda.
Estando en un lugar diferente el destinatario y el oferente: será el
juez quien deberá determinar si la aceptación fue o no oportuna.
Vencidos los plazos antes señalados la propuesta se tendrá por no
realizada, aun cuando ella hubiere sido aceptada. Si la aceptación es
extemporánea el oferente deberá dar pronto aviso de su retractación.
Momento en que se forma el consentimiento:

Determinar este momento tiene importancia práctica, toda vez que:
a. Determina la creación del acto jurídico.

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2018
b. Determina la capacidad de las partes.

c. Determina la licitud del contrato.
d. Determina las leyes aplicables al contrato, lo que tiene importancia en
razón del Art. 22 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.
e. Determina si la retractación o revocación de la oferta fue o no
tempestiva.
Para determinar el momento en que se forma el consentimiento hay

que diferenciar las formas:
1) Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación: El

consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta
la oferta de cualquier modo, aun cuando ese hecho haya sido
ignorado por el proponente.
2) Teoría de la expedición: El consentimiento se forma en el momento

en que el destinatario de la oferta envíe o remita la correspondencia
en la cual conste su aceptación, sin que sea necesario que el oferente
haya recibido dicha correspondencia.
3) Teoría de la recepción: El consentimiento se forma cuando la

aceptación contenida en algún medio llega al domicilio del oferente,
aun cuando este ignore la ocurrencia del hecho.
4) Teoría del conocimiento o de la información: El consentimiento se

forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la
aceptación.
Todas estas teorías tienen aplicación en la medida en que se trate de

un contrato que se celebra entre personas ausentes, ya que, si se celebra
entre presentes, esto es, entre personas que se encuentran en el mismo
lugar, no surgirá el problema de determinar el momento de la formación del
consentimiento.
Estas teorías tienen además aplicación en la medida que nos
encontremos en un acto jurídico consensual, esto es, aquel que se
perfecciona por el solo consentimiento. No tendrán relevancia cuando se
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2018
trate de actos jurídicos reales o solemnes ya que ellos no se van a

perfeccionar sino por la entrega de la cosa o por el cumplimento de la
solemnidad respectiva (Art. 1443).
El C. Comercio recoge la Teoría de la declaración de la voluntad tal
como se desprende de los Art. 99 y 101, los que solo hablan “de la
aceptación” o “dada la contestación”, sin agregar nada respecto el envío, de
la recepción o del conocimiento de la aceptación. Existe un caso de
excepción en el Art. 1412 relativo a las donaciones irrevocables o entre vivos,
disposiciones en la cual se recoge la teoría del conocimiento.
Lugar en que se forma el conocimiento
Es importante para las siguientes materias:

1) Determina la competencia de los tribunales (Art. 135 COT)
2) Determina la costumbre aplicable a ciertos contratos, ej. Arrendamiento.
3) Determina la ley aplicable.
A este respecto el Art. 104 C. Comercio señala que si los interesados
residen en lugares distintos se entenderá celebrado el contrato en la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la contraoferta.
Consentimiento Electrónico
Para que se forme el consentimiento en la contratación electrónica se
requiere también de la concurrencia de la oferta y aceptación, a las que se
aplicaban las reglas y principios ya vistos con las precisiones siguientes:
1.- La Oferta. Humberto Carrasco la define como la declaración unilateral
de voluntad que una persona realiza a través de medios de información y/o
medios informáticos invitando a otra persona a celebrar una determinada
convención que se perfeccionara con la sola aquiescencia de esta.
Por regla general, se estima que la oferta formada por medios
electrónicos es escrita ya que se trata de un texto alfanumérico o en gráficos
que se contiene en el llamado Lenguaje Bits. Sin perjuicio de esto, y aunque
no está del todo desarrollada, se acepta también que en ciertos casos pueda
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2018
efectuarse una oferta verbal por medios electrónicos esto sería en caso por
ejemplo de un video conferencia.
En esta materia la oferta se puede clasificar del modo siguiente:
1) Aquella que se realiza por e-mail o correo electrónico, en este caso la oferta
se envía a un computador determinado, razón por la cual los autores
estiman que estamos frente a una oferta formulada a persona determinada
(Art. 101 inc. 2 C. Comercio).
Se excluye el correo basura, o el que se va a considerar como oferta a
personas indeterminadas y por lo tanto se le va a aplicar el Art. 105 inc. 1
C. Comercio.
2) Aquellas ofertas realizas por redes de comunicación como Internet, a las

cuales se accede por medio de una página Web y las que son consideradas
como una oferta hecha a personas indeterminadas.
La Aceptación
Humberto Carrasco la define como la declaración unilateral de
voluntad que una persona realiza a través de medios de comunicación y/o
medios informáticos, manifestando su conformidad respecto de la oferta por
ella recibida.
En cuanto a la oportunidad de la aceptación, si la oferta efectuada por
un medio electrónico fue verbal, la aceptación deberá darse en el tiempo de
ser conocida la oferta.
Si la oferta fue hecha por escrito mediante un medio electrónico aún
no existe claridad absoluta en la doctrina en orden a si la aceptación deberá
efectuarse dentro de las 24 horas, si están en el mismo lugar, y a vuelta de
correo si las partes residen en un lugar diferente. En todo caso, su opinión
es que por la misma velocidad e instantaneidad que hoy día ofrece el correo
electrónico, la aceptación debiera darse dentro de las 24 horas siguientes a
la recepción de la oferta.
También ha surgido una discusión en orden a como considerar las
situaciones que se derivan del uso de una página Web, ya que en el fondo
en esta habrá una oferta permanente, las 24 horas del día, a la cual
necesariamente debe acceder el interesado, lo cual hace complejo la
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2018
determinación de los papeles del oferente y aceptante y la aplicación de las

normas sobre oportunidad de la aceptación.

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2018
4.1.5 Vicios Del Consentimiento
El Art. 1451 C. C. señala que estos son:

a. El Error,
b. La Fuerza,
c. El Dolo,
d. Hay algunos autores que agregan además a la Lesión Enorme.
La importancia de los vicios del consentimiento radica en que, si bien

la voluntad es un requisito de existencia del acto jurídico, para que este
produzca sus efectos válidamente, es necesario que la voluntad se encuentre
exenta de los vicios (Art. 1445 n° 2).
Por otro lado, si bien el artículo 1451 se refiere solo a los vicios del
consentimiento, no cabe duda de que ellos son también aplicables a la
voluntad necesaria para el nacimiento de un acto jurídico unilateral, toda
vez que el consentimiento no es más que el acuerdo de voluntades.
En resumen, los vicios del consentimiento impiden una decisión libre
y razonada, la que constituye el fundamento de la libertad contractual. Así
entonces, por ejemplo, la voluntad desaparecerá en el caso de que una parte
se hubiera valido de la fuerza para obtener consentimiento, o bien podrá
ocurrir que la decisión que adopte una de las partes se encuentre
desvirtuada por cuanto no se encuentra con información real o verídica,
como ocurrirá en los casos de error o dolo.
4.1.5.1. Error
Según Stolfi se define como la falsa representación de la realidad

determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte
conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertad,
o por la equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la
influencia de dichas circunstancias.
En el lenguaje corriente se distingue error e ignorancia. Esta se
entiende como la falta de conocimiento que se tiene de alguna cosa, en
cambio en error existe ese conocimiento, pero el mismo es equivocado.
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2018
En derecho esta distinción carece de importancia ya que se equipará

error a la ignorancia desde el momento en que ambos llevan a un mismo
resultado, cual es una falsa o incorrecta apreciación de la realidad.
Clases de error
Admite 2 clasificaciones:
1. De Derecho: Falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por
la ignorancia de una norma o bien por la equivocada interpretación o
inexacta aplicación de la misma a un caso concreto.
En este sentido, el Art. 1452 dispone la regla general, que el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento.
De esta regla se sigue que no es posible alegar el desconocimiento de
una norma jurídica para sustraerse o impedir el cumplimiento de un acto
lícito ni tampoco puede asilarse una persona en esta ignorancia para evitar
su responsabilidad a consecuencia de un acto ilícito.
Para algunos autores, el Art. 1452 es una consecuencia del Art. 8 C.C.,
también sostienen que el Art. 1452 guarda relación con el Art. 706 inc. Final.
Sin embargo, esta regla general tiene excepciones, tales son:
a. En el cuasicontrato de pago de lo no debido (Art. 2297 y 2299).
b. En materia tributaria al aplicar las sanciones se tendrá consideración
al nivel de conocimiento del infractor.
2. Error de Hecho: Falsa representación que se tiene de una cosa, de un

hecho o de una persona como consecuencia de una ignorancia o
equivocación.
Este error se clasifica de la siguiente manera:
a) Error esencial u obstáculo
En este caso el error más que viciar el conocimiento impide la formación

de este, es decir, el acto no alcanza a tener existencia jurídica, se incurre en
un error de tal magnitud que no es posible que se genere el negocio jurídico,
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2018
ya que en la realidad no ha existido voluntad. No es propiamente tal vicio

del consentimiento, sino que impide el nacimiento del negocio jurídico. (Art.
1453) es decir, impide la existencia de la voluntad. Es de dos clases:
a.1) In negotio: Se produce cuando este recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación.
a.2) In Corpore: Se produce cuando este recae sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada y la compradora entendiese
comprar otra.
Sanción para el caso que exista Error Esencial:

Para algunos autores en este caso el acto jurídico será Inexistente ya
que faltará la voluntad, la que constituye un requisito de existencia del acto
jurídico.
Para otros autores la sanción será la Nulidad Absoluta, ello porque si
bien falta un requisito de la existencia del acto, nuestro C.C. no recoge la
inexistencia como sanción.
La tesis interesante es la de Avelino León quien postula que la sanción
es la nulidad relativa por los siguientes motivos:
1) Porque el Art. 1453 señala que el error de hecho vicia el consentimiento
con lo cual está reconociendo que ha existido voluntad, pero está viciada.
2) El Art. 1454 trata los casos de error sustancial y accidental, respecto de
los cuales no cabe duda alguna que la sanción es la nulidad relativa.
Entonces el Art. 1454 comienza señalando que el error de hecho vicia “a sí
mismo el consentimiento”, es decir, de la misma manera y por lo tanto
debemos concluir que la sanción es la misma, la nulidad relativa.
Da como argumento el Art. 1691, este señala que el plazo para alegar
la nulidad relativa es de 4 años, y el inciso 2 agrega que en el caso de error
el cuadrienio se contará desde la celebración del acto o contrato.
Dice que este art. se refiere a toda clase de error, no distingue, por lo
tanto “donde el legislador no distingue no le es licito al interprete distinguir”.
De seguir esta tesis, distinguir que sanción correspondiente tiene
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2018
importancia ya que si estamos frente a la nulidad relativa ella se saneará

dentro de 4 años, ella puede ser ratificada o confirmada y ella solo puede
ser alegada por quien a cuyo beneficio se ha establecido.
En cambio, si se trata de nulidad absoluta ella se sanea por el
transcurso de 10 años, no puede ser ratificada y su declaración puede ser
solicitada por cualquier persona, por el Ministerio Público e incluso puede
ser declarada de oficio por el Tribunal, cuando aparezca de manifiesto el
vicio en el acto o contrato.
b) Error Sustancial:
Art. 1454 inc. 1. Se produce cuando la sustancia o calidad esencial del

objeto, sobre el cual trata el acto o contrato, es diversa de lo que se cree.
El código señala un ejemplo: Así ocurre cuando una de las partes
supone que el objeto del contrato es una barra de plata y este realmente es
una masa de algún otro metal semejante.
El Art. 1453 (error esencial) y el Art. 1454 inc., tienen terminología
diferente que permite distinguir uno de otro.
El Art. 1453 se refiere al error que recae sobre la identidad específica y
en el Art. 1454 inc. 1 el error no recae sobre la identidad sino sobre la calidad
esencial de la cosa.
Alessandri define la sustancia de la cosa como la materia de que se
compone el objeto, y las cualidades esenciales como aquellas cosas que le
dan al objeto una fisonomía propia o particular.
Al analizar esta disposición, para determinar cuando hablamos de
cualidades esenciales, existen 2 grandes corrientes:
a. objetiva Plantea que lo que debe analizarse es la materia de que está
hecha la cosa, con independencia de la pretensión o finalidad que
hayan perseguido las partes.
b. subjetiva Para determinar cuando estamos en presencia de error
sustancial habrá que analizar el fin perseguido por las partes.
Aunque es un tema discutido, se estima que el C.C. recoge el criterio

objetivo ya que en el inc. 2 del Art. 1454, que trata de error accidental, es
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2018
donde el legislador le ha dado importancia a los motivos que las partes

tuvieron para contratar
La sanción al acto o contrato en que haya error sustancial es la nulidad
relativa, de acuerdo al Art. 1682 inc. Final.
c) Error Accidental
El Art. 1454 inc. 2 señala que el error acerca de cualquier otra calidad
de la cosa no vicia el consentimiento de quienes contratan.
De este modo se define en términos negativos como todo aquel que
recae sobre una cualidad no esencial de la cosa.
Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, ya que
se estima que estas cualidades accidentales son irrelevantes al momento de
contratar.
Por excepción el error accidental si vicia el consentimiento cuando
concurren copulativamente los siguientes requisitos:
a. Que la calidad accidental de la cosa haya sido el motivo principal de
una de las partes para contratar.
b. Que ese motivo haya sido conocido por la otra parte.
La sanción cuando el error accidental vicia el consentimiento es la

nulidad relativa del acto o contrato (Art. 1682 inc. final)
d) Error en la persona
El Art. 1455 inc. 1 señala que este error no vicia el consentimiento,
salvo que la consideración a esa persona sea la causa principal del contrato.
En consecuencia, por regla general la ley estima irrelevante a la
persona del otro contratante, salvo en aquellos actos jurídicos denominados
Intuito Persona, esto es, aquellos en que la persona es el elemento
determinante por el cual se contrata, ejemplo: El matrimonio, el mandato,
la sociedad civil, la donación.
La Doctrina estima que el concepto de identidad de la persona no debe
restringirse solo a la identidad física, sino que también a las cualidades más

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2018
importantes de la persona.
En aquellos casos en que el error en la persona vicie el consentimiento
la sanción será la nulidad relativa. Adicionalmente el inc. 2 Art. 1455, señala
que la persona con quién erradamente se ha contratado tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios que se le hubieren causado siempre, que
se hubiere encontrado de buena fe.
Requisitos comunes del error como vicio del consentimiento
1. Error debe haberlo sufrido una de las partes del acto jurídico.
2. El error debe ser determinante, es decir, que sin este error no se
hubiere contratado.
3. Debe ser excusable, ya que nadie puede alegar la nulidad de un acto
cuando lo ha celebrado por su propia torpeza.
e) Error Común
Aquel compartido por un gran número de personas, es decir, que no
es exclusivo de la persona que ha incurrido en él, de manera tal que el error
común produce la validación de un acto que en principio o naturalmente
adolecía de nulidad. El error común recoge el “Principio de la Apariencia”.
Mediante el error común, se impide o salva la nulidad del acto jurídico.
Requisitos de Procedencia del Error Común:
1. Debe existir un error.
2. Este error debe ser compartido o susceptible de serlo por un gran número
de personas.
3. Debe ser excusable, es decir, debe haber un justo motivo para incurrir
en él. Debe haber apariencia legítima, se cita el caso del Notario
Público.
4. Debe padecerse de buena fe.
“Error Comunis Facit Iuris” (Error común hace derecho) (Derecho

Romano). Se encuentra recogido en varias disposiciones del C.C., por
ejemplo Art. 704 n° 4 al señalar que no es justo título el meramente putativo,
también el Art. 1013 respecto de la habilidad para ser testigo en un
testamento, también en el Art. 1576 inc. 2, respecto del pago hecho al
poseedor del título o crédito, y en el Art. 2058 relativo a las obligaciones que
asumen los socios de una sociedad de Hecho.

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2018
4.1.5.2. Fuerza
Víctor Vial la define como los apremios físicos o morales que se ejercen
sobre una persona, destinados a que ella preste su consentimiento para la
celebración de un acto jurídico.
Carlos Ducci la define como el temor que experimenta una persona
debido a una presión física o moral, y que la lleva a manifestar su voluntad
en un sentido determinado.
Clases de Fuerza:
a. Física o absoluta
b. Moral
a. Física o absoluta: Empleo de medios o procedimientos materiales de

violencia, es decir, la aplicación de actos físicos de amedrentamiento.
Los autores señalan dos ejemplos:
a) Caso en que al declarante le toman la mano y con la fuerza que eso
implica le hacen su firma.
b) Aquella persona que asiente en un acto jurídico porque le mueven
la cabeza.
En caso de fuerza física no estamos frente a un vicio del
consentimiento, ya que se excluye o suprime la voluntad de manera tal que
la sanción será la inexistencia o nulidad absoluta del acto, dependiendo de
la postura que se tenga frente a la inexistencia.
b. Moral: Amenazar, esto es, temor de la persona de verse expuesta a un
mal irreparable y grave. En este caso la amenaza activa solo el motivo
que lleva a la declaración de voluntad y por lo tanto se dice que sí vicia
el consentimiento, caso en el cual estamos frente a un acto jurídico nulo
relativamente.
Requisitos
1) Grave: A este respecto el Art. 1456 inc. 1 señala que la fuerza no vicia el
consentimiento sino cuando ella es capaz de producir una impresión fuerte
en una persona de sano juicio atendida su edad, sexo y condición.
Agrega esta norma que se mirara como fuerza de este tipo todo acto
que infunda a una persona el justo temor de verse expuesta ella, sus
ascendientes, descendientes o consorte un mal irreparable y grave.
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2018
Alessandri señala que la fuerza no puede ser ridícula sino, que ella
debe ser verosímil en términos tales que ofrezca posibilidades reales de
llevarse a cabo, ejemplo: amenaza de enviar a una persona a la luna.
La parte segunda del inc. 1 del Art. 1456 no contiene una
enumeración taxativa, es decir, podría también incluirse a otras personas
(amigo, pololo, etc.).
Esta enumeración es una presunción simplemente legal, de tal
manera que basta con probar que la persona ha sido amenazada en forma
verosímil, de que ella o sus ascendientes, descendientes o consorte van a
hacer víctimas de un mal irreparable, para reputar, entender, presumir que
esta amenaza cumple con el requisito de la gravedad.
Este requisito no debe analizarse en abstracto, sino que debe
estudiarse cada caso en particular y es por ello que el Art. 1456 inc. 1 se
refiere a una persona de sano juicio, pero atendiendo su edad, sexo y
condición.
La amenaza de sufrir un mal irreparable y grave a que se refiere la
parte final del inc. 1 del Art. 1456, puede recaer tanto en la persona misma
como en sus bienes.
A juicio de Alessandri este requisito implica que la fuerza también sea
actual, ella debe presentarse en el momento en que se va a dar el
consentimiento, aunque el mal haya de realizarse en el futuro.
Debe tenerse presente que en Chile el temor reverencial, esto es, temor
de desagradar a las personas a quienes que debe sumisión y respecto, no
vicia el consentimiento (Art. 1456 inc. 2).
2) Ilegitima. O Injusta, significa que el procedimiento de que se vale la

persona que causa la fuerza es contrario a la ley o al derecho. Se ha resuelto
por los tribunales que la amenaza de deducir una acción judicial en contra
de una persona no corresponde al vicio de la fuerza por cuanto ello no es
ilegitimo.
3) Determinante: En consentimiento que se prestó en el acto jurídico debe

ser consecuencia directa e inmediata de la fuerza empleada, de manera tal
que sin esa fuerza no se hubiere contratado.

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2018
Así se desprende de la parte final del Art. 1457, en el sentido que la

fuerza debe haberse empleado con el objeto de obtener el consentimiento.
Origen de la Fuerza:
Para que la fuerza vicie el consentimiento es irrelevante que ella
provenga de una de las partes o de un tercero, así lo señala el Art. 1457 C.C.
Estado de Necesidad:
En doctrina se plantea la duda de que si solo los actos humanos
pueden constituir la coacción o si también puede ella provenir de actos
externos. Así se señala el ejemplo de un navegante que se encuentra en alta
mar y que está a punto de zozobrar y al acercarse otra embarcación a él,
acepta pagarle una suma desproporcionada por la ayuda que le preste.
En materia penal estamos en caso de inimputabilidad. En materia
civil, en términos generales, no estamos frente al vicio de la fuerza, ya que
no es determinante para celebrar el contrato.
Por excepción, Carlos Ducci, cree que sí es posible considerar al
estado de necesidad como fuerza para efectos de viciar el consentimiento,
las razones son:
1) El Art. 1007: Establece que será nulo el testamento en que de cualquier
modo haya intervenido la fuerza. Carlos Ducci señala que la interpretación
del ordenamiento judicial debe ser armónica, de manera tal que no habría
razón para estimar que en el testamento la fuerza pueda adoptar cualquier
modo y señalar que ello no es así en materia contractual.
2) El Art. 1456: Señala que se mira como fuerza de este género “todo acto”
sin distinguir si proviene o no de la otra parte, de un tercero o incluso de
circunstancias externas
3) En la definición de temor reverencial no hay amenaza, es una cuestión de
hecho. El Art. 1456 inc. 2 excluye solo a una clase de temor para viciar el
consentimiento, eso no implica que otra clase de temores sigan igual suerte.
4) Lo importante de la fuerza es que ella cause temor, siendo irrelevante su
origen.

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2018
Sanción
Fuerza física: La sanción es la inexistencia o nulidad absoluta.
Si se trata de fuerza moral la sanción será la nulidad relativa (Art. 1682 inc.
final).
4.1.5.3. Dolo
El art. 44 inc. final, lo define como la intención positiva de inferir

injuria a la persona o propiedad de otro. En esta disposición, el concepto
de injuria debe entenderse como daño o agravio.
En nuestro derecho civil el dolo se analiza desde tres puntos de vista,
o contiene tres acepciones:
1. Dolo como elemento constitutivo del delito civil en la responsabilidad
extracontractual Art. 2284 en relación con el art. 2314 C.C.
2. Dolo como elemento agravante en la responsabilidad contractual Art.
1558.
3. Dolo como vicio del consentimiento.
Desde la perspectiva del dolo como vicio del consentimiento este se

define como: Toda maquinación fraudulenta empleada para engañar al
autor de un acto jurídico.
En el dolo produce en una de las partes, una falsa representación de
la realidad, pero, a diferencia del error, esta falsa representación no es
espontánea, sino que ella es consecuencia de las maniobras fraudulentas
cometidas para la obtención de la declaración de voluntad.
En términos generales y desde el punto de vista de dolo como vicio del
consentimiento sus elementos constitutivos son:
1. Intención positiva de ejecutar una conducta contraria a derecho.
2. Hechos concretos, ya sea por la vía de una acción u omisión que
manifiesten esa intención positiva.
3. Hay autores que agregan como elemento el daño (discutible).

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2018
Clasificación del Dolo:

1) Dolo bueno y dolo malo: (Derecho romano).
Dolo bueno: aquel engaño menor, producto de las exageraciones
propias o normales que corrientemente utilizan los comerciantes al
momento de ofrecer sus productos. El dolo bueno no era constitutivo de
vicio del consentimiento, ya que, se estima que la mayoría de las personas
están en posición de poder hacer frente a este engaño menor.
Dolo malo: implica una conducta ilícita la que está destinada
precisamente a engañar a la otra parte, de manera tal que ella formule una
declaración de voluntad que sin ese engaño no habría realizado.
2) Dolo positivo y dolo negativo:

Dolo positivo es la realización de ciertos actos tendientes a
representar como verdaderas ciertas circunstancias que en la realidad son
falsas o bien que están destinadas a alterar o suprimir verdades.
Alessandri señala como ejemplo el vendedor de un fundo, que para
aumentar el precio del mismo indica que en él existen ciertos yacimientos
de carbón y previo a mostrar el inmueble al futuro comprador disemina en
diferentes lugares del campo bolsas de carbón.
Dolo negativo; consiste en disimular ciertas características de una
cosa para hacer que la otra parte incurra en un error o se mantenga en él.
Así por ejemplo se incurrirá, en esta clase de dolo, en el caso en que el
vendedor de animales omita señalar al comprador la enfermedad del animal
y se vende.
3) Dolo principal, inductivo o directo y dolo incidental:

Dolo principal, inductivo o directo: es aquel que induce en forma directa
a una persona a formular una declaración de voluntad, que de no haber
mediado el dolo no habría efectuado, y es obra de una de las partes. Este es
el dolo vicio del consentimiento del Art. 1558 inc.1. La sanción es la nulidad
relativa.
Dolor incidental: Es aquel que no es determinante para la manifestación
de voluntad, ya que la víctima de todos modos la hubiera formulado, aunque
39
2018
en forma menos onerosa (gravosa) o bien es obra de un tercero, en este caso

esta forma de dolo no constituye un vicio del consentimiento. La sanción es
la indemnización de perjuicios.
Requisitos dolo para que vicie el consentimiento:

Art. 1458 inc. 1
a) El dolo debe ser determinante: Es decir debe aparecer claramente que
sin el dolo no se hubiera contratado.
b) Debe ser obra de una de las partes del contrato: A raíz de este requisito
se ha discutido en la doctrina si el dolo puede ser considerado como un vicio
de la voluntad, en los actos jurídicos unilaterales. La doctrina, conjugando
dos disposiciones básicamente, 968 n° 5 y 1234, llega a la conclusión que
en los actos jurídicos unilaterales el dolo es un vicio de la voluntad bastando
que el mismo sea determinante.
Prueba del dolo

Art. 1459.
Regla general: El dolo deberá ser probado por quien alega ser o haber
sido víctima de la maquinación fraudulenta
Por excepción el dolo se va a presumir, como ocurre por ejemplo en el
Art. 706 inc. Final, y en el caso del testamento donde se presume el dolo
cuando el testamento se ha detenido u ocultado. Art. 968 n° 5.
Condonación del Dolo:
De acuerdo a lo previsto en el Art. 1465 el dolo no puede perdonarse
o condonarse en forma anticipada, esto es, antes de que se cometiere.
No obstante, el dolo puede ser perdonado una vez que se ha cometido
la maquinación fraudulenta y ella ha sido conocida por la víctima.
Sanción al Dolo:
Hay que distinguir:

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2018
1) Si el dolo reúne los requisitos del Art. 1458 inc.1: entonces constituye
un vicio del consentimiento y el acto, en consecuencia, adolecerá de Nulidad
Relativa.
2) En los demás casos, si no reúne los requisitos del Art. 1458 inc.1:
éste no será considerado un vicio del consentimiento, sin perjuicio de lo cual
se confiere a la víctima la posibilidad de reclamar Indemnización De
Perjuicios (Art. 1458 inc. 2).
En este último caso el sujeto pasivo de la acción de perjuicios puede ser:
a) La persona o personas que han fraguado el dolo, caso en el cual se
puede exigir el valor total de los perjuicios irrogados. Art.1558.
b) La acción puede dirigirse también en contra de quienes se han

aprovechado del dolo, caso en el cual solo podrá reclamarse el
producto o beneficio que estas personas han obtenido del dolo. Art.
2316.
A propósito de los conceptos de dolo precedentemente señalados hay

autores que sostienen que nadie puede ser tan malo como para tener la
intención positiva de dañar a otro, y lo que ocurre en la práctica es que el
autor del dolo persigue un beneficio para sí, sin importarle el daño que le
ocasiona a su contraparte.
De esta manera autores como P. Rodríguez analizan el dolo dentro de
lo que él llama, genéricamente, la “Previsibilidad de las conductas
humanas”, esto es una operación intelectual mediante la cual el autor de
un daño se representa la consecuencia dañosa que necesariamente va a
ocurrir y la acepta.
Teniendo presente lo anterior Rodríguez define el dolo directo como
la “acción u omisión de que es autor una persona, la que es idónea para
producir un daño y que se ejecuta con la certeza que ese daño se
producirá”.
De la definición antes dada pueden obtenerse 4 elementos fundamentales.

a) La acción u omisión del agente.
b) La certeza de que esa acción u omisión producirá un daño.
41
2018
c) La aceptación consiente del resultado.

d) La producción del daño.
Rodríguez distingue el dolo directo del llamado Dolo eventual, esto es

aquel que se caracteriza porque el agente se representa, es decir, analiza
cuales van a hacer los resultados de su acción y determina que el resultado
daño o perjuicio será solo posible, será solo eventual, y de igual modo actúa
debiendo, en consecuencia, responder de su acción.
4.1.5.4. La Lesión
En términos amplios es todo perjuicio patrimonial o avaluable en

dinero que sufre una persona a consecuencia de la celebración de un acto o
contrato.
En forma más restringida, es todo perjuicio o menoscabo que se
experimenta cuando en un contrato conmutativo, una de las partes recibe
de la otra una prestación inferior que la suministrada por ella.
La doctrina está de acuerdo en que la lesión se restringe o limita a los
contratos onerosos y conmutativos, esto es aquellos que tienen por objeto la
utilidad de ambos contratantes obligándose cada parte a dar, hacer o no
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez Art. 1440 y 1441.
La lesión tendrá importantes en el derecho cuando ella sea enorme,
es decir, cuando la falta de equivalencia en las prestaciones sea grotesca,
grosera; sea de una gran magnitud, de manera tal que se afecte la justicia
conmutativa.
Naturaleza Jurídica de la Lesión Enorme:

Determinar si es o no vicio del consentimiento. Para analizar la
naturaleza jurídica de la lesión enorme existen 2 criterios:
a) Subjetivo: Para estos autores la lesión enorme es un vicio del
consentimiento, sostienen algunos que estamos en presencia de un vicio
específico (propio) diferente del error, del dolo, y de la fuerza.
42
2018
Para otros, si bien estamos en presencia de un vicio del

consentimiento, la lesión es consecuencia del error, fuerza o dolo.
Quienes estiman que es un vicio específico, la conceptúan como
aquellos apremios de carácter moral en que se ve una persona por la
imperiosa necesidad de obtener dinero.
Se critica esta doctrina por lo siguiente:
• Si es consecuencia del error, la fuerza o el dolo, no hay razón para
considerarla por separado.
• Sería antijurídico que una parte pueda anular el contrato por que le
es desfavorable, habiendo consentido en él, aunque movido por la
imperiosa necesidad de dinero.
b) Objetivo: la lesión no dice relación con la voluntad, opera lisa y

llanamente cuando el contrato celebrado revela desigualdades en las
prestaciones que superan el margen permisible. Sin tomar en cuenta las
razones subjetivas de dicha desigualdad. Para esta doctrina la lesión se
traduce en condiciones objetivas de contratación.
c) Mixto: según los que postulan esta teoría, para que haya lesión es
necesario que las prestaciones sean desiguales y superen los límites
establecidos por la ley, y que esta desigualdad sea consecuencia de la
imperiosa necesidad de dinero o inexperiencia de la víctima.
Manifestaciones de la Lesión en nuestro Derecho:

No existe una disposición particular que trate la lesión, sino que ella
se encuentra en diferentes instituciones de nuestro código, tales como:
1. Compra venta de bienes raíces. Art. 1890, podrá rescindirse la venta o
bien ajustarse al justo precio con deducción o aumento de una décima
parte según quien haya sufrido la lesión.
2. Permuta de bienes raíces. Art. 1900. Se aplican las mismas normas que
a la compraventa.
3. Cláusula penal enorme. Art. 1544. Habrá cláusula penal enorme
cuando el valor de la pena exceda el doble de la obligación principal. Se
estima que si es excesiva pierde su carácter de indemnizatoria
convirtiéndose en lucro.
4. Aceptación de una herencia o legado. Art. 1234. El que acepta cree que
la asignación corresponde a un valor determinado, pero luego de las
43
2018
deducciones legales el valor de la asignación es inferior a la mitad de la

que supuso al tiempo de aceptar.
5. Partición de bienes. Art. 1348. El adjudicatario recibe menos de la mitad
de la cuota que le correspondía.
6. Mutuo. Art. 2206. Se refiere al caso de que en el contrato de mutuo se
pacten intereses excesivos, es decir que vayan más allá del interés
máximo convencional, que es el interés corriente aumentado en un 50%,
la sanción es que se rebaja al interés corriente.
7. Anticresis. Art. 2443, se remite a las normas del mutuo, es decir, Art.
2206 y por ello acarrea la misma sanción.
Teoría de la imprevisión
Se produce en aquellos casos en que circunstancias posteriores a la
celebración del acto o contrato, que no se previeron ni pudieron preverse,
hacen que el cumplimiento se torne excesivamente oneroso para el deudor
o perjudicial para el acreedor, el problema es si pueden los tribunales de
justicia modificar las estipulaciones del contrato por la vía de su revisión.
Condiciones para estar en presencia de la teoría de la imprevisión:
1. El hecho que provoca el desequilibrio en las prestaciones debe ser
imprevisible
2. El hecho debe ser ajeno a la voluntad de las partes
3. El hecho debe ocasionar perturbación general en la vida encomia,
afectando a la generalidad de los contratantes que se encuentran en la
misma categoría.
4. Debe hacerse considerablemente más gravoso el cumplimiento de la
obligación, pero no imposible, ya que a lo imposible nadie está obligado.
5. Debe tratarse de un contrato de ejecución diferida o tracto sucesivo,
debe importar prestaciones diferidas o a plazo.
Fundamento para aceptar la teoría de la imprevisión:

1. 1546 los contratos deben ejecutarse de buena fe, no se ejecutaría de
esta manera si una parte se enriquece injustificadamente a costa de
la otra que se empobrece.
2. 1560 los contratos deben interpretarse según la voluntad de las
partes, y esta voluntad no supone que uno se enriquezca
injustificadamente a costa del otro.

44
2018
3. Cláusulas rebuc sic stantibus, las partes se obligan siempre que

subsistan las condiciones imperantes al tiempo de celebrar el acto
durante la ejecución del mismo.
4. abuso del derecho, toda vez que el que reclama el cumplimiento
estricto en estas condiciones está abusando de su derecho.
Efectos:
1. Abolir los efectos del acto, facultando al juez para eximir a las partes
de consecuencias futuras del acto
2. Revisar el contrato para adaptarlo a las nuevas condiciones
imprevistas.
Doctrina extranjera:
 En Francia en el derecho privado no se acepta esta teoría, pero si a
propósito del derecho administrativo y como consecuencia del
incumplimiento de obligaciones por parte del estado en periodos de
guerra.
 En Bélgica se acepta, pero con muchas limitaciones
 En Italia los tribunales son propicios a revisar los contratos cuando
concurren las circunstancias mencionadas.
 Doctrina chilena:
En Chile en principio no se acepta esta teoría en razón del articulo

1545 toda vez que el contrato es una ley para las partes contratantes y para
ser invalidado requiere consentimiento mutuo o causa legal. De manera
que si faltan estos requisitos no puede el juez revisar un contrato.
Así las obligaciones deben ejecutarse íntegramente salvo acuerdo
entre las partes. Para que proceda en Chile requiere texto expreso tal como
estipula el Art. 2003 n°2. Del código civil.
“Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un
empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se
sujetan además a las reglas siguientes:
N°2 Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para
45
2018
que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento

de precio que por esta razón corresponda.
Sin embargo, la corte ha cambiado de criterios y se ha aceptado la
teoría de la imprevisión de manera que se ha facultado al juez a modificar
las condiciones de contratación en aquellos casos en que el cumplimiento
de la obligación en los términos estipulados ocasiona un grave perjuicio a
una de las partes por su excesiva onerosidad.
4.2 Objeto
Art. 1445 dispone que para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad es necesario que dicha declaración de voluntad
recaiga sobre un objeto lícito.
El concepto de objeto ha sido controvertido en la doctrina:
1) Para algunos autores el objeto está constituido por los derechos y
obligaciones que el acto crea, modifica o extingue, es decir, el objeto será
aquello que han querido el autor o las partes del acto o contrato.
2) Para otros corresponde a la prestación; es decir a la cosa que debe darse
o al hecho que debe o no hacerse.
3) Prof. Ferrara: señala que a su juicio el objeto es la materia o las utilidades,
o las relaciones que caen bajo la voluntad de las partes, es decir, aquello
sobre lo cual trata el acto jurídico.
El Art. 1460 dispone que toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
De esta disposición se sigue que para nuestro código el objeto
corresponde a la Prestación, esto es a la cosa o debe darse o al hecho que
debe o no ejecutarse.
Los autores han criticado el Art. 1460 ya que éste confundiría el objeto
del acto o contrato con el objeto de la obligación que es la prestación; y el
objeto de la prestación es lo que debe darse, hacerse o no hacerse.

46
2018
4.2.1 Requisitos del objeto.
Hay que distinguir si se trata de una cosa o de un hecho. Si es una cosa

esta debe ser:
1. Real
2. Comerciable
3. Determinada
Si se trata de un hecho este debe ser:

1. Determinado
2. Física y moralmente posible
1. Real:
Implica que la cosa debe existir en la naturaleza, ya sea al momento
de celebrarse el contrato o al menos debe esperarse que exista (Art. 1461
inc. 1).
Este requisito se ve confirmado por el Art. 1814 inc. 1 disposición en
virtud de la cual la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe no produce efecto alguno.
Respecto de las cosas que se espera que existan ellas pueden ser
objeto de un contrato de compraventa, caso en el cual el contrato estará
sujeto a una condición suspensiva o se tratará de un contrato aleatorio (Art.
1813).
De este modo, del Art. 1813, se desprende que la regla general es que
el contrato de compraventa de una cosa futura estará sujeto a una condición
suspensiva, es decir, a un acontecimiento futuro e incierto que consistirá
en que la cosa exista en el plazo señalado, por las partes.
Así por ejemplo puede ocurrir que al momento de sembrase el trigo el
agricultor celebre un contrato de compraventa con un comprador y en dicho
contrato se estipule que el comprador adquirirá la cosecha futura, siempre
que esta sobrepase un cierto número de quintales.

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2018
2. Comerciable
El Art. 1461 inc. 1, señala que el objeto del contrato debe ser
comerciable, esto implica que la cosa se encuentre dentro del comercio
humano, es decir debe ser susceptible de dominio y posesión por los
particulares.
Una cosa puede estar excluida del comercio humano ya sea por su
naturaleza, ya sea por su destinación, o por una disposición de la ley.
Ejemplos de cosas incomerciables:
1. Cosas que han sido consagradas para el culto divino, Art. 586.
2. Los bienes nacionales de uso público como calles, puentes, Art. 585 inc.
1
3. Los atributos de la personalidad.
A juicio de Avelino León, las cosas incomerciables solo pueden serlo

por su naturaleza o por su destinación, ya que cuando una ley declare
incomerciable una cosa se debe entender precisamente que ha estado dentro
del comercio humano.
3. Determinado
El Art. 1461 inc. 1, señala que el objeto debe estar determinado a lo
menos en cuanto a su género. De lo anterior se sigue que la determinación
de una cosa puede ser específica o genérica.
Será especifica cuando sea individualiza determinadamente un
individuo de un género también determinado, así ocurre, por ejemplo, si se
vende un auto marca “Y”, motor “X”, etc.
La determinación será genérica cuando se indica indeterminadamente
un individuo de un género determinado, por ejemplo, la venta de un caballo,
etc. Cuando la determinación es genérica es necesario que además se
indique la cantidad.
Si el objeto consiste en un hecho (hacer o no algo) este también deberá
ser determinado, es decir, deberá consistir en algo preciso.

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4. Posible
Art. 1461 inc. 3. El objeto debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible el contrario a las leyes de la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por la ley o el contrario al orden público
o a las buenas costumbres.
4.2.2 Sanción a la falta del objeto
Falta el objeto cuando no reúne los requisitos señalados en el Art.

1461. Para algunos autores, como hablamos de un requisito de la existencia
del acto jurídico, cuando éste falta la sanción será la inexistencia. Para
otros autores que estiman que el C.C. no recoge la teoría de la inexistencia,
la falta trae aparejada la Nulidad Absoluta del acto o contrato, ya que se
trata de la omisión de un requisito o formalidad que la ley prescribe para el
valor de ciertos actos o contratos (Art. 1682 inc. 1).
4.2.3 Licitud del Objeto

El Art. 1461, ya analizado, no trata el problema de la licitud del objeto,
ella está tratada como requisito de validez del acto jurídico (Art. 1445).
No hay disposición que defina que se entiende por licitud del objeto.
Hay artículos que señalan casos del objeto ilícito pero que no lo definen (Art.
1462-1466) Por ello esto queda en manos de la doctrina.
Luis Claro Solar: entendía que el objeto lícito era aquel reconocido por la
ley, que lo ampara y protege. A contrario sensu, el objeto ilícito es aquel que
no se conforma con la ley, con las buenas costumbres o con el orden público.
Esta frase esta copiada del Art. 1467 inc. 2, que define la causa ilícita.
En términos similares, Eugenio Velasco señala que el objeto será licito o
ilícito dependiendo si él cumple o no con los requisitos contenidos en el Art.
1461 C.C.
Avelino León: señala que el objeto será ilícito cuando recaiga el acto o
contrato sobre una cosa incomerciable, o bien sobre hechos o contratos que
sean contarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

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Hernán Corral: cree que el objeto será lícito cuando sea apto para poder ser
objeto del acto o contrato y consecuentemente con ello recibir la regulación
que al respecto disponga la ley.
4.2.4 Casos de objeto Ilícito (Código civil)

1) Actos que contravienen el Derecho Público Chileno (Art. 1462)
2) Pacto sobre sucesión futura (Art. 1463). No es válido ningún acto o
contrato respecto de suceder a una persona viva.
a. En el Art. 1463, estamos frente a una prohibición amplia ya que se
prohíbe la celebración de cualquier contrato respecto de suceder a una
persona viva.
b. El fundamento del Art. 1463 está en que el legislador estimó que era
inmoral celebrar contratos respecto de la sucesión de una persona viva,
ello porque en el fondo se estaba especulado respecto de la vida de una
persona.
c. El Art. 1463 no es absoluto, existen algunos casos de excepción
calificados, uno de ellos es el pacto de no disponer de la cuarta de
mejoras, que está contemplado en el Art. 1204, en virtud del cual el
futuro causante pacta con un legitimario (cónyuge, descendientes o
ascendientes) que no dispondrá de manera alguna de la cuarta de
mejoras.
d. Una vez que fallece la persona y se abre la sucesión no existe
impedimento para celebrar actos o contratos respecto de los derechos
hereditarios del Art. 1909 contempla la sesión de derecho real de
Herencia.
3) Condonación del Dolo, (Art. 1465) hay objeto ilícito en la condonación
del dolo futuro.
La ley no acepta que se perdone en forma anticipada el dolo, ya que
en el fondo ello implicaría una autorización a que la persona actúe en forma
dolosa o fraudulenta. Por el contrario, sí se permite que la víctima del dolo
una vez que lo ha conocido, lo perdone, condonación que deberá hacerse en
forma expresa.
4) Actos prohibidos por la ley. Hay diferentes situaciones

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2018
a. Deudas contraídas en juegos de azar:

Son ilícitos los juegos de azar esto es cuyo resultado depende única
y exclusivamente de la suerte, por excepción, la ley puede autorizar
expresamente un determinado juego de azar (Polla chilena de Beneficencia,
Lotería de Concepción o Casinos).
El Código Civil en los Art. 2259 a 2263 trata, dentro de los contratos
aleatorios, al juego y a la apuesta. En estas disposiciones el c.c. distingue
los juegos lícitos de los ilícitos, y dentro de los lícitos distingue:
- aquellos en que predomina la destreza física o fuerza corporal, y
- aquellos en que predomina la inteligencia.
En los primeros hay obligación perfecta (Acción y Excepción). En el
segundo, la obligación solo confiere excepción (obligación natural), los
juegos de destreza corporal están en el Art. 2263 y los de inteligencia en el
Art. 2260.
b. Venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad
competente.
c. Venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas.
d. Venta de impresos, condenados o declarados como abusivos de la
libertad de prensa.
e. En general hay objeto ilícito en todos aquellos casos prohibidos por la
ley.
5) Venta de cosas cuya enajenación está prohibida, Artículo 1464.
Cuestiones Generales:
¿Qué es enajenación?
En términos amplios comprende tanto la transferencia del dominio de
una cosa a una tercera persona como la constitución de Derecho reales
sobre la cosa. Los derechos reales están definidos en el Art. 577 C.C.
En un sentido restringido enajenar es solo la transferencia del
dominio de una cosa a una tercera persona.
Esta distinción ha llevado a la doctrina a plantearse en cuál de los 2
sentidos debe entenderse que el Art. 1464 emplea la palabra enajenación.

51
2018
En general los autores estiman que se ocupa en un sentido amplio,

ello porque el legislador no ha distinguido y por lo tanto no es lícito al
intérprete distinguir, y porque se comprende mejor la finalidad del Art. 1464
si el concepto de enajenación se entiende en el sentido amplio.
Claro Solar cree que el concepto de enajenación debe tomarse en
forma restrictiva, ello porque el Art. 1464 es una disposición prohibitiva y
excepcional y por lo tanto su interpretación debe también ser restrictiva.
En cuanto a la enajenación, para que opere es necesario que concurran
2 elementos: el título y el modo.
1) El Título: Es el antecedente que jurídico que por su naturaleza sirve para
transferir el dominio.
2) El Modo: Es el hecho o acto jurídico al cual el ordenamiento jurídico le
atribuye la facultad de hacer nacer el dominio en una persona. En el caso
de la enajenación, corresponde a la tradición o entrega de la cosa.
El modo siempre requiere un título.
* Caso especial del Contrato de Compraventa
El contrato de compraventa por sí solo no transfiere el dominio de la
cosa vendida, sino que este contrato es un título translaticio de dominio en
virtud del cual las partes se obligan recíprocamente, una, el comprador a
pagar el precio y la otra, vendedor, a efectuar la tradición de la cosa vendida,
sin tradición el comprador no se hace dueño de la cosa vendida.
De esto, una primera conclusión seria que en el caso de este contrato
no es aplicable el Art. 1464 porque la compraventa es solo un título, no
basta para transferir el dominio.
No obstante, lo anterior, el Artículo 1810 dispone que pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté
prohibida por la ley, por lo tanto, encontrándose prohibida la enajenación
de las cosas que enumera el Art. 1464 no será válido el contrato de
compraventa que recaiga sobre ellas. Ello por aplicación de los Artículos
1810,1466 y 10. La compraventa de las cosas enumeradas en el Art. 1464
será nula. (Por el art.1810, 1466 y 10 no por el 1464)
Hay autores que estiman que la interpretación anterior es válida solo
respecto de los números 1 y 2 Art. 1464 ya que solo ellos son verdaderas
normas prohibitivas desde el momento que los números 3 y 4 son normas
52
2018
imperativas de requisito, ya que podrán enajenarse dichas cosas si se

cuenta con la autorización del juez o del acreedor.
* Caso especial del contrato de promesa de compraventa
Por este contrato las partes se obligan a celebrar en el futuro una
determinada convención, cumpliendo los requisitos contenidos en el Art.
1554, uno de estos requisitos (n° 2) exige que el contrato prometido no sea
de aquellos que la ley declara ineficaces.
Hay autores que estiman que el contrato de promesa de compraventa
respecto de algunas de las cosas enumeradas en el Art. 1464 es nulo por
aplicación de los Art. 1466, 1810, 10 y 1554 N° 2.
Para otros autores el contrato de promesa de compraventa sobre una
de las cosas señaladas en el Art. 1464 es válido, ello porque el contrato de
promesa genera solo una obligación de hacer (Art. 1554 inc. final) que
consiste en celebrar el contrato prometido, en el momento estipulado.
En consecuencia, nada impide que las partes prometan celebrar una
compraventa respecto de algunas de las cosas enumeradas en el Art. 1464.
Agregan que, de estimarse que el contrato de promesa de
Compraventa respecto de alguna de dichas cosas no es válido, esa
afirmación, solo tiene valor respecto de los casos señalados en los n° 1 y 2,
porque ahí hay una norma prohibitiva.
La promesa no es enajenación, solo genera obligación de hacer.
* La Adjudicación
Consiste en la singularización de un derecho que se tiene en común
con otras personas. En nuestro derecho la adjudicación no es título
translaticio de dominio, sino que es un título meramente declarativo tal
como se desprende del Art. 1344 C.C.
Análisis Casos Art.1464

A) N° 1: De las cosas que no están en el comercio
Las cosas incomerciables son aquellas que no son susceptibles de
dominio o posesión por los particulares, por ejemplo, la altamar, un cáliz,
53
2018
plaza o capacidad de goce de una persona, y por lo tanto no podrían ser

enajenadas por aplicación de Art. 1464 n° 1, porque están fuera del comercio
humano.
Se presenta una contradicción entre el Art. 1461 y el 1464 n° 1. El
primero de los artículos establece, como uno de los requisitos de la esencia
del objeto que él mismo sea comerciable, de manera tal, que si no se cumple
con ese requisito no va a haber objeto en el acto jurídico y con esto será el
acto inexistente.
En cambio, el Art. 1464 n° 1 plantea un problema de validez del acto
jurídico de manera tal que, por ejemplo, si se celebra un contrato respecto
de una cosa incomerciable el mismo será válido mientras que un tribunal
no declare por sentencia ejecutoriada la nulidad de dicho acto o contrato.
Esto se resuelve señalando que en ambos casos el acto jurídico será
inexistente, por faltarle al objeto uno de sus elementos esenciales, cual es
que la cosa sea comerciable.
B) N° 2: De los Derechos o Privilegios que no pueden transferirse a otra

persona
A estos privilegios se les llama Derechos personalísimos, esto es,
aquellos que no pueden transferirse a otra persona. Pueden ser
patrimoniales, como el derecho de uso y habilitación, o extramatrimoniales,
como por ejemplo los atributos de la personalidad.
No estamos frente a una cosa incomerciable ya que ellos pueden ser
susceptibles de dominio y posesión por los particulares, estamos frente a
una cosa inalienable ya que el titular de estos derechos no los puede
transferir a otra persona.
C) N° 3: De las cosas embargadas por decreto judicial

El embargo es una medida de seguridad que tiene por objeto sustraer
del comercio determinados bienes del deudor para asegurar los resultados
del juicio.
La doctrina está de acuerdo en que el concepto de embargo que utiliza
el Art. 1464 no se restringe al embargo regulado en el juicio ejecutivo (Art.
443 n° 2 CPC), sino que debe entenderse en un sentido más amplio y lo
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2018
tanto en esa materia el embargo incluye también la medida precautoria de

prohibición de celebrar actos y contratos. (Art.290 n° 4 CPC).
Para determinar cuando existe un embargo hay que distinguir:
1. Entre las partes del juicio habrá embargo desde el momento que se
dicta la resolución respectiva y ella se notifica a las partes.
2. Respecto de terceros, para determinar cuándo se entiende embargada
una cosa se distingue:
a. si se trata de un bien mueble, los terceros están obligados a
respetar el embargo desde que han tomado conocimiento del
mismo.
b. si recae sobre un bien inmueble será necesario que la resolución se
inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar
del Conservador de bienes raíces respectivo (aquella en cuya
jurisdicción se encuentra ubicado el bien de la raíz.)
Se ha discutido si el Art. 1464 n° 3 se aplica, solo a las enajenaciones

voluntarias o si también se extiende a las ventas forzadas (que se realizan
por ministerio de la ley o la Justicia)
Claro Solar estima que se aplica solo a las enajenaciones voluntarias
ya que el Art. 1464 se ubica precisamente dentro de los requisitos del acto
jurídico, que implica un acuerdo de voluntades.
El Somarriva estima que esta prohibición se extiende tanto a las
enajenaciones voluntarias como a las ventas forzadas, ya que como el
legislador no ha distinguido, no puede el intérprete distinguir.
Para otros, en las ventas forzadas hechas por el ministerio de la
justicia se cumple precisamente el requisito de que el juez autorice dicha
enajenación, por lo tanto, no habrá objeto ilícito.
Para que la venta de una cosa embargada sea válida es necesario:
1. Que el juez que decreto el embargo autorice la enajenación con
anterioridad al momento que ella se ha llevado a cabo, o
2. Que el acreedor a cuyo favor se embargó la cosa consienta en esa
enajenación antes que ella se haya llevado a cabo.
D) N° 4: Especies cuya propiedad se litiga

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2018
Estas especies son aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles,

cuyo dominio se discute en juicio. No basta con que se discuta en juicio
acerca del dominio de una cosa para entenderla comprendida en el numeral
cuarto del Art. 1464 sino que además es necesario que se cumplan 2
requisitos adicionales:
1. El juez deberá decretar prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de esa cosa (Art. 296, inc. 2 CPC).
2. Si la prohibición recae sobre un bien raíz, ella se inscribirá en el
registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del conservador
de bienes raíces respectivo. (Art. 297 inc. 1 CPC).
Para que la enajenación sobre las cosas cuya propiedad se litiga sea
válida es necesario contar con la autorización del juez que conoce del litigio.
En el Artículo 1464 n° 4 se refiere solo a la enajenación de la cosa
respecto de la cual se litiga. Las partes en el juicio tienen una expectativa y
posición jurídica que está incorporada en el patrimonio y ellos pueden
transferirlas las que se llama Cesión de Derechos Litigiosos (no se incluye
en Art. 1464), de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1911 y siguientes C.C.
4.3 Causa
El artículo 1445 n° 4 dispone que para que una persona se obligue a

otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que tenga una causa
lícita.
El Art. 1467 inc1 dispone que no puede haber obligación sin una
causa real y lícita.
4.3.1 ¿Qué se entiende por causa?
1. Concepción Filosófica
a) Causa Eficiente: Para esta doctrina la causa del acto o contrato serán
los elementos que generan las obligaciones, por lo tanto, para ellos son
causa todas las fuentes de las obligaciones, es decir el contrato,
cuasicontrato, delito cuasidelito y la ley. De este modo las fuentes de las
obligaciones son una causa eficiente, generan la obligación respectiva. Así
56
2018
por ejemplo la causa eficiente que impone al vendedor la obligación de

entregar la cosa es el contrato de compraventa mismo.
b) Causa Final: Es el fin inmediato e invariable que se persigue con la
celebración de un acto jurídico, o la razón o interés de carácter jurídico que
induce a contratar.
Es importante tener presente que la causa final es abstracta y la
misma en todos los contratos de la misma especie, así la causa final de todos
los contratos de compraventa, es para el comprador incorporar a su
patrimonio una cosa y para el vendedor es siempre recibir una suma de
dinero.
c) Causa Ocasional: Es el fin estrictamente personal que se persigue con la
celebración de un acto jurídico, fin que es esencialmente variable porque
responde a los motivos psicológicos que tuvo cada parte para obligarse. Así,
por ejemplo, si el comprador compra algo para regalarlo y el vendedor vende
algo para pagar una obligación.
(El código civil entiende la causa como la Final).
4.3.2 Teorías doctrinarias sobre la causa
a) Clásica: (Domat) Se postula que la causa es el móvil o motivo final que

lleva a las partes a celebrar el acto, móvil que será siempre el mismo para
cada clase de actos jurídicos. Distingue tres grandes clases contratos (para
estos efectos) y analiza en ellos cual es este motivo invariable:
1) Contrato bilateral: Sostiene que la causa de la obligación de una de
las partes, en este contrato, es la obligación correlativa que asume la otra
parte. Así la obligación del vendedor de entregar la cosa tiene como causa
la obligación del comprador de pagar el precio.
2) Contrato unilateral o real: Por ejemplo, en el comodato la causa de la
obligación que asume una de las partes de restituir la cosa, se encuentra
en la entrega que de esa cosa había hecho con anterioridad la otra parte.
3) Contrato gratuito: La causa se encuentra en la mera liberalidad, es
decir, en el propósito que tiene una parte de hacer un beneficio a otra
persona.

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2018
Nuestro código acoge la teoría clásica.

b) Doctrina Italiana: (Betti) Acepta la teoría clásica, pero le agrega un
elemento objetivo, y es que la causa se encuentra siempre en un fin
económico y social que se persigue con la celebración de un determinado
acto jurídico.
c) Doctrina de los Motivos Determinantes: (Capitant) La causa debe
entenderse desde la perspectiva de un criterio subjetivo y por ello la causa
se va a encontrar en el motivo determinante que impulsó al autor, o a las
partes, a autorizar o celebrar un determinado acto jurídico.
De este modo Capitant sostiene que la causa no es un concepto abstracto
que se puede aplicar a todo tipo de acto jurídico que corresponda a un
mismo tipo, sino que como ella va a depender de los fines propios que cada
individuo persigue la causa variará en cada caso siendo, labor del juez
determinarla.
d) Doctrina Anti Causalista: Plantea que la teoría clásica es errada por 3
grandes motivos:
1) Desde un punto de vista histórico los romanos no consideraron la
causa como un elemento del acto jurídico.
2) Es inútil, porque en la práctica cuando falta la causa en realidad lo que
se omite es el objeto del acto jurídico.
3) Tiene muchas inconsistencias porque la teoría clásica sostiene que en
el contrato bilateral la causa de una obligación se encuentra en la
obligación correlativa de la otra parte. Ellos dicen que si se sigue esto
ninguna obligación antecede a la otra entonces nada puede ser causa de
la otra si ambas surgen a la vez. En los reales (en 2do grupo que utiliza
la teoría clásica para explicar la causa están los unilaterales y Reales) la
entrega no es obligación, sino que es el elemento de perfeccionamiento del
contrato. En los contratos gratuitos, dice que la mera liberalidad en el
fondo no es más que los motivos personales de alguien para beneficiar a
otro y por lo tanto no puede considerarse para determinar el concepto de
la causa.
e) Teoría unitaria de la causa: distingue los motivos de la obligación de los
motivos del contrato, siguiendo la causa final, la causa de la obligación es
abstracta y la misma en todos los contratos de la misma especie, de manera
que si falta esta causa abstracta el contrato es inexistente. Ahora la causa

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del contrato son los motivos que inducen a cada parte a contratar y entonces
utiliza el concepto de la causa ocasional, es decir los motivos psicológicos
de las partes, pero no para determinar la existencia o no del acto, sino que
para determinar la licitud de la causa.
4.3.3 La causa en el Código Civil
Está recogida en los Art. 1445 n° 4, 1467 y 1468.

a) ¿Qué es lo que debe tener causa, el acto o contrato o la obligación?
Algunos sostienen que el código civil exige que la obligación tenga
causa, ello porque el Art. 1445, señala que para que una persona “se obligue
a otra” y porque el Art. 1467 inc. 1 señala que no puede haber “obligación”
sin una causa real y licita. (Entienden la causa como “eficiente”).
Otros autores dicen que el código civil exige la causa del acto o
contrato, ello porque el Art. 1445 señala que para que una persona se
obligue a otra “por un acto o declaración de voluntad”, agregan que el Art.
1467 inc. 2, señala que se entiende por causa el motivo que induce al “acto
o contrato”.
Terminan señalando que el Art. 2057 inc. 2, se refiere a un caso de
nulidad de la sociedad (acto o contrato) cuando existe causa ilícita por lo
tanto la causa esta exigida respecto del acto o contrato.
b) ¿Cuál es la teoría que sigue el código civil?

No cabe duda que el código exige la causa.
Hay autores que plantean que sigue la teoría de la causa clásica, ello
porque a la época de dictación de nuestro C.C. esa era la teoría
predominante y también porque si la ley exige la existencia de la causa es
porque en ciertos casos ella podría faltar, situación que es reconocida por la
teoría clásica.
En cambio, si el código civil hubiere seguido una teoría más subjetiva
como la de los motivos determinantes de Capitant, no hubiera sido necesario
la exigencia de la causa, ello porque al tratar de motivos personales ella (la
causa) siempre estaría presente en todo acto jurídico.
Para otros autores nuestro código civil recogió la teoría de los motivos
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2018
determinantes, ello desde un punto de vista histórico, porque esta tesis fue
recogida por el derecho canónico, el que fue una de las fuentes inspiradoras
del Bello al redactar el c.c.
El segundo argumento que dan es que el Art. 1467 en su inc. 2, define
la causa como el motivo que induce el acto o contrato.
Hay una tercera postura que es la del Prof. Víctor Vial, dice que el Art.
1467 distingue entre la causa de la obligación y la causa del contrato. Así el
inc. 1 del Art. 1467 se refiere a la causa de la obligación, materia en la cual
el c.c. Sigue la teoría clásica.
En cambio, el Art. 1467 inc. 2, está referido a la causa del contrato,
materia en la cual el c.c. sigue la teoría de los motivos determinantes.
Una cuarta opinión: a juicio de Pablo Rodríguez la causa se constituye
por la interrelación entre la obligación del deudor y la del acreedor, de este
modo nuestra ley recoge la causa desde el punto de vista de la causa final,
es decir, aquella causa que es idéntica por todos los actos jurídicos de una
misma especie y que constituye el motivo o la razón jurídica que han tenido
las partes para obligarse.
4.3.4 Requisitos de la Causa
1) Real.
2) Licita.
1) Real: Significa que la causa debe existir, aunque no es necesario señalar

en forma explícita cual es la causa del acto jurídico ya que la ley presume
que todo acto jurídico tiene una causa.
La importancia de la presunción es que admite prueba y produce el
efecto de que lo contrario debe ser probado, es decir, invierte la carga de la
prueba, y por tanto quien alega la inexistencia de la causa deberá probarlo.
A raíz de este requisito no podrán considerarse como causa aquella
que es falsa, aquella que no existe o aquella que es errónea, así ocurre por
ejemplo si las partes transigen respecto de un juicio que ya se encuentra
terminado, o bien si se compra una casa propia (Art. 1816) o bien si se
promete dar algo en pago de una deuda que no existe (Art.1467 inc. 3).
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2) Lícita: El Art. 1467 inc. 2 señala que la causa ilícita es la prohibida por
la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público, como ocurre
por ejemplo con la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de
un hecho inmoral (Art. 1467 inc.3).
4.3.5 Sanción a la falta de causa

Si en un contrato se omite la causa, dependiendo de la postura
doctrinaria que se siga, el acto será Inexistente o adolecerá de Nulidad
Absoluta.
Si el contrato tiene causa, pero esta es ilícita, el acto será nulo
absolutamente por disposición del Art. 1682 inc. 1.
4.4 Formalidades
El Art. 1443, en atención a la forma de perfeccionamiento del contrato,

distingue entre los contratos consensuales, reales y solemnes. Los solemnes
son aquellos que se encuentran sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera tal que sin ellas no producen efecto civil
alguno.
En términos generales y doctrinarios se definen las formalidades
como:
“Aquellos requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo
del acto jurídico, las que son exigidas por la ley con diferentes finalidades y
cuya omisión se sancionara en la forma prevista por el legislador”.
4.4.1 Clasificación de las formalidades
4.4.1.1 Propiamente tales o solemnidades

Son aquellas por medio de las cuales se manifiesta la voluntad o el
consentimiento de realizar un acto jurídico, es el vehículo por el cual se
expresa la voluntad.
Esta clase de formalidades a su vez se divide en:
a) Solemnidades de Existencia
b) Solemnidades de validez.

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2018
a) Solemnidades de Existencia: Son aquellas que la ley exige para la

formación de ciertos actos jurídicos pasando a ser esta solemnidad el único
medio a través del cual se puede manifestar la voluntad. Ejemplo: Contrato
de promesa, debe siempre constar por escrito (Art. 1554 N° 1), compraventa
de bienes raíces, de servidumbres, censos y de una sucesión hereditaria
debe otorgarse siempre por escritura pública (Art. 1801 inc. 2); hipoteca
debe otorgarse siempre por escritura pública (Art. 2409).
Las solemnidades de existencia no se presumen, deben encontrarse
expresamente contempladas en la ley, aunque en ciertos casos y fundado
en el principio de la autonomía privada la ley faculta a los particulares para
que transformen un acto consensual en uno solemne. Así ocurre por
ejemplo en la compraventa (Art. 1802) y en el arrendamiento (Art. 1921).
b) Solemnidades de validez: Aquellas exigidas por la ley, ya no como un

requisito de existencia del acto, sino que para, precisamente, la validez al
mismo. Así ocurre por ejemplo con la exigencia de que concurran testigos al
otorgamiento de un testamento solemne (Art. 1014 y 1021) o con la
exigencia de la insinuación en los contratos de donación (Art. 1401).
4.4.1.2 Formalidades Habilitantes
Constituyen requisitos externos al acto jurídico que no exige la ley

para su perfeccionamiento, sino en consideración al estado de las personas
que ejecutan el acto, pues el objeto de esta formalidad es el proteger a los
incapaces, los cuales deben cumplir con estas formalidades para actuar en
la vida jurídica, como, por ejemplo: la venta de un bien raíz de un hijo de
familiar requiere la autorización judicial con conocimiento de causa. Art.
254 CC. Su sanción acarrea la nulidad relativa.
Son tipos de formalidades habilitantes:
1. Autorización: se permite realizar el acto previa autorización, por

ejemplo, el incapaz relativo requiere actuar con la autorización del
representante.
2. Asistencia: concurrencia del incapaz y del representante, es la regla
general; 413 C.C.

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2018
3. Homologación: aprobación judicial de un acto ya celebrado; 1342

C.C.
4. Pública subasta: ciertos casos en que no basta la autorización del
juez, sino que además requiere pública subasta, tasación con sanción
de nulidad relativa; 394 C.C.
4.4.1.3 Formalidades por vía de prueba
(Ad probationen) consiste en la entrega de documentos como prueba

del acto o contrato, sino se cumple con esta formalidad la sanción no es la
nulidad ni la inoponibilidad, sino que la limitación a la prueba, ya que el
objeto de esta formalidad es dar certeza a los actos jurídicos. El ejemplo
principal de esta formalidad lo encontramos en los arts. 1708 y 1709 del
Código Civil en que “no se admitirá prueba de testigos de una obligación que
haya debido consignarse por escrito”, “debe constar por escrito todo acto o
contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de
2 UTM”. Los actos solemnes solo pueden probarse a través de su
solemnidad.
4.4.1.4 Medidas de publicidad
Su objeto es la publicidad del acto para proteger a terceros que

pueden verse alcanzados por él, para que así puedan tomar conocimiento
de el mismo. Su omisión acarrea como sanción la inoponibilidad del acto, o
sea que el acto no afecte a terceros en cuyo beneficio se establecieron los
medios de publicidad. Estas se clasifican en:
a) De simple noticia
b) Sustanciales
a) De simple noticia: Tienen por finalidad poner en conocimiento de
terceros ciertos acontecimientos en los cuales pueden llegar a tener interés,
como ocurre por ejemplo con la exigencia de publicar los decretos de
interdicción del demente y disipador. (Art. 447 y 461).
b) Sustanciales: Son aquellas que tienen por objeto precaver a los terceros
interesados de los actos que las partes celebran y que los afectarán en el
63
2018
fututo, así ocurre por ejemplo con la notificación que debe hacerse al deudor
en la cesión de créditos personales (Art. 1902).
4.4.2 Sanción por la Omisión de Formalidades
1. Si falta una solemnidad de existencia: el acto será inexistente.

2. Si falta una solemnidad de validez: el acto será nulo absolutamente
(Art. 1682 inc.1).
3. Si falta una formalidad habilitante: el acto será relativamente nulo,
ello porque esta formalidad se exige en consideración al estado o
calidad de las partes (Art. 1682 inc. 1).
4. Si falta una formalidad por vía de prueba: el acto es válido, pero no
podrá probarse por testigos, aunque sí podrán utilizarse otros medios
de prueba.
5. La falta de una medida de publicidad de simple noticia: da derecho al
tercero que resulte perjudicado a demandar la indemnización de los
perjuicios que se le ocasionan.
6. Si falta una medida de publicidad sustancial: la sanción será la
inoponibilidad del acto, es decir, el contrato no afectará al tercero.

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2018
5. EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO
5.1 Conceptos Generales
A juicio de Carlos Ducci los efectos de un acto jurídico consisten en la

relación jurídica que éste engendra.
Víctor Vial estima que los efectos constituyen la forma a través de la
cual la ley traduce, en términos jurídicos, lo que las partes del acto o
contrato quieren lograr a través de él.
Cada acto jurídico produce efectos particulares, los que son
estudiados con cada uno de esos contratos, por lo que nos corresponde
determinar a quienes afectan los actos jurídicos.
5.2 Efectos del Acto Jurídico entre las Partes
La regla fundamental consiste en que el acto jurídico produce efectos

solo entre las partes que lo hicieron nacer, y por ello se dice que los actos
jurídicos producen solo efectos relativos.
Parte del acto o contrato son quienes han concurrido personalmente
a representados a la formación del acto.
5.3 Efectos del Acto Jurídico respecto de los Terceros
Son terceros, aquellos que no han intervenido ni personalmente ni

representados en la celebración del acto jurídico.
Excepcionalmente el acto jurídico puede afectar a terceros, para lo cual se
distingue:
5.3.1 Terceros interesados
Para estudiar la forma en que el acto jurídico puede llegar a afectar

a terceros con algún grado de interés en él se distingue:

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2018
Acto jurídico unilateral: Como todo acto jurídico está destinado a

crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, sus efectos, por lo
general, no pueden radicarse en la misma persona cuya voluntad sirvió de
origen al acto jurídico, sino que necesitan alcanzar a terceras personas,
ejemplo: testamento.
Acto jurídico bilateral: Por regla general, y teniendo presente lo
dispuesto en el Art. 1545, los actos jurídicos bilaterales producen efectos
solo respecto de las partes que han concurrido a su celebración. Se ha dicho
que constituye una excepción a este principio:
- La estipulación a favor de otro (Art. 1449), y
- La promesa de hecho ajeno (Art. 1450)
Las que no son propiamente tal una excepción porque en ambos
casos para que dichas instituciones produzcan efectos se necesita de la
aceptación del tercero lo que en el fondo lo constituye en una partes.
5.3.2 Terceros Afectados
5.3.2.1. Absolutos
Aquellas personas para quienes el acto jurídico que han celebrado
las partes les es indiferente en el sentido de que no les afecta bajo ningún
respecto, son terceros extraños al acto jurídico, a la relación contractual.
5.3.2.2. Relativos
Son aquellas personas para quienes el acto jurídico celebrado por las
partes tiene un indudable interés ello porque dicho acto o contrato les puede
generar un beneficio o gravamen.
Clases de terceros relativos:
1. Herederos, sucesores o causahabientes a título universal: En general
nos estamos refiriendo solo a los efectos que produce la sucesión por causa
de muerte ya que en nuestro derecho no existe la cesión o transferencia de
una cosa universal.
En este caso se va generando un problema porque el heredero
representa a la persona del causante y en consecuencia hay autores que
han sostenido que al heredero no es un tercero ya que él en el fondo

66
2018
representa a la persona misma del causante, y en consecuencia sostenido

al heredero en parte (Art. 1097).
2. Sucesores o causahabientes a título singular: Esto es, quienes han
recibido de otra persona una cosa o relación jurídica de manera tal que
pueden resultar afectados por ejemplo con los gravámenes que se hayan
constituido sobre la cosa transferida (cosa determinada, cosa particular, por
eso se llama a título singular).
3. Los acreedores de una de las partes: Todo acreedor goza de lo que se
denomina derecho de prenda general, en virtud del cual todos los bienes
presentes y futuros del deudor se encuentran de cierto modo destinados a
asegurar el cumplimento o pago de la obligación (Art. 2465). De este modo
y, a consecuencia de este derecho de prenda general, cualquier acto que
realice el deudor sobre sus bienes va a implicar que el acreedor está
interesado en ella.
6. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Corresponde a la pérdida de efectos de un acto jurídico. Las razones

por las cuales un acto jurídico puede ser ineficaz se clasifican en:
1. De origen
2. Sobrevenidas
Son de origen aquellas que provienen de un defecto inicial ocurrido al

momento de la celebración del acto jurídico, y son básicamente la
inexistencia y la nulidad, podría agregarse también la simulación, aunque
ella se traduce en una demanda de nulidad del acto jurídico.
Las sobrevenidas son aquellos hechos o acontecimientos que ocurren con
posterioridad a la celebración del acto jurídico y en la medida que el mismo
se encuentre produciendo sus efectos.
Este acontecimiento implicará que el acto deje de producir sus efectos.
Las causales de la ineficacia del acto jurídico sobrevenidas son:

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2018
1) La Resolución: la perdida de efectos de un acto jurídico, como

consecuencia de haber operado una condición resolutoria tácita, la que
generalmente opera o produce efectos retroactivos de manera tal que las
partes vuelven al mismo estado en que se encontraban al momento de
celebrar el acto jurídico y por lo tanto se entiende que éste nunca ha
existido.
En los actos jurídicos de tracto sucesivo resulta físicamente imposible
estimar que el acto nunca ha existido y por ello en este tipo de actos
jurídicos la condición resolutoria tácita produce sus efectos hacia el
futuro y deja de llamarse resolución recibiendo el nombre de terminación.
2) La Revocación: la pérdida de eficacia de un acto jurídico por la voluntad
de su autor o de una de las partes, la revocación opera solo en ciertos
actos jurídicos como son por ejemplo el mandato (Art. 2163 N° 3) y el
testamento (Art. 999).
3) Resciliación: o mutuo disenso la pérdida de efectos de un acto jurídico
que se produce por el acuerdo de las partes y que opera respecto de todos
los actos jurídicos (Art. 1545). También se recoge la resciliación como un
modo de extinguir las obligaciones (Art. 1567 inc. 1).
4) Caducidad: la perdida de efectos de un acto jurídico que se encuentra
sujeto a la observancia de ciertos requisitos externos cuando ellos no son
cumplidos, así ocurre por ejemplo con la falta de requisitos en el
otorgamiento de los testamentos menos solemnes (Art. 1036, 1044 y
1052).
5) Rescisión: o nulidad relativa privación de efectos de un acto jurídico
cuando se altera la justicia o equilibrio conmutativo en las prestaciones
de las partes, por ejemplo: en la lesión enorme o también en el fraude
Pauliano. (Art. 2468).
6) Inoponibilidad: privación de efectos de un acto jurídico respecto de
terceras personas a quienes dicho acto no podrá afectar. Así ocurre por
ejemplo con la falta de notificación al deudor de una cesión de créditos.
(Art. 1902).
6.1 La Inexistencia
Históricamente el concepto de inexistencia se encuentra en el siglo

68
2018
XIX y fue obra del Profesor Alemán Zachariae, en particular se les presentó
el problema en el matrimonio ya que las causales de nulidad son de derecho
estricto y por lo tanto ellas deben de estar contempladas en la ley. Pero la
falta de diferencia o diversidad de sexos en el matrimonio no es considerada
como una causal de nulidad del mismo y se planteó el problema de si el
matrimonio entre dos hombres o dos mujeres, era válido ante la ley. Este
autor señala que, para que un matrimonio exista la ley supone
necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de manera tal que
el acuerdo entre dos personas de igual sexo tendrá como consecuencia que
el matrimonio no pueda existir.
Con posterioridad esta tesis se extendió también a los actos
patrimoniales.
Hay controversia respecto de si el Código Civil sanciona o no con
inexistencia los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de
existencia.
La inexistencia se presenta cuando respecto de un acto jurídico no
concurren los requisitos necesarios para que el acto exista como tal y nazca
a la vida del derecho.
6.1.1. Fundamentos que acogen la teoría de la inexistencia
Estos autores sostienen que el Código Civil recoge esta teoría en

términos tales que, si falta alguna de las cosas esenciales a su existencia, el
acto no puede producir efecto alguno, sería la nada misma.
Nada y nulidad no son lo mismo, la nada es la no existencia y su
sanción la inexistencia, y la nulidad se refiere a la invalidez.
Se citan los siguientes Art.:
1. 1444: El acto a que le falta los elementos de la esencia no produce
efecto alguno
2. 1701: La falta de instrumento público en los actos o contratos en que
la ley los requiera trae como consecuencia que se miren como no
ejecutados.
3. 1809: En caso de no convenirse el precio en la compraventa, no habrá
venta.

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2018
4. 1814: La venta de cosas que no existen no produce efecto alguno

5. 2025: El capital debe estimarse en dinero, sino no habrá constitución
de censo
6. 2055: si los socios no ponen una cosa en común no habrá sociedad
Con esta enumeración se da a entender que la omisión de ciertos

requisitos prescritos por la ley tiene una sanción de alcance más amplio que
la nulidad, esto se desprende de la expresión no produce efecto alguno o se
mirara como no ejecutado o celebrado, lo que no pasa con el acto nulo que
se tiene como ejecutado y produce todos los efectos que le son propios
mientras no se declare judicialmente la nulidad.
6.1.2. Fundamentos que niegan la teoría de la inexistencia

(Arturo Alessandri Rodríguez)
1. El código civil no contempla la inexistencia, ni menos sus

consecuencias, en cambio a la nulidad a le dedica todo un título.
2. 1681: Sanciona con nulidad absoluta la omisión de los requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en
consideración a su naturaleza, refiriéndose con dichas formalidades
a los requisitos de existencia y de validez ya que, en opinión del autor,
los requisitos de existencia también se exigen para el valor de un acto
en consideración a su naturaleza.
3. 1682: Expresamente sanciona con nulidad absoluta los actos o
contratos de los absolutamente incapaces, si el Código Civil hubiera
seguido la teoría de la inexistencia hubiera declarado tales actos como
inexistentes.
Replica de Claro Solar

1. Nuestro código recoge o reglamenta la nulidad como un modo de
extinguir obligaciones (Art. 1567 N° 8), por ello es errado el argumento
de Alessandri en orden a que nuestro código solo trata de la nulidad,
ya que como la nulidad es un modo de extinguir obligaciones no
podría referirse además a la inexistencia ya que si no hay obligación
no puede ésta extinguirse.

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2018
2. En el Art. 1681 Código Civil inciso 1, señala que es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato. En Consecuencia, dice que
precisamente el legislador ha hecho hincapié en la distinción de los
requisitos de existencia y los de validez, de manera tal que la nulidad
solo procede cuando falta una exigencia relativa al valor del mismo
acto o contrato, debiendo entenderse valor como sinónimo de validez.
3. Respecto del argumento de Alessandri en orden a que la ley sanciona
con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, para
rebatir explica que si un absolutamente incapaz concurre a la
celebración de un acto al menos habrá una apariencia de que esta
persona manifestó su voluntad para celebrar el acto o contrato y por
ello el legislador dispone la nulidad absoluta, ya que hay una
voluntad, pero ella no es emitida conscientemente.
Conclusión:
Los autores más modernos están de acuerdo (Ramón Domínguez
Ávila) que teórica y doctrinariamente podemos reconocer que el Código Civil
reconoce la inexistencia como sanción, pero en la práctica da lo mismo,
porque siempre vamos a necesitar de una declaración judicial y por ello
terminaremos recurriendo a la nulidad absoluta.
6.1.3. Diferencia entre Inexistencia y Nulidad
1) La nulidad debe ser, necesariamente declarada por los tribunales de

justicia, en cambio ello no ocurre con la inexistencia la que opera de pleno
derecho. En todo caso debe tenerse pretende un matiz; ya que la
constatación de la inexistencia, y para que se puedan llevar a cabo los
efectos que ésta acarrea, será necesario un pronunciamiento de los
tribunales de justicia.
2) El acto inexistente no produce efecto alguno. En cambio, el acto nulo
producirá todos los efectos mientras que la nulidad no haya sido declarada
judicialmente, mediante una sentencia definitiva. En forma muy
excepcional el acto nulo puede producir ciertos efectos como ocurre por

71
2018
ejemplo en las prestaciones mutuas donde el poseedor de buena fe podrá

retener los frutos que haya percibido antes de la contestación de la
demanda (Art. 907, inc. 3).
3) El acto inexistente no podrá sanearse por el transcurso del tiempo, en

cambio el nulo sí, en 4 o 10 años según sea nulidad relativa o absoluta
respectivamente.
4) El acto inexistente no puede ser ratificado por la voluntad de las partes,
ya que lo que no existe no puede confirmarse.
En cambio, la nulidad relativa si puede ser ratificada o confirmada por las
partes, no así la nulidad absoluta ya que ésta se encuentra establecida en
razón de la moral y de la ley por lo tanto se trata de una institución de
orden público.
5) La nulidad puede alegarse tanto como acción, interponiendo demanda o
como excepción, oponiendo una defensa. En cambio, la inexistencia puede
alegarse solo por vía de excepción, no por vía de acción, ya que si el acto
no existe él no se puede ser objeto de un juicio.
6) También se distinguen ambas instituciones respecto de las personas que
pueden alegrar una y otra. La nulidad Relativa solo puede ser alegada por
aquellas personas en cuyo beneficio lo han establecido las leyes o por sus
herederos o cesionarios. La Nulidad Absoluta puede ser alegada por
cualquier persona que tenga interés en ella salvo que haya sabido o debido
saber el vicio que invalidaba el acto o contrato (Art. 1683). La Inexistencia
puede ser alegada por cualquier persona, sin excepción.
7) La nulidad una vez declarada solo produce efectos con relación a las
partes en cuyo beneficio se ha declarado la nulidad (Art. 1690). En
cambio, la inexistencia, una vez que ha sido constatada permite a todos
los interesados aprovecharse de ella.
8) El acto declarado nulo admite su conversión, es decir, pude en ciertos
casos subsistir, en actos, aunque en otro carácter, a esto se le llama
conversión del acto jurídico, por eso el Art. 170 inc. 2, el acto inexistente
en cambio no es susceptible de conversión.
9) La inexistencia es consecuencia de la falta de un requisito de la existencia
y la nulidad es consecuencia de la falta de su requisito de validez.

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2018
10) Acto nulo en ciertas ocasiones puede generar una obligación natural
(Art. 1470) en cambio ello no puede suceder del acto inexistente.
6.2. La Nulidad
De acuerdo al Artículo 1681 inc. 1, la nulidad es una sanción para

todo acto o contrato a que falta algunos de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado
de las partes.
Carlos Ducci la define como una sanción civil establecida por el
legislador y que consiste en el desconocimiento de los efectos jurídicos de
un acto por la omisión en él de los requisitos y formalidades exigidos por la
ley.
Si bien nuestro código reglamenta la nulidad como un modo de
extinguir obligaciones, en la realidad lo que ocurre es que la nulidad
destruye el acto o contrato generador de la obligación y por lo tanto en
realidad las obligaciones se van a extinguir consecuencialmente, es decir,
solo consecuencia de la destrucción del acto jurídico que la generó.
Clases de Nulidad
1) Total o Parcial:
Esta distinción se hace según se afecta a la totalidad del acto o solo si vicia
ciertas disposiciones del acto o contrato
2) Absoluta o Relativa:
Art. 1681 inc.2, las diferencias más importantes entre una y otra son:
1. Distintas causales para invocarla.
2. Distintas personas que pueden alegarla.
3. La nulidad absoluta no puede ratificarse, la relativa sí.
4. El plazo de prescripción es diferente.
5. La nulidad relativa es la regla general (Art.1682 inc.3)

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2018
Ambas especies de nulidad tienen principios que son comunes:

1. Ambas son de derecho estricto y por lo tanto no pueden aplicarse por
analogía, de manera tal que no hay otras causales de nulidad que las
establecidas en la ley.
2. La acción de nulidad es irrenunciable (Art. 1469).
3. Ambas deben ser judicialmente declaradas.
4. Ambas pueden alegarse como acción y como excepción.
5. Los efectos de ambas nulidades una vez que han sido declaradas son
iguales.
6. En ambos casos los efectos son relativos, solo afectan a las partes que
han litigado, y no a terceros (Art. 1690).
6.2.1.Nulidad Absoluta
6.2.1.1 Concepto
Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos

que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie.
(Art. 1681 inc. 1).
Está establecida en el interés de la ley y de la moral, es decir, en el
interés de la generalidad de la sociedad y no de ciertas y determinadas
personas.
6.2.1.2 Causales
Art. 1682 inc. 1 y 2.

1 El objeto ilícito
2 La causa ilícita
3 La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
4 Actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Quienes rechazan la teoría de la inexistencia del acto jurídico, a las
causales anteriores agregan las siguientes:
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2018
1. La falta de objeto.
2. Falta de causa.
3. Falta de voluntad.
4. Falta de solemnidades.
5. Error esencial
6.2.1.3 Quién puede pedir o declarar la nulidad absoluta

Art. 1683
1) El juez de oficio. Señala el artículo 1683 que la nulidad absoluta puede

y debe ser declarada por el juez aun sin petición de parte cuando aparezca
de manifiesto en el acto o contrato.
Se entiende que aparece de manifiesto cuando basta solo con leer el
instrumento en que el acto o contrato se contiene sin necesidad de
relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedentes del proceso.
La Doctrina agrega que el instrumento en que el acto o contrato conste
debe necesariamente haber sido invocado en litigio de que conoce el juez,
es decir, debe haber sido acompañado por una de las partes como
fundamentado de su acciones o excepciones.
2) Todo el que tenga interés en ello. El interés que se alegue para pedir la
nulidad absoluta debe cumplir con dos requisitos:
1. Debe ser pecuniario o avaluable en dinero.
2. Debe ser actual, es decir, el interés debe existir al momento de
solicitase la declaración de nulidad.
En otras palabras, podrá pedir que se declare la nulidad absoluta

aquella persona a quién el acto o contrato le implica una afectación en su
patrimonio, por esta razón no podrá solicitarse la declaración de nulidad
absoluta aduciendo un interés meramente moral o una mera expectativa.
Por excepción, no puede pedir la nulidad el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Esta excepción tiene las siguientes reglas:

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2018
1. Por ser una excepción debe interpretarse en forma restrictiva y por lo

tanto se aplica solo al autor o partes del acto o contrato y no a terceros.
2. La expresión “sabiendo” implica un conocimiento efectivo y personal del
vicio que invalidaba el acto.
3. La expresión “debiendo saber” no está relacionada con el conocimiento
presuntivo de la ley, pues sino nunca podría alegarse nulidad absoluta,
sino que el mismo debe analizarse según las circunstancias que rodeen a
las partes.
3) El Ministerio Público: se refiere al ministerio público antes de la entrada

en vigencia de la reforma procesal penal, era un Organismo auxiliar de la
administración de justicia y que estaba compuesto por los fiscales de las
Cortes de Apelaciones y por el Fiscal de la Corte Suprema.
Como la nulidad absoluta está establecida en el interés de la moral y
de la ley, el Ministerio Público tiene derecho a solicitar la declaración de
nulidad en resguardo de los intereses de la colectividad en general, a
diferencia de lo que ocurre con el juez, no es necesario que el vicio de nulidad
aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
6.2.1.4 Saneamiento de la Nulidad Absoluta
El Art. 1683 parte final dispone que la nulidad absoluta no puede

sanearse por la ratificación de las partes ni por un lapso de tiempo que no
pase de 10 años. No se admite la ratificación de las partes ya que como la
nulidad absoluta está establecida en el interés general de la sociedad, no
puede quedar ella al arbitrio de la voluntad de los particulares.
De este modo, transcurridos 10 años desde la fecha de celebración del
acto o contrato sin que se hubiere pedido la declaración de nulidad
absoluta, sea cual fuere el vicio, este desaparece.
Así, el saneamiento constituye en realidad la prescripción extintiva del
derecho a pedir la declaración de nulidad absoluta.

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6.2.2.Nulidad Relativa
6.2.2.1. Concepto
Según el Art. 1681 es una sanción a todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato según la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran.
La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés general
de la sociedad, sino que ella protege los intereses de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio el legislador la estableció.
Según el Art. 1682 inc. final la nulidad relativa es la regla general ya
que todos los actos nulos cuyo vicio no esté expresamente sancionado con
nulidad absoluta corresponderá a la nulidad relativa.
6.2.2.2. Causales
1. Los actos de los relativamente incapaces.

1. El error sustancial.
2. El error accidental siempre que dicha calidad haya sido el principal
motivo para contratar y el mismo haya sido conocido por la otra parte.
3. El error en la persona cuando este haya sido determinante.
4. La fuerza siempre que esta sea moral, grave, injusta y determinada.
5. El dolo determinante.
6. La omisión de algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el
valor del acto, en relación a la calidad o estado de las personas que lo
ejecuten o celebren.
7. Algunos autores agregan la lesión enorme. Hay otros autores que
estiman que es una sanción especial que corresponde a la rescisión y la
que no procede en razón de la falta de equilibrio conmutativo en las
prestaciones de las partes.
6.2.2.3. Legitimados Activos

Art. 1684.
¿Quién puede pedir la declaración de nulidad relativa?

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1) Aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes. Así entonces

podrán pedir la nulidad quienes han sido víctimas del error, la fuerza, el
dolo o la lesión. También podrán solicitarla los relativamente incapaces,
no quién contrató con el incapaz.
2) Los herederos de las personas a cuyo favor se ha establecido la
nulidad. Los Herederos testamentarios y abintestato, ya que la ley no
distingue. También los herederos directos y aquellos que lo son por
derecho de representación.
Si fallece el causante y tiene tres herederos, mientras se mantiene la

comunidad hereditaria, cualquiera de los herederos puede ejercer la acción
de nulidad. Efectuada la partición solo podrá ejercer la acción de nulidad
aquel de los herederos a quién se le hayan adjudicado los derechos
provenientes de un acto o contrato nulo.
3) Cesionarios. Esto es aquellos a quienes las personas a cuyo beneficio se
ha establecido la nulidad relativa han transferido por acto entre vivos los
derechos emanados del contrato nulo.
De este modo y a diferencia de la nulidad absoluta el juez no puede declarar
de oficio la nulidad relativa ni puede pedirla el Ministerio Publico.
4) Situación Excepcional del Incapaz. La regla general consiste en que el
incapaz relativo se encuentra legitimado para solicitar la declaración de
nulidad relativa. No obstante, el Art. 1685 contempla una regla excepcional
en virtud de la cual se priva al incapaz relativo del derecho a solicitar la
nulidad relativa de un acto o contrato alegando su incapacidad relativa, se
refiere al dolo del incapaz.
La situación que regula el Art. 1685 supone que quién contrato con el
relativamente incapaz lo hizo en la creencia de que éste no se encontraba
afectado por ninguna incapacidad legal, incurriendo así en un error que fue
provocado por maniobras dolosas del incapaz, quién hizo creer a su
contraparte que no lo afectaba una incapacidad legal.
En todo caso, no se configura esta excepción por el solo hecho de
haber afirmado el incapaz que no lo afectaba una causal de incapacidad.

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2018
6.2.2.4. Saneamiento por el Transcurso de un plazo
El Art. 1684 inc. final dispone que la nulidad relativa puede sanearse
por el lapso de tiempo. Lo anterior significa que la persona que tenía derecho
a demandar la nulidad relativa, no lo hace dentro del plazo legal
transcurrido el cual desaparece el vicio a que hacía rescindirle el acto.
A este respecto, el Art. 1691 inc. 1, dispone que el plazo para pedir la
rescisión durará 4 años. El mismo artículo 1691 señala desde cuándo debe
contarse este plazo:
a) En el caso de violencia, el cuadrienio se contará desde que la fuerza
hubiere cesado.
b) En el caso de error o dolo, los 4 años se cuentan desde el día de la
celebración del acto o contrato.
c) Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal el plazo se contará
desde el día en que haya cesado esta incapacidad.
d) En el caso de estimarse que la lesión enorme produce, la nulidad relativa
el plazo se contará desde la fecha del acto o contrato (Art. 1896).
e) Todo lo anterior sin perjuicio de que leyes especiales estipulen un plazo
diferente.
6) Situación Especial de los Herederos
Articulo 1692
1) Heredero Menor de Edad: Estos gozarán del cuadrienio entero si no

hubiere principiado a correr y gozarán del residuo en caso contrario.
2) Heredero Mayor de Edad: A estos les empezará a correr el cuadrienio o

su residuo desde que hubieren llegado a la mayoría de edad, pero en este
caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde
la celebración del acto o contrato.
La Doctrina está de acuerdo en que ésta suspensión de plazo para solicitar
la declaración de nulidad, opera solo a favor de los herederos menores de
edad y no de aquellos herederos que sean incapaces por algún otro motivo.
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2018
También se discute si el inciso final del Art. 1692 que establece un

límite máximo de 10 años se aplica tanto a los herederos menores de edad
como a los herederos mayores de edad.
En principio se estima que de la lectura de este inc. final parece que este
está referido a los herederos mayores de edad, situación que en la práctica
carece de mayor relevancia toda vez que nuestro c.c. estima que el plazo
máximo de prescripción es de 10 años transcurrido el cual se estima que
se consolidan las relaciones jurídicas.
6.2.2.5. Saneamiento por Ratificación o por Confirmación
El Art. 1684 inc. final dispone que la nulidad relativa puede sanearse
con la ratificación de las partes. Doctrinariamente hablando se estima que
el concepto de ratificación está referido a aquellos casos en que el mandante
o representado aprueba lo obrado por su mandatario o represente
careciendo de poder o excediéndose de las facultades conferidas. También
doctrinariamente, se utiliza el concepto de Ratificación cuando el dueño de
una cosa aprueba la venta que de ella hizo otra persona. Por estos motivos
la doctrina está de acuerdo que en esta materia de nulidad relativa resulta
más conveniente utilizar el término Confirmación.
Arturo Alessandri define la confirmación como un acto jurídico
unilateral en virtud del cual la parte que tenía derecho de alegrar la nulidad
relativa renuncia a esa facultad saneando el vicio de que adolecía el acto o
contrato.
El fundamento de la confirmación se encuentra en el Art. 12 C.C. ya
que si la nulidad relativa se ha establecido en beneficio de ciertas y
determinadas personas se trata de un derecho que mira su interés
particular y por lo tanto nada obsta a que el mismo sea renunciado.
Características Principales de la Confirmación
1) Es un acto jurídico unilateral, ya que para nacer a la vida del derecho

requiere solo de la manifestación de voluntad del confirmante.
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2) Es un acto jurídico dependiente, ya que no puede subsistir sin el acto

o contrato que convalida
3) Es un acto jurídico irrevocable.
4) Opera con efectos retroactivos, es decir, se finge que el acto o contrato
confirmado ha sido válido desde siempre sin que jamás lo haya afectado un
vicio de nulidad.
Clasificación de la Confirmación
1 Confirmación Expresa:
Se produce cuando la parte que tiene derecho a pedir la rescisión del
acto o contrato formula una declaración en la cual en términos explícitos y
formales manifiesta su voluntad de validar un determinado acto.
2 Confirmación Tácita:
El Art. 1695 dispone que la ratificación tácita consiste en la ejecución
voluntaria de la obligación contraída o convenida. Este concepto que da el
Art. 1695 ha generado una serie de problemas de interpretación como son
los siguientes:
1) ¿Que significa la ejecución voluntaria de la obligación?
Para algunos autores ésta implica el cumplimento libre y espontáneo de la
obligación convenida siempre que la voluntad del confirmante se
encuentre exenta de vicios.
2) ¿Puede otro hecho además de la ejecución voluntaria de la obligación
constituir confirmación tácita? Por ejemplo, si una parte con derecho a
pedir la nulidad del acto le solicita a la otra un plazo para pagar la
obligación ¿constituye o no este hecho una confirmación tácita?
En general (opinión mayor mayoritaria) se estima que la confirmación
al ser una situación de carácter excepcional solo puede llevarse a cabo en
la forma prescrita por el Art. 1695.
Para otros autores ello no es así ya que estiman que el juez se
encuentra facultado para deducir la voluntad de confirmación por otros
hechos diferentes a la ejecución voluntaria, siempre que de ellos se

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2018
desprenda en forma indubitada la intención de ratificar.

Consiste en determinar si la ejecución voluntaria de la obligación debe
ser total o basta con la ejecución parcial de la misma.
En general se estima que nuestro C.C. lo que exige es el cumplimiento
de la obligación principal y no de las obligaciones accesorias de manera tal
que habrá confirmación tácita en la medida que se ejecute íntegramente la
obligación principal, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento =
obligación principal: pagar renta
Requisitos para que opere la confirmación
1) Que en el acto adolezca de nulidad relativa.

2) El Artículo 1696 señala que la ratificación debe emanar de la parte o
partes que tienen derecho a alegar la nulidad.
3) El confirmante deber ser una persona capaz de contratar (Art. 1697) en
todo caso el incapaz podrá confirmar siempre que cumpla con las
formalidades habilitantes.
4) La confirmación debe efectuarse en tiempo oportuno, es decir, antes que
se declare la nulidad del acto.
5) Para que la ratificación o confirmación expresa sea válida deberá hacerse
con las solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se
ratifica (Art. 1694).
6.2.3. Nulidad Total O Parcial
Hemos dicho que esta materia corresponde a una clasificación de la

nulidad que se efectúa según si el vicio afecta a la totalidad del acto o
contrato o bien si solo afecta a una parte del mismo
En general la doctrina admite esta clasificación y por lo tanto reconoce
que un vicio no puede afectar a la totalidad del acto jurídico sino solo a la
estipulación viciada, caso en el cual esa determinada estipulación se separa
del acto y se tiene por no escrita. El acto podrá ser nulo, parcialmente
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2018
siempre que el mismo en su conjunto pueda subsistir sin la cláusula viciada

de manera tal que esta estipulación viciada no puede corresponder a un
elemento de la esencia ni tampoco puede tratarse la estipulación viciada de
una cláusula de las cual dependan otras.
De algunas disposiciones de nuestro c.c. puede desprenderse que el
mismo en algún visto en algunas materias recoge la nulidad parcial. Por
ejemplo:
a) Art. 966: Declara nula la disposición testamentaria hecha a favor de un
incapaz
b) Art. 1058: Declara nula la asignación si pareciere motivada por un error
de hecho.
6.2.4.Efectos de la Nulidad
6.2.4.1 Cuestiones Generales
1. Los efectos de la nulidad absoluta y la nulidad relativa son los mismos,

es decir, la ley no hace distinción entre ellos y, en consecuencia, a
ambas especies de nulidad les son aplicables los artículos 1687 al
1689.
2. Tanto los efectos de la nulidad absoluta como los de la relativa no se
producen de pleno derecho, sino que ellos requieren de una declaración
judicial efectuada por una sentencia que debe estar firme o
ejecutoriada. Lo anterior (necesidad de declaración judicial) se
desprende de los siguientes artículos:
Art.1687: Se refiere a “Nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada”
Art.1688: “Si se declara nulo el acto o contrato”
Art.1689: Habla de nulidad judicialmente pronunciada.
3. La nulidad judicialmente declarada, en principio solo produce efectos
respecto de las partes que han litigado o intervenido en el juicio, tal
como se desprende del Art.1687 inc.1 el cual señala que la nulidad da
derecho a “las partes”. También se demuestra con el Art. 1690 y el Art.
3 inc. 2. En todo caso, la declaración de nulidad genera, a favor de las

83
2018
partes que han litigado, ciertos derechos que podrán ejercer en contra
de terceros. Lo anterior lleva a distinguir en el análisis de los efectos de
la nulidad entre: a aquellos efectos que se producen entre las partes y
aquellos efectos relativos a terceros.
Para hablar de los efectos de la nulidad entonces es previo señalar que
solo operan una vez que ha sido judicialmente declarada, y será necesario
distinguir los efectos respecto de las partes y los efectos respecto de terceros.
6.2.4.2 Efectos de la Nulidad entre las Partes
El efecto fundamental que produce la declaración de nulidad está

contemplado en el Art. 1687 inc. 1 en orden a que da derecho a las partes a
ser retrotraídas al estado anterior al de la celebración del acto o contrato.
A raíz de lo que anterior, se dice que la declaración de nulidad opera
con efectos retroactivos.
Sin embargo, para determinar estos efectos es necesario distinguir:
1. Si las obligaciones están pendientes: La nulidad opera como modo de
extinguir las obligaciones. Artículo 1567 numero 8.
2. Si las obligaciones están cumplidas. Entonces se habla propiamente del
derecho de las partes de ser retrotraídas al estado anterior a la
celebración del acto o contrato, y para poder ser retrotraídas será
necesario aplicar las reglas de las prestaciones mutuas reguladas a
propósito de la acción reivindicatoria, respecto de las prestaciones que
debe realizar el poseedor vencido. Artículo 904, en el que se regulan las
prestaciones en materia de frutos, mejoras y deterioros. Por regla general
entonces dará derecho a la restitución, sin embargo, existen excepciones:
a. Quien contrató con un incapaz, no tiene derecho a pedir la restitución

de lo que gastó o pagó en razón del contrato, esta norma tiene por
finalidad proteger al incapaz por cuanto el legislador entiende que los
dineros que él haya percibido con ocasión de la celebración del acto o
contrato van a ser disipados o mal gastados por el incapaz quien no
tendrá fondos para restituir. Sin embargo, el mismo artículo señala que
podrá solicitarse la restitución cuando se probare que el incapaz se ha
hecho más rico, y se entiende que se ha hecho más rico cuando las cosas

84
2018
pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieran sido necesarias

a la persona del incapaz. (así por ejemplo si el incapaz recibió una suma
de dinero y con esto compró una casa) o bien cuando las cosas sin serle
necesarias quisiera retenerlas. Art. 1688. La restitución es solo hasta el
monto en que el incapaz se ha hecho más rico.
b. No podrá repetir el que ha conocido el objeto o causa ilícita que lo

invalidaba y ha actuado a sabiendas. Artículo 1468.
c. Esta última es una excepción parcial, se refiere al poseedor de buena fe,

que, si bien deberá restituir la cosa, no deberá restituir los frutos tanto
civiles como naturales, percibidos mientras estaba de buena fe, esto es
hasta antes de la notificación de la demanda, ya que luego de notificado
sabe que eventualmente deberá restituir. Artículo 907.
6.2.4.3 Efectos de la Nulidad respecto de Terceros
La regla general está en el Art. 1689. En consecuencia, la declaración

de nulidad afectará a los terceros interesados, es decir, aquellos cuyos
derechos derivan de los propios contratantes. Así, por ejemplo, si se
celebra contrato de compraventa el vendedor le entrega la cosa al
comprador, luego el comprador la transfiere a un tercero, y después de la
enajenación se declara la nulidad de la compraventa, el comprador primitivo
no podrá restituir la cosa porque ya no se encuentra en su poder sino en
manos de un tercero.
Por eso para recuperarla se confiere la acción reivindicatoria al
vendedor primitivo, porque por el efecto de la nulidad este va a volver a ser
el dueño de la cosa ya que se retrotrae al momento anterior al contrato.
La acción reivindicatoria podrá dirigirse tanto en contra de quien tiene
la cosa en su poder, como en contra de aquel que ha constituido derechos
reales sobre la cosa. Así, por ejemplo, se desprende del Art. 2416.
El Articulo 1689 no hace distinción respecto de si el tercer poseedor
esta de buena o mala fe y por lo tanto la acción reivindicatoria se podrá
dirigir en contra de ambos produciéndose ciertas diferencias en lo que se
refiere a las prestaciones mutuas.
Ahora bien, la regla general es entonces que da acción reivindicatoria
85
2018
contra los terceros, sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones:
a. No tendrá derecho a ejercer la acción reivindicatoria cuando el tercero
haya adquirido el dominio por prescripción. Articulo 682 y 683.
b. Cuando la nulidad deriva de la lesión enorme, si por ejemplo Juan
vende a Pedro un bien, y luego Pedro lo enajena a Diego, y con
posterioridad se declara la nulidad de la venta entre Juan y Pedro en
razón de la lesión enorme, no podrá Pedro restituir la cosa porque
está en poder de Diego, sin embargo, podrá el Juan exigir la
restitución del precio que Pedro recibió de Diego. Artículo 1893.
c. En el caso del heredero indigno que ha recibido una cosa en virtud
de la sucesión y la enajena, no podrá el verdadero heredero exigir la
restitución del tercero por que la indignidad no se transmite. Artículo
974.
d. Cuando se extingue por prescripción el derecho a repetir. Artículo

2517.
6.2.5. Conversión del acto nulo
José Luis de los Mosos (libro sobre conversión negocio jurídico nulo)
la define como el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la
nulidad, convirtiéndose en otro diferente que sustituye al primero,
salvaguardado en lo posible el fin perseguido por las partes.
En esos términos lo recoge también el Art. 1424 C.C. italiano y señala
que el contrato nulo puede producir los efectos de un contrato diverso, del
cual contenga los requisitos de fondo y de forma siempre que, teniendo en
consideración el fin perseguido por las partes, deba considerarse que éstas
habrían querido este acto de haber conocido de la nulidad.
Los Requisitos para que opere la Conversión del acto Nulo son:
1) Que el acto declarado nulo contenga todos los elementos constitutivos del
nuevo acto válido.
2) Que el nuevo acto válido produzca el mismo fin o beneficio que las partes
o el autor del acto buscaban con la celebración del contrato nulo.
3) Que las partes tengan conocimiento de la nulidad del primer acto.

86
2018
4) Que no esté comprometido el orden público ni que la ley haya

expresamente declarado que el acto nulo no puede producir ningún efecto.
En resumen, de los requisitos se puede concluir que en la conversión
hay una presunción de la voluntad de las partes en orden a que de haber
ellas conocido la nulidad del contrato que celebraban habrían aceptado el
nuevo acto valido.
En nuestra legislación hay algunos artículos que recogen la conversión
del negocio nulo:
Art 1444 ya que se falta un elemento de la esencia del acto no produce
efecto alguno o degenera en otro diferente. Ejemplo, compraventa no se paga
precio degenera en otro diferente que es la donación.
Art. 1138 inc. 2, este señala que las donaciones entre cónyuges valen como
revocables (asignación testamentaria).
Art. 1701 inc. 2 si a la escritura pública le falta alguno de los requisitos
exigidos por la ley para constituirse entonces podrá valer como instrumento
privado.
A juicio de Víctor Vial nuestro C.C. no contiene un título o norma general
que nos permita concluir que la conversión del acto nulo es de general
aplicación en nuestra legislación, sino que será una situación excepcional y
que en consecuencia será aplicable solo a los casos en que la ley lo señale.
6.3. La Inoponibilidad
El Prof. Bastián la define como la ineficacia respecto de terceros de un

derecho nacido como consecuencia de la celebración o nulidad de un acto
jurídico.
La Inoponibilidad no vicia al acto como la nulidad, es decir, la
Inoponibilidad a diferencia de la nulidad no ataca el acto en sí mismo, sino
que quién alega la Inoponibilidad se limita a pedir que solo a su respecto al
acto no produzca efectos.
Un fallo de la Corte Suprema estableció que la Inoponibilidad está
establecida en favor de terceros de buena fe, de menar tal que, al acto, válido
entre las partes, no produce efectos respecto de un tercero.

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Si bien la Inoponibilidad no está recogida en forma orgánica en

nuestro Código Civil ella puede descubrirse en una serie de normas:
6.3.1.Inoponibilidad establecida directamente como sanción

Así ocurre con el Art. 407, el cual facilita al guardador para dar en
arriendo los bienes raíces del pupilo, pero solo por cierto lapso de tiempo,
siendo respecto del pupilo inoponible el exceso del plazo.
6.3.2. Inoponibilidad por causales de fondo
a) Por falta de concurrencia o de consentimiento de terceros: Así por ejemplo

sucede con el Art. 1815 el cual autoriza la venta de cosa ajena, la que es
perfectamente válida pero inoponible al verdadero dueño. Otro ejemplo
está en el Art. 1450, el que regula la “promesa de hecho ajeno”. Esta es
válida entre los contratantes no obstante lo cual es inoponible al tercero
mientras este no haya ratificado.
b) Por clandestinidad: Articulo 1707 inc. 1
c) Por fraude: Este es el fundamento de la acción Pauliana (Art. 2468) en
virtud de la cual los acreedores en cuyo perjuicio el deudor ha realizado
determinados actos pueden pedir su rescisión cumpliendo con los demás
requisitos legales.
d) Por lesión a los derechos adquiridos: Una persona que adquirió un
derecho no podrá ser afectada por otros actos jurídicos. El Art. 94 N° 4
relativo a los efectos que produce la rescisión respecto del decreto que
concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
e) Por lesión a las asignaciones forzosas: Materia sucesoria. El causante
otorga testamento y en el viola las asignaciones forzosas que legalmente
les corresponden a sus legitimarios. A estas dichas disposiciones le han de
ser inoponibles y por lo tanto a consecuencia, podrán ejercer la acción de
reforma de testamento (Art. 1216).
f) Por buena fe: En el caso de resolución de un contrato opera una condición
resolutoria y esa condición va a ser inoponible a los terceros de buena fe
(Art. 1490 y 1491).

88
2018
6.3.3.Inoponibilidad por causales de forma
a) Falta de publicidad: El incumplimiento de formalidades que exigen

publicidad son inoponibles a terceros. Ejemplo: Art. 1716 y 1723. Ambas
disposiciones exigen la subinscripción de escritura pública en que conste
la capitulación matrimonial al margen de la inscripción matrimonial. Otros
casos están referidos a las interdicciones
Tanto la declaración de interdicción como la rehabilitación de una
persona deben inscribirse y publicarse en la forma que señalan los Art.
447, 455 y 468.
En materia patrimonial existen también casos de Inoponibilidad por
falta de publicidad como ocurre por ejemplo en el Art. 1902, conforme al
cual es inoponible al deudor, la cesión de créditos que no le ha sido
notificada, o el Art. 2513 que exige la inscripción de la sentencia que
declara la prescripción.
b) Falta de fecha cierta. Según el artículo 1703 C.C. en relación con el art.
419 COT, la fecha del instrumento privado es inoponible respecto de
terceros hasta que se llevan a cabo algunas de las circunstancias o actos
que las mismas disposiciones establecen.
6.3.4.Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto
Según los Art. 1687 inc.1 y 1689 la nulidad judicialmente declarada

produce como gran efecto el retrotraer a las partes al estado en que se
hallarían al momento de celebrar el acto jurídico y confiere a terceros acción
reivindicatoria en contra de ellos.
No obstante, la Inoponibilidad derivada de un acto o contrato nulo
consiste en lo contrario, esto es, que aun cuando un acto o contrato sea
declarado nulo, esta nulidad no afectará a los terceros de buena fe, es decir,
la ley protege de los efectos de la nulidad a los terceros de buena fe (este es
un caso de excepción). Ejemplo Art. 2058.
¿Qué terceros pueden invocar Inoponibilidad?
En términos generales podrán los terceros interesados, aquellas

89
2018
personas que no participan directamente en el acto o contrato pero que son

afectadas por los efectos que emanan de dicha convención. Este tercero
debe estar de buena fe y debe solicitar la declaración de Inoponibilidad al
juez competente, quien no puede actuar de oficio. Por regla general la
Inoponibilidad se ejerce como excepción salvo en los casos de acción
Pauliana, en que se podrá ejercer como demanda o acción.
6.4. La Simulación
(Teoría de la Ineficacia)
Ferrara la define como “la declaración de un contenido de voluntad no
real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir
con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico, que no existe o que
es diferente de aquel que realmente se ha llevado a cabo”
De esta definición se desprende que los requisitos para que opere la
Simulación son:
1. Debe haber una declaración de voluntad que deliberadamente no

coincida con la verdadera intención de las partes.
2. Dicha declaración debe haber sido concertada de común acuerdo

entre las partes y, por lo tanto, el acto jurídico tiene que ser
necesariamente bilateral.
3. El propósito perseguido por las partes es el de ocultar una

determinada situación jurídica a terceros, ocultación que no
necesariamente tiene que llevar el ánimo de perjuicio.
A veces se cree que hay simulación en el caso de error o dolo, pero eso es
falso porque la simulación excluye la existencia de un vicio en la voluntad
ya que ésta debe ser perfecta (Consentimiento Perfecto).
6.4.1.Clases de simulación
6.4.1.1 Lícita o ilícita

Esta clasificación se efectúa según si las partes, han tenido o no por
90
2018
fin perjudicar a terceros o violar la ley, el móvil no necesariamente va dirigido

a la mala fe. El C.C. acepta la simulación (Art. 1707).
6.4.1.2 Absoluta y Relativa

En la Simulación absoluta el acto ostensible es completamente
ficticio, es decir, el acto aparente no oculta ningún otro acto jurídico, por
ejemplo:
En un juicio arbitral el árbitro dispone una medida precautoria
respecto de un auto caro, mientras se decreta e inscribe la persona celebra
un contrato compraventa con el hijo pactado en varias cuotas. No hay
realmente contrato, no hay intención de transferir el dominio.
La sanción es la nulidad absoluta por falta de voluntad y causa.
La Simulación Relativa: el acto ostensible es diferente a aquel que las
partes han querido realizar, ya sea esta diferencia en su totalidad o bien en
forma parcial, esto es, cuando en un contrato se inserta una cláusula
diferente de lo que corresponde realmente a la voluntad de las partes.
Según el Art 1400 y 1401 el Contrato de donación requiere de
insinuación y además se debe pagar un impuesto de donación, para no
pagar este impuesto se simula un contrato de compraventa (Simulación
Relativa).
6.4.1.3 Atendido al fin que se persigue con la simulación

 Puede referirse a la existencia del acto o contrato, caso en la cual las
partes dan apariencia a un acto que en la realidad no existe, donde se
va a configurar la simulación absoluta.
 Puede decir relación con la naturaleza de acto jurídico que se celebra, es

decir, las partes celebran un acto o contrato que sirve para esconder o
disimular otro que es el realmente querido por ellos, Simulación Relativa
 Puede decir relación con las personas que concurren a la celebración del
acto o contrato, en esta situación las partes celebran un acto real, no
obstante, lo cual quien aparece como parte de dicho acto o contrato es
la realidad no lo es. A esta clase de simulación se le llama “Simulación
por Interposición de persona” o Ilegítima, se utiliza para eludir ciertas
incapacidades o prohibiciones legales. Ejemplo: Compraventa entre
91
2018
cónyuges.
6.4.2.Efectos De La Simulación
1. Efecto respecto de las partes

2. Efecto respecto de terceros
1) Efecto respecto de las partes: “Partes” son aquellas que han concurrido
con su consentimiento al perfeccionamiento de acto jurídico.
Desde luego, las partes no buscan engañarse a sí mismas por lo que
debe descartarse que estas busquen engañarse, es decir, ellas conocen que
intención han buscado con la celebración del acto jurídico.
De lo anterior se desprende que, entre las partes solo producirá efectos el
acto Real, que contiene la verdadera manifestación de voluntad, y de este
modo, no los afectará el acto simulado u ostensible.
En el evento que una de las partes intentara hacer prevalecer el acto
simulado la otra podría oponer la excepción de simulación, indicando cual
fue la verdadera intención de los contratantes (Art. 1560). Frecuentemente
en esas situaciones las partes, junto con el documento que contiene el
contrato simulado, extienden otro documento adicional en el cual se
contiene la voluntad real de las partes, a este último instrumento se le
denomina Contraescritura, y constituye el medio de prueba más utilizado
para demostrar cual es la real voluntad de las partes.
La licitud de la contraescritura se desprende de interpretar a contrario
sensu el Art. 1707, inc. 1. C.C. ya que si la contraescritura privada no
produce efectos a terceros al contrario si los produce respecto de las partes.
2) Efectos respecto terceros: En términos generales a los terceros

prevalece la voluntad declarada por sobre la voluntad real que hayan
tenido los contratantes, lo anterior se debe a que es el acto aparente el que
han conocido los terceros de buena fe. Esta regla se desprende del Art.
1707. Del Articulo 1707 se derivan dos consecuencias.
1) A los terceros podrá no afectarles el acto que contiene la voluntad real
sino solo el acto ostensible que contiene la voluntad declarada. Esto es
92
2018
por una causal de fondo de la inoponibilidad que es la clandestinidad.

2) Si al tercero de buena fe, el acto aparente lo perjudica y el acto real le
favorece. En este caso se puede ejercer la acción de simulación.
6.4.3.Acción De Simulación
No está recogida en el Código Civil, sino que es una creación

doctrinaria y jurisprudencial, se define como aquella que es ejercida por
terceros a quienes la simulación perjudica, con el objeto que sea el juez
quien declare cual fue la voluntad real de las partes.
Requisitos:
1. Que los terceros tengan un interés jurídico comprometido, es decir que sí
se vea afectado por la simulación.
2. Que el tercero acredite cual es el perjuicio que le ocasiona esta situación.
Como no está contemplada en el Código Civil se ha discutido si esta
acción prescribe o no.
Se estima que, del espíritu del ordenamiento jurídico se desprende
que sí prescribe. Resuelto esto se discute en qué plazo prescribe. La
mayoría de los autores señala que se aplica el plazo de prescripción de la
acción ordinaria, es decir, 5 años contados desde la fecha del acto o
contrato.
Hay autores que piensan que, como el tercero no es parte en el acto
simulado estamos en presencia de responsabilidad extracontractual y por
lo tanto prescribe en el plazo de 4 años desde la fecha de ocurrencia del acto
(Art. 2332).
Régimen Probatorio:
Los terceros podrán recurrir a todos los medios de prueba que
establece la ley, incluso podrán recurrir a la declaración de testigos. El Art.
1708 señala que no se admitirá la prueba de testigos respecto de una
obligación que haya de consignarse por escrito, se dice que este Art. no es
aplicable a terceros porque ellos no van a intentar probar las obligaciones.
Lo más fácil para probar será la contraescritura privada porque en
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2018
este caso va a haber un documento en el cual va a constar la voluntad real,

esto generalmente no ocurre, el medio de prueba más utilizado son las
presunciones, se establecen ciertos hechos de los cuales se concluye la
voluntad real de las partes.

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2018
SEGUNDA PARTE, BIENES
1. GENERALIDADES:
En toda relación jurídica el segundo elemento, además de los sujetos,

corresponde al objeto de dicha relación, ya que en ésta debe existir un
ámbito que va a recibir la acción de los sujetos de la relación jurídica.
Relación Sujetos → Activo y Pasivo
Jurídica Objeto → Recibe la acción de los sujetos
Desde un punto de vista del derecho positivo, “cosa” es todo aquello
que es considerado por el ordenamiento jurídico.
Desde un punto de vista vulgar “cosa” es todo aquello que fuera del
hombre tiene una existencia, que puede ser: material o espiritual, corporal
o incorporal. Desde este punto de vista la gente entiende que cosa es todo
aquello perceptible a los sentidos
En doctrina se distingue entre la “cosa y el “bien”, se entiende que el
concepto de cosa es más amplio que el de bien. Así muchos autores
consideran que los bienes son aquellas cosas que, prestando una utilidad
al hombre, son susceptibles de apropiación, por ello entonces el aire, la
altamar son cosas, pero no son bienes
El C.C. no es tan claro en esta distinción y por eso utiliza
indistintamente los conceptos de Cosa y Bien como sinónimos, aunque en
ciertos casos es preciso, por ello, por ejemplo, se refiere a “las cosas que la
naturaleza ha hecho común a todos los hombres”.
Por otra parte, podría pensarse que hay ciertos bienes jurídicos, como
la honra de una persona, que por constituir una abstracción intelectual
(carece de naturalidad) no pueden ser considerados como cosas. Lo anterior
no es así, en el derecho actual el concepto de cosa se ha extendido más allá
de la materialidad del objeto y por lo tanto el concepto de cosa se va a
aplicar a todo aquello que puede ser objeto de una relación jurídica (Art.
1460).
Hay algunos elementos o características que debe reunir la noción jurídica
de cosa:
1. Extrañeza al sujeto, es decir, se contrapone el concepto de cosa
95
2018
al de persona.
2. Tener relevancia jurídica, es decir, se debe tratar de un interés

o bien que merezca la protección jurídica.
3. Susceptible de apropiación, es decir, no se exige la

apropiación actual, sino que solo importa la posibilidad de ser apropiado.
Así por ejemplo un tesoro actualmente puede ser susceptible de apropiación
(al momento de descubrirse).
4. Debe proporcionar, actualmente o en un futuro una, utilidad

al hombre.
5. Debe ser susceptible de individualizarse, ya sea

materialmente o por categorías o por cantidad, calidad, función, etc.
2. Clasificación:
Nuestro C.C. en los Art. 565 a 581 (En el título I del libro II) trata de las
varias clases de bienes, haciendo referencia a las clasificaciones más
importantes.
1.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:

El Art. 565 dispone que los bienes, consisten en cosas corporales o
incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidos por
los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en menos derechos, como los créditos,
y las servidumbres activas.
De este modo, las cosas corporales son entidades corporales que
tienen una realidad física, que ocupan un espacio dentro del mundo
material. En cambio, las incorporales corresponden a una abstracción que
escapa a la materialidad de ese mundo físico y que son consecuencia de una
96
2018
creación intelectual.
Esta clasificación tiene importancia en los modos de adquirir el
dominio, toda vez que algunos de estos, como la ocupación o la tradición, se
van a aplicar solo respecto de cosas corporales y otros modos de adquirir,
como la prescripción o tradición (cesión) tendrán reglas especiales según si
recaen sobre cosa corporal o incorporal.
A su vez las cosas Corporales se clasifican en:
1. Bienes Muebles e
2. Inmuebles.
Y las cosas Incorporales pueden consistir en:

1. Derechos Reales, o
2. Derechos Personales.
2. COSAS MUEBLES E INMUEBLES:

El Art. 566 señala que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles. Esta distinción en su esencia se efectúa, atendiendo a la
posibilidad de si la cosa puede o no ser trasladada de un lugar a otro sin
detrimento de su naturaleza.
En el origen del C.C. la fortuna o riqueza estaba ideada sobre la base
de bienes raíces o inmuebles y por lo tanto no cabía duda de que revestía
mayor importancia un bien raíz que un bien mueble. A partir de este
pensamiento el código hace la distinción en todas las materias en el
tratamiento que le da a los bienes muebles e inmuebles.
DIFERENCIAS ENTRE COSAS MUEBLES E INMUEBLES:

1. En relación con los modos de adquirir el dominio: la ocupación se aplica
solo a los muebles, la accesión, tradición y prescripción tendrán reglas
diferentes según si recaigan sobre bien mueble o inmueble.
2. Hay ciertos derechos reales y algunas limitaciones al dominio que solo

tienen lugar cuando se trata de bienes inmuebles. Así ocurre por
ejemplo con las servidumbres y derecho de habitación.

97
2018
3. Ciertos derechos de garantía, como la hipoteca, recaen solo sobre bienes

inmuebles, en cambio el derecho de garantía llamado prenda recae solo
sobre bienes muebles.
4. La compraventa de un bien mueble es consensual, la compraventa de

un bien inmueble es solemne.
5. En materia de incapaces son muchos más estrictos los requisitos que ha

impuesto el legislador para realizar actos sobre bienes inmuebles que
sobre los muebles.
6. En materia de sociedad conyugal, en términos generales, no van a

ingresar al patrimonio social, al haber absoluto, los bienes inmuebles
aportados al matrimonio (aquellos de que los esposos eran dueños con
anterioridad a contraer matrimonio) ni los bienes raíces que hayan sido
adquiridos durante el matrimonio a título gratuito.
7. La posesión de un bien inmueble generalmente se adquiere prueba y

conserva mediante la inscripción del título en el conservador de bienes
raíces.
8. En materia procesal; la competencia de los tribunales se va a fijar según

si la cosa objeto del juicio es mueble o inmueble.
9. En materia comercial; constituye un acto de comercio la compraventa

de bienes muebles.
10. En materia penal; los delitos de hurto y robo se cometen respecto de

bienes muebles, si se trata de la apropiación de un inmueble se
denomina usurpación.
COSAS CORPORALES INMUEBLES:

Los bienes inmuebles son aquellas cosas que no pueden transportarse
de un lugar a otro. También son llamados “fincas” o “bienes raíces”, a las
casas y heredades se les llama “predios o fundos” (Art. 568).
Los predios a su vez pueden ser rústicos o urbanos.
En el Art. 1 de la ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos,
98
2018
dispone que son los bienes raíces urbanos aquellos que están ubicados
dentro del radio urbano respectivo. Por exclusión los bienes raíces rurales
son los demás (no ubicados en radio en el radio urbano respectivo).
Los bienes raíces (corporales inmuebles) se clasifican en:
a. Inmuebles por Naturaleza: Cosas que por su naturaleza no pueden
transportarse de un lugar a otro como las tierras y minas.
Art. 568 inc.1 primera parte: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son
las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras
y minas”
b. Inmuebles por Adherencia: El Art. 568 (inc.1 segunda parte) dispone
que también son bienes inmuebles aquellas cosas que adhieren
permanentemente a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro como los edificios, los árboles.
El Art. 569 agrega que las plantas son inmuebles, mientras adhieren
al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan
transportarse de un lugar a otro.
La permanencia a que se refieren los Art. 568 y 569 quiere decir que
estas cosas se mantengan en un mismo lugar sin mutación por un periodo
de tiempo, pero esta permanencia no es sinónimo de perpetuidad es decir la
permanencia no implica duración sin fin.
c. Inmuebles por Destinación: El Art. 570 señala que se reputan
inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo, de que puedan separarse sin detrimento.
En el fondo “inmueble por destinación” significa una excepción al Art.
567 inc. 2, toda vez que en la realidad se trata de bienes muebles pero que
por una ficción jurídica son considerados por el legislador como bienes
inmuebles.
REQUISITOS DE UN BIEN INMUEBLE POR DESTINACIÓN:

1. La cosa mueble debe ser colocada en el inmueble ya que la naturaleza del
inmueble se transmitirá a la cosa mueble. La cosa debe colocarse en
interés del inmueble mismo, esto es para su uso, cultivo y beneficio.
2. Es por ello que la doctrina estima que el inmueble por destinación es un
99
2018
concepto económico ya que apunta a la utilidad que la cosa mueble

colocada en el inmueble le presta al último. Por esto, un caballo destinado
al arado del inmueble va a ser inmueble por destinación, pero si se destina
a entretención no lo es.
La Corte Suprema ha fallado que no obstante que el articulo 570 inc. 1
utiliza la conjunción “y” basta con que estas cosas estén destinadas a
cualquiera de las finalidades ya referidas. (uso o cultivo o beneficio)
3. La cosa debe estar destinada permanentemente al uso, cultivo o beneficio
del inmueble.
La permanencia exige cierta fijeza, estabilidad en el tiempo, pero no dice
relación con la perpetuidad. En general se estima que no constituye un
requisito el hecho de que el bien mueble, sea colocado en el inmueble por
el dueño de este último. En todo caso en el Art. 570 hay algunas
situaciones en que si se exige que la destinación sea hecha por el dueño.
ENUMERACIÓN DEL ART. 570:

Como se desprende del inc. 1 del Art. 570 es una enumeración ejemplar, es
decir, nada obsta a que haya otros casos de inmuebles por destinación,
fuera de la enumeración del artículo.
1. Losas del pavimento: Se estima que en realidad corresponden a inmueble
por adherencia y no por destinación.
2. Tubos de las cañerías: Surge un problema y estima que es inmueble por

adherencia, y se agrega que en el fondo estos pasan a identificarse con el
bien raíz.
3. Utensilios de labranza y animales destinados al cultivo: Caso de

excepción ya que se requiere que sean puestos en el inmueble por el dueño
de éste.
4. Los abonos: Deben ser destinados por el dueño de la finca.
5. Prensas, calderas, cubas, etc.
6. Animales que se guardan.

100
2018
Claro Solar, respecto del último caso estima que en esta situación podrán
considerarse como inmuebles por destinación los animales bravíos y
domesticados, pero no los domésticos salvo que éstos últimos estén
destinados al uso, cultivo o beneficio del inmueble (Art. 608).
CASO ESPECIAL DE LAS COSAS DE COMODIDAD U ORNATO:

Art. 572 pueden hacerse 3 distinciones.
1. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de
la casa y que pueden removerse fácilmente son consideradas bienes
muebles por naturaleza.
2. Si estas cosas están adheridas a las paredes de una casa, de manera que
no pueden separarse sin detrimento de ella, se entiende que pasan a formar
parte de dichas paredes y son muebles por adherencia.
3. Si se trata de cosas embutidas en las paredes que forman un mismo
cuerpo con ellas pero que pueden separarse sin detrimento se trata de
inmueble por destinación.
INMUEBLES POR DESTINACIÓN Y CONTRATOS:

Como los inmuebles por destinación, tanto física como jurídicamente,
forman parte del inmueble a que se destinan, a menos de señalarse lo
contrario, en la venta de un bien raíz se comprenden los bienes muebles
destinados al uso, cultivo o beneficio del bien raíz. (Art.1830)
Siguiendo el mismo principio, en la hipoteca constituida sobre un bien raíz
se entenderán también afectados los bienes que por accesión (destinación),
se consideran inmuebles conforme al Art. 570. La hipoteca dejará de afectar
a estos bienes muebles desde que ellos pasan a pertenecer a un tercero. (Art.
2420)
Estos inmuebles por destinación deberán de ser considerados bienes
inmuebles para los efectos de constituir sobre ellos derechos y por lo tanto
en estos casos, es decir, para constituir sobre ellos derechos a favor de otras
personas, se regirán y se les aplicarán las normas correspondientes a las
cosas muebles. (Art. 1801 inc. final).

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2018
TERMINO DE LA DESTINACIÓN:
Art. 573. Son 2 reglas.
1. Los inmuebles por destinación no dejan de ser considerados como tales
por su separación momentánea del bien raíz a que acceden.
2. Se perderá la destinación desde que estas cosas se separan del bien raíz
con el objeto de darles diferente destino.
COSAS CORPORALES MUEBLES:

Según el artículo 567 inc. 1 bienes o cosas muebles son aquellas que pueden
transportarse de un lugar a otro sin cambio o detrimento en su naturaleza.
Las cosas corporales muebles se clasifican en muebles por naturaleza y por
anticipación.
1. Muebles por naturaleza: Aquellos muebles propiamente y corresponden
a la definición anterior, los muebles por naturaleza se clasifican a su vez en:
a) Semovientes
b) Cosas inanimadas.
a) Semovientes:
Son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro por sí mismas. Ej.
Caballo.
b) Cosas Inanimadas:
Son aquellas que se transportan de un lugar a otro de una fuerza externa.
Ej. Libro.
2. Muebles por anticipación: Del Art. 571 se concluyen que el legislador
mira estas cosas no en su estado actual, es decir, unidas al inmueble, sino
que las analiza en su estado futuro, esto es, como cosas separadas y en
diferentes del inmueble, por esta razón entonces estas cosas se van a regir
por las normas relativas a los bienes muebles. (Art. 1801 inc. 3)
Respecto de los muebles por anticipación, la tradición se verificará desde el
momento en que ellos son separados del predio al cual acceden (Art. 685
inc.1).

102
2018
Fernando Rozas se encarga de precisar que los muebles por anticipación

pueden ser productos de un inmueble por naturaleza como en el caso de la
tierra o arena del suelo o los metales de una mina, también pueden ser
productos de un inmueble por adherencia como las yerbas de un campo o
la madera y frutos de árboles, y también pueden ser producto de un
inmueble por destinación como los animales de un vivar.
NORMAS DE INTERPRETACIÓN:
Art 574.
1. Cuando la ley o el hombre usan simplemente la expresión “cosas
muebles” sin otra calificación se entenderá hecha esta referencia solo a las
cosas muebles referidas en el Art. 567. Se van a excluir los muebles por
anticipación, también los muebles que se consideran inmuebles por
adherencia y los bienes que se consideren inmuebles por destinación. Son
excluidos además los derechos muebles ya que en el Art. 574 inc. 1 se refiere
a los casos del Art. 567 y los derechos muebles se encuentran en el Art. 580.
2. Art. 574 inc. 2. El legislador señala que se entiende por muebles de una
casa. Se entiende por tal el ajuar de la misma. El diccionario de la Real
Academia define ajuar como el conjunto de muebles, enceres y ropa de uso
común o cotidiano en una casa.
3. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en
ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en
el inciso 2, del artículo 574 sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se
encuentran en ella. (Art. 1121 inc. 1)
4. Si se lega una hacienda de campo con sus muebles no se entenderá que
el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y
beneficio de la hacienda y se encuentran en ella. (Art. 1121 inc. 1)
5. Art. 1121 inc. 2
APLICACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE COSAS MUEBLES E INMUEBLES

A LAS COSAS INCORPORALES
Las Cosas incorporales son meros derechos y estos serán
considerados muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe (Art. 580).
103
2018
En todo caso la ley se ha encargado de señalar que los hechos, es

decir, obligaciones de hacer y no hacer, se considerarán como muebles. (Art
581).
Cosas Corporales Cosas Incorporales

Art.566 Art.576
Por naturaleza
(Art.567)
MUEBLES Derechos Reales Art.577
Por Anticipación
(Art.571)
Por Naturaleza (Art.
568)
Por Adherencia
INMUEBLES Derechos Personales Art.578
(Art.569)
Por Destinación
(Art.570)
COSAS INCORPORALES:
El Art. 576 C.C. en relación con el Art. 565 inc. 3 disponen que las
cosas incorporales consistir en meros derechos y estos derechos son Reales
o Personales
De este modo se sigue que las cosas incorporales son aquellas que
carecen de una existencia física y que solo pueden percibirse
intelectualmente, corresponden a una creación intelectual. El derecho
usufructo, exigir entrega de la cosa, etc. son incorporales.
El principio del análisis de los Art. 565 inc. 3 y 576 pareciera que las
cosas incorporales solo son derechos reales y derechos personales. El
problema de esta interpretación es que quedarían fuera ciertas situaciones
que, no obstante ser cosas incorporales, no son derechos reales ni
104
2018
personales.
Doctrinariamente estas otras cosas incorporales recién en nombre de
“Bienes Intangibles o Inmateriales”, como el derecho de llave o como la
clientela, los que sin ser derechos personales ni reales quedan
comprendidos dentro del concepto de cosas incorporales y por ello reciben
también la tutela de ordenamiento jurídico.
DERECHOS REALES:
Art. 577 inc. 1
El Art. 577 inc.1 señala que son aquellos derechos que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona.
Planiol señala que los derechos reales son aquellos que crean una
relación directa e inmediata entre una persona a cuyo poder se encuentra
una cosa y la cosa misma, siendo por esta razón oponibles no solo a una
persona determinada, sino que al conjunto de la sociedad.
De la definición de Planiol se concluye que en el derecho real hay una
relación directa entre el titular del derecho o sujeto activo y la cosa, de
manera tal que este titular no necesita, para satisfacer sus intereses, de un
comportamiento ajeno. El comportamiento de los terceros va a tener
importancia solo en el sentido de que todo tercero, la colectividad en general,
tiene el deber jurídico de respetar el derecho real, es decir a toda la
colectividad le está vedado desconocer, turbar o impedir el ejercicio de ese
derecho real.
ELEMENTOS DERECHO REAL:

Al menos son 2 (para todos los autores).
1. Sujeto activo: Va a corresponder a la persona natural o jurídica titular
del derecho real.
2. Objeto: La cosa sobre la cual se va a ejercer el derecho real. este objeto
puede ser una cosa corporal o incorporal, pero siempre debe ser
determinada.
Donde surge la discusión es a cuanto a si el derecho real tiene o no como
tercer elemento al sujeto pasivo. En nuestro derecho Alessandri y Rozas
estiman que solo son 2 los elementos, e incluso Alessandri sostiene que en
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2018
todo derecho real hay solo y necesariamente 2 elementos.

En la doctrina extranjera, principalmente Planiol, se estima que debe
incorporarse al sujeto pasivo toda vez que no puede haber una relación
jurídica entre a una persona y una cosa ya que por definición en todo
derecho subyace una relación personal entre un sujeto activo y uno pasivo.
Planiol dice que en el derecho real el sujeto pasivo será toda la comunidad
y su obligación será la de abstenerse de realizar cualquier acto tendiente a
desconocer o turbar el ejercicio de este derecho real.
Los Derechos Reales se clasifican en:

1. Principales o Accesorios: Se efectúa según si el derecho real es
independiente o accesorio de un derecho personal. Así serán reales
principales por ejemplo el dominio, el usufructo (en términos generales) y
accesorios la prenda y la hipotética.
2. De goce y de Garantía: El derecho real de goce permite una utilización
directa de la cosa, es decir su finalidad es el aprovechamiento de la cosa
misma, por ejemplo, el usufructuario va a gozar y usar la cosa, en cambio
en el derecho real de garantía la utilización de la cosa es indirecta, por
cuanto lo que importa es el valor de cambio de la cosa, en el sentido de que
los derechos reales de garantía permiten asegurar el cumplimiento de una
obligación. Por ejemplo, prenda sobre un auto por un crédito al Banco para
comprarlo, si yo no pago el banco deberá ejecutar el auto y con eso pagarse.
ENUMERACIÓN DERECHOS REALES:

En doctrina se discute si los derechos reales son limitados a aquellos
que señala la ley o bien si pueden crease por los participantes derechos
reales fuera de aquellos que están mencionados en los textos legales.
La doctrina está de acuerdo en que aquellos temas relativos a la
organización de la propiedad y a los derechos que de ella emanan son
asuntos que comprometen el interés social y que por lo que tanto caen
dentro del concepto de Orden Público, de lo cual concluyen que los derechos
reales necesariamente deben ser creados por ley.
En nuestro Código Civil los derechos reales están enumerados en los Art.
577 inc. 2 y 579
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2018
1. Dominio. (Art. 582)

2. Herencia. Corresponde a un derecho que ejerce sobre una universalidad
jurídica que corresponde al patrimonio del causante.
3. Usufructo. (Art. 764)
4. Uso y habitación (Art. 811)
5. Servidumbres activas (Art. 820 y 821)
6. Prenda (Art. 2384)
7. Hipoteca (Art. 2407)
8. Censo. Será real en la medida en que se persiga la finca acensuada y
no la persona de censuario (Art. 579 y 2022) Esta disposición se aplica
también al censo vitalicio tal como se desprende del Art. 2279.
Fuera del C.C. hay otros casos de derechos reales, por ejemplo, las
concesiones mineras y el derecho real de aprovechamiento de agua.
Derechos Personales o Créditos
ART. 578
La doctrina los define como aquella facultad que tiene una persona,
llamada acreedor, de exigir a otra, llamado deudor, el cumplimento de una
prestación o una abstención.
De este modo el objeto de un derecho personal consiste en que una
persona determinada ejecute a favor de otra persona determinada una
prestación o una abstención.
En consecuencia, vamos a encontrar una completa correlación entre
el derecho del acreedor y la obligación del deudor, razón por la cual el
acreedor solo podrá exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, por
ello se llaman derechos personales, porque atan o ligan a dos personas,
estableciendo entre ellas una relación de dependencia jurídica.
Las obligaciones, por regla general sólo se transmiten, no se
transfieren ya que no existe en principio cesión de deudas.
ELEMENTOS:
No cabe duda de que son 3:
1. Sujeto Activo o Acreedor: Titular del derecho, quien podrá exigir el
cumplimiento de la obligación.
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2. Sujeto Pasivo: Quien debe cumplir la obligación. Debe procurar al

acreedor un beneficio determinado.
3. Objeto: Podrá consistir tanto en un hecho positivo como negativo

(abstención)
PARALELO ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES:

1. Los Derechos reales en cuanto a su número son limitados ya que ellos
van a ser creados solo por ley. Los Derechos Personales son ilimitados
son todos aquellos que las partes acuerden en crear.
2. Los Derechos Reales se constituyen a través de los modos de adquirir

(Art. 588). Los Derechos Personales surgen de las fuentes de las
obligaciones. (Art. 578, 1437 y 2284).
3. En los Derechos Reales el sujeto pasivo es indeterminado y está

constituido por toda la colectividad en cuanto esta debe respetar el
ejercicio del Derecho Real. En el derecho Personal el sujeto es uno y
determinado y solo contra él puede exigirse el cumplimento de la
obligación.
4. El objeto del Derecho Real es necesariamente una cosa, la que puede

ser corporal o incorporal, y siempre deberá estar determinada la
especie. El objeto del Derecho Personal puede ser una cosa, la que
basta con que esté individualizada genéricamente, o también puede
consistir en hacer o no hacer una cosa determinada o actividad.
5. El Derecho Real es absoluto, es decir puede oponerse a todos. El

derecho Personal produce efectos relativos, solo puede ejercerse en
contra de la persona obligada.
LAS ACCIONES:
Desde un punto de vista procesal se considera la acción como un poder
autónomo, que tiene por objeto obtener una resolución judicial sobre la
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pretensión que se hace vale, aun cuando esta pretensión sea infundada. La
acción es independiente.
Desde un punto de vista civil (sustancial) la acción es el derecho mismo que
se hace valer en juicio para obtener el reconocimiento o reparación del
mismo.
En consecuencia, la acción no se considera en forma independiente del
derecho (desde el punto de vista civil) sino que ella corresponde o emana del
derecho mismo.
Por ello entonces que el Art. 577 inc. 2 parte final señala que “de estos
derechos nacen acciones reales” y el Art. 578 parte final, en similares
términos, señala que “de estos derechos nacen las acciones personales”
Desde un punto de vista civil las acciones reconocer diferentes
clasificaciones:
1. Acciones Personalísimas: cuya finalidad es la protección de los atributos
de la personalidad.
2. Acciones de Estado: Dicen relación con materias de familia.
3. Acciones Patrimoniales: Se refieren a derecho de contenido pecuniario.
4. Acciones Reales y Personales: Art. 577 y 578.
5. Acciones Muebles e Inmuebles: Art. 580 y 581.
6. Acciones Privadas, Públicas y Populares: La primera la ejercen los

particulares, la pública se ejerce en materia penal, y la acción popular es
una forma especial en que la acción se concede a toda la comunidad.
7. Acciones Civiles y Penales.
8. Acciones Principales y Accesorias.

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2018
LAS EXCEPCIONES:
Genéricamente es toda defensa que el demandado opone a la demanda. Se
dice que en el fondo la excepción constituye solo un aspecto diverso del
mismo derecho y este aspecto deriva de la posición que cada una de las
partes asume en el juicio.
Tienen dos grandes clasificaciones:
A. Excepciones Perentorias
B. Excepciones Dilatorias
A. Excepciones Perentorias: Son aquellas cuya finalidad es enervar o

destruir el fondo de la acción deducida.
B. Excepciones Dilatorias: Tienen por finalidad corregir el procedimiento,

no se refieren al fondo de la acción deducida. Están enumeradas en el Art.
303 C.P.C. Luego el subsanado el vicio (si existe) debe procederse a
contestar la demanda.
3. COSAS ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS:

Las Cosas Especificas o Cuerpos Ciertos: son aquellas que se
encuentran determinadas por sus características propias, las que permiten
su distinción con todas las demás cosas de un mismo género, así por
ejemplo será especie o cuerpo cierto un auto Ford, modelo XX, patente YX
etc.
Las Cosas Genéricas son aquellas que se diferencian solo por sus
características comunes a todos los demás individuos del mismo género. La
cosa genérica puede estar más o menos determinada pero nunca puede
llegar esa determinación a implicar una individualización total de la cosa.
Ejemplo: una botella de vino
Nuestro código no formula esta clasificación, no obstante, lo cual, estas
cosas, se encuentran mencionadas en diferentes disposiciones, como son
por ejemplo los Art. 951, 1508, 1509 y 590.

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2018
Esta clasificación es importante entre otras por las siguientes razones:

1. El deudor de una cosa especifica debe conservarla hasta el momento de
su entrega (Art. 1548 y 1549), en cambio el deudor de una cosa genérica
puede destruir la cosa mientras existan otras del mismo género (Art. 1510)
principio “Genes non perit”: el género no perece.
2. La teoría de los riesgos solo tiene lugar respecto de las cosas especificas
ya que el género no perece. La Teoría de los Riesgos, consiste en determinar
quién va a soportar la perdida de una cosa dentro de la relación contractual.
(Art.1550)
3. Los Derechos Reales y la Posesión solo pueden recaer en cosas
específicas, en cambio los derechos personales pueden tener por objeto
tanto cosas específicas como genéricas.
4. COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
1. Consumibilidad Objetiva: Son objetivamente consumibles aquellas

cosas que debido a sus especiales características se destruyen natural o
primer civilmente por el uso.
La destrucción natural importa el desaparecimiento físico o la
alteración sustancial de la naturaleza de la cosa.
La destrucción civil se refiere a la enajenación del objeto como ocurre
por ejemplo con el dinero.
En términos negativos, serán cosas no consumibles objetivamente
aquellas que no se destruyen natural o civilmente por su primer uso.
La importancia de esta clasificación radica en que hay ciertas
instituciones jurídicas que solo pueden tener por objeto cosas no
consumibles, como por ejemplo el usufructo, el comodato, el uso, el
arrendamiento y el depósito. Por excepción el usufructo y el depósito
pueden recaer en cosas consumibles, caso en el cual pasan a llamarse
cuasiusufructo y depósito irregular respectivamente (Art. 789 y 2221).
2. Consumibilidad Subjetiva: Son subjetivamente consumibles aquellas

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cosas en que se considera o en las que prevalece su estimación pecuniaria

y en ellas su primer uso, atendido el especial fin a que están destinadas,
puede no implicar su consumición. Por ejemplo, para nosotros una botella
de vino es consumible y para un coleccionista no, depende del criterio.
3. Cosas deteriorables. Aquellas cosas que no se destruyen con su primer
uso, pero se van destruyendo gradualmente con el resto de los usos (Ej. la
ropa).
5. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:

Son Fungibles aquellas cosas que tienen igual poder liberatorio,
prestan una función que puede ser reemplazada por otra cosa diversa, es
decir, se trata de cosas que se consideran jurídicamente equivalentes, tienen
una igualdad funcional y por lo tanto permiten, por ejemplo, satisfacer una
deuda con cualquiera de ellas. Por ejemplo, libros de una misma edición
Si bien en la naturaleza no existen dos cosas absolutamente idénticas,
por presentar ellas una igualdad económica, pueden una con otra
remplazarse, en términos negativos son cosas no fungibles aquellas que no
presentan una igualdad funcional.
La importancia radica en:

1. El Art. 575 inc. 1, señala que las cosas muebles se dividen en fungibles y
no fungibles, es decir, en principio esta clasificación se aplica solo a cosas
muebles.
2. Para que opere la compensación legal como modo de extinguir las
obligaciones, es necesario que ambas cosas sean fungibles (Art. 1656 N°1)
3. El contrato de mutuo solo opera respecto de cosas fungibles (Art. 2196),
el contrato de comodato opera respecto de cosas no fungibles (Art. 2174).
Relación entre la fungibilidad y la Consumibilidad:
En general las cosas consumibles son a su vez cosas fungibles, así ocurre
por ejemplo con el carbón, pero en algunas situaciones ambas cosas no
coinciden, así por ejemplo será consumible y no fungible la última botella
de vino de una determinada cosecha. Será fungible y no consumible, por
ejemplo, los libros de una misma edición.
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6. COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:

Se efectúa según si la cosa de que se trata de admite o no división, ya
sea material, ya sea jurídica.
En materia de divisibilidad e indivisibilidad se debe distinguir si esta
es material o jurídica:
1. Divisibilidad Material. Son materialmente divisibles aquellas cosas que
sin destrucción pueden fraccionarse en diferentes partes siempre que no
sufran un menoscabo sustancial. Así por ejemplo será materialmente
indivisible un animal vivo, también será materialmente indivisible un
brillante porque si se fracciona va a perder su valor, es divisible una suma
de dinero, pero no un billete.
2. Divisibilidad Jurídica. Son intelectualmente divisibles aquellas cosas
que permiten una división ideal o imaginaria, aun cuando esa cosa no
admita división material
En general todas las cosas son intelectualmente divisibles, no
obstante, en ciertos casos la ley prohíbe la división como ocurre por ejemplo
con los lagos de dominio privado, con las servidumbres y con la propiedad
fiduciaria. (Art. 1317 inc. 3) (Art 751)
Respecto de los derechos, por su naturaleza, estos son divisibles
intelectualmente y no materialmente, sin perjuicio de que en ciertos casos
la ley prohíbe esta división, como ocurre por ejemplo con la prenda e
hipotética (Art. 2405 y 2408).
En nuestra legislación se reconocen las obligaciones divisibles e
indivisibles clasificación que se efectúa según si el objeto de la obligación es
o no susceptible de división, ya sea esta física, intelectual o de cuota (Art.
1524).
En nuestra legislación se reconocen las obligaciones divisibles e
indivisibles, clasificaciones que se efectúa según si el objeto de la obligación
es o no susceptible de división ya sea esta física, intelectual o de cuota (Art.
1524).
7. COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS:

Son Presentes aquellas cosas que tienen una existencia real al momento de
constituirse la relación jurídica en que ellas son consideradas.
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2018
Son Futuras las que no existen al momento de celebrarse el acto jurídico,

pero se espera que existan.
Nuestro C.C. no contempla expresamente esta clasificación, no
obstante, se mencionan estas distintas clases de cosas en diferentes
artículos como los arts. 1113, 1461, 1813, 2339, 2419.
8) COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES

Son Singulares aquellas que orgánicamente son consideradas como una
individualidad unitaria.
Las cosas singulares pueden, a su vez, clasificarse en:
- Simples: coinciden con la definición anterior. (De cosas singulares)
- Compuestas: aquellas que resultan de la unión material de dos o más
cosas simples y que forman un solo todo, por ejemplo: un auto.
Las cosas Universales corresponden a una agrupación de cosas singulares
que no se encuentran físicamente unidas entre sí, no obstante, lo cual
tienen entre ellas ciertos lazos que las vinculan entre sí recibiendo una
denominación común que trasciende a las cosas singulares que la
componen. Ej.: Un rebaño, una biblioteca, patrimonio.
Las cosas universales se clasifican en:
- Universalidades de Hecho
- Universalidades Jurídicas.
1. Universalidades de Hecho: Son el conjunto de bienes muebles de
naturaleza idéntica o diferente que no obstante permanecer separadas entre
sí, y conservar su individualidad propia forman un solo todo. Ejemplo:
Rebaño, colección de estampillas, biblioteca, establecimiento de comercio,
aunque algunos estiman que este último se trataría de una universalidad
jurídica.
A su vez las universalidades de hecho se dividen en:

1. Homogéneas o Colecciones de objetos: Aquellas en que los componentes
de la universalidad presentan idénticos elementos en cuanto a su

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naturaleza, por ejemplo, una colección de monedas.

2. Heterogéneas (no homogénea): Son aquellas en que los objetos que
componen la agrupación son diferentes entre sí por ejemplo
establecimiento de comercio.
2. Universalidades Jurídicas: Es el conjunto de relaciones jurídicas

constituidas sobre una masa de bienes que desde un punto de vista jurídico
forman una unidad, un solo todo, así ocurre por ejemplo con el patrimonio,
la herencia, la sociedad conyugal.
9. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS Art. 46.

Cosa Principal es aquella que tiene vida jurídica independiente.
Cosa Accesoria: es aquella que no tiene vida jurídica independiente, sino
que depende de otra cosa principal.
Esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales (Art. 658) y a las
cosas incorporales (Art. 1442).
Criterios para distinguir entre cosas principales y accesorias:
1. El hecho de que la cosa pueda existir por sí misma. Alessandri señala el
ejemplo del suelo (principal) y un edificio (accesorio).
2. La finalidad del objeto. Por ejemplo, serán accesorias las cosas
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble que será la cosa
principal.
3. Podrá estar dado por el valor de las diferentes cosas (Art. 659).
4. Se refiere al volumen de las cosas (Art. 661).
Esta clasificación es importante porque de ella surge un principio de mucha
aplicación que consiste en que lo principal va a determinar la suerte del
accesorio (o lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Así por ejemplo el
dueño de una cosa se hará también dueño de lo que esta produzca.
Otro ejemplo, la extinción de la obligación principal trae aparejada la
extinción de la obligación accesoria.

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10. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

Son apropiables aquellas cosas susceptibles de dominio, ya sea público o
privado.
Las cosas apropiables pueden ser:
a) Apropiadas o
b) Inapropiadas
Las primeras son aquellas que actualmente pertenecen a un sujeto de
derecho, las segundas son aquellas que, no obstante ser apropiables, en la
actualidad no pertenecen a nadie, sea porque nadie se ha apropiado de ellas
(Res Nullius) o porque el dueño las ha abandonado (Res Derelictae).
11. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES

Son Comerciables aquellas que pueden ser objeto de una relación jurídica
o que pueden ser susceptibles de dominio por particulares, respecto de las
cuales pueden constituirse derechos.
El C.C. menciona en diferentes artículos las cosas comerciables, como
por ejemplo los Arts. 1461, 1464 N°1, 2498.
Son Incomerciables las que no son susceptibles de dominio por privados,
aquellas que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas o no pueden
constituirse derechos sobre ellas. (No es lo mismo que decir que algo está
prohibido de enajenar)
Las cosas incomerciables pueden serlo por:
1. Su Naturaleza: por ejemplo, la altamar, o
2. Por su Destino: como una plaza o calles.
Hay dos términos que son similares, pero no son sinónimos: “Cosa
Alienable” y “Cosa comerciable”
Cosa Alienable es aquella que puede ser enajenada.
Cosa Comerciable es aquella que puede formar parte del patrimonio de una
persona. Para que una cosa sea alienable necesariamente debe ser
comerciable, pero hay cosas que son inalienables pero que son comerciales,
por ejemplo, el derecho de uso y habitación, derecho de alimentos.

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COSAS CONSAGRADAS AL CULTO DIVINO:

En doctrina se ha discutido acerca de cuál es la naturaleza jurídica de estas
cosas, así por ejemplo Alessandri, señala que ellas se encuentran excluidas
del comercio humano, por aplicación del Art. 586. En cambio, Daniel
Peñailillo sostiene que ellas no están totalmente excluidas del comercio
humano, por aplicación de lo dispuesto en los Art. 587 y 1105 inc.2
Respecto de estas cosas se distingue entre:
1. las cosas sagradas y
2. las religiosas.
Son sagradas aquellos bienes muebles o inmuebles que mediante la

consagración o bendición han sido dedicados al culto divino, por ejemplo,
las iglesias, un cáliz.
Las cosas religiosas aquellas que sin estar destinadas al culto divino tienen
otros fines tales como la vida contemplativa. Por ejemplo, monasterio, o la
beneficencia, como hospital, o bien al reposo de los muertos (cementerio).
En nuestro C.C. las cosas sagradas se van a regir por las normas del
Derecho Canónico y habrá que recurrir a éste para determinar la naturaleza
jurídica de las cosas.
12. COSAS SEGÚN SU PROPIEDAD

Son bienes particulares aquellos que pertenecen a los individuos o
personas jurídicas privadas.
Son bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
(Art. 589 inc. 1).
Bienes nacionales, Inc. 1 Art. 589, se clasifican en:
1. Bienes Nacionales de Uso Público o Bienes Públicos.
2. Bienes Fiscales o Bienes del Estado
1. Bienes Nacionales de Uso Público o Bienes Públicos: Son aquellos cuyo

dominio pertenece a la nación toda y cuyo uso también pertenece a todos
los habitantes de la nación. (Plazas, caminos, mar adyacente y sus costas)
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2. Bienes Fiscales o Bienes del Estado: Son aquellos cuyo uso no

pertenece generalmente a los habitantes de la nación, Art. 589 inc. 3, es
decir, los bienes fiscales son aquellos que pertenecen al Estado mirado como
sujeto de derecho privado.
BIENES FISCALES:
Si bien la persona jurídica de del Estado es de derecho público ello no impide
que el Estado pueda ser sujeto de derecho privado, uno de estos casos
corresponde a los bienes fiscales.
En principio los bienes del Estado están sujetos al mismo régimen que el de
los sujetos a derecho privado sin perjuicio de lo cual hay leyes especiales
que pueden establecer cierto tratamiento diverso. Estos son bienes
comerciables que pueden enajenarse, hipotecarse, embargarse y adquirirse
por prescripción (Art. 2497).
EJEMPLOS DE BIENES FISCALES:
1. Bienes muebles e inmuebles destinados al funcionamiento de un servicio
público.
2. Las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen
de otro dueño. (Art. 590).
3. Los bienes que están en comiso y las multas aplicadas a beneficio fiscal.
4. Impuestos y contribuciones.
5. Herencias que pertenecen al Estado por no haber un heredero abintestato
de mejor derecho (Art. 995).
6. Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o, en ríos o lagos que
puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas (Art. 597).
7. Las propiedades que se toman en guerra de nación a nación no solo a los
enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y nacionales según los
casos (Art. 640).
8. Las minas, según Art. 19 n°. 24 inc. 6 Constitución, a los particulares se
les concede un derecho real.
El Art. 603 dispone que no se podrá sacar canales de los ríos para ningún
objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes y ordenanzas
respectivas.
Bienes Nacionales de Uso Público
Aquellos bienes que pertenecen a la nación toda y cuyo uso pertenece

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2018
también a todos los habitantes de ésta. Estos bienes constituyen lo que se

denomina “Dominio Público”, esto es el conjunto de cosas que se encuentran
afectadas al uso directo de la colectividad. Al hablar de los bienes fiscales
dijimos que pertenecen al Estado en su calidad de ente ficticio y en
consecuencia no cabe duda de que los bienes fiscales están sujetos a las
reglas generales de derecho privado, con algunas modificaciones (en la
legislación especial)
En los bienes nacionales de uso público el asunto es más discutida, la
discusión se reduce a determinar si el Estado es o no, propietario de estos
bienes para estos efectos se distingue:
EL DOMINIO O LA PROPIEDAD
GENERALIDADES
Se dice en términos bastante genéricos que el dominio es el poder

jurídico más amplio que se puede tener sobre una cosa. De hecho, en apoyo
de esa tesis, si se analizan los demás derechos reales que enumera el Art.
577 inc. 2 se concluye que todos estos derechos, con excepción del dominio,
son en algún aspecto limitados.
(Los demás derechos reales del Art. 577 son limitados)
La ley en el Art. 582 C.C. define el dominio o propiedad señalando que
es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. En doctrina
se ha dicho que esta es una definición analítica o cuantitativa, ya que pone
énfasis en las facultades que el derecho real de dominio le confiere a su
titular, se refiere a los conceptos de gozar y disponer de la cosa, no cabe
duda de que al usar la palabra “goce” se está incluyendo el uso.
Art. 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad

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Por otro lado, existen disposiciones llamada Sintéticas o Cualitativas,

en ellas el dominio ya no se analiza como un conjunto de facultades, sino
como un derecho unitario y abstracto, así, por ejemplo: Wolff define el
dominio como “el más amplio derecho de señorío que una persona puede
tener sobre una cosa.”
La definición del Art. 582, siguiendo una antigua tradición romana,
limita el dominio solo a las cosas corporales, no obstante, ello no cabe
ninguna duda que el derecho de dominio puede ejercerse tanto respecto de
cosas corporales como incorporales. Así se desprende de lo dispuesto en el
Art. 583, en el sentido de que respecto de las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad.
El Art. 583 dispone que sobre las cosas corporales hay también una
especie de propiedad, con ello el legislador no ha querido significar que
estamos en presencia de un derecho de dominio distinto entre las cosas
corporales e incorporales, sino que lo que ocurre es que el ejercicio del
derecho de dominio es distinto si se trata de una cosa corporal o incorporal.
Mismo Derecho - Distinto Ejercicio.
Así, por ejemplo; la tradición de una cosa corporal mueble se hace
mediante su entrega. La tradición de las cosas incorporales (derechos) se
hace a través de la cesión de los derechos. (Para enajenar se requiere título
y modo, el modo es la manera de transferir y el título es el antecedente)
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE DOMINIO
1. Es un derecho Real (Art.577)

2. Es un derecho Absoluto: En el sentido de que el titular del derecho real
de dominio puede ejercer sobre la cosa todas las facultades para usar,
gozar y disponer de ella a su arbitrio. No obstante, esta facultad tiene
ciertos límites impuestos por la ley o la obligación de respetar los derechos
ajenos y hay autores que agregan la existencia del derecho natural. Hay
autores que no están de acuerdo con este concepto de absoluto y prefieren
utilizar los conceptos de “general” e “independiente” queriendo significar
con ello que el derecho de dominio le permite a su titular aprovechar todos
los atributos propios del dominio y porque se trata de un derecho que
subsiste por sí mismo.
3. El derecho de dominio es un derecho Exclusivo, por cuanto siempre
120
2018
supone un titular único que está facultado para usar, gozar y disponer de
la cosa, debiendo el resto de la sociedad respetar el ejercicio de esos
atributos.
En la copropiedad el de derecho de dominio es Uno, un titular compuesto
de varias personas, un solo derecho de dominio.
4. El derecho de dominio es Perpetuo, en cuanto el mismo no está limitado
en el tiempo y puede durar tanto como la cosa, por ello entonces el
derecho de dominio no se pierde por su no uso, otra cosa es que un tercero
ingrese en la posesión de la cosa y en definitiva la adquiera. Hay una
excepción que está dada por la propiedad fiduciaria, ya que ella está
sujeta a un gravamen que consiste en pasar a otra persona en el evento
de cumplirse una condición, generalmente es la muerte. Y la otra
excepción está en la propiedad industrial.
ATRIBUTOS DEL DOMINIO
Hay autores que siguiendo la definición sintética que vimos, estiman

que en realidad no es posible enumerar los atributos de la propiedad porque
toda enumeración implica una limitación y justamente el dominio es el más
amplio señorío. Esta postura no prospera y se señalan 3 facultades.
1. Usar la cosa: “Ius Utendi”
2. Gozar de la cosa: “Ius Fruendi”
3. Disponer de la cosa: “Ius Abutendi”
Estos tres atributos se pueden clasificar en:

a. Atributos Materiales: aquellos que se ejercen mediante actos materiales
de aprovechamiento de la cosa.
b. Atributos Jurídicos: se ejercen mediante la realización de actos jurídicos.
1. Usar la cosa:
Consiste en la facultad de servirse de la cosa tal cual como ella es para
el fin a que se encuentra naturalmente destinada, sin referirse a los frutos
y sin que el uso implique la destrucción de la cosa
2. Gozar de la cosa:
Esta facultad va a habilitar al propietario (titular del derecho real dominio)
121
2018
para aprovechar los frutos que provienen de la cosa.

3. Disposición:
Habilita al titular del derecho real de dominio para destruir
materialmente la cosa, para transformarla, conservarla y enajenar.
Esta tercera facultad es la facultad más distintiva del dominio, los
titulares de los otros derechos reales no tienen la facultad de disposición.
(Usar y gozar → los comparte con otros derechos reales)
La facultad de disposición implica actos materiales y jurídicos.
Destruir
Conservar
Materiales
Transformar
Jurídicos Enajenar
El legislador le otorga ciertas garantías al dueño cuya finalidad es

complementar los atributos señalados, entre estas esta la facultad
cerramiento (Art.844) y la facultad de establecer ciertos hitos que delimiten
el predio inmueble (Art. 842)
Cuando en una misma persona se reúnen los 3 atributos del dominio
se dice que la propiedad es plena (mismo titular) si a la propiedad se separan
las facultades de usar y gozar estamos en presencia de mera o nuda
propiedad (inc. 2 Art. 582).
Enajenación:
En un sentido amplio la enajenación es todo acto jurídico entre vivos
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por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye

derechos reales sobre la cosa a favor de un tercero, en ese sentido amplio
está recogido el concepto enajenar en los Artículos 2387 prenda, Art. 2414
hipoteca.
En un sentido restringido enajenar consiste solo en transferir el
derecho real de dominio a una tercera persona ejemplo 393, 1135, 1754.
Suspensión de la facultad de enajenar.
No obstante que la facultad de enajenar corresponde a un atributo de
la propiedad (disposición) puede suspenderse:
1. Por disposición de la ley
2. Por voluntad del hombre
Así, por ejemplo, por disposición de la ley no es posible enajenar los

derechos personalísimos como el uso o la habitación, Art. 819 y 1464 N°2,
tampoco pueden enajenarse las cosas embargadas por decreto judicial,
1464 N°3, tampoco las especies cuya propiedad se litiga, 1464 N° 4, tampoco
puede enajenarse la legítima rigorosa 1192 inc. 1.
Por la voluntad del hombre se suspende también la facultad de enajenar
en los siguientes casos:
1. Cuando el constituyente haya prohibido la enajenación de la propiedad
fiduciaria 751 inc. 2.
2. Cuando el constituyente haya prohibido la enajenación (cesión) del
derecho real de usufructo 793 inc. 3.
3. Cuando el donante ha prohibido la enajenación de la especie donada por
acto entre vivos (1432 N°1).
1. Facultad Y Capacidad De Enajenar
La capacidad de disposición es la aptitud legal de un sujeto para disponer

libremente de sus derechos sin el ministerio o la autorización de otra
persona. (Capacidad de ejercicio Art.1445 inc.2)
La facultad de disposición consiste en el poder que tiene cierto sujeto
para desprenderse de sus derechos.

123
2018
Para que una persona pueda ejercer la facultad de disponer de sus

derechos es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. Quien dispone debe ser titular del derecho o bien debe detentar la
representación de ese titular o debe contar con la autorización de éste o
de la ley.
Explicación:
Compraventa: solo título traslaticio de dominio falta el modo 1815.
La venta de cosa ajena es válida por que el contrato de compraventa,
por sí solo. No es apto para transferir el dominio, sino que se requiere
además de la concurrencia de un modo de adquirir el dominio que es la
tradición.
Como la compraventa, por sí sola no transfiere el dominio de las cosas
se entiende el sentido del Art.1815. La misma idea está en el 672 (tradente
titular o su representante o quien actúa con su autorización).
2. Quien dispone debe tener capacidad de ejercicio.
3. El derecho que se dispone debe ser apto para que un titular se desprenda
de él.
Así, por ejemplo: El titular del derecho de uso y habitación no puede
enajenarlo por tratarse de un derecho personalísimo
4. Ausencia de algún elemento o agente legítimo que obste o que impida el

acto de disposición, como ocurriría por ejemplo con un embargo. Art.
1464
2. Renunciabilidad de la Facultad de Disposición
Uno de los principios formativos de nuestro derecho civil corresponde

a la facultad de disposición el que va unido al principio “de la libre
circulación de los bienes”.

124
2018
Así se desprende, por ejemplo, del mensaje del C.C. en donde se indica
que es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más
usufructos o fideicomisos sucesivos porque unos y otros embarazan la
circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora que da vida y
movimiento a la industria”
(Ver mensaje)
Art. 745: Fideicomiso
Art. 769: Usufructo
Siguiendo entonces el principio de la libre disposición hay un conjunto
de normas que prohíben las “cláusulas de no enajenar” que van a entrabar
la libre disposición de los bienes así ocurre por ejemplo con los siguientes
artículos:
1126: legados
1964: arriendo
2031: censo
2415: hipoteca
No obstante, en ciertos casos el legislador autoriza las cláusulas de no
enajenar. Ejemplos:
Art. 751 inc. 2 para el fideicomiso
Art. 1432 N° 1 para la donación
Art. 793 inc. 3 para el usufructo.
Por lo anterior se ha discutido en doctrina que ocurre cuando el legislador
no ha autorizado expresamente las cláusulas de no enajenar;
- ¿pueden las partes estipularlas?
- ¿pueden las partes impedir la enajenación de ciertos bienes?
3. Posturas sobre validez de cláusulas de no enajenar
Doctrina a favor de estas cláusulas (son válidas)

Argumentos:
125
2018
1. Se dice que en el Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no esté
expresamente prohibido por el legislador, y como esta prohibición con
carácter de general no existe, se concluye que los particulares están
autorizados para incorporar estas cláusulas.
2. Si el legislador ha prohibido las cláusulas de no enajenar en ciertos y
determinados casos es porque las ha autorizado para el resto.
3. Si el dueño de una cosa puede disponer de todos los atributos o facultades
del dominio con mayor razón puede también restringirlos. O sea, si el
dueño de la cosa puede destruirla con mayor razón puede restringir el
uso de esas facultades (argumento a Fortiori).
4. Se cita el Art. 53 N°3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces,
en este artículo se señala que pueden inscribirse: N° 3 todo impedimento
o prohibición referente a inmuebles sea convencional legal o judicial, que
embarace o límite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar.
5. La ley del contrato, Art. 1545 “todo contrato legalmente celebrado es ley
para los contratantes” (Pacta Sur Servanda, lo pactado obliga).
Sanción de incumplimiento a estas cláusulas:

Obligación de “no hacer” sanción indemnización de perjuicios.
Art. 1555 inc. 1
Doctrina que niega validez de las cláusulas de “No enajenar”.
Argumentos:
1. Dicen que el “principio de la libre circulación de los bienes” o “libre
circulación” corresponde a principios de orden público y por lo tanto no
queda sujeto a la voluntad de las partes.
2. Si las cláusulas de no enajenar pudieren estipularse (establecerse)
libremente y en la generalidad de los casos no hubiere sido necesario que
el legislador en ciertos y determinados casos autorizara expresamente
estas cláusulas.
3. Estas cláusulas infringen los Art. 582 y 1810.
Art. 582: aquella parte donde señala que el propietario está facultado para
disponer de la cosa arbitrariamente.
Art. 1810: En el sentido de que pueden venderse todas las cosas,
corporales e incorporales, siempre que su enajenación no esté prohibida
126
2018
por la ley.
4. Art. 53 inc. 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces:
Es una norma reglamentaria y por lo tanto ella no puede prevalecer sobre
las disposiciones legales ni sobre el espíritu general de la legislación
claramente manifestada en su historia fidedigna.
Sanción de incumplimiento a estas cláusulas:
Para estos autores en el evento de estipularse una de estas cláusulas hay
objeto ilícito (Art.1462) La Nulidad seria parcial.
Doctrina Ecléctica
Reconoce valor relativo a las cláusulas de no enajenar, fue recogida de

autores franceses en la memoria de prueba de Alessandri Besa.
Se señala en esta doctrina que tendrán validez las cláusulas de no
enajenar que no hayan sido estipuladas perpetuamente o por largo tiempo
y que tengan por justificación un interés legítimo.
De este modo, dice Alessandri Besa, al ser temporal la cláusula se
garantiza la libre circulación y al perseguir un fin legítimo se da seguridad
en orden a que no se está persiguiendo transformar una cosa en inalienable.
Alessandri señala como ejemplo de estas cláusulas de no enajenar con
validez relativa, aquella en que se prohíbe a un disipador disponer de la cosa
que le ha sido donada, o bien aquella en que se le prohíbe a un legatario
disponer de la cosa a fin de asegurar el pago de una renta vitalicia a favor
de una tercera persona.
Ejemplo: Causante (Art.1126)
↓
Modo Legado (Fundo)
127
2018
↓
Dinero
Para este autor si la cláusula de no enajenar con validez relativa está
impuesta en un acto jurídico unilateral y ella se infringe habrá lugar a la
indemnización de perjuicios. (1555 inc. 1)
Si la cláusula de no enajenar con validez relativa se hubiere acordado
en un acto bilateral, sería aplicable el Art. 1489, habrá lugar a los efectos
de la condición resolutoria tácita
Respecto de terceros:
Señala que cláusula de no enajenar de validez relativa les es inoponible
salvo que estos terceros hubieren estado de mala fe, o sea en conocimiento
de la existencia de la cláusula, caso en el cual estará obligado a restituir o
reponer la cosa de acuerdo con los Arts. 1490-1491.

128
2018
LIMITACIONES AL DOMINIO:
a) Obligaciones Reales
b) Abuso del Derecho
c) Función Social de la Propiedad
d) Limitaciones Legales Art. 732
a. Obligaciones Reales o “Protec Rem” (Propio de la cosa)
Son aquellas que afectan al propietario o poseedor de una cosa por el

solo hecho de ser tal, de este modo el deudor de la obligación real se
determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa.
Esta obligación real se traspasará al nuevo propietario, poseedor o deudor,
sin necesidad de una estipulación particular, o sea habrá nuevo deudor sin
necesidad de estipulación especial por ser “obligaciones propias de la cosa”.
Ejemplos: Arts.: 613, 614, 858, 859, 942 y 1962 C.C.
1. La de contribuir a las expensas de construcción, reparación y
conservación del cerramiento de que es dueño (Art.858).
2. La que tiene el codueño de una cerca viva de derribar los árboles
medianeros si causan daño a otro codueño (Art.859)
3. La que tiene el codueño de un árbol si éste extiende sus ramas sobre el
suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, caso en el cual el propietario
o poseedor debe cortar las ramas y permitir el corte de las raíces (Art.942,
caso de auto tutela; excepción en nuestro derecho)
4. La que tiene el dueño de una unidad o departamento de pagar los gastos
comunes aun cuando ellos se hallan devengado antes de su adquisición
(Art. 4, Ley 19537 sobre “Copropiedad inmobiliaria”.)
5. La que tiene el adquirente de una cosa arrendada de respetar el arriendo
en los casos del Art. 1962 (“lucrativo” en este artículo sinónimo de
gratuito, es decir en el N°1 se refiere a título gratuito).
6. El uso que pueden hacer los pescadores de las tierras contiguas a las
playas y la prohibición que la ley impone al dueño de dichas tierras para
hacer cercas, construcciones o cultivos (Arts.613 y 614).
b. Abuso del Derecho

Respecto de la materia que estamos estudiamos entendemos que existe

129
2018
abuso del Derecho cuando:

Éste se ejerce para un fin que no corresponde al destino económico y
social para el cual naturalmente el dueño lo ejerce o bien cuando se ejerce
sin perseguir su titular una utilidad legítima, o cuando se ejerce para
perseguir un mal a otra persona.
Este concepto de abuso del Derecho está recogido en el Art. 56 del
Código de Aguas el que permite a todo propietario cavar en suelo propio un
pozo destinado a la bebida o uso doméstico, aunque de ello resulte
menoscabo al agua de que se alimenta otro pozo. Ahora bien, si el dueño
que cabe el pozo no reportará de ello utilidad alguna o esa utilidad no pueda
compararse con el perjuicio ajeno será obligado a cegar el pozo.
En el evento de que se ejerza el dominio abusado de él, la sanción será
la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados, y podrá pedirse
al juez que se tomen los resguardos necesarios para eliminar o atenuar el
ejercicio abusivo.
* Pablo Rodríguez:
Establece una categoría especial de abuso del derecho:
“Abuso Circunstancial del Derecho”: Esta categoría entiende el abuso del
Derecho como la desviación de los intereses jurídicamente tutelados por el
legislador, persigue un interés no jurídicamente tutelado. Agrega que,
atendida las circunstancias, en un principio se persigue un fin
jurídicamente tutelado, pero en estas circunstancias puede haber una
desviación del derecho, de su fin, que ocasiona mayores perjuicios a
terceros.
Ejemplo:
- “A” compra terreno a “C”.
- “A” construye en ese terreno.
- “B” ejerce acción reivindicatoria: en estas circunstancias “B” causa mayor
daño a “A” que en distintas circunstancias: Si “A” no hubiera construido
¡Circunstancia altera la naturaleza transformándolo en abuso!
c. Función Social de la Propiedad

130
2018
La propiedad no está destinada a servir solo a los intereses individuales

del propietario, sino que ella está afecta y destinada también al alcanzar la
satisfacción de bien común y, para alcanzar este bien común, la propiedad
puede estar sujeta a ciertas limitaciones.
La función social comprende todo aquello que exijan los intereses
generales de la nación, seguridad nacional, utilidad y salubridad pública y
la conservación del patrimonio ambiental.
En virtud de la función social de la propiedad una persona puede verse
despojada de su derecho de propiedad, de la cosa sobre la cual éste recae o
de uno o más de sus atributos, para lo anterior se requiere de la dictación
de una ley, general o particular, que disponga la expropiación por causa de
utilidad pública, en esta situación el expropiado tendrá derecho a ser
indemnizado por el daño efectivamente causado.
Procedimiento de expropiación: DL 2186.
Se notifica la expropiación los días 1 y 15 de cada mes en el Diario Oficial
y en un diario de circulación nacional.
El afectado podrá reclamar tres causas:
(30 días desde la publicación, Art. 9 DL 2186)
1. Acto expropiatorio no tiene una ley lo autorice o motive.
2. Al expropiarse una franja de terreno quedan ciertos retazos de terreno
sin significación económica.
3. Queda el inmueble en su totalidad inservible sin significación económica
y pide que se expropie la totalidad del bien raíz.
Hay otro capítulo para impugnar que se refiere a la fijación del precio; el
expropiado reclama sobre el monto de la indemnización fijada para la
expropiación.
d. Limitaciones Legales. Art.732
1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Propiedad

fiduciaria.
2. Gravamen de un usufructo o habitación.
3. Servidumbres

131
2018
CLASIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD
1. Según su Extensión:
a) Plena: Autoriza a su titular para ejercer todos los atributos o

facultades del dominio.
b) Nuda Propiedad: El titular está despojado de las facultades de uso y

goce de la cosa (582 inc. 2)
c) Absoluta: Aquella que no está sujeta a condición alguna en cuanto a

su término o duración.
d) Fiduciaria: Aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra

persona por el hecho de verificarse una condición (733 inc. 1).
2. Según el Titular:
1. Individual: Titular del derecho de dominio es una sola persona.
2. Copropiedad o Condominio: Aquella en que el titular del derecho real de

dominio corresponde a más de una persona.
3. Según el Objeto:
1. Civil: Recogida en el C.C. y que recae sobre una cosa corporal o

incorporal.
2. Intelectual: Aquella que recae sobre las producciones del talento (584
inc. 1).
3. Industrial: Aquella que recae sobre las producciones del ingenio (584 inc.
1).

132
2018
La propiedad intelectual e industrial, de acuerdo al 584 inc. 2, se

encuentran regidas por leyes especiales, en particular por la Ley 17.336
sobre propiedad intelectual y la ley 19.039 sobre privilegios industriales y
protección de los derechos a la propiedad industrial.
Existe también una seria de tratados internacionales que regulan esta
especie de propiedad.
EXTENSION DE LA PROPIEDAD
a) Plano Horizontal:
Si se trata de una cosa mueble no hay problema porque la extensión del

dominio sobre ella se va a limitar a los contornos propios de la cosa.
Si se trata de un inmueble la extensión del Derecho de Propiedad se va
a determinar por los deslindes, si éstos no existen o ellos no son correctos,
deberá llevarse a cabo una demarcación, esto es un procedimiento que
consiste en establecer la línea separadora de dos predios contiguos
mediante el establecimiento de ciertas señales externas.
Por eso la demarcación va acompañada del proceso de amojonamiento o
establecimiento de hitos Arts. 842 y 843.
b) Plano Vertical:
a. Superficie.
b. Espacio aéreo.
c. Subsuelo.
a. Superficie:
Entendemos que ella corresponde al espacio superior del suelo con
todas las edificaciones y plantaciones que en él que se encuentran. El dueño
del predio va a serlo también de las cosas que en él se encuentran.

133
2018
b. Espacio Aéreo:
Hay diversas teorías que intentan explicar hasta donde se extiende el

derecho del titular del dominio:
1. Glosadores: Planteaban que hacia arriba el derecho de dominio se
extiende hasta el cielo y hacia abajo hasta el centro de la tierra. Se criticó
la postura porque no prestaba ninguna utilidad, esta extensión, al
titular del derecho y además el ejercicio de ese derecho es imposible.
2. Restrictiva: Es más restrictiva y plantea que el derecho de dominio se
extiende solo a la superficie del suelo, de manera tal que tanto el espacio
aéreo como el subsuelo son bienes que la naturaleza ha hecho común a
todos los hombres y por tanto incomerciables. Se criticó esta postura por
el problema práctico que plantea, ejemplo: Árbol accede al suelo y
espacio aéreo y no sería mío. Es impracticable el de dominio con una
teoría así de restrictiva.
3. Ihering. “Ecléctica”: Postula fijar los límites del derecho de dominio en el
interés práctico del propietario, así el propietario extiende su derecho
por el espacio aéreo y el subsuelo solo en la medida que lo requiera para
usar del predio.
Espacio Aéreo en Nuestra Legislación Civil:

No existe una disposición de carácter general que en forma expresa
limite o determine el derecho del propietario del suelo, razón por la cual la
mayoría de los autores se inclinan por aplicar la teoría de Ihering o Ecléctica,
en todo caso hay algunos artículos en nuestro C.C. que se refieren al espacio
aéreo Ej. 942, 931 inc. 3.
c) Subsuelo en la Legislación Nacional:
Tampoco existe una norma de carácter general que señale hasta donde
se podrá extender el ejercicio del derecho de dominio en cuanto al subsuelo,
por lo cual los autores están de acuerdo en seguir la doctrina ecléctica. Hay
algunas disposiciones que hablan de él (Art. 942).
El dominio tanto del suelo como subsuelo implica el derecho de
propiedad respecto de las sustancias que integran el suelo y el subsuelo
(regla general, tiene muchas variaciones en materia minera)

134
2018
Regla General: dueño del suelo lo es también de las distancias que lo

integran. Art. 591 C.C.
19 N° 24 de la Constitución: en similares términos del Art.591, dominio del
Estado sobre las sustancias minerales, pero contempla la posibilidad de
otorgar a los particulares una concesión de exploración y explotación de
sustancias minerales y esa concesión minera va a tener la naturaleza
jurídica de un derecho real.
COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
En un sentido bastante amplio habrá comunidad cuando un mismo

derecho pertenece a dos o más personas en forma conjunta.
Esta definición debe entenderse en la clasificación del dominio según su
titular.
1. Lo que caracteriza la comunidad:
Lo que caracteriza la comunidad es que la situación jurídica en que se

encuentran los comuneros es equivalente, análoga, por eso entonces no hay
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aun cuando ambos
derechos recaen en una misma cosa.
Deben distinguirse dos conceptos importantes:
1. Comunidad Pro Indiviso:

El derecho de cada comunero se va a extender a toda y cada una de las
partes de la cosa común.
2. Comunidad Pro Diviso:

El derecho de cada comunero recae sobre una parte físicamente
determinado de la cosa, correspondiendo, entonces, el derecho a esa parte.

135
2018
Cuando nos referimos al concepto de comunidad nos referimos a la

comunidad indivisa, si fuese divisa es contradictorio, en el fondo no hay
comunidad.
2. Terminología
Hay autores que utilizan como sinónimos los conceptos de:

1. Comunidad
2. Copropiedad
3. Condominio
4. Indivisión
5. Propiedad Colectiva y otros
En todo caso para la generalidad de la doctrina la “indivisión” y la

“comunidad” son sinónimos y vienen a ser el género, en cambio la
copropiedad y el condominio (sinónimos) corresponden a la especie.
De este modo habrá comunidad o indivisión cuando varias personas
tienen sobre la totalidad de una misma cosa un solo derecho. Si este derecho
es el de dominio o propiedad estaremos frente a copropiedad o condominio.
En la comunidad o indivisión varias personas son titulares de un
derecho cualquiera.
3. Concepto De Copropiedad:
Claro Solar: Derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y
misma cosa pro indiviso y que corresponde a cada una de ellas en una parte
alícuota (proporcional), ideal y abstracta.
Sánchez Román: La copropiedad se trata del derecho de dominio común
que tienen dos o más personas en una parte espiritual de una cosa no
dividida materialmente.
Planiol: Dice que la copropiedad tiene como elemento característico la
indivisión esto significa que el derecho de cada propietario afecta al conjunto
136
2018
y no a una porción determinada de la cosa.

Andrés Bello no definió la copropiedad y el término “comunidad” lo
utilizó en los cuasicontratos 2304 y siguientes y en la partición Art. 1317 y
siguientes.
Además, existen muchas disposiciones del C.C. que utilizan los
conceptos de copropiedad, indivisión: 662, 663, 718, 742, 772.
4. Naturaleza Jurídica De La Copropiedad

 La doctrina clásica plantea que la copropiedad no es un derecho diferente
del dominio, sino que simplemente se trata de una modalidad del derecho
de dominio la cual consiste en que el titular está compuesto por varias
personas.
 Capitant plantea que la copropiedad es un derecho distinto del dominio
que confiere a sus titulares facultades especiales. Por ejemplo:
- Aprovecharse de los frutos.
- Usar la cosa
- Participar en la administración de la cosa.
- Pedir participación de la cosa.
- Oponerse a los actos de enajenación de los otros copropietarios.
5. Tipos de comunidad.
5.1 Comunidad Romana:

La idea principal consiste en distinguir la parte ideal que pertenece a
cada comunero y que se llama “cuota alícuota de la cosa misma”, de este
modo sobre la parte alícuota cada comunero tiene un derecho de
dominio propio y exclusivo, en cambio sobre la cosa misma no se tiene
un derecho de dominio exclusivo, de modo que cualquier acto jurídico
sobre la cosa misma requiere del consentimiento de los demás comuneros.
Esta tesis recogió de C.C.: con dos grandes modificaciones:

137
2018
1. Cuando la comunidad recae sobre una universalidad los

comuneros no son dueños de una cuota en cada bien que conforma la
comunidad, sino que ellos van a ser dueños de un derecho real que
corresponderá a una cuota del total del patrimonio del causante (caso
herencia).
2. La adjudicación: (acto en virtud del cual se individualiza una cosa

que antes era común) En roma era un título translaticio de dominio, en
nuestro sistema es un título declarativo de dominio Art. 1344 (ejemplo
herencia)
O sea, en nuestro derecho entiende que el dominio se tiene desde que falleció
el causante, que siempre se ha estado en posesión de la cosa.
Título Declarativo: Posesión de bienes desde la muerte.
Título Translaticio: Desde la adjudicación.
5.2 Comunidad Germánica:
Se le denomina “propiedad en mano común” y en este sistema solo se

reconocen derechos sobre la cosa, ya no hay una cuota ideal, no hay cuotas,
no hay división ideal, la cosa pertenece a la colectividad formada por los
copropietarios.
Por esta razón en la comunidad germana mientras dura la indivisión
los comuneros no tienen ningún derecho real exclusivo sobre la cosa,
sino que tienen un derecho parcial de goce que recae sobre la cosa
común.
6. Fuentes De La Copropiedad
Puede tener un origen en diversos hechos o actos jurídicos como son:

1. La muerte de una persona. Que dará origen a la formación de una
comunidad hereditaria cuando hallan dos o más herederos.
2. Disolución de una sociedad conyugal o de una sociedad industrial o
138
2018
mercantil. (Se forma una comunidad).

3. Un acto jurídico. Como la compraventa cuando dos o más personas
compran un bien común.
4. La ley. Por ejemplo, como sucede con la servidumbre de medianera o en
la copropiedad inmobiliaria.
6.1 Características de la Copropiedad y Diferencias con la Sociedad
1. Los comuneros tienen en la cosa en que recae la comunidad un mismo y

análogo derecho, tienen iguales e idénticas facultades sobre la totalidad
de la cosa de que son codueños. Derecho es análogo, facultades son
idénticas.
2. La comunidad no forma una persona jurídica distinta de los comuneros,
a diferencia de lo que sucede con la sociedad.
3. A diferencia de la sociedad, en la comunidad no existe representante legal
ni un patrimonio distinto del de los comuneros.
4. La sociedad tiene siempre su origen en un contrato no así la comunidad.
5. La comunidad puede recaer en una universalidad (puede ser a título
universal), en cambio la sociedad siempre va a ser a título singular, no se
puede aportar a una sociedad una universalidad
6. En la sociedad, por definición los socios persiguen un fin común, este no
es un elemento de la comunidad, en la comunidad los comuneros no
necesariamente van a tener un fin común.
6.2 Derechos de los Copropietarios:
En esta materia es necesario hacer una distinción básica que consiste en

analizar:
Por una parte:
1. Los actos jurídicos que se pueden realizar sobre la parte alícuota de cada
comunero.
2. Los actos materiales de uso y goce sobre la cosa misma.
No se debe olvidar que la cuota es una porción ideal, fija y determinada que

139
2018
cada comunero tiene sobre la cosa común. Esta cuota va a representar la

proporción en que cada comunero va a gozar de los beneficios que provengan
de la cosa o va a soportar las cargas y por último representa lo que va a
obtener al momento de efectuarse la división de la cosa común.
La cuota es la que fija la proporción en:
1. Los beneficios
2. Las cargas
3. La división
Las cuotas pueden ser: iguales o desiguales si nada se ha dicho se repuntan
iguales tal como se desprende del Art. 1098 inc. final.
6.2.1 Actos jurídicos sobre la cuota alícuota de que cada comunero es

dueño:
Como cada comunero es dueño exclusivo de la cuota él podrá disponer
libremente de ella, sin necesidad de obtener el consentimiento de los demás
comuneros.
Así lo reconoce el Art. 1320, el mismo principio se ve reflejado también en
otras disposiciones: Arts.1812 compraventa, 2417 hipoteca de cuota.
Art. 2417, explicación: Si hay tres comuneros en una comunidad hereditaria
uno puede constituir hipoteca sobre su cuota. Es válida la hipoteca de
cuota, no obstante, ella queda subordinada a que al deudor hipotecario se
le adjudique el bien raíz, si esto no pasa caduca la hipoteca a menos que los
otros comuneros consientan en ella.
Debe tenerse presente que la mayoría de autores sostienen que entre los
comuneros no procede la prescripción adquisitiva mientras que cada
comunero reconozca el derecho de los otros (problema de prueba).
6.3 Actos Materiales sobre la Cosa
El Art. 2305 dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.
Pareciera, en principio que existiera una remisión total del legislador a las
normas sobre contrato de sociedad, pero la doctrina está de acuerdo en que
140
2018
son de tal grado las diferencias entre el contrato de sociedad y la comunidad

que no es posible aplicar las normas del contrato de sociedad a la
comunidad y por eso se restringe su aplicación.
Atendido lo anterior en la comunidad se aplicarán solo los numerales 1 a
4 del Art. 2081, que está dentro del título del contrato de sociedad. Se
excluye la aplicación de los demás artículos
Los Actos materiales.
Los derechos de los copropietarios sobre la cosa misma serán los siguientes:
1. Cada comunero tendrá el derecho de oponerse a los actos de
administración de los demás comuneros, mientras esté pendiente su
ejecución o no se hayan producido efectos legales. “Derecho de
oposición”, 2081 N° 1.
2. Cada comunero podrá servirse para su uso personal de las cosas
comunes siempre que las emplee según su destino ordinario y sin
perjuicio del justo uso de los demás comuneros. 2081 N°.2.
3. Cada comunero tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con
él las expensas necesarias para la conservación de la cosa común Art.
2081 N3° y 2309.
4. Ningún comunero podrá hacer innovaciones en los inmuebles comunes
sin el consentimiento de los otros Art. 2081 N° 4.
5. Los comuneros tienen derecho a dividirse los frutos de la cosa común a
prorrata de sus cuotas (Art. 2310).
6. Cada comunero tiene derecho a exigir de los otros la restitución de lo
que se ha sacado de la comunidad (Art. 2308).
7. Los comuneros son responsables de hasta la culpa leve por los daños
que hayan causado en las cosas y negocios comunes (Art. 2308).
6.4 Administración de la Comunidad:
Debe distinguirse si los comuneros han o no designado administrador:
6.4.1 No se ha designado administrador:
En esta situación todos los comuneros tienen las mismas facultades

141
2018
para intervenir en la administración de la cosa común.

Si bien no existe una disposición expresa que así lo señale ello
desprende del 2081 N° 1 ya que, no habiendo unanimidad cualquiera de los
comuneros puede oponerse a los actos de administración del otro.
No se refiere a los actos de conservación, éstos están en el N°3 del
Art.2081 sino solo a los de administración, no hay oposición en los actos de
conservación y quien incurra en un gasto tiene derecho a obligar a los demás
a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de la cosa
común.
La exigencia de unanimidad para realizar actos de administración es
uno de los grandes problemas en materia de comunidad por eso los artículos
653 y 654 C.P.C. facultan a cualquiera de los comuneros para solicitar que
el juez nombre o designe un administrador.
En la legislación más moderna; se han establecido quórum distintos
para adoptar acuerdos así, por ejemplo, el artículo 17 de la ley 19537
establece un quórum del 75% para aprobar consultas sobre materias
específicas en un condominio (atenúan exigencia de unanimidad).
Existencia de un Mandato Tácito de Administración entre los Comuneros:
Art. 2305: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social.
Hay autores que en virtud de lo dispuesto en el Art. 2305, entienden que
es aplicable a la comunidad el inc. 1 del Art. 2081, el cual contempla un
“mandato tácito de administración” entre los socios de una sociedad.
Pero la mayoría de la doctrina cree que no es aplicable a la comunidad
el Art. 2081 inc. 1 y ello por una razón del texto cual es el Art. 2307 inc. 1:
“No es obligado sino el comunero que la contrajo”
De este modo si existiera el mandato tácito en la comunidad las deudas
contraídas por uno de los comuneros obligarían a todos los demás, en
cambio el 2307 inc. 1 señala lo contrario, quien adquiere la deuda queda
obligado a ella. En consecuencia, no hay mandato tácito en la comunidad.
6.4.2 Se ha designado administrador

La designación de la administración podrá hacerse por unanimidad y en
142
2018
caso que ella no se dé, podrá requerirse designación al juez conforme a los
Arts. 653-654 C.P.C.
Las facultades del Administrador de la Comunidad serán aquellas que
se le hubieran asignado en el acto del nombramiento
6.5 Término de la comunidad

(ART.2312)
1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destrucción de la cosa común, debe ser destrucción total.
3. Por la división del haber común.
El Artículo 2313 señala que la división de las cosas comunes y las

obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán de las mismas
reglas que en la partición de la herencia (Art. 1317 y siguientes del C.C.).
6.6 La prescripción entre los comuneros:

Eventualmente de la circunstancia que cada comunero es dueño
exclusivo de su cuota o parte alícuota puede pensarse que los comuneros
podrían adquirir por prescripción el dominio de la cosa común.
En nuestro derecho la doctrina está de acuerdo en orden a que no opera
la “prescripción adquisitiva” entre comuneros, por las siguientes razones:
1. El Art. 1317 contempla la “acción de partición de la cosa común”, es decir,
en virtud de este artículo cada comunero puede solicitar, cuando lo estime
conveniente, la división de la cosa común.
Esta acción de partición no se extingue entre los comuneros por
prescripción, tal como se desprende del mismo Art. 1317 en aquella parte
que señala “la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse”. De este
modo, si no se extingue la acción de partición es porque entre los comuneros
no procede la prescripción como modo de adquirir el dominio.
2. La prescripción adquisitiva supone como requisito la posesión exclusiva,
es decir, quien alega la prescripción es porque ha poseído contra el dueño
de la cosa. Pero resulta que en la comunidad todos los comuneros tienen
ánimo de dueño, aunque uno solo de ellos tenga la tenencia material de la
143
2018
cosa, es decir va a faltar siempre uno de los elementos de la posesión, el

“animus”, ya que cada comunero tiene ánimo de dueño respecto de la cosa
común.
3. Cada cuota de la “cosa indivisa” es incorporal, y por lo tanto resulta
imposible de separarla o de entenderla independientemente respecto de
cada uno de los comuneros, en otras palabras, si bien uno de los comuneros
puede detentar físicamente la cosa común no podrá desprender de ella ese
derecho incorporal que es la cuota, y que cada uno de los demás comuneros
ha incorporado en su patrimonio. (Aunque no tenga materialmente la cosa
no podrá dividir los derechos de los demás comuneros, ellos igual tienen su
derecho de dominio sobre la cosa, o sea están con ánimo de dueño, y en
consecuencia quien detenta la cosa deberá respetar el dominio de los demás)
4. Argumento histórico. Tanto en el proyecto de C.C. de 1841 como en el
llamado proyecto inédito existía una disposición que señalaba “la partición
puede ser pedida, aunque uno de los coherederos haya gozado
separadamente de una parte de los bienes de la sucesión, si no ha habido
un auto de partición o posesión suficiente para lograr la prescripción”. Esta
norma fue eliminada del proyecto oficial de lo cual se sigue que el legislador
estimó que entre los comuneros no había prescripción.
5. Al seguir nuestra legislación la “comunidad romana” cada comunero va
a poseer su cuota o parte alícuota en la cosa común, pero respecto de la
cosa misma los comuneros son meros tenedores, es decir, reconocen
dominio ajeno, y en consecuencia no pueden adquirir el dominio de la cosa
por prescripción.
Excepción 2510 regla tercera.
(Para adquirir por prescripción se requiere posesión. Si se reconoce
derecho de dominio ajeno no hay posesión y por lo tanto no hay prescripción)
En apoyo de este último argumento está el Art. 725, con esta disposición
se reafirma que el detentador material de la cosa es un mero tenedor, es
decir reconoce que otra persona es el dueño de la cosa.
7. Copropiedad Inmobiliaria
Ley 19537
Mariano Fernández señala que la copropiedad inmobiliaria es una

144
2018
propiedad especial que, constituida exclusivamente sobre edificios divididos

por pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, atribuye
al titular de cada uno de ellos, además de un derecho singular y exclusivo
sobre los mismos, un derecho de copropiedad conjunta e inseparable y sobre
los restantes elementos pertenencias y servicios comunes del inmueble.
En Chile, José Manuel Figueroa, la define como aquella forma especial
y excepcional de división de la propiedad que se ejerce sobre las distintas
viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos
industriales, y otros sitios en que se divida un condominio, atribuyendo al
titular de cada una de las unidades un derecho de propiedad absoluto y
exclusivo sobre ellas y un derecho de copropiedad forzoso entre los bienes
de dominio común.
Derecho Exclusivo: Son unidades
Reja Pasaje común Plaza Derecho de copropiedad forzoso.
- Derecho Exclusivo sobre la cuota que representa cosas comunes. Plaza,
Rejas,
- Derecho sobre la cosa misma (mismos que comunidad) Camino
- Derecho Exclusivo sobre la cosa, un solo dueño.
Estando cosa en común: tengo una cuota ideal abstracta.
7.1 Características Copropiedad Inmobiliaria
1. Se trata de un derecho especial de la división de la propiedad, de manera

tal que ella no se encuentra regida por el C.C. sino por una normativa
especial; Ley 19537. (Art. 4 C.C.)
2. Es un sistema de “copropiedad” excepcional y por lo tanto se va a aplicar
únicamente cuando se cumplan todos los requisitos que la ley prevé para
la constitución de la copropiedad inmobiliaria.
3. Existe un derecho de propiedad Exclusivo y Absoluto sobre las unidades.
Art. 3 inc. 1 ley 19537, se entiende por unidad a aquellos inmuebles que
forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir
un dominio exclusivo Art.2 N° 2 de la ley.
4. Existe un derecho de Copropiedad Forzoso sobre los bienes de dominio
común, Art. 3 inc. 1, o sea los propietarios de las respectivas unidades
145
2018
son codueños o comuneros (dominio común) de los bienes de dominio

común 2 inc. 3 ley 19537.
Respecto de los bienes de dominio común estamos frente a una

indivisibilidad forzosa y permanente, no podrá pedirse la partición de estos
bienes salvo que proceda la desafectación del régimen de copropiedad
inmobiliaria (Art. 38 inc. 2 ley 19.537) o que se autorice la enajenación de
estos bienes en conformidad al Art. 14 de la ley 19537.
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
“Son hechos jurídicos a los cuales la ley les atribuye la facultad de hacer
nacer o de traspasar el dominio.”
Con exclusión de la ley el Art. 588 señala cuales son los modos de adquirir
el dominio
Enumeración:
1. La Ocupación: Esto es un modo de adquirir el dominio de las cosas que

no pertenecen a nadie mediante su aprehensión material con ánimo de
hacerse dueño de ellas, Art. 606.
2. La Accesión: Modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa

pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Art. 643.
3. La Tradición: es un modo de adquirir dominio de las cosas que consiste

en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte
la facultad e intención de transferir el dominio y por otra la capacidad e
intención de adquirirla. Art. 670.
4. La Sucesión por Causa de Muerte: Es un modo de adquirir dominio de la

totalidad o de parte del patrimonio de una persona difunta.
5. Prescripción Adquisitiva: Modo de adquirir el dominio de ajenas, por

haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo
los demás requisitos legales Art. 2492 inc. 1.
6. La Ley: Que en ciertos casos puede operar como modo de adquirir el

146
2018
dominio, así ocurrirá por ejemplo en la expropiación.
1. Título Y Modo De Adquirir El Dominio
Por regla general: para adquirir un derecho personal se requiere solo de

un contrato o de un acto constituido (cuasicontrato, contrato, cuasidelito o
la ley)
Así entonces, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa
nace un derecho personal para el vendedor de exigirle al comprador el pago
del precio; del mismo modo surge para el comprador el derecho de exigir del
vendedor la entrega de la cosa, solo se hace dueño de un derecho personal
(exigir incumplimiento obligación).
Pero tratándose de la adquisición y transmisión de los derechos reales,
además del contrato o acto constitutivo, es necesario otro requisito esto es
la concurrencia de un modo de adquirir el dominio (no basta título, fuente
obligación, etc.)
Para que el comprador se haga dueño de la cosa es necesario que el
vendedor realice la tradición de la cosa. Esta es la llamada teoría tradicional
o clásica cuyo origen se encuentra en el derecho romano y que fue
perfeccionada en la Edad Media.
Se distinguen dos elementos básicos, en esta teoría:
1. Título: Causa remota de la adquisición, se trata del antecedente jurídico
que sirve para fundamentar la adquisición del dominio. Solo con la
concurrencia del título no se adquiere el dominio (sí derechos personales).
2. Modo de Adquirir el Dominio: Es un hecho o acto jurídico que
efectivamente produce la adquisición del dominio (de los derechos reales).
Título: Causa Remota
Modo: Causa Inmediata
En esta materia el C.C. no siguió al Código Civil francés, ya que en este
para adquirir los derechos reales bastaba con el título, la tradición no era
más que la forma a través de la cual el vendedor cumplía con su obligación
de poner la cosa a disposición del comprador.

147
2018
2. Clasificación de los Modos de Adquirir
i. Originarios y Derivativos:
Es originario el modo de adquirir que es independiente de todo otro derecho
anterior. Así ocurre con la ocupación, acción, prescripción y la ley.
Derivativo: Es aquel que hace nacer o surgir el dominio considerando el
derecho del anterior titular del dominio, como ocurre con la tradición y con
la sucesión por causa de muerte.
Importancia de esta clasificación:
Es importante por cuanto permite determinar el alcance del derecho que

se adquiere (o los derechos) así en los modos de adquirir originarios solo
habrá que atender al titular que adquiere ese derecho real, en cambio en los
derivativos habrá que analizar el derecho que tenía el anterior propietario.
ii. A Título Universal y a Título Singular:

Esta clasificación se efectúa atendiendo a la individualización de los bienes
que se adquieren
En los modos de adquirir a Título Universal lo que se adquiere es la
universalidad o una cuota de ella, se adquiere en general el patrimonio de
otra persona (en general excepción en el cód. de comercio)
En los modos de adquirir a Título Singular lo que se adquiere son bienes
individualmente determinados, ya sea como especie o cuerpo cierto o
genéricamente.
Como se refleja esta clasificación en los modos de adquirir:
1. Hay dos modos de adquirir que siempre son a título singular estos son:
la Ocupación y la Accesión.
2. Hay otro modo de adquirir que indistintamente puede ser a título
universal y a título singular como ocurre en la Sucesión por causa de
muerte (Art. 951).
3. Hay dos modos de adquirir el dominio que en la generalidad de las
situaciones operan a título singular: La tradición y la Prescripción
Adquisitiva, los que por excepción van a operar a título universal cuando
se trate de la tradición y prescripción adquisitiva del derecho real de
herencia.
148
2018
iii. A Título Gratuito y a Título Oneroso
A Título Gratuito: Aquellos que operan una necesidad de un sacrificio

pecuniario.
A Título Oneroso: Sí requiere un sacrificio pecuniario.
Gratuitos: Ocupación, Accesión, Sucesión por causa de muerte,
Prescripción adquisitiva.
Onerosos: La tradición puede ser a título gratuito, como en la donación, o
puede ser a título oneroso como en el caso de la compraventa. La ley, Caso
típico: Expropiación onerosa porque deberá pagarse el daño causado al
expropiado.
iv. Entre Vivos o Por causa de muerte:
Esta clasificación se efectúa atendiendo a si se requiere, para que opere el

modo de adquirir el dominio, de la muerte de la persona de la cual deriva el
derecho.
El único por causa de muerte es el de la sucesión por causa de muerte
(único derivativo que opera por causa de muerte).
Temas Importantes en relación a los Modo De Adquirir El Dominio
A. Derechos que se pueden adquirir mediante los modos de adquirir

el dominio:
Modos de adquirir dominio: Libro II “De los bienes y de su dominio posesión
uso y goce”. Art. 588, Título II “Del dominio”.
A pesar de que el Art. 588 se encuentra comprendido en el título del
dominio debe tenerse presente que los modos de adquirir también sirven
para adquirir otros derechos reales y también derechos personales.
Hay algunos modos de adquirir el dominio que servirán para adquirir
tanto derechos reales como personales, así sucede con la tradición y con la
sucesión por causa de muerte.
En cambio, otros modos de adquirir se restringen solo a derechos reales
e incluso con ciertas limitaciones por ejemplo la ocupación procede solo
respecto de las cosas corporales, muebles.
149
2018
B. Los Derechos se adquieren solo por un modo de adquirir el

dominio:
A este respecto la Corte Suprema, al conocer de recursos de casación,
ha fallado que si bien es posible poseer por varios títulos el dominio se
adquiere por un solo modo de adquirir, en otras palabras, si una persona se
hace dueña de una cosa por un modo de adquirir no puede adquirirlo por
otra, no se puede adquirir el dominio de algo de ya soy dueño.
C. Tradición y Título Translaticio:

Para adquirir el dominio cuando opera la tradición se requiere que el
Título sea translaticio de dominio. Son títulos translaticios de dominio
aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la
permuta, la donación entre vivos o la transacción cuando recae en un objeto
no disputado Art.703 inc. 3 y 6.
La exigencia del título translaticio de dominio está recogida en el 675
inc. 1.
a. ¿Todos los modos de adquirir necesitan un título?
En general en los títulos derivativos se requiere de título siempre. El

problema está en otros de adquirir el dominio, como la ocupación en la que
la cosa no tiene dueño ¿Cuál es el título? (Requisito del Título: Art. 675 inc.
1).
Diferentes posturas:
1. Arturo Alessandri R.: Estima que de acuerdo al sistema chileno el
requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir del
Art.588 inc.1. Agrega que, en ciertos casos, como en la accesión y en la
prescripción adquisitiva, se van a confundir el título y el modo.
2. Manuel Somarriva V: Opina que solo los modos de adquirir el dominio

derivativo necesitan o requieren de un título inmediato, circunstancia que
es innecesaria para los modos de adquirir originarios (ocupación,
accesión, p. adquisitiva, la ley) Funda esta opinión en la circunstancia de
que el Art. 588 inc. Se refiere solo a los modos de adquirir el dominio, y
150
2018
en ninguna parte incluye como exigencia la del título. Señala que la

exigencia del título está recogida en el Art. 675 inc. 1, el cual está referido
solo a la tradición y por lo tanto no puede aplicarse extensivamente a los
demás modos de adquirir el dominio.
3. Fernando Rozas: Cree que en nuestro sistema debe existir siempre un

título remoto y este título remoto siempre es la ley, dice que el requisito
del título siempre se va a dar porque habrá título remoto en todas las
situaciones. La ley que va a fijar y determinar la forma en que operará ese
modo de adquirir, el Título va a ser remoto y en particular va a ser la ley.
b. ¿Los Modos de Adquirir el dominio son hechos jurídicos o

actos jurídicos?
Desde un punto de vista conceptual no cabe duda de que todos los

modos de adquirir el dominio son hechos jurídicos por cuanto se producen
por ellos consecuencias jurídicas.
Son hechos jurídicos propiamente tal la sucesión por cause de muerte
la accesión y la prescripción adquisitiva.
Por otro lado, son actos jurídicos: la Ley y la Tradición
Tradición: Bilateral
Convención: Crea, Modifica o extingue derechos y obligaciones
Compraventa: tradición, convención destinada a Extinguir Obligaciones.
c. Discusión sobre qué ocurre con la ocupación:
Fernando Rozas: La ocupación es un acto jurídico por cuanto uno de sus

elementos es la intención de adquirir el dominio.
Hernán Corral: Hecho jurídico, ello porque en la ocupación lo que realmente
hay es un apoderamiento de la cosa y este apoderamiento más bien se trata

151
2018
de una cuestión material y no de un problema de adquirir el dominio.
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN PARTICULAR
1. OCUPACIÓN
1.1. Concepto
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie y cuya adquisición no es prohibida por la ley chilena o por el derecho
internacional, mediante la aprehensión material de ellas y con la intención
de adquirir el dominio Art. 606 y 624 C.C.
Art. 606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional”
(Ocupación: solo muebles Art. 590)
1.2. Requisitos:
a. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie.

Son cosas que no pertenecen a nadie:
a) Aquellas que nunca han tenido un dueño: como los animales bravíos o
salvajes, Artículo 608 (los que viven naturalmente libres e independiente del
hombre) o como las piedras, conchas y sustancias que arroja el mar y que
no presentan señales de dominio anterior. Art. 624 inc. 2. A estas cosas se
les denomina “Res Nullius”.
b) Cosas que han tenido dueño pero que han dejado de tenerlo ya que éste
las ha abandonado: Como sucede con las monedas que se arrojan para que
las haga suyas el primer ocupante, Art. 624 inc. 3.
A estas cosas se les llama “Res Derelictae”, dentro de las “Res derelictae”
están aquellas cosas que teniendo un dueño han recuperado su libertad;
como los animales domesticados Art. 608 inc.1 y como el tesoro. (Animales

152
2018
domesticados pueden volver a ser bravíos).

De este requisito se sigue que en Chile la ocupación solo procede
respecto de bienes muebles, ello porque, de acuerdo al Art. 590, son bienes
del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de los límites
territoriales carecen de otro dueño.
En Chile no existen tierras sin dueño y por lo tanto no puede adquirirse
un bien raíz por ocupación.
b. Que la adquisición no esté prohibida por la ley chilena o por el

Derecho Internacional.
Por aplicación de este requisito no podrán adquirirse por ocupación

(pesca o caza) los bienes muebles (animales bravíos) cuando se encuentre
vigente una ley u ordenanza que limite mediante una veda o prohibición la
caza o pesca (Art. 622 C.C.). Tanto la ley nacional como el Derecho
Internacional prohíben las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes (Art. 641).
c. Que haya aprensión material de la cosa.

Este requisito corresponde a uno de los hechos que configuran la
ocupación y a un elemento material de la misma. Por aplicación de este
requisito se desprende que la ocupación procede solo respecto de cosas
corporales y no hay ocupación de derechos (de cosas incorporales)
Esta aprehensión material debe entenderse en un sentido amplio, no
solo restringida al hecho de haber tomado físicamente la cosa, sino que
también esta aprehensión puede manifestarse por otros hechos que den
cuenta de la intención de tomar la cosa. Así ocurrirá por ejemplo cuando el
cazador haya herido al animal y se encuentre tras él. Art. 618.
d. Intención de adquirir el dominio.

Se trata de un elemento subjetivo que va a corresponder al ánimo del
ocupante, a raíz de este requisito los autores estiman que la ocupación es
un acto jurídico. Plantean que se aplicarán también las normas sobre
capacidad de los actos jurídicos, señalan que no habrá ocupación por parte
de los incapaces absolutos ya que ellos carecen de voluntad, de manera que
van a carecer del ánimo para hacerse dueño.
Quienes plantean que la ocupación es un hecho jurídico (no naturaleza
153
2018
de acto jurídico) estiman también que no procederá la ocupación por parte

de los incapaces absolutos ello por cuanto los incapaces absolutos no
pueden poseer (Art. 723 inc. 2).
1.3. Características de la Ocupación
1. Es un modo de adquirir Originario.

2. Es un modo de adquirir Gratuito.
3. Es un modo de adquirir a Título Singular.
4. Es un modo de adquirir Entre Vivos.
5. Opera solo respecto de cosas corporales muebles.
6. Para algunos autores es un acto jurídico y para otros es un
hecho jurídico.
1.4. Clases de Ocupación

1. Cosas Animadas: pesca, caza y otras figuras.
2. Cosas Inanimadas: invención o hallazgo y el descubrimiento de
un tesoro.
3. Especies al Parecer Perdidas.
4. Especies Náufragas.
5. Especies Obtenidas en Captura Bélica.
a. Cosas Animadas
1. Clasificación de los animales:
El Art. 608 inc. 1 clasifica a los animales en: bravíos o salvajes

domésticos y domesticados (mono organillero)
La ocupación de cosas animadas, y en particular de animales bravíos o
salvajes, se denomina caza o pesca Art. 607.
2. Normas aplicables:
De los Arts. 609 inc. 1, 611 y 622 se sigue que sin perjuicio de las
disposiciones contenidas en el C.C. sobre pesca y caza prevalecerán las
normas especiales que sobre este respecto contemplan normativas

154
2018
particulares. Así ocurre con la ley 18892, ley general de pesca y acuicultura,
y la ley de caza.
3. Donde se puede cazar:
Art. 609 inc. 2:
Regla general: Solo se puede cazar en tierras propias o en tierras ajenas
con permiso del dueño.
Por esta razón si una persona cazare en tierra ajena sin permiso del
dueño, debiendo haberlo obtenido, lo que cace será para el dueño debiendo
incluso indemnizarle los perjuicios que le halle ocasionado, Art. 610. Esta
misma disposición se aplica a la pesca en aguas ajenas Art. 616.
4. Derechos de los pescadores:
Arts. 612 a 615.
En general la ley faculta a los pescadores para hacer uso de las playas
y de las tierras contiguas desde la distancia de 8 metros contados desde la
playa, con el fin de que puedan llevar a cabo todo lo necesario para la pesca,
en el caso de ríos y lagos estos derechos se extienden a las riveras.
En todo caso los pescadores no podrán hacer uso de las instalaciones o
edificaciones del lugar ni atravesar cercas, ni embarazar el uso legítimo de
los demás pescadores.
Se establece por último una obligación real respecto de los dueños de
las tierras en orden a que no podrán hacer construcciones o cultivos sino
dejando el espacio necesario para los menesteres de la pesca.
5. Momento de la Adquisición:
Vamos a ver:
Caza y Pesca: Art. 617 y 618
Situación de los Animales Domésticos: Art.623
Situación de los Animales Domesticados: Art.608
Situación de los Animales Encerrados: Art. 609
Art. 617 y 618:
1. Desde que el cazador o pescador ha tomado materialmente al animal.

155
2018
2. Desde el momento que lo ha herido gravemente de manera que ya no le

sea fácil escapar y mientras persiste en perseguirlo.
3. Desde que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las
haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar. Debe
tenerse presente que el propietario de un predio por ese solo hecho no se
hace dueño de los animales bravíos que estén dentro del inmueble, es
decir, no hay una especie de “accesión”, sino que de todos modos
necesitará de la aprehensión material de ellos.
Situación de los animales domésticos:
Art. 623
Están sujetos a dominio, de manera tal que el dueño conserva este
dominio sobre los animales domésticos fugitivos aun cuando hayan entrado
en tierras ajenas salvo en cuanto las ordenanzas de policía establezcan lo
contrario. Por lo tanto; respecto de los animales domésticos no hay
ocupación ya que tienen dueño.
Situación de los animales domesticados:
Art. 608 inc. 2
Los animales domesticados mientras conservan la costumbre de volver
al amparo o dependencia del hombre siguen la regla de los animales
domésticos; no hay ocupación.
Perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos, se
adquieren por ocupación mediante la caza o pesca.
Situación de los animales encerrados
Regla general: Art. 619
Abejas: Art. 620
Palomas Art. 621
Regla general: Animales bravíos van a pertenecer al dueño del lugar físico
en que estuvieren encerrados.
Si estos animales recuperan su libertad podrán ser adquiridos por
cualquier persona a menos que valla el dueño tras ellos y siempre que estos
animales vallan a ser adquiridos u ocupados en tierras propias o en tierras
156
2018
ajenas con permiso del sueño hay reglas especiales:

Art. 610 Abejas
Art. 621 Palomas
Alessandri respeto al Art. 621 recoge el principio de que nadie se puede
beneficiar por su propio dolo ello en el sentido que el dueño del segundo
palomar no puede haberse valido de algún medio para atraerlas.
b. Ocupación de las Cosas inanimadas:
1) Invención o hallazgo:
“La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que
encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie adquiere su
dominio apoderándose de ella”. Art 624 inc. 1.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras
substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio
anterior. Art 624 inc. 1 (Res Nullius).
Alessandri asimila estas Res Nullius a aquellas cosas que la naturaleza
ha hecho común a todos los hombres, las que si bien no pueden ser
apropiadas en su totalidad pueden serlo en pequeñas fracciones, como
sucede por ejemplo con quien toma un poco de agua del mar y la introduce
en una botella; se hace dueño, por ocupación, de la porción de agua.
Se adquiere también por invención o hallazgo las cosas cuya propiedad
abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga
suyas el primer ocupante (Res Derelictae) Art. 624 inc. 3.
Es importante destacar que este abandono, a que hemos hecho
referencia debe ser Expreso e Indudable, por esta razón el inc. 4 del Art. 624
señala que no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave.
Esta forma de ocupación se denomina invención por cuanto viene del
latín “Invenire” que significa hallar, por eso entonces no debe entenderse
que estamos frente a un invento o a un descubrimiento (es encontrar-
hallar).

157
2018
Requisitos:
1. Que la cosa ocupada sea Inanimada.
2. Que se trate de “res nullius” o “res derelicta”
3. Que el que encuentre la cosa se apodere de ella.
4. Que se apodere de la cosa con ánimo de hacerse dueño de la
misma.
2) Tesoro (Descubrimiento de un tesoro)

“Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados
por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueño” Art. 625.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Requisitos para que sea tesoro:
1. Debe tratarse de una cosa mueble, entre otras porque de inmuebles no
procede ocupación.
2. Debe consistir en moneda, joyas u otros efectos preciosos.
3. Debe tratarse de objetos que han sido elaborados por el hombre; no
pueden ser considerados los minerales como un tesoro.
4. Monedas, joyas u otros efectos preciosos deben haber estado sepultados
o escondidos por un largo espacio de tiempo. De este requisito se siguen
las siguientes conclusiones:
4.1) No serán considerados tesoro aquellos efectos que se encuentran en la
superficie de la tierra donde pueden ser vistos por cualquier persona.
4.2) No serán tesoros aquellas monedas de una fecha reciente ya que el Art.
625 exige largo tipo.
No es necesario que esté sepultado basta con que el tesoro esté
escondido, así algunos autores estiman que el hecho de encontrar dentro de
un libro un billete antiguo puede ser considerado como un tesoro. Lo mismo
si se derriba una muralla y adentro se encuentra un efecto precioso.
No pueden estar a la vista de cualquier persona debe estar escondido.
5. Que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, ya que por ocupación
se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie.
6. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento,
es decir, no se necesita que el descubridor se apodere materialmente de
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2018
él de inmediato, es decir se recoge la aprehensión utilizada por el Art. 606

en forma amplia incluyendo la aprehensión presunta de la cosa.
A QUIEN PERTENCE EL TESORO

Hay que distinguir:
1. Si el tesoro lo ha descubierto el propietario del terreno en el cual se
encuentra: Pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno Art. 626 inc. 3.
Es importante tener presente que esta regla se aplica solo respecto del
propietario del terreno, por esta razón el Art. 786 señala que el
usufructuario no tiene sobre los tesoros que descubra en el suelo que
usufructúa el derecho que la ley concede al propietario del terreno.
2. Cuando el tesoro es descubierto por una persona en suelo ajeno: En
este caso es necesario distinguir dos situaciones:
2.a. Si el descubrimiento del tesoro ha sido fortuito o si el tesoro ha sido
buscado con permiso del dueño del terreno:
El tesoro se dividirá en iguales partes entre:
a. El Descubridor y
b. El dueño del suelo
Art. 626 Inc. 1 y 2.
2.b. Si el descubrimiento del tesoro es resultado de búsquedas efectuadas

contra o sin la voluntad del dueño del terreno.
Caso en el cual todo el tesoro pertenecerá al dueño del suelo. Esta regla se
desprende de la expresión “en los demás casos” que utiliza el Art. 626 inc.
3.
ATRIBUCION DEL DOMINIO EN VIRTUD DEL TESORO

Es decir; porque el modo de adquirir el dominio una persona se hace
dueña del tesoro.
No cabe duda que respecto del descubridor o tercero que encuentra el
tesoro sin ser dueño del terreno en que se halla, se adquirirá el dominio por

159
2018
ocupación.
La duda ha surgido cuando el descubridor del tesoro es el dueño del
suelo. Para algunos autores el modo de adquirir dominio será la Accesión
Esta tesis se descarta toda vez que el tesoro no puede ser considerado
como un fruto (los frutos son, entre otras cosas, los que se adquieran por
accesión) y se rechaza también esta tesis porque de ser considerado el tesoro
como un fruto podría el usufructuario gozar de él situación expresamente
prohibida en el Art. 786.
La mayoría de los autores estima que cuando el descubridor del tesoro
coincide con el dueño del suelo éste (el descubridor dueño del suelo)
adquirirá el dominio por la ley.
PERMISOS PARA CAVAR EN SUELO AJENO EN BUSQUEDA DE UN

TESORO.
Regla:
Cualquier persona puede pedir al dueño de un inmueble permiso para
cavar en el suelo a fin de sacar dinero o alhajas que le pertenecen,
señalando, quien efectúa la solicitud, el lugar en el cual se encuentran
escondidos y deberá dar una garantía suficiente en orden a que probará su
derecho de dominio sobre esas cosas y de que indemnizará todo perjuicio
que ocasione. Cumpliéndose con estos requisitos el dueño del inmueble no
puede negar el permiso ni oponerse a la extracción de los dineros. Art. 627.
Si quien solicitó el permiso no pudo probar el derecho sobre esos dineros
o alhajas estas cosas, según los antecedentes o según las señales, serán
consideradas como especies perdidas o como tesoro según el caso. Art. 628
inc. 1.
Si se considera como un tesoro: este se dividirá entre el descubridor y el
dueño del inmueble una vez deducidos los costos en que se haya incurrido,
en el evento que el dueño del suelo quiera pedir indemnización de perjuicios
deberá renunciar a su porción en el tesoro Art. 628 inc. 2.
c. Ocupación de las especies al parecer perdidas:
En principio estas cosas no pueden ser objeto de ocupación ya que no
se trata de “Res Nullius” ni de “Res Derelictae”, no obstante, ello, como el
dueño de estas cosas no se conoce y pudiere suceder que no concurriera a
160
2018
reclamarlas, la ley a dispuesto que si después de realizadas las diligencias

necesarias para determinar a la persona del dueño, este no se presentare o
no hiciere valer sus derechos, podrán estas cosas ser adquiridas por
invención o hallazgo.
Podría pensarse que las “especies al parecer perdidas” son una forma
especial de “Res derelictae” pero ello no es así por cuanto ambas presentan
una diferencia fundamental, así en el caso de la Res Derelictae el dueño la
abandona voluntariamente, es decir, el dueño demuestra fehacientemente
su voluntad de desprenderse de ellas, en cambio en las “especies al parecer
perdidas” el dueño no ha manifestado su intención de desprenderse del
dominio de estas cosas, es decir la separación de estas cosas es involuntaria.
Eje. Olvido el diario en un asiento, cosa al parecer perdida.
PROCEDIMIETNO PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE UNA ESPECIE AL

PARECER PERDIDA.
Art. 629 al Art. 634.
1. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida deberá ponerse
a disposición de su dueño.
2. Si nadie pudiere probar que es dueño de la cosa, ella será entregada a la
autoridad competente, esto es la respectiva municipalidad.
3. La Municipalidad deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna
o de la capital de la provincia, o de la capital de la región si en aquella que
no lo hubiere. Este aviso designará el género y calidad de la especie y el
día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño se dará este aviso por tercera vez, mediando
30 días de un aviso a otro. Art. 629.
4. Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se apareciere
ninguna persona que acreditará su dominio se venderá la especie en
pública subasta, se deducirá del producto o resultado de la subasta las
expensas o gastos de aprehensión, conservación y demás que se hubieren
originado. El resto se dividirá por partes iguales entre la persona que
encontró la especie y la municipalidad respectiva. (Art. 630).
Plazo para reclamar especie encontrada que hubiere llegado a poder de la

161
2018
municipalidad.
Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueño de la
especie perdida apareciere la municipalidad estará obligada a pagarle el
valor obtenido en el remate, deducidos los gastos que se hallan ocasionados.
Estos objetos perdidos serán rematados por el tesorero comunal quien
hará las veces de martillero público (Ley de rentas municipales).
5. Si aparece el dueño antes de llevarse a cabo la subasta de la especie le
será restituida pagando los gastos o expensas y lo que a título de
salvamento o premio adjudicare la municipalidad al que encontró y
denuncio la especie. Si el dueño de la cosa hubiere ofrecido recompensa
por el hallazgo el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la
recompensa ofrecida (Art. 632).
6. Subastada la especie ella se mirará como irrevocablemente perdida para
el dueño (Art. 633).
7. Si la especie fuere de fácil corrupción o su conservación fuere muy
dispendiosa podrá anticiparse la subasta y el dueño de la cosa tendrá
derecho al precio siempre que se presente antes de expirar el mes
subsiguiente al último aviso. En este caso deberán efectuarse también las
deducciones ya señaladas. Arts. 633 y 634.
8. La persona que hubiere omitido las diligencias antes señaladas perderá
su porción a favor de la municipalidad e incluso podrá quedar expuesta
a indemnizar los perjuicios que hubiere ocasionado y a ser condenado por
hurto (Art. 631).
9. Sin perjuicio de lo ya señalado existen algunas disposiciones especiales
que prevalecen a las del C.C., como ocurre con la ordenanza general de
aduanas y con la ley de ferrocarriles.
Municipalidad va a adquirir por ocupación y esa es la razón de que después
puede transferir.
Ocupación de las Especies Naufragas
La doctrina estima que se consideran cosas naufragas:

1. Las naves, sus efectos muebles su aparejo y carga, siempre que se
162
2018
encuentren a la deriva en la superficie de las aguas o bien, que se hallan

sido arrogadas por las aguas a las playas de mar, ríos o lagos.
2. Cualquier especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun
cuando primitivamente hayan constituido parte de una nave, su aparejo
o carga.
3. Cualquier objeto caído al mar, río o lago durante las faenas de carga o
descarga y/o en cualquier otra ocasión.
4. Cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave (Art. 624 inc.
4).
Adicionalmente digamos que esta materia está recogida en los Art. 635 a
639 y en otras leyes especiales como:
1. La Ley de Navegación
2. Ordenanza General de Aduanas.
3. Código de Comercio.
DEBER DE DENUNCIAR LAS ESPECIES NAUFRAGAS

Dispone la ley que en el evento de que naufragare algún buque en las
costas de la República, o si el mar arrojare a ella los fragmentos de un buque
u otros efectos pertenecientes al aparejo o carga; las personas que los vean
o sepan de ellos denunciarán el hecho a la autoridad marítima competente,
debiendo en el tiempo intermedio asegurar los efectos que se pueden salvar
a fin de restituirlos posteriormente a quien el derecho corresponda.
Si quien ha avistado estas especies se apropiare de ellas quedará sujeto
a la acción de perjuicios y a la pena de hurto (Art. 635).
ENTREGA DE LAS ESPECIES NAUFRAGAS AL DUEÑO.

En el caso en que se presente el dueño de las especies naufragas ellas
le serán restituidas por la autoridad marítima. En esta situación el dueño
deberá pagar las expensas o gastos en que se hubiere incurrido y la
gratificación o premio de salvamento (Art. 636).
La gratificación de salvamento será fijada por la autoridad competente
según las circunstancias, en todo caso esta gratificación nunca pasará de
la mitad del valor de las especies Art. 638 inc. 1.

163
2018
En el evento que el salvamento de las especies se hiciere por orden y

dirección de la autoridad pública el dueño solo estará obligado a pagar las
expensas y no habrá en este caso gratificación por el salvamento Art. 638
inc. 2.
QUE PASA SI NO SE PRESENTA EL DUEÑO:
Si no se presentare el dueño de las especies naufragas en un plazo
prudente, se procederá a la publicación de tres avisos mediando el plazo de
15 días entre un aviso (especies al parecer perdidas 30 días) y otro, y en lo
demás se seguirá el procedimiento señalado respecto a las especies al
parecer perdidas con la salvedad que no se hará ante la municipalidad sino
ante la autoridad marítima Art. 637.
LIMITACIÓN
Prevalecerán sobre las reglas antes señaladas las convenciones que se
celebren con potencias extranjeras y las reglas especiales contenidas en
reglamentos fiscales para el almacenaje y la interacción de las especies, esto
último correspondería a la ordenanza general de aduanas (Art. 639).
Captura bélica
El Art. 640 señala que la captura bélica está constituida por todas las
propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no solo a los
enemigos sino a los neutrales y aun a los aliados y los nacionales según los
casos.
En términos generales se entiende por captura bélica: El despojo de los
bienes del vencido por el vencedor.
Se llama “botín” la captura de las cosas muebles en una guerra terrestre.
Se llaman “presas” la captura de las naves y mercaderías en el mar y se
llama “conquista” la captura de un territorio.
El Art. 640 en su última parte hace referencia a una ordenanza “de
marina y corzo”, esta ordenanza hoy ya no existe y fue remplazada por la ley
de navegación y por un conjunto de tratados internacionales en donde
destaca la declaración de Paris de 1956 y algunas convenciones de la Haya.
En la antigua ordenanza de marina y corzo existía una institución que
164
2018
se llama el “Corzo Marítimo”, y que era definida como la empresa naval de

un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el permiso y
bajo la autoridad de las potencias beligerantes con el exclusivo objeto de
causar pérdidas al comercio enemigo y de entorpecer el avance de éste.
El corsario, a diferencia del marino, es aquél que no recibe su
remuneración del Estado sino se beneficiará del todo o parte de las presas
que obtenga.
En la Cuarta Convención de la Haya se acordó, por los Estados
contratantes, que en atención a que las guerras son de Estado a Estado
debía respetarse la propiedad privada del enemigo, por lo cual, en una
guerra de nación a nación, en principio, el “botín” y la “conquista” solo puede
provenir de propiedades de dominio del Estado vencido.
QUIEN SE PUEDE HACER DUEÑO EN EL CASO DE CAPTURA BÉLICA:

De acuerdo al Art. 640 la captura bélica es una forma de ocupación que
solo pueden invocar los Estados y de esta forma se recoge el principio antes
señalado en orden a que las guerras son de nación a nación y no entre
particulares.
PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES:
La circunstancia de haber sido apresada una nave o su mercadería por
bandidos, piratas o insurgentes no transfiere el dominio, razón por la cual
si ellas son represadas deberán ser restituidas al dueño, quien deberá pagar
el premio de salvamento.
Art. 641: Este premio se regulará en forma análoga al que se conceda a los
apresadores en guerra de nación a nación.
Puede interpretarse con el Art. 638 inc. 1.
En el evento de que no aparezcan los dueños se procederá como en el
caso de las cosas perdidas, no obstante, ello los apresadores tendrán sobre
las propiedades no reclamadas, en el plazo de un mes contado desde la fecha
del último aviso, los mismos derechos que si la hubieran apresado en guerra
de nación a nación. Art. 641. (Apresadores deben haber actuado con
patente de corzo).

165
2018
2. ACCESION.
2.1. Concepto
Art. 643: “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.
La accesión se va a derivar de dos circunstancias:

1. De lo que la cosa produce.
2. De lo que se junta a ella.
No importa si lo que se junta a ella lo hace en forma natural o artificial.

La accesión solo procede en las cosas corporales, no se aplica a las
incorporales, ello porque el fenómeno de unirse una cosa a otra no puede
darse en éstas últimas.
2.2. Clases de accesión
Accesión de Frutos o Discreta: Aquella que proviene de la cosa misma sea

por el nacimiento o producción de una cosa, manifestándose, en
consecuencia, mediante la generación de frutos o productos.
Accesión Propiamente tal o Continúa: Aquella que resulta al agregarse
una cosa a otra distinta las que forman un todo con individualidad propia.
Esta clase de accesión se sub-clasifica en:
Accesión de Inmueble a Inmueble.
Accesión de Mueble a Mueble.
Accesión de Mueble a Inmueble.
Atendiendo a la causa eficiente de la accesión podrá ser:
Natural: Debida a las fuerzas de la naturaleza.
Artificial: La que tiene su origen en la industria humana.
166
2018
2.3. Fundamentos de la Accesión:

En doctrina, muchos ven en la accesión una manifestación del principio
“lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, por lo tanto, el dueño de la cosa
principal se hace también dueño de lo que ella produce o se junta a ella.
Otros autores distinguen;
En la Accesión Discreta: Se recoge un principio antiguo en orden a que,
en definitiva, uno se va haciendo dueño de las cosas precisamente a través
de los frutos que de ella provengan.
En cuanto a la Accesión Continua el fundamento de la accesión se
encuentra en dos motivos:
1. Uno práctico: En el sentido de que resulta más conveniente atribuir el
dominio de la nueva cosa al dueño de la principal y evitar así la formación
de una comunidad, la cual no es del agrado del legislador.
2. Una razón jurídica: Cuando dos cosas se unen ellas a su vez desaparecen
y dan lugar a la formación de una nueva, y por ello, señala este grupo de
autores, que resulta más racional entregar el dominio de la nueva cosa al
anterior propietario de la más importante.
2.4. Naturaleza jurídica de la accesión:
Tratamos de determinar si la Accesión es un modo de adquirir el

dominio, o sea, si crea, si construye una nueva situación jurídica, o bien
solo corresponde a una extensión de las facultades de que ya goza el dueño
(de uso y goce).
 Hay autores que teniendo presente la definición del Art.643 creen que
aparece claramente que la Accesión es un modo de adquirir el dominio.
 Otros autores señalan que en la Accesión simplemente lo que sucede es

que el dominio preexistente se amplia y extiende ahora a los frutos que la
cosa produce y a las cosas que se juntan a ella.
 Hay una teoría Ecléctica. Se dice que en la Accesión Discreta hay una
ampliación del dominio preexistente, ya que se adquieren los frutos por
167
2018
medio del ejercicio de las facultades de usar y gozar de la cosa.

La Accesión Continua es propiamente tal un modo de adquirir el
dominio, toda vez que el dueño de la cosa principal adquiere el dominio de
la cosa accesoria por la unión de ésta a aquélla.
2.5. Características de la Accesión:
1. Es un modo de adquirir dominio Originario.

2. Generalmente a Título Gratuito.
3. Entre vivos.
4. A Título Singular.
5. Es un Hecho Jurídico.
6. Recae solo sobre Cosas Corporales.
2.6. Análisis De Las Clases De Accesión:
2.6.1. Accesión de frutos.
A. Generalidades:
Alessandri critica que la accesión de frutos se analice como un modo de
adquirir dominio, ya que a su juicio consiste en una extensión de los
atributos del dominio.
Razones:
a) Mientras los frutos adhieren a la cosa que los produce forman parte de
ella, de manera tal que no hay accesión, sino que se adquiere el dominio de
lo que la cosa produce.
b) Como concepto genérico consiste en un aumento de la cosa principal, y
cuando nos referimos a la accesión de frutos la transferencia del dominio se
produce cuando ellos son separados de la cosa, de manera tal que lo que
hay es una disminución de la cosa productiva y por ello no hay accesión.
B. Conceptos de Fruto y Producto:
Fruto: 643 inc. 1 “Los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles”. De esto se sigue que el C.C. identifica ambos conceptos, sin
168
2018
perjuicio de lo cual son conceptos distintos.

Por ser conceptos distintos es que el legislador en distintas disposiciones
los trata también en forma diferente. Así en el Art.537, sobre la
remuneración del tutor o curador también denominada décima, y los frutos
que se consideran para calcularla. Art. 784 que trata sobre los derechos del
usufructuario de una mina o cantera utilizando el termino productos.
Fruto: “Cosas que produce otra cosa en forma periódica y sin detrimento de
su sustancia”
Productos: “Cosas que derivan de otra sin periodicidad y con detrimento de
su sustancia”
Ejemplos:
Frutos: Semillas, frutas, leche de una vaca, rentas de arrendamiento.
Productos: Minerales de una mina, piedras de una cantera, carne de la vaca.
Se puede concluir que ambos tienen en común su carácter accesorio y
su utilidad, por cuanto representan un beneficio económico. Ambas se
diferencian en el hecho de que los frutos se producen periódicamente y sin
daño de la sustancia.
C. Clasificación de los Frutos:
1) Frutos naturales:
El Art. 644 dispone que se llamen frutos naturales los que da la naturaleza
ayudada o no de la industria humana.
Estado:
Se pueden encontrar en distintos estados:
1.a) Pendientes: Art. 645 inc. 1.
1.b) Percibidos: Art. 645 inc. 2
1.c) Consumidos: Art. 645 inc. 2
1.a) Frutos naturales pendientes: Mientras que adhieren a la cosa que los
produce. Ejemplo: Plantas al suelo, frutas antes de sacar del árbol Art.
645 inc. 1.
1.b) Frutos naturales percibidos: Son los que han sido separados de la
169
2018
cosa productiva, como las maderas cortadas, frutas cosechadas Art. 645
inc. 2.
1.c) Frutos naturales consumidos: Se han consumido verdaderamente o
se han enajenado.
El Estado en que se encuentran los frutos naturales no es importante
respecto del dueño de la cosa que los produce ya que él va a adquirir estas
cosas ya sea por:
- Accesión, o
- Como el ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer
Es importante el estado de los frutos naturales cuando estamos frente a un
tercero.
Ellos, los terceros, van a adquirir el dominio de los frutos naturales cuando
han sido percibidos (separados) lo adquieren por “tradición”.
2) Frutos Civiles:
“Son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso y goce que ella le proporciona a un tercero”. Ejemplo:
Renta de arrendamiento.
Los frutos civiles representan para el dueño de la cosa lo que él hubiera
obtenido explotando personalmente la cosa, por eso Alessandri dice que los
frutos civiles no son producidos por la cosa, sino que, con ocasión de la
cosa.
Estados en que se pueden encontrar los frutos civiles:
2.a) Pendientes: Mientras se deben Art. 647 inc. 2
2.b) Percibidos: Desde que se cobran Art. 647 inc. 2
2.c) Devengados: Desde el momento en que se a adquirirlo por cualquier
título un derecho sobre esos frutos civiles. Ejemplo: Derecho a cobrar (Se
devengan día a día Art. 790).
D. Adquisición de los Frutos:
Los Frutos Naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella, sin perjuicio
de los derechos constituidos por las leyes (usufructo legal) o por un hecho
del hombre al poseedor de buena fe, usufructuario, arrendatario Art. 646.

170
2018
Los Frutos Civiles también pertenecen al dueño de la cosa de que provienen

de la misma manera y limitación que los frutos naturales Art. 648.
2.6.2. Accesión continua o propiamente tal
A. Concepto:
Corral: Se produce cuando dos o más cosas originalmente separadas pasan
a constituir o a formar un solo todo más o menos indivisible.
Rosas: Aquella que tiene lugar cuando dos o más cosas de distinto dueño se
unen de manera que pasan a constituir un solo todo.
En la accesión continua, por regla general, el dueño de la cosa principal
pasa a serlo de la accesoria que se une a ella, aquí si estamos en presencia
de un modo de adquirir el dominio por que el dueño de la cosa principal lo
será también de la accesoria que se junta a ella.
B. Clasificación:
Dependiendo de la naturaleza de las cosas que se unan la accesión puede
clasificarse:
1. De Inmueble a Inmueble:
a. Aluvión
b. Avulsión
c. Mutación de álveo o cause de un río, es decir, apertura en dos brazos que
se junten
d. Formación de nuevas islas.
2. De Mueble a Mueble:
a. Adjunción
b. Especificación
c. Mezcla

171
2018
3. De Mueble a Inmueble:
a. Plantación
b. Edificación
c. Siembra
a. Accesión continúa de Inmueble a Inmueble
1. Aluvión:
Art. 649, Aumento que recibe la rivera de la mar, río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas.
El terrero de aluvión se forma con los sedimentos que el agua va depositando
lo que hace que el agua vaya alejándose de la primitiva rivera.
Requisitos:
1. Al retiro debe ser lento e imperceptible, si es violento se está frente a
otra forma de accesión como la avulsión.
2. Que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, de este
modo el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en su
creces y bajas periódicas forma parte de la rivera o del cauce, no
accede a las heredades continuas.
¿A quién pertenece el terreno de aluvión?

 El principio general: es que pertenece a los dueños de las propiedades
ribereñas. Se estableció como una compensación del riesgo que implica
el hecho de ser dueño de una propiedad colindante con el agua, se
manifiesta en el Art. 650 inc.1.
 Excepción: Puerto habilitado, el que cuenta con las obras necesarias para
hacer en forma segura y expedita las faenas de carga y descarga,
embarque y desembarque de mercaderías.
Podría, eventualmente, ocurrir que las líneas de demarcación se corten unas

con otras antes de llegar al agua. Art. 651.

172
2018
2. Avulsión
Fernando Rozas: señala que la avulsión es el aumento que experimenta
un predio cuando, por una avenida o por otra fuerza natural violenta es
transportada de un sitio a otro.
Obtiene esta definición de la primera parte del Art. 652.
A. Alessandri: lo define como el acrecimiento de un predio no por la
acción lenta e imperceptible de las aguas, sino que por la brusca de una
avenida u otra fuerza natural violenta que transporta una porción de suelo
de un fundo a otro fundo de diferentes dueños.
A quien pertenece el terreno transportado:
En los casos de la avulsión existe una porción de terreno específica
(terreno específico) que ha sido transportada y cuyo dueño es conocido.
A raíz de lo anterior la ley dispone que el dueño del predio de donde la
porción de tierra ha sido arrancada conserva el dominio sobre ella para el
solo efecto de llevársela. Ahora bien, si el dueño de esta porción de tierra
no la reclama dentro del año subsiguiente a la avulsión adquirirá el dominio
sobre esta porción de tierra el dueño del sitio a que fue transportada. (Art.
652, plazo fatal) (Adquiere por accesión el dueño del sitio a que fue
transportada).
2.1. Mutación del Álveo de un río, o división de éste en dos brazos que
no vuelven a juntarse.
a. Derecho a restituir las aguas a su cauce acostumbrado

El Art. 654 inc. 1 parte primera dispone que si un río varía de curso (eso es
la mutación de álveo) podrán los propietarios riberanos con permiso de la
autoridad competente (municipalidad respectiva) hacer las obras necesarias
para restituir las aguas a su acostumbrado cauce.
b. Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto.
Puede suceder que los esfuerzos de los propietarios riberanos no den
resultados quedando definitivamente en seco el todo o parte del primitivo
cauce del río. En este caso será necesario determinar a quién pertenecen
los terrenos quedados al descubierto.
173
2018
Para esos efectos distinguiremos:

1. La parte del cauce que quedare permanentemente en seco accederá a las
heredades contiguas dentro de sus respectivas líneas de demarcación
prolongadas directamente hasta el agua o hasta el cauce seco. Art. 654
inc. 1 y 650 inc. 1.
2. Concurriendo los propietarios: Una línea longitudinal dividirá el nuevo
terreno en dos partes iguales y cada una de estas partes accederá a las
heredades contiguas dentro de sus respectivas líneas de demarcación
prolongadas directamente hasta la referida línea longitudinal Art. 654 inc.
2 y 650.
3. Si fuere del caso será aplicable también lo dispuesto en el Art. 651.
En esta situación que hemos analizado estamos en presencia de un bien
nacional de uso público que la ley asigna a unos particulares. La razón de
ello se debe a que el legislador busca compensar a estas personas los
perjuicios que les acarrea el dejar de ser propietarios riberanos.
c. Que ocurre cuando el río se divide en dos brazos los que no vuelvan
después a juntarse.
El Art. 655 dispone que en esta situación las partes del anterior cause que
las aguas dejaren descubiertas accederán a las heredades contiguas en la
forma ya indicada por el Art. 654.
d. Heredad inundada.
Si una heredad ha sido inundada el terreno restituido por las aguas
dentro de los 5 años subsiguientes volverá a sus antiguos dueños Art. 653.
El caso de la heredad inundada constituye una forma de interrupción
natural de la prescripción, la que se produce toda vez que, sin haber pasado
la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios Art. 2502 N° 1.
Si después de transcurridos los referidos 5 años las aguas desocupan o
restituyen el terreno este se pierde para su dueño y accede a las propiedades
ribereñas de acuerdo a las reglas dadas para el aluvión.
2.2. Formación de nuevas islas
Requisitos para que tenga lugar esta forma de accesión.
1. Las nuevas islas no deben formarse en el mar territorial ni en ríos o lagos
navegables por buques de más de 100 toneladas, ya que estas islas
pertenecerán al Estado
174
2018
Art. 656 inc. 1, Art. 597.

2. La isla debe formarse con carácter definitivo.
Por esta razón el Art. 656 inc. 1 dispone que la nueva isla se mirará
como parte del cauce o lecho mientras fuere ocupada y desocupada
alternativamente por las aguas en su creces y bajas periódicas y no accederá
entre tanto a las propiedades riberanas.
A quien pertenece la nueva isla.
Concurriendo los dos requisitos mencionados habrá que determinar a
quién pertenece la nueva isla para lo cual distinguiremos las siguientes
situaciones:
1. La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven después a
juntarse.
En esta situación no se altera el dominio anterior de los terrenos
comprendidos en la nueva isla, pero el nuevo terreno descubierto por el río
accederá a las heredades contiguas como en el caso del Art. 654. (Art. 656
N° 2).
2. La isla se forma en el cauce de un río.
En este caso en particular también hay que distinguir diversas
situaciones.
2.a) La nueva isla que se forme en el cauce de un río accederá a las
heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la
isla, correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus
respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y
sobre la superficie de ella Art. 656 N° 3 inc. 1.
Para saber si toda la isla está más cercana a una de las riveras se traza
una línea imaginaria por el mismo cauce del río quedando éste, entonces,
dividido en dos partes iguales, debiendo toda la isla quedar en una de las
porciones formadas por la línea imaginaria y la propiedad ribereña.
2.b) Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a
la otra, ella accederá a las heredades de ambas riberas correspondiendo a
cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de
demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de
ella Art. 656 N°3 inc. 2.

175
2018
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones

correspondieren a dos o más heredades se dividirán en partes iguales entre
las heredades comuneras.
Art. 653 N° 3 inc. 3.
3. Cuando la isla se forma en un lago.
A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inc. 2 de la regla
tercera del Artículo 656.
Pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas
las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro
de esta, medido en la dirección de esa misma distancia. (Art. 656 no. 6).
Una vez formada la isla ella constituye un terreno independiente.
A raíz de esta regla para la distribución de una nueva isla se prescindirá
enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella y la nueva isla
accederá a las heredades riberanas como si ella sola existiere Art. 656 N° 4.
Por ello; también los dueños de una isla formada por el río adquieren el
dominio de todo lo que por aluvión acceda a ella cualquiera que sea la ribera
de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas. Art. 656
inc. 5.
b. Accesión de Mueble a Mueble:

Tiene lugar cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños
se unen. Ella puede ser de 3 clases:
1. Adjunción
2. Especificación
3. Mezcla
i. Adjunción:
Art. 657. La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos

cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero
de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada.
Ejemplos:

176
2018
a. El caso del diamante se engasta en el oro de otro

b. Si en marco ajeno se pone un espejo propio.
La redacción de este artículo es equívoca, ya que, da la sensación que un
requisito de la adjunción consiste en que las cosas puedan separarse, pero
ello no es así, toda vez que si las cosas muebles que se han unido no pueden
separase con mayor razón habrá adjunción.
Lo que el legislador quiso decir es que la adjunción supone una unión entre
estas cosas muebles de tal naturaleza que ellas no pierden su fisonomía de
modo que, en el evento de poder separarse podrán subsistir en forma
individual.
Requisitos
Para que opere la adjunción:
1. Que haya unión de cosas muebles.
2. Que estas cosas pertenezcan a diferentes dueños.
3. Que las cosas unidas mantengan su fisonomía, de manera tal que si ellas
se separan puedan subsistir individualmente. Este es el elemento que
distingue la adjunción de la mezcla.
4. Ausencia de conocimiento de ambos o de uno de los dueños de las cosas
que se unen respecto del hecho de la unión.
Efectos que produce:

1. Si la unión se produce sin conocimiento por una de las partes y sin
mala fe por la otra.
En este caso el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo que lo
principal con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor
Art. 658.
Si el dueño de la cosa accesoria fue el que hizo uso de la materia principal
el dueño de ésta puede, en lugar de aplicar el Art. 658 (retener la cosa y
pagar el valor de la otra), solicitar que se le restituya otro tanto de la materia
de su propiedad o su valor en dinero Art. 665.
En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas
no le sea fácil reemplazarlas por otras de la misma naturaleza, aptitud o
valor podrá exigir que ambas cosas se separen y se le restituya la propia a
costa de quien hizo uso de ella Art. 664.
177
2018
2. Si el dueño de la cosa principal tuvo conocimiento del uso que se

hacía de ella: En esta situación se presume que el dueño ha dado su
consentimiento para el uso de la materia de su propiedad, a consecuencia
de lo cual solo tendrá derecho a exigir el valor de ella Art. 666.
3. Si se ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño
y sin justa causa de error.
En esta situación el que ha hecho uso de la materia estará en todos los
casos sujeto a perder lo suyo y a pagar los perjuicios que haya irrogado, sin
perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar Art. 667 inc. 1.
COMO SE DETERMINA LA COSA PRINCIPAL
1. Si de las dos cosas unidas una es de mayor estimación que la otra la

primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio
Art.659 inc. 1.
Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un
gran valor de afección Art. 659 inc. 2.
2. Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas
que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra se tendrá por
accesoria Art. 660.
3. En aquellas situaciones en que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas
precedentes se mirara como principal lo de más volumen Art. 661.
Alessandri estima que en el evento de aun no poder determinar qué es lo
principal y que lo accesorio el juez deberá recurrir a la equidad natural.
ii. Especificación
Se verifica si de la materia perteneciente a una persona hace otra por

una obra o artefacto cualquiera Art. 662 inc. 1
Ejemplos:
a. Si de uvas ajenas se hace vino.

178
2018
b. Si de plata ajena se hace una copa.

c. Si de madera ajena se hace una nave.
Alessandri la define como “la creación o producción de una cosa nueva
empleando materia ajena sin el conocimiento de su dueño”
Elementos de la Especificación:
1. La mano de obra o industria humana.
2. La materia ajena.
3. La creación de una nueva especie.
Para determinar cuándo hay especificación habrá que analizar:
Si se ha creado una nueva especie, respecto de la creación de la nueva
especie existen dos grandes corrientes.
1. La primera corriente señala que toda especificación supone un fin de
producción en el que se opera sobre materia ajena, de manera tal que no
habrá especificación cuando se destruye una cosa para gozar de su
resultado.
Así, si utilizo madera para calentarme no habrá especificación, en
cambio sí quemo madera para obtener calor si habrá especificación. Fin de
producción no de destrucción.
2. Otros autores señalan que para determinar si hay, o no, una nueva
especie habrá que estarse a si hay o no una nueva forma diferente a la que
tenía la materia antes de la especificación.
Se critica esta postura porque la especificación no siempre trae como
resultado una nueva forma y se señala como ejemplo la unión de productos
químicos.
Naturaleza Jurídica.
Para algunos autores no cabe duda que la especificación es una forma
de accesión toda vez que, en el fondo, ella supone la unión de dos cosas
distintas:
1. La materia, y
2. El trabajo humano.

179
2018
Para otros autores no es una forma de accesión ya que no hay dos cosas
sino una:
-La Materia
Ya que el trabajo no puede ser considerado un bien en sentido jurídico toda
vez que no es susceptible de apropiación.
Estos autores analizan la especificación como un modo de adquirir

independiente.
Efectos de la Especificación:
1. Si no hay conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra:
El dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie pagando
la hechura Art. 662 inc. 2.
2. Si la obra nueva valiere mucho más que la materia:
La nueva especie pertenecerá al especificante, teniendo el dueño de la
materia derecho a la indemnización de los perjuicios.
Como ejemplo de este caso Bello señala:
- Como cuando se pinta en lienzo ajeno.
- O de mármol ajeno se hace una estatua Art. 662 inc. 3.
3. Si la materia es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mando
a hacer y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente:
La especie pertenecerá en común a los dos propietarios.
A uno, a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata de su materia
y de la hechura. Art. 662 inc. 4.
4. Son aquellos aplicables en la especie los Arts. 665, 666, 667.
iii. La mezcla:
Es una especie de accesión que tiene lugar cuando se juntan materias
áridas o líquidas pertenecientes a diferentes dueños de manera que no
puedan separarse.
Diferencia entre Mezcla y Adjunción.
180
2018
En la adjunción las materias que se unen conservan su fisonomía

siguen siendo reconocibles.
A quien pertenece la cosa formada por mezcla
Art. 663
- No habiendo conocimiento de hecho por una parte ni mala fe por la otra:
El dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños pro indiviso a prorrata
del valor de la materia que a cada una pertenezca.
La regla anterior no se aplica cuando el valor de la materia perteneciente
a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño
de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla
pagando el precio de la materia restante.
Son aplicables también en este caso:
Art. 664 regula el derecho de pedir la separación de las cosas.
Art. 665 derecho de restitución
Art. 666 contiene presunción de consentimiento
Art. 667 trata de las consecuencias del actuar sin conocimiento y de mala
fe.
c. Accesión de Mueble a Inmueble:

(Llamada también Accesión industrial)
Esta forma de accesión está recogida en los Art. 668 y 669 y puede
adoptar 3 formas distintas:
1. Edificación
2. Plantación
3. Siembra
Esta clase de accesión tendrá lugar cuando la edificación, plantación o

siembra se haya ejecutado en un inmueble con materiales, plantas o
semillas que pertenezcan a una persona distinta de la dueña del suelo en el
cual se edifica, planta o siembra.
Se llama también “accesión industrial” por cuanto ella no procede de un
hecho de la naturaleza, sino que se debe principalmente a un hecho del
181
2018
hombre.
1. Es un requisito indispensable para que opere esta clase de accesión que
no exista un título contractual que una el dueño de los materiales, plantas
o semillas con el dueño del inmueble.
Ello se desprende de que los Arts. 668 y 669; razonan sobre la base de
la ignorancia de una de las partes.
2. Otro requisito, también indispensable para que opere esta forma de
accesión, se encuentra en que los materiales deben incorporarse al suelo
y las plantas y semillas arraigarse en él, ya que, mientras que esto no
suceda los materiales plantas y semillas podrán ser reclamadas por su
dueño Art. 668 inc. 4.
La edificación, plantación y siembra se rigen por las mismas reglas y les

son aplicables los mismos principios. Art. 668 inc. 3.
Producida la incorporación o el arraigo habrá que determinar quién es
el dueño del edificio, plantación o siembra. En esta materia se aplica el
principio general de la accesión; “lo accesorio accede a lo principal”, o sea,
el dueño de lo principal adquiere el dominio de lo accesorio.
Se considera siempre como la principal el suelo o el inmueble sin
importar el valor de éste.
Como es un principio general en nuestro derecho el que nadie pueda
enriquecerse sin justa causa, se han establecido reglas para asegurar al
propietario de lo accesorio la correspondiente indemnización por los
materiales, semillas o plantas.
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el dueño de los materiales,
semillas o plantas:
Para estudiar esta materia hay que hacer una primera distinción:
A) Que pasa cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos

en suelo propio
Volveremos a distinguir 3 situaciones:
A.1) El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que de ellos
hacia el dueño del inmueble.
182
2018
En este caso en particular el propietario del inmueble puede encontrarse en

3 situaciones distintas las que tendrán importancia para los efectos de
determinar su grado de responsabilidad.
1. Propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error.
2. Dueño de suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error.
3. El propietario del suelo ha procedido a sabiendas de que los materiales
eran ajenos.
A.1. 1) Propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error.

Es decir, fundadamente creía que los materiales eran de su dominio, el
dueño del suelo deberá pagar al propietario de los materiales el justo valor
de éstos o podrá restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud. Art. 668 inc. 1.
A.1 2) Dueño del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error.
Es decir, tenía suficientes motivos como para equivocarse, en esta
situación el dueño del suelo, además de pagar el justo precio o de restituir
otros tantos materiales de la misma naturaleza, calidad y aptitud, deberá
indemnizar al dueño de los materiales todos los perjuicios que le haya
causado. Art. 668 inc. 2 parte primera.
A.1 3) El propietario del suelo ha procedido a sabiendas de que los
materiales eran ajenos.
Es decir, ha actuado de mala fe, en esta situación, además de todas las
prestaciones mencionadas, el dueño del suelo podrá ser sujeto pasivo de
una acción penal.
Art. 668 inc. 2.
A.2) Si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos
hacia el propietario del inmueble.
En este caso el dueño del suelo solo estará obligado a pagar el justo
precio de los materiales o a restituir otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud
Art. 668 inc. 2 parte final, en relación Art. 668 inc. 1.
Más que una accesión propiamente tal estaremos en presencia de una
compraventa o permuta y por lo tanto el modo de adquirir dominio será la
tradición.
183
2018
B) Que pasa si se edifica, planta o siembra con materiales propios en

suelo ajeno
Hay que distinguir si el dueño del suelo tuvo o no conocimiento de lo
que en el hacia el dueño de los materiales.
B. 1) Sin conocimiento:
Art. 669 inc.1: el dueño del suelo tendrá derecho a hacer suyo el
edificio, plantación o sementera. En este caso el dueño del suelo deberá
proceder a indemnizar los perjuicios que le haya causado al dueño de los
materiales, de acuerdo a las reglas que para estos efectos contiene el título
de la reivindicación (básicamente distinción entre poseedor de mala y buena
fe). Art. 669.
Adicionalmente la ley le confiere al dueño del suelo el derecho de obligar
al dueño de los materiales a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales (corrientes) por el tiempo que lo haya tenido en su poder.
b.2) Si tuvo conocimiento:
En esta situación el dueño del terreno para recuperarlo deberá pagar el valor
de la plantación, edificación o sementera.
3. LA TRADICIÓN
3.1. Concepto:
Art. 670 inc. 1 “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las
cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo”.
Art. 670 inc.2: “Lo que se dice del dominio es también aplicable a los demás
derechos reales.”
3.2. Partes:
Quienes intervienen en la tradición, Art. 671 inc. 1
a. El Tradente: La persona que por la tradición transfiere el dominio de la
cosa entregada por él o a su nombre.
b. El Adquirente: La persona que por la tradición adquiere el dominio de la
184
2018
cosa recibida por él o a su nombre.
3.3. Entrega y Tradición:

La Entrega es un acto material por medio del cual se traspasa una cosa de
una persona a otra.
La entrega puede ser:
Propiamente tal, o
Tradición
Siendo la gran diferencia entre una y otra que ésta última es un
modo de adquirir el dominio.
Entre la “entrega” y la “tradición” hay una relación de género a especie,
toda tradición requiere de entrega, pero no toda entrega es una tradición.
A pesar de esta diferencia sustancial entre una y otra el legislador utiliza
indistintamente en el código ambos conceptos, lo que ha llevado a sostener
a algunos autores, como Alessandri, que simplemente hubo una confusión
de parte del autor del C.C.
Fernando Rozas sale a la defensa de Andrés Bello, y dice que éste era
un gran romanista, y estaba pensando en los conceptos de:
Nuda Traditio: Se traspasa la cosa materialmente, no se transfiere el
dominio.
Traditio: Si hay transferencia del dominio.
Esta confusión se ve plasmada en algunos artículos, por ejemplo:
Art. 1443: Señala que el contrato real se perfecciona por la tradición de la
cosa, no obstante, hay tres contratos reales (el de prenda, el de comodato y
el de depósito) que constituyen un título de mera tenencia, de manera tal
que no son aptos para transferir el dominio.
Art. 2174: Contrato de Comodato. Comodato: Título de mera tenencia; no
trasfiere el dominio.
3.4. Características de la Tradición

1. Es un modo de adquirir el dominio Entre Vivos.
185
2018
2. Puede ser a Título Oneroso (compraventa) o a Título Gratuito (donación).

3. Es un modo de adquirir Derivativo; es decir el dominio no nace con el
adquirente, sino que se deriva del propietario anterior tradente.
4. Por regla general es a Título Singular, salvo la tradición del Derecho Real
de Herencia caso en el cual será a título universal.
5. Es un Acto Jurídico Bilateral: es una convención destinada a extinguir
una “obligación de dar”. Esta “obligación de dar” surge de un contrato y
por ello la tradición se identifica en este sentido con el pago o solución de
la deuda.
6. Por medio de la tradición pueden, no solo, adquirirse las cosas corporales,
sino que también las incorporales y en particular los derechos reales, no
solo el de dominio, sino que los demás de su especie. Art. 670 inc. 2.
Es posible también adquirir por medio de la tradición otros bienes
incorporales, esto es, los derechos personales, en esta situación la
tradición recibirá el nombre de “cesión de derecho” Art. 699 y 1901 y
siguientes.
3.5. Requisitos de la Tradición:

1. Concurrencia de dos partes: el “tradente” y el “adquirente”.
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
3. Existencia de un título translaticio de dominio.
4. Entrega de la cosa.
3.5.1. Concurrencia de dos partes

Este requisito es una consecuencia del carácter de acto jurídico que tiene
la tradición. Las partes que intervienen en la tradición son el tradente y el
adquirente Art. 671 inc. 1.
a. Requisitos del Tradente para que pueda transferir el

dominio:
1. Debe tener la facultad de transferir la cosa: significa que el tradente debe
ser dueño de ella ya que nadie puede transferir más derechos de los que
tiene.
2. Debe tener capacidad de ejercicio: es decir debe tener la aptitud legal para
disponer por sí solo del dominio de las cosas.
186
2018
Como la tradición en un acto jurídico si falta la capacidad ella adolecerá de

un vicio de nulidad. A consecuencia de su carácter de acto jurídico el
tradente pude actuar por medio de mandatarios o de representantes legales
Art. 671 inc. 2.
b. Requisitos del Adquirente para que pueda adquirir el

dominio:
El Art. 670 inc. 1 parte final dispone que el adquirente debe tener la
capacidad de adquirir el dominio. A este respecto Alessandri en forma
absolutamente minoritaria estima que esta capacidad está referida a la
capacidad de goce, es decir al atributo de la personalidad que habilita a
cualquier persona para adquirir derechos.
Una opinión muy mayoritaria estima que esta capacidad es la de ejercicio
toda vez que la tradición es un acto jurídico. En apoyo de esta postura se
cita el Art. 1578 N°1 según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si éste
no tiene la libre administración de sus bienes.
c. Efectos de la Tradición cuando el tradente no es el dueño

de la cosa que se quiere transferir:
En esta situación, y aun cuando al tradente le falte uno de los requisitos
antes señalados, (ser dueño de la cosa) la tradición será válida, ello porque
no hay en el código disposición alguna que declare esta nulidad y al ser la
nulidad de derecho estricto requiere de texto expreso de ley.
En este caso lo que sí sucederá es que el adquirente no adquirirá el
dominio de la cosa que se le entrega, toda vez que nadie puede transferir
más derechos de los que tiene.
Se produce una cierta pugna entre lo señalado y la regla dada por el Art.
1575 inc. 1, en virtud del cual el pago en que se debe transferir la propiedad
no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa.
En general, se estima que el Art. 1575 inc. 1, es una norma general en
materia del pago y por ello primarán las normas especiales que regulan la
tradición (ver Art. 13).

187
2018
Estas normas especiales son los Art. 682 y 683 los que ponen de
manifiesto que, en estas circunstancias, la tradición es válida y produce
efectos jurídicos, aunque como hemos dicho no transferirá el dominio.
“Efectos que en este caso particular producirá la tradición son los
siguientes”
1. Solo se adquirirán otros derechos distintos del dominio de que era titular
el tradente.
2. Si el tradente adquiere con posterioridad el dominio de la cosa se
entenderá haberse transferido ésta desde el momento de la tradición.
3. La tradición dará al adquirente, cumpliendo con los requisitos legales, el
derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía.
3.5.2. Consentimiento del tradente y del adquirente
A. La tradición, como todo acto jurídico bilateral, requiere de la concurrencia

de voluntades de dos partes así se desprende de:
a. Art. 670 inc. 1:

Exige tanto del tradente como del adquirente la intención de transferir y
de adquirir el dominio respectivamente.
b. Art. 672 inc. 1:
Para que la tradición sea válida debe ser efectuada voluntariamente por
el tradente o su representante.
c. Art. 673 inc. 1:
Según el cual para que la tradición sea válida se requiere del
consentimiento del adquirente o de su representante.
Como todo acto jurídico bilateral, la falta del consentimiento traerá
aparejada la nulidad absoluta o inexistencia, según la postura.
La inexistencia y la nulidad absoluta no admiten ratificación como
medio de sanear el vicio. No obstante, en materia de tradición estos
principios se han relajado toda vez que los Art. 672 inc. 2 y Art. 673 inc. 2
señalan que si falta de una de las partes (la voluntad) la tradición se valida
188
2018
retroactivamente por la ratificación de la parte que no hubiese prestado su

consentimiento.
B. Tradición hecha por mandatarios

Como la generalidad de los actos jurídicos la tradición podrá llevarse a
cabo por representantes o mandatarios Art. 672 inc. 2 y 4.
Agrega a este respecto el Art. 674 que para que sea válida la tradición
en que intervienen mandatarios o representantes legales será necesario que
estos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal.
Esto no es más que la reiteración del principio general conteniendo en
el Art. 2131 en orden a que el mandatario deberá ceñirse rigurosamente a
los términos de su mandato. Se ha discutido acerca de la sanción para el
caso que el mandatario se haya excedido de los límites de su mandato
Autores como Fernando Rozas aplican las normas generales del
mandato, en especial el Art. 2160 inc. 1 y señalan que este caso la sanción
será la Inoponibilidad del acto al mandante por falta de consentimiento.
Otros autores vuelven al principio de especialidad, señalando que el Art.
674, ubicado precisamente en el título de la tradición, señala que en el
evento de haberse excedido en sus facultades el mandatario la tradición no
será válida, con lo que está significando que adolecería de nulidad.
Por último, el Art. 671 inc. 3 señala que en las ventas forzadas que se
hacen por decreto judicial a petición de un acreedor y en pública subasta la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente y el juez su representante
legal. Esta disposición agrega un caso adicional, y especial, a los señalados
por el Art. 43 C.C. en cuanto quienes son representantes legales de una
persona.
C. Error en la tradición
Siguiendo las normas generales de los actos jurídicos para que éstos
sean válidos se requiere consentimiento exento de vicios. Los Arts. 676 a
678 tratan especialmente el error en la tradición por lo que los demás vicios
se sujetarán a las reglas generales.
El error en la tradición puede recaer tanto:
189
2018
a. En el objeto,
b. En la persona o,
c. En el título.
C.1) Error en cuanto a la identidad de la cosa que debe entregarse:
El Art. 676 inc. 1 dispone que se requiere también para la validez de la
tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que
debe entregarse (Art. 1453 incorpore).
C.2) Error en la persona: Regla general: No vicia el consentimiento a menos
que se trate de un acto intuito persona (Art. 1455.)
No obstante, lo anterior, el Art. 676 inc. 1, dispone que se requiere
también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a
la persona a quien se hace la entrega (adquirente).
Lo anterior se debe a que la tradición es el cumplimiento de la obligación
de dar que emana de un contrato y a este respecto el Art. 1576 inc. 1 señala
que para que el pago sea válido debe hacerse al acreedor mismo.
Hay otros autores que estiman que en este caso se originaria un
cuasicontrato de “pago de lo no debido” regulado en los Art. 2295 y
siguientes y por lo tanto habría derecho para exigir la restitución de lo
pagado con error.
El inc. 2 del Art. 676 agrega que si el error ha recaído en el nombre no
se invalidará por este motivo la tradición, por último, el Art. 676 se refiere
solo al error en la persona del adquirente, de manera tal que en el evento de
existir error en la persona del tradente volveremos a las reglas generales Art.
1455.
C.3) Error en el título de la tradición:

El Art. 677 señala en qué casos puede haber error en el título:
1. Cuando una de las partes supone un título translaticio de dominio y la
otra un título de mera tenencia.
2. Cuando las dos partes suponen títulos translaticios de dominio, pero de
diferente naturaleza.
Ejemplos:

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2018
Primer caso: Una parte cree que es compraventa y la otra cree que es
arrendamiento.
Segundo caso: Una parte cree que el título es el contrato de mutuo y la otra
el contrato de donación.
El fundamento de este error se encuentra en que el título es el
antecedente de la tradición, y por ello entonces, si el antecedente adolece de
nulidad con mayor razón faltará un requisito para la validez de la tradición.
D) Error sufrido por los mandatarios o representantes legales:
Art. 668 señala que si la tradición se hace por medio de mandatarios o
representantes legales el error de estos invalida la tradición.
3.5.3. Existencia de un título translaticio de dominio

El Art. 675 inc. 1 dispone “Para que valga la tradición se requiere un
título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”.
Por su parte el articulo 703 inc. 3 señala que son translaticios de dominio
los títulos que por su naturaleza sirven para transferirlo,
A modo de ejemplo, son títulos translaticios de dominio:
1. La compraventa
2. Permuta
3. Donación
4. La transacción cuando ella recae sobre el objeto no disputado.
5. El aporte de un bien raíz que hace la mujer, al momento de contraer
matrimonio, a la sociedad conyugal generándose la respectiva
recompensa.
6. La dación en pago
7. Aporte en sociedad civil, que puede ser en dominio o en usufructo, si es
en dominio será título traslaticio de dominio
8. El cuasiusufructo
9. Mutuo
10. La novación por cambio de objeto cuando ella implica una transferencia
de dominio.
11. Deposito irregular.
(Podrían crearse otros: autonomía de la voluntad)

191
2018
Requisitos del título:

1. Debe ser válido en sí mismo, toda vez que si fuera nulo acarrea también
la nulidad de la tradición.
2. Debe ser válido respecto de la persona a quien se confiere.
Así entonces, una compraventa entre cónyuges implica que el título
adolece de nulidad, lo mismo ocurre en las donaciones irrevocables.
3. Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación no se
transfiere el dominio sin ellas Art. 679.
3.5.4. Entrega de la cosa

La entrega corresponde al acto a través del cual se materializa y cumple
la obligación de una de las partes de transferir el dominio de una cosa a
otra; el adquirente.
La entrega se estudia respecto:
a. De las cosas muebles Art. 684.
b. De los frutos y productos.
c. De los inmuebles.
d. De la servidumbre.
e. Del derecho real de herencia.
f. De los derechos personales.
A) La Entrega o Tradición de los Derechos Reales sobre una Cosa

Corporal Mueble:
El articulo 684 inc. 1 señala que la tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios que el mismo
Art. señala.
La Corte suprema ha fallado que la enumeración del Art. 684 no es
taxativa, las partes podrían otra forma distinta de llevar a cabo la entrega o
tradición de la cosa.
La tradición de las cosas corporales muebles puede ser
1. Real: Esto es aquella entrega que se hace físicamente ya sea traspasando
materialmente la cosa, el tradente al adquirente o bien permitiéndole el
tradente al adquirente la aprensión material de una cosa presente.

192
2018
2. Ficta: Aquella que se hace mediante actos que suponen la entrega de la

cosa, es decir estamos frente a una ficción.
La tradición ficta puede ser:
a) Simbólica: Aquella que se realiza por medio de una señal u otro signo
que represente a la cosa objeto de la tradición, que queda en poder del
adquirente.
Así ocurre por ejemplo en los siguientes casos:
- Cuando se entregan las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que está guardada la cosa (Art. 684 N°.3)
- Encargándose el Tradente de poner la cosa en el lugar convenido y a
disposición del adquirente (Art. 684 N° 4).
- Cuando se entrega el conocimiento, carta de porte o factura en los casos
de venta de mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra.
- Cuando se fija por el comprador, con autorización del vendedor, una marca
en las mercaderías vendidas o compradas.
b) Larga Mano (larga manu): Esta especie de entrega recibe este nombre
toda vez que se finge que el adquirente ha alargado su mano hasta tomar
materialmente la cosa objeto de la tradición. Esta forma de tradición se
verifica normalmente mostrando la cosa.
Art. 684 N° 2
c) Brevi Mano (brevi manu): Es la que se produce cuando el mero tenedor
de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de señor y
dueño porque celebró con el propietario de la cosa un título translaticio de
dominio. Art. 684 N° 5 parte primera.
(Reconoce dominio ajeno y luego se hace dueño de la cosa, pasa a tener el
dominio, por lo tanto, no es necesaria la entrega: ya tiene la cosa)
d) Constituto Posesorio: Es la situación inversa, se produce cuando el
dueño de una cosa, en virtud de un contrato, se constituye en mero tenedor
de ella, ya sea como comodatario, arrendatario, usufructuario. Art. 684 N°
5 parte segunda
B) Tradición de Frutos Pendientes u otras Cosas que Formen Parte de
un Predio

193
2018
Art. 685.
Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras,
frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se
verifica en el momento de la separación de estos objetos:
Aquél a quien se debieren los frutos de una cementera, viña o plantío
podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el
dueño.
Si bien Pothier estima que esta forma de tradición solo puede ser real, la
Corte Suprema ha estimado que también puede ser ficta.
C) Tradición de Derechos Reales sobre una Cosa Corporal Inmueble
El Art. 686 dispone que se efectúe la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en el registro del conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de
habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
La tradición de la servidumbre no se efectúa por inscripción salvo la de
alcantarillado en predios urbanos.
Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera
se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos
en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el
Código de Minería”.
D) Tradición de la Servidumbre
Art. 698
La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura
pública en que el Tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo:
esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.
Ejemplo: En el contrato vendo, cedo y transfiero, en otra cláusula del
mismo contrato constituyo a mi favor una servidumbre de tránsito.
La tradición de la servidumbre no requiere inscripción.
194
2018
E) Tradición del Derecho Real de Herencia:

Los herederos adquieren el patrimonio del difunto por sucesión por
causa de muerte una vez que fallece el causante, luego de ello los herederos
pueden enajenar su derecho real de herencia o una cuota de ella (esto es
una abstracción jurídica, un continente distinto de su contenido, que no
puede ser considerada un derecho inmueble, aunque en la masa existan
esta clase de bienes) para lo cual se requiere efectuar la tradición.
El C.C. no contempla norma expresa acerca de cómo llevar a cabo la
tradición del derecho real de herencia, por ello, se vuelve a la regla general
del Art. 670 y por consiguiente la tradición del derecho real de herencia
podrá verificarse de cualquier modo que revele la intención del tradente de
transferir el dominio y la intención del adquirente de adquirirlo.
En la generalidad de los casos la tradición del derecho real de herencia
se hace por escritura pública.
Si dentro de la universalidad de la herencia existen bienes raíces el título
se inscribe en el conservador de bienes raíces no como tradición, sino para
mantener la historia de la bien raíz (no como tradición porque adquieren por
sucesión por causa de muerte ese es el modo de adquirir dominio).
F) Tradición de los Derechos Personales

Art.699
La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se
verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.
Art. 1901 y siguientes.
La entrega puede ser Real: cuando el crédito consta en un título, y será
simbólica cuando el crédito no está escriturado y se recurre a un medio a
través del cual pueda significarse que se está transfiriendo el crédito, el
medio es la escrituración del crédito. El C.C. trata de la cesión de los
derechos personales nominativos.
3.6. Efectos de la Tradición

El principal efecto ya fue analizado distinguiendo si el tradente es o no
duelo de la cosa.
195
2018
Si el Tradente es dueño de la cosa la tradición transfiere el dominio de ella,

como la tradición es un modo de adquirir derivativo el dominio se adquirirá
en las mismas condiciones en que lo tenía el antecesor (el tradente).
Si el tradente no es dueño de la cosa la tradición es válida, aunque no
transfiere el dominio. Se aplican los Art. 682 y 683, ya analizados.
A. Desde cuándo puede exigirse la tradición:
La regla general es que sea pura y simple (al igual que el resto de los
actos jurídicos) de manera tal que ella podrá pedirse inmediatamente
después de que se celebre el acto o contrato.
Hay algunos casos en los que cuales no podrá exigirse de inmediato la
tradición, así sucederá, por ejemplo:
a. cuando el título es condicional Art. 680 inc. 1,
b. cuando exista un plazo pendiente para el pago de la cosa, o
c. cuando haya intervenido un decreto judicial que la suspenda
(Ejemplo: medida prejudicial).
B. Tradición Sujeta a Modalidades

En particular la condición.
Art. 680 inc.1: La tradición puede transferir el dominio bajo condición
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
1. Tradición sujeta a Condición Suspensiva
Si bien, este caso está recogido en el inc. 1 del Art. 680 se trata de una
situación bastante teórica ya que ella se pone en el caso de que la cosa sea
entregada anteriormente a la persona del adquirente, y entonces, una vez
cumplida la condición el adquirente pasa a ser sueño de la cosa sin
necesidad de entrega por cuanto ella ya se llevó a cabo.
Claro Solar señala que la tradición sujeta a condición suspensiva
naturalmente no transfiere el dominio de la propiedad, toda vez que el
propietario no se ha desprendido de ella, sino hasta que se verifique el
evento de la condición. (Entre tanto tendrá las obligaciones de un mero
tenedor).
2. Tradición bajo Condición Resolutoria

196
2018
En este caso el adquirente se hace dueño de la cosa desde el momento

que se efectúa la tradición, sin perjuicio de que con posterioridad el dominio
pueda perderse si se cumple la condición, caso en el cual se entiende que el
adquirente jamás ha sido dueño de la cosa.
Si, estando pendiente la condición el adquirente enajena la cosa habrá
que estarse a lo dispuesto en el Art. 1490 (cosas muebles) y Art. 1491 (cosas
inmuebles).
Art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe”
Art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito
u otorgado por escritura pública.”
Principio no afecta al tercero cuando se encuentra de buena fe.
El tercero estará de mala fe cuando tenga conocimiento de la condición
resolutoria, tendrá conocimiento de ella cuando consta en el título.
Debe tenerse presente que donde realmente va a constar la condición es
en el Título Translaticio de Dominio que precede a la condición.
¿Procede la Condición Resolutoria Tácita?
Discusión ¿la condición resolutoria tácita del Art. 1489 es aplicable a la
tradición?
Art. 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso
podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”
Ruperto Baamondes: estima que la condición resolutoria tácita no es
aplicable a la tradición, ello porque el Art. 680 inc. 1 señala que “la tradición
puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria con tal
que se exprese”, y por tanto no habría lugar a la condición resolutoria tácita
por cuanto esta supone que no se ha expresado.
El Art. 1489 está referido a los contratos bilaterales, naturaleza jurídica
que no corresponde a la tradición, ya que es una convención destinada a
extinguir obligaciones. Ahora bien, no cabe duda que en la condición
197
2018
resolutoria tácita si será procedente en lo que se refiere al título que precede

a la tradición, y desde luego que, si este título se resuelve se resuelve
también la tradición.
¿Puede la Condición Resolutoria consistir en el “No Pago del Precio”?
¿Se podrá resolver la tradición por no haberse pagado el precio?
Hay dos artículos que se deben considerar: Art. 680 inc. 2 y Art. 1874.
Art. 680 inc. 2: El vendedor, aunque entregue la cosa puede reservarse el
dominio de ésta hasta que el comprador le pague el precio; a esto se le llama
Cláusula (o Pacto) de reserva del dominio”.
Art. 1874: el vendedor no puede reservarse el dominio de la cosa mientras
que el comprador le pague el precio de la venta. Es decir, de acuerdo a esta
disposición, el pacto de reserva de dominio no produce efectos.
Desde luego que si el comprador no paga el precio el vendedor podrá
exigir que se le pague o la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios en ambos (Precio o la resolución de la venta con la indemnización
de perjuicio). Art.1873
En consecuencia, hay una clara y manifiesta contradicción entre dos

artículos:
Art. 680 inc. 2 que reconoce efectos al pacto de reserva de dominio, y el
Art. 1874 que no reconoce efectos a la misma cláusula.
Solución se resuelve aplicando el criterio de especialidad del Art. 13.
De manera tal que siendo el título translaticio una compraventa no
producirá efectos el pacto de reserva de dominio.
En cambio, tratándose de cualquier otro título translaticio de dominio,
distinto de la compraventa, si producirá efectos la cláusula mencionada
aplicándose el Art. 680.
3.7. Conservados de bienes raíces y las inscripciones.

1) Los Registros Territoriales
En general se trata del conjunto de constituciones en las cuales se deja
constancia de las diversas mutaciones jurídicas que van teniendo diversos
198
2018
bienes y especialmente los bienes inmuebles. Se entiende por registro el

libro o cuaderno en que se matricula un determinado inmueble y/o se
inscribe un hecho determinado que lo afecta.
Los registros pueden ser:
a) Personales: Aquellos que se organizan tomando como pauta los nombres
de las personas a quienes afecta cada inscripción o anotación.
b) Los Reales: Aquellos que se elaboran partiendo de la base de los bienes
raíces.
2) El Sistema Chileno
Nuestro sistema de registro territorial está originalmente recogido en los
Art. 686 y siguientes del C.C.
Adicionalmente, el Art. 695 encarga a un reglamento especial determinar
la organización y atribuciones del conservador y la forma y solemnidades de
la inscripción.
En general, y a modo de resumen, podemos decir que las normas
fundamentales en que se sustenta el sistema registral chileno son:
a. Art. 686 y siguientes
b. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
c. DFL 247 (20 mayo 1931); que estableció una nueva organización para el
Conservador de Bienes Raíces de Santiago.
d. Ley 16665, que establece el sistema de reconstitución de inscripciones en
los conservadores de bienes raíces.
e. Ley 16741, que establece normas para el saneamiento de los títulos de
dominio.
3. Características más Relevantes del Sistema Chileno

1. Lo que se inscribe es un resumen de los títulos, inscripción que se efectúa
en forma cronológica y relacionada.
2. Se sigue un sistema de inscripción: Es decir, lo que se anota en el registro
es un extracto del instrumento o título que se presentó al conservador.
Este sistema, de inscripción, se distingue del de transcripción en el cual

199
2018
se copia en forma íntegra y literal el título que se presenta para su

anotación.
3. Se dice que nuestro sistema es de baja legalidad. Toda vez que el
conservador no da fe ni de la veracidad, ni de la validez, ni del título, ni
de las partes, ni de sus declaraciones (Ejemplo: Si yo inscribo
compraventa nada impide que después sea declarada nula).
4. Principales fines de la Inscripción en nuestro sistema:
1. Sirve para realizar la tradición: Conforme los Art. 686 y 698 C.C. La
inscripción del título en el registro del conservador es la única manera de
efectuar la tradición de derechos reales constituidos sobre un bien raíz, con
excepción de las servidumbres, salvo la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos.
2. El sistema busca también dar a los terceros la posibilidad de acceder
y de conocer a los titulares de los diversos bienes raíces y la existencia
de gravámenes sobre éstos. Andrés Bello, en el mensaje, dice que como el
Registro Conservatorio está abierto a todos no puede haber posesión más
pública que la inscripción.
3. Mantener la historia de la propiedad raíz: Es decir, la inscripción
permite también dejar una constancia de los diversos cambios que
experimenta una propiedad determinada en cierto lapso de tiempo.
Es por ello entonces que, por ejemplo, en las transmisiones
hereditarias se exige también la inscripción no como forma de tradición,
porque en este caso operará la sucesión por causa de muerte, sino que se
exige para los efectos de dejar constancia de la transmisión hereditaria.
(Mantener historia de la propiedad raíz)
4. La inscripción es también Prueba, Requisito y Garantía de la
posesión. (Estas 3 palabras recogen la teoría de la posesión inscrita). Para
la mayoría de los autores la inscripción además sirve como Requisito (Art.
724), Prueba (Art. 924), y Garantía (Art. 728, y Art. 2505), de la posesión.
En Chile, la inscripción en el registro del conservador no es prueba
del dominio, sino que ella lo que acredita es la posesión, por este motivo
entonces, para el legislador la forma de probar el dominio es la prescripción
o por la concurrencia de los requisitos necesarios para que opere la
prescripción.
En todo caso, en el fuero interno de A. Bello él quiso garantizar con la
200
2018
inscripción en el registro no solo la posesión, sino que también el dominio,

pero no se atrevió por la situación histórica.
5. La inscripción constituye en ciertos actos o contratos el
cumplimento de una solemnidad. Este es un tema discutido, Arturo y
Fernando Alessandri R. estiman que en ciertos casos la inscripción no solo
constituye tradición, sino que también una solemnidad del acto o contrato
así ocurre por ejemplo en los siguientes casos.
a. Donaciones irrevocables, Art. 1400.
b. Constitución del derecho de usufructo sobre bienes raíces por acto entre
vivos, Art. 767.
c. Constitución del derecho de uso sobre un bien raíz, Art. 812
d. Constitución de la hipoteca*. Arts. 2409 y 2410.
* “Además” escritura pública e inscripción para la validez.

Manuel Somarriva estima que la inscripción en estos casos es siempre
la forma de llevar a cabo la tradición, y no puede estimarse que la inscripción
sea un elemento del contrato, ya que éste (contrato o título) siempre será su
antecedente.
5. Organización y Funcionamiento del Conservador de Bienes Raíces.
En Chile la propiedad inmueble está organizada sobre la base del
registro conservatorio, la inscripción está recogida en una ley prusiana de
1852 y en el registro de hipotecas que contemplaba la legislación española
antes de la entrada en vigencia del C.C.
El reglamento a que se refiere el C.C.se dictó el 4 de junio de 1857 y
comenzó a regir el 1 de enero de 1859, en el tiempo intermedio en que
comenzó a regir el C.C. y empezó a ser obligatoria la inscripción se estableció
un régimen de transición establecido en el Art. 697 (Referencia histórica,
hoy sin aplicación).
Conservadores:
Son los Ministros de fe encargados de los registros conservatorios de
bienes raíces, de comercio, de minas, de sociedades legales mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria o industrial y las demás que
le encomiende la ley. Art. 446 COT.

201
2018
Es un funcionario auxiliar de la administración de justicia, designado

por el Presidente de la Republica de una terna que elabora la Corte de
Apelaciones competente en la que se incluyen abogados con requisitos para
ser notario.
Antes de ejercer el cargo debe dar juramento ante la Corte de
apelaciones y constituir una garantía, fianza o hipoteca para responder del
fiel cumplimiento de sus deberes. Arts. 7, 8 y 9 del Reglamento.
En las comunas en que no hay conservador puede ejercer el cargo el
notario.
Libros que debe llevar el conservador:
a) El repertorio: Es un libro en el cual el conservador anota todos los títulos

que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza y en estricto orden de
llegada (Art. 21 y 27 del Reglamento).
Los Art. 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 y 38 del Reglamento establecen
la forma en que materialmente es llevado el repertorio.
En ningún caso puede dejar, el conservador, de anotar en el repertorio
el título que se le presenta para su inscripción.
Puede suceder, y es muy común, que el título tenga algún vicio que
impida su inscripción, en este caso el conservador va a devolver el título,
pero la anotación en el repertorio tendrá una vigencia de dos meses si este
plazo transcurre sin que se efectúe la tradición.
La importancia de la anotación en el repertorio es que una vez
efectuada la inscripción ésta producirá todos sus efectos desde el momento
de la anotación.
Art. 15, 16, 17 y 24 del reglamento.
b) Registros Art. 31:
Son 3
b.1) De propiedad
b.2) De hipotecas y gravámenes
b.3) De interdicciones y prohibiciones de enajenar.

202
2018
b.1) El de propiedad: En él se inscriben las transferencias de dominio.

En él además se inscriben las respectivas cancelaciones,
subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones hechas en ellos.
Art. 33.
b.2) El de hipoteca y gravámenes:

En él se inscribirán:
Las hipotecas
Los censos
Los derechos de usufructo, uso y habitación
Los fideicomisos
Las servidumbres
Y otros gravámenes semejantes Art. 32 inc. 2
Además, se inscribirán las cancelaciones, subinscripciones y demás
concernientes a las inscripciones hechas en ellos.
b.3) De interdicciones y prohibiciones de enajenar.

En este se inscribirán las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos enumerados en el Art. 53 N°3, Art. 32 inc. 3. Además, se
inscriben las cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las
inscripciones hechas en ellas.
c) Índice:
Arts. 41 al 46 del reglamento:
c.1) Índices Particulares: Art. 41, cada registro contendrá un índice por
orden alfabético destinado a colocar separadamente el nombre de los
otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre de los fundos materia de
la inscripción.
203
2018
(Las casas y heredades se llaman predios y fundos).

c.2) Índice General: Art. 43, Dispone que se llevará también un libro, por
orden alfabético, el cual se formará a medida que se vayan haciendo las
inscripciones en los 3 registros.
5. Títulos que deben y pueden inscribirse
Art. 52 y 53
A. Títulos que deben inscribirse: Art. 52

1. Deben inscribirse
a. Títulos translaticios de dominio de los bienes raíces,
b. Títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca
constituidos en inmuebles.
c. Y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos.
En general, en este número se recogen los títulos que sirven para transferir
los derechos reales constituidos sobre inmuebles, por este motivo se estima
que es un error la referencia de los derechos de uso y habitación ya que ellos
son derechos personalísimos y por tanto no pueden transferirse Art. 819,
Art. 1464 N° 2.
En cuanto a la prescripción; la inscripción de la sentencia no es el
medio para llevar a cabo la tradición, ya que por sí la prescripción
adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, por ello entonces la sentencia
que declara la prescripción se inscribe a fin de hacerla oponible a terceros y
para mantener la historia de la propiedad raíz Art. 2513.
2. Deben inscribirse también:
a. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes
raíces.
b. La del usufructo uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos.
c. La constitución, división, reducción y redención del censo.
d. La constitución del censo vitalicio y
e. La constitución de la hipoteca.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

204
2018
Se parte de la base que el derecho renunciado está inscrito en el registro

conservatorio y es por ello entonces que se necesita inscribir su renuncia,
lo que se materializa a través de una cancelación de inscripción.
4) Los decretos de interdicción provisoria y definitiva.

a. El de rehabilitación del disipador y demente.
b. El que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y
c. El que conceda el beneficio de separación de bienes según el Art. 1385.
En general, este último grupo de inscripciones persigue poner en
conocimiento de terceros y hacer oponibles a ellos los actos que en dicho
número se mencionan.
Importante:
¿Qué pasa si un título que debe inscribirse no se inscribe?
Sanción El acto jurídico no producirá los efectos que la ley señala para cada
Inscripción.
Para aquellos autores que estiman que, en ciertos y determinados
contratos, la inscripción constituye también una solemnidad del Acto
Jurídico la omisión acarreará la nulidad absoluta del acto o contrato en
conformidad al Art. 1682.
Otros títulos que deben inscribirse:
Hay una serie de actos relacionados con la sucesión por causa de
muerte que en conformidad a los Art. 688 C.C. y Art. 55 del reglamento
necesariamente deben inscribirse en el registro conservatorio, toda vez que
mientras esta inscripción no se lleve a cabo no podrá disponerse de los
bienes raíces. (Para disponer de los bienes raíces que se adquieren por
sucesión por causa de muerte).
La servidumbre de alcantarillados en predios urbanos se constituye
por escritura pública inscrita en el registro conservador.
B) Títulos que pueden inscribirse: Art. 53
1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles
o de otros derechos reales constituidos sobre ellos. Art. 1491. Esta
inscripción persigue un fin de publicidad e importa para que la condición
resolutoria afecte a terceros (sea oponible a terceros).
205
2018
2. Todo gravamen impuesto en un bien raíz que no sea de los enumerados

en el Art. 52 N° 1 y 2. Como sucede por ejemplo con las servidumbres y con
las anticresis. Art. 2438 y Art. 2435.
3. El arrendamiento en el caso del Art. 1962 C.C., y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. Por regla general: el
contrato de arrendamiento no afecta a terceros, por excepción: el tercero
tiene que respetar el contrato de arrendamiento Y una de las formas en que
se constituya la excepción es con la inscripción en el registro conservatorio.
(Art.1962: lucrativo sinónimo de gratuito)
4. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, medidas
cautelares, sea convencional, legal o judicial que embarace o límite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Son de la segunda clase:

1. El embargo
2. Cesión de bienes.
3. El secuestro, o
4. Un litigio.
Tácitamente derogado por el Art. 297 y Art. 453 inc. 1 C.P.C. (deben
inscribirse) exigen que la medida se inscriba en el Registro del Conservador
de bienes raíces, por tanto, pasan a ser títulos que deben inscribirse.
Como la entrada en vigencia del C.P.C. es posterior a la entrada en
vigencia del reglamento hay autores que estiman que ha operado una
derogación tacita del Art. 53 número 3.
Ejemplo: A arrienda a B, por regla general ese arriendo no es oponible
a terceros, sin embargo, será oponible a terceros en los términos del 1962.
Si luego de celebrado el arriendo A enajena el bien a C, éste deberá respetar
el arriendo según el 1962, pero si no consta ninguna de esas circunstancias
no está obligado a respetar el arriendo y puede solicitar el desalojo de B.
6. Forma y Solemnidades de la Inscripción.
1. Dónde debe efectuarse:
La inscripción del título y de cualquiera otro de los derechos reales será en
el Registro del Conservador del territorio en que esté situado el inmueble.
206
2018
1. Si por su situación está ubicado en varios territorios deberá hacerse la

inscripción en el registro de cada uno de ellos.
2. Si un mismo título es relativo a dos o más inmuebles, deberá este título
inscribirse en los registros conservatorios de todos los territorios a que
por su situación pertenecen los inmuebles.
3. Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles,

o parte de ellos, que antes se poseían en común el acto de partición se
inscribirá en el registro en cuyo territorio estuviere ubicado el inmueble.
Los decretos de interdicción, los que prohíben o limitan el derecho de

enajenar, se inscribirán en el departamento en donde tenga su domicilio la
persona en quien recae la prohibición. Si esta prohibición dice relación con
un inmueble deberá inscribirse en el departamento en que estuviere situado
el inmueble. Art. 687 C.C., Art. 54 y 56 del Reglamento.
Se ha fallado que la inscripción hecha en el Registro del conservador, pero
en una comuna que no corresponde es inútil y no existe para producir
efectos legales, es decir no transferirá la posesión efectiva de los bienes.
Se ha fallado también que, si se omite la inscripción en el Registro de una
de las comunas que el predio ocupa y se hace solo en una de ellas, ésta sola
inscripción es ineficaz respecto de todo el predio. (También respecto de la
parte que está dentro de la comuna en que se inscribió. Se debe inscribir en
todas las comunas o es ineficaz).
2. Quién puede pedir la inscripción

Art. 60 y Art. 61
Los interesados pueden pedir la inscripción por sí o por medio de
personeros o representantes legales.
Si la inscripción dice relación con la transferencia de dominio sobre
algún inmueble, o de algún otro de los derechos reales del Art. 52 N°1, al
apoderado o representante legal deberá acompañar el título en donde consta
su mandato.
(Art. 52 N°1: Usufructo, uso, habitación, censo, hipoteca, constituidos en
inmuebles)
Respecto de las demás inscripciones basta que el mandatario exhiba
207
2018
copia autentica de su poder.

3. Documentos necesarios para requerir inscripción.
Para llevar a cabo la inscripción se exhibirá al conservador:
Copia auténtica del título respectivo o de la sentencia o decreto
judicial, en este último caso con certificación al pie del documento en orden
a que se encuentra ejecutoriada Art. 690 C.C.
Art. 57 Reglamento:
El conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada, con
las solemnidades legales, por el competente funcionario (Art. 62).
En el caso de instrumentos otorgados en país extranjero:
No se inscribirán sin previo decreto judicial que califique la legalidad
de su forma y autenticidad en los términos de los Art. 17 y 18 C.C.
Hay una excepción en el Art. 64 del Reglamento.
La inscripción solo puede hacerse mediante un título que conste en
un instrumento público, es decir, no pueden inscribirse en el Registro
Conservatorio instrumentos privados, con todo, se permite la presentación
de minutas esto es, ciertas solicitudes dirigidas al conservador suscritas por
las partes y que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones
defectuosas y las insuficiencias del título. Art. 82 del Reglamento.
4. Contenido de la inscripción en el conservador

En general, está en el Art. 690 inc. 2.
Adicionalmente:
 Respecto de la inscripción del título de propiedad y de derechos reales: su
contenido está recogido en el Art. 78 del reglamento.
 Por otro lado, el contenido de una inscripción está en el Art. 2432 y Art.
81 del reglamento.
 El contenido de otras diversas inscripciones se encuentra recogido Art.
691c.c, y Art. 79 del Reglamento.
 En cuanto a la forma material en que se lleva a cabo la inscripción está
recogida en los Arts. 73 a 77 del reglamento.

208
2018
5. Proceso de Inscripción
En el momento en que el conservador recibe la copia auténtica del título
procederá a anotarla en extracto en el repertorio, bajo el número que le
corresponda según el orden de su presentación y con las menciones
señaladas en el Art. 24 del Reglamento (Art. 65 reglamento) a esta anotación
se le llama “Preventiva”.
Hecha la anotación el conservador va a examinar el título a fin de
determinar si el mismo cumple con los requisitos legales.
Este examen no implica un pronunciamiento acerca de la validez o
legalidad del título.
Si estima, el conservador, que el título cumple con los requisitos
procederá a convertir la anotación preventiva en inscripción, produciendo
ésta todos sus efectos desde la fecha de anotación en el repertorio. Art. 17
reglamento.
Puede suceder que, efectuada la anotación en el repertorio el conservador
estime que la inscripción es legalmente improcedente negándose a
practicarla, así podrá ocurrir en los casos contemplados en los Art. 13 y 14
del Reglamento (Conservador siempre debe anotar en el repertorio aun
cuando sea inadmisible la inscripción).
La expresión “lo anule” ha producido cierta controversia acerca de la
extensión de esa expresión, ello porque la nulidad solo puede ser declarada
judicialmente, de manera tal que, el conservador solo está autorizado a
rechazar esa inscripción por aspectos formales y no por vicios de fondo de
que adolezca el título.
Rechazada la inscripción por el conservador, la parte afectada tiene dos
caminos:
1. Subsanar el defecto y presentar nuevamente el título para su inscripción.
(anotación en el repertorio tiene una validez de dos meses, lo que importa
para los efectos del Art. 17 del Reglamento).
2. Reclamar judicialmente en contra de la decisión del conservador. El juez

competente pedirá un informe al conservador y una vez evacuado éste, o
en su rebeldía, resolverá sin más trámite. La resolución que niegue lugar
a la inscripción será susceptible del recurso de apelación según las reglas
ordinarias, la que da lugar a la inscripción es de única instancia Art. 18,

209
2018
19 y 20 del Reglamento.
Podría suceder que se solicite la inscripción de una finca que no se

encontraba inscrita, en este caso se sigue un procedimiento especial que
está recogido en los Art. 693 y Art. 58 del Reglamento.
6. Conceptos:
 Subinscripción:
Anotación que se realiza al margen derecho de la inscripción y cuyo

objetivo es rectificar, de oficio o a petición de parte, los errores, omisiones y
otros defectos en que puede haberse incurrido al realizar una inscripción,
siempre que estos errores puedan salvarse teniendo en consideración el
mismo título inscrito. Art. 88.
Si en la Subinscripción se necesitare una variación en un nuevo título,
entonces, se hará una nueva inscripción en la cual se pondrá una nota de
referencia respecto de aquella que se quiere modificar Art. 89.
 Cancelación:
Mediante esta anotación se extingue o deja sin efecto una inscripción en

el registro, materialmente ella se realiza mediante una Subinscripción, es
decir, mediante una anotación al margen derecho.
La cancelación puede ser total o parcial, convencional o judicial. En
ningún caso puede el conservador realizar una cancelación de oficio. Art.
91 y 92.
 Reinscripción:
Consiste en volver a inscribir un mismo inmueble a nombre del mismo

propietario, no está recogida en el reglamento, sin perjuicio que se ha
aceptado doctrinariamente en casos especiales como la reconstrucción de
un registro o la instalación de un nuevo conservador.
7. Publicidad de los Registros:

210
2018
Los libros que lleva el conservador son esencialmente públicos, y, por

consiguiente,
Cualquier persona puede revisarlos en el oficio del conservador y
tomar las notas que estime necesarias (Art. 49).
El conservador es obligado a dar cuantas copias o certificados se le
pidan judicial o extrajudicialmente acerca de lo que consta o no consta en
sus registros. Además, estas copias o certificados contendrán las
subinscripciones y notas de referencia a que haya lugar, sin que se incluyan
las inscripciones canceladas, a menos que las partes lo pidan expresamente.
8. Responsabilidad del Conservador:
Art. 96 a Art. 98
a. Puede ser obligado a indemnizar los perjuicios que cause con su
actuación.
b. Puede ser obligado a pagar una multa; la que será impuesta por el juez
competente.
c. Puede ser también objeto de una acción penal.
9. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte:

La inscripción en el conservador de bienes raíces tiene por principal
objetivo servir de tradición de los derechos reales constituidos sobre
inmuebles, pero también cumple con otros fines, como puede ser la
publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz, así sucede por
ejemplo con las inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de
muerte o la prescripción adquisitiva.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir dominio, es
decir produce el traspaso de los bienes del difunto a sus herederos y por el
solo ministerio de la ley al momento de fallecer el de cujus (persona de cuya
sucesión se trata) Art. 955 y Art. 956 C.C.
Adicionalmente, en el momento de la muerte del causante se adquiere
también la posesión legal de la herencia, aun cuando el heredero ignore el
hecho del fallecimiento Art. 722.
Conclusión:

211
2018
El heredero no necesita de tradición, el dominio él lo va a adquirir por

sucesión por causa de muerte, y es un principio que un bien no puede
adquirirse por dos modos.
A. Inscripciones que debe realizar el heredero:
El Art. 688 inc. 1 señala que en el momento de deferirse la herencia
(delación, Art. 950 inc. 1) la posesión de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero, no obstante, ello esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no se
realicen las siguientes inscripciones.
El Art. 688 inc. 1 está referido solo a los bienes raíces. En el caso de los
bienes muebles, para poder disponer de ellos, bastará que se inscriba la
resolución judicial que concede la posesión efectiva de la herencia. Esta
inscripción se efectuará en el registro de propiedad del conservador de la
comuna en la cual se ha tramitado la posesión efectiva. Art. 25 de la ley de
impuestos a la herencia.
Volviendo a los inmuebles, se podrá disponer de ellos una vez que se
efectúen las siguientes inscripciones:
1. La del decreto judicial que da la posesión efectiva, el que se inscribirá en
el registro de la comuna en que haya sido pronunciado y en el de los
inmuebles si hubiere de estos en la herencia Art. 688 N°1, Art. 883
C.P.C., 25 Ley de impuesto a las herencias.
2. Si la sucesión es testamentaria se inscribirá al mismo tiempo el

testamento Art. 688 N°1
3. Inscripción especial de herencia, ésta consiste en poner los inmuebles

que forman parte de la sucesión a nombre de todos los herederos en la
forma señalada en el Art. 687 inc. 1 y 2. Hecha esta inscripción podrán
los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios Art.
688 N °2, Art. 883 C.P.C.
4. Inscripción especial del acto de partición, ella se lleva a cabo de la forma

prevenida por el Art. 687 inc. 3; en virtud de esta inscripción se entiende
individualizado el dominio de un bien raíz en un heredero (o más de
uno). Hecha esta inscripción podrá el heredero disponer por sí solo de
los inmuebles hereditarios Art. 688 n° 3.
212
2018
5. El Art. 54 de la Ley de impuesto a las herencias prohíbe a los notarios

autorizar las escrituras de adjudicación o acreditación de bienes
hereditarios y a los conservadores inscribir estos títulos sin que en ella
se inserte el comprobante del pago de impuesto.
Se exceptúa de lo anterior:
Las adjudicaciones hechas en juicio de partición o bien cuando los
asignatarios garantizan al servicio de impuestos internos el pago de
impuestos o bien en las cesiones de derechos hereditarios.
Para los efectos de velar por el pago del impuesto la ley hace
solidariamente responsables del mismo a los notarios, conservadores,
albaceas y herederos.
Posesión Legal, Posesión Material y Posesión Efectiva de la herencia:
Los Art. 688 y Art. 696 se refieren a ellas, sin perjuicio de lo cual definiremos
cada una brevemente.
Posesión Legal: es la que se adquiere por el solo ministerio de la ley
una vez que ha fallecido el causante, esto es, cuando se produce la delación
de la herencia Art. 688 inc. 1 y Art. 722. Esta posesión no requiere de
“animus” ni de “corpus”, es decir, se concede aun cuando el heredero ignore
el hecho del fallecimiento del causante.
Posesión Efectiva: Es la resolución judicial en virtud de la cual se reconoce
a un heredero la calidad de tal.
Posesión material o real: Corresponde a la definición Art. 700, es decir,
tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño.
B. Sanción a la Infracción del Art. 688
Qué ocurre si un heredero dispone de los bienes hereditarios sin haber
practicado las inscripciones requeridas por el Art. 688.
La Corte Suprema entre Art. 1905 y 1915 adoptó distintas posiciones,
aplicó diferentes sanciones.
 En 1905: la Corte estimó que el título o contrato otorgado por el
heredero a un tercero adolecía de nulidad absoluta, ello porque el Art.
688 es una norma prohibitiva y de orden público toda vez que tiene
213
2018
por finalidad la organización de la propiedad inscrita. (Art. 10).
 1908: se agregó que la prohibición que contempla esta disposición

alcanza también a las ventas forzadas que se realizaran en un título
ejecutivo. Este criterio fue rápidamente modificado en 1909
señalándose que la prohibición no se extendía a las enajenaciones
forzadas, sino solo a las voluntarias.
 1910: la Corte falló que la expresión “disponer”, que utiliza el Art. 688,
debía interpretarse en un sentido natural y obvio de enajenar.
Agregó que la venta no importa transferencia de dominio sino solo un
contrato con existencia propia, a raíz de lo cual el acto o contrato
celebrado por un heredero con un tercero no quedaba incluido en la
prohibición del Art. 688, es decir ese acto o contrato es válido.
 1912: Se complementó la tesis anterior señalándose que el Art. 688
está comprendido en el párrafo tercero, llamado de la tradición, y
como esta disposición es una norma prohibitiva no puede aplicarse
extensivamente sino solo a este particular modo de adquirir.
 1915: La Corte Suprema estableció que la sanción por la infracción

del Art. 688 no es la nulidad del título ni de la tradición, sino que la
sanción es aquella recogida en el Art. 696, esto es, la no adquisición
de la posesión efectiva del derecho que se trata mientras que no se
hubiere practicado la correspondiente inscripción.
Críticas a esta solución jurisprudencial

Se sostiene que el Art. 696 no es aplicable ya que éste se refiere a la
falta de inscripción de los títulos translaticios de dominio. En cambio, el
Art. 688 dice relación con la inscripción de actos que no tienen la naturaleza
de ser títulos translaticios de dominio, como ocurre con la inscripción del
acto de posesión efectiva, del testamento, especial de herencia y especial de
adquisición.
A raíz de lo anterior los autores plantean dos sanciones:
1. Dicen que el dominio, mientras no se hayan practicado las inscripciones
del Art. 688, no puede ser transferido por los herederos. No obstante, ello
el adquirente sí podrá iniciar la posesión regular de la cosa y en tal calidad
214
2018
(de poseedor regular) intentar la correspondiente acción posesoria, que

sería una querella de amparo a fin de poner término a los actos que
perturban su posesión.
2. Considerar que la enajenación realizada, incumpliendo el Art. 688,

adolecería de nulidad relativa ya que la omisión en que se ha incurrido
dice relación con requisitos impuestos en atención a la calidad de
heredero de quien ha efectuado la enajenación, esta tesis entonces
permite que la enajenación sea posteriormente ratificada o confirmada.
El Art. 688 no se aplica a la cesión de derechos:

Si el heredero cede sus derechos en la herencia no es necesario que
previamente haya dado cumplimiento al Art. 688, ya que éste se refiere solo
a la enajenación de bienes inmuebles.
En la cesión de la herencia o una cuota de ella lo que se transfiere es
una universalidad jurídica que no tendrá carácter de inmueble aun cuando
contenga esta clase de bienes.
D. Inscripción de legados
Los legados son asignaciones testamentarias a título singular los que
pueden ser:
 De Especie o Cuerpo Cierto (se refieren a un bien determinado de un
género también determinado).
 De Género (una cosa indeterminada de un cierto género).
(Legado supone un testamento, el causante tiene herederos y legatarios)

En el caso del legado de especie: el legatario adquiere el dominio del
bien directamente del causante mediante la sucesión por causa de muerte
(Legatarios no forman parte de la comunidad hereditaria, solo adquieren el
bien).
Hay autores que estiman que los Art. 688 y Art. 55 del reglamento son
aplicables solo a los herederos y, por lo tanto, el legatario podría disponer
de la especie legada sin necesidad de efectuar las inscripciones que estos
Artículos tratan.
215
2018
Se refuta esta postura; toda vez que de seguirse ella el inmueble estaría
inscrito a nombre del causante y por tanto cuando el legatario le transfiere
el bien a un tercero éste, el tercero, no tendría donde inscribir el título.
Entonces, dicen estos autores, lo que se puede hacer es inscribir el
testamento (Art. 688 N°1), si sostengo que el Art. 688 no es aplicable al
legatario l heredero le entrega a éste la especie legada por una escritura
pública de entrega de legado. Se otorga escritura pública entre el heredero
y el legatario; “Escritura de entrega de legado”, en la cual se deja constancia
que el heredero entrega al legatario la especie o cuerpo cierto y como dentro
de los títulos que pueden inscribirse está todo acto o contrato no prohibido
por las leyes, de acuerdo al Art. 53 del reglamento, procedo a inscribir la
escritura pública de entrega en el conservador.
 Escritura no es un acto de disposición Porque el heredero no es dueño.
 En ella solo queda constancia de la entrega del Bien raíz.
 Con la escritura el legatario no está disponiendo No requiere Art.688
Legatario del género: al momento de fallecer el causante solo adquiere un

crédito en contra del heredero, no adquiere el dominio de la cosa por
sucesión por causa de muerte, por tanto, el heredero requiere cumplir el
Art. 688.
El legatario de genero debe ejercer este crédito personal en contra del
heredero demandándolo, porque adquiere el derecho de exigir al heredero la
transferencia del dominio, eso se hace por tradición por eso se requiere Art.
688, sucesión por causa de muerte, inscripción no para la tradición en
legado.
E. Inscripción de la Prescripción Adquisitiva

Hay diversas disposiciones que exigen que la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva de un bien raíz sea inscrita en el registro del
conservador, Art. 689, 2513 y 52 del reglamento, La inscripción a que se
refieren estas disposiciones no tiene por finalidad servir de tradición, ya que
el dominio se adquirió por otro modo; la prescripción adquisitiva
Una misma cosa no puede adquirirse por dos modos de adquirir
dominio.
La inscripción de la prescripción adquisitiva persigue los siguientes fines:
216
2018
1. Colocar el inmueble dentro del sistema de la propiedad inscrita.

2. Mantener la historia de la propiedad raíz.
3. Para hacer oponible a terceros la sentencia que declara esa prescripción.
● Inscripción de vehículos motorizados:

Esta inscripción no se realiza en el conservador de bienes raíces, sino
que, en el registro nacional de vehículos motorizados, que es llevado por el
registro civil y en el cual se deja constancia de las mutaciones al dominio y
de los gravámenes que afecten o que se constituyan sobre vehículos
motorizados, generalmente será una prenda.
La función de esta inscripción no es la de servir de tradición, ya que
ésta, la tradición, al tratarse de un bien mueble se lleva a cabo de alguna de
las formas señaladas en el Artículo 684 C.C., el fin de la inscripción en el
registro nacional de vehículos motorizados es probatoria, toda vez que se
presume que el propietario del vehículo es la persona a cuyo nombre aparece
inscrito en el registro. Se trata de una presunción simplemente legal altera
la carga de la prueba, y, por lo tanto, la persona a cuyo nombre aparece
inscrito el vehículo deberá probar que el dueño es un tercero.

217
2018
4. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
4.1. Concepto
2492 inc. 1; La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas por
haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales.
La prescripción adquisitiva recibe también el nombre de usucapión.
El Art. 2492 contiene además la definición de prescripción extintiva o
liberatoria, llamada también prescripción de acciones o derechos (Art. 2492
inc. 2).
La prescripción como institución se justifica fundadamente por dos motivos:
1. Mediante la prescripción se consolidan las situaciones jurídicas y se
hacen estables los derechos.
2. Como en nuestro sistema jurídico la inscripción en el conservador de
bienes raíces no es prueba del dominio los plazos de prescripción sirven
para demostrar que quien aparece como dueño de una cosa tiene
realmente esa calidad.
Respecto del primer fundamento hay autores que critican que la
prescripción pueda servir para justificar o amparar ciertas situaciones
ilegales o inmorales, por lo que puestas en la balanza se estima que debe
primar un interés social de consolidar ciertas situaciones o derechos.
4.2. Normas comunes a la Prescripción Adquisitiva y a la

Prescripción Extintiva
1. Necesidad de alegar la prescripción
El Art. 2493 dispone que el que quiera aprovecharse de la prescripción
debe alegarla, esto implica que el juez no puede declarar de oficio la
prescripción.
Por excepción el juez puede declarar de oficio la prescripción de la
acción penal y de la pena, Art. 102 CP, y también la prescripción de un título
ejecutivo.
A partir del Art. 2493 hay autores que estiman que la prescripción
solo opera en virtud de una sentencia judicial, es decir, un requisito de la
218
2018
prescripción será la existencia de una sentencia judicial, otros opinan que

opera de pleno derecho, por el solo transcurso del tiempo. Agregan estos
últimos autores que otra cosa diferente es que para aprovecharse de la
prescripción sea necesario alegarla y que el juez así lo declare. (Estos
autores recurren a las declaraciones de mera certeza) (Acciones de mera
certeza).
Por otro lado, para el primer grupo de autores la prescripción
necesariamente debe alegarse y, por eso entonces, será necesario que el
prescribiente recurra a la correspondiente acción judicial.
Para el segundo grupo de autores, en cambio, será posible que, como
la prescripción opera de pleno derecho, el prescribiente la haga valer como
excepción.
Este tema no está nada de claro ni en doctrina ni en la jurisprudencia,
por ello lo que ocurre en la práctica es que el demandado como excepción
de fondo opone la prescripción y en subsidio demanda o reconviene en
fundamento de la prescripción.
(El demandado en lo principal opone excepción de prescripción, primer
otrosí: en subsidio demanda o reconviene en fundamento de la prescripción)
Ejemplo:
A pide que se restituya una casa
B opone excepción de prescripción
Y en subsidio opone acción de prescripción.
Demanda: Se pide que B restituya algo, el demandando como excepción
opone prescripción y adicionalmente como acción reconvencional pide al
tribunal que declare que es dueño porque ha transcurrido el plazo de
prescripción.
Inscripción prueba la posesión
2. Renuncia de la prescripción:
Art. 2494 inc. 1: “La prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente pero solo después de cumplida”

219
2018
Antes de cumplirse el plazo de prescripción ésta es irrenunciable. Una

vez cumplido el término la prescripción puede renunciarse, ya que desde ese
momento mirará el interés individual del prescribiente (Art. 2494 inc. 1).
La renuncia, de la prescripción dependiendo de cómo ella opere, podrá
ser Expresa o Tácita.
a renuncia tácita:
Se produce cuando, quien puede alegar la prescripción manifiesta por
un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor (Art. 2492
inc. 2 el que además tiene ejemplo de renuncia tácita).
En cuanto a la capacidad para renunciar, el Art. 2495 señala que no
puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar, es decir, se
requiere capacidad de ejercicio. Los incapaces podrán renunciar por medio
de sus representantes Legales.
Manuel Somarriva estima que tratándose de un bien raíz los
representantes legales no pueden renunciar a la prescripción toda vez que
tampoco pueden enajenar el bien raíz.
Respecto de los efectos de la renuncia:
Solo afecta al renunciante, y por ello entonces el Art. 2496 señala que el
fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor.
Si el principal deudor renuncia solo le afecta a él, de manera que cuando
el acreedor demanda al fiador éste podrá oponerle la excepción de
prescripción.
3. Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede prescribir:
Art. 2497: Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a
favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo.
4.3. Características de la prescripción como modo de adquirir

dominio
1. Es originario, el derecho del prescribiente principia en él.
2. Es gratuito, no es necesario un reembolso económico.
220
2018
3. Es entre vivos, por cuanto opera durante la vida de las personas, sin
perjuicio del Art. 2500 inc. 2 y Art. 717 (Accesión de posesiones).
4. Generalmente es a título singular, salvo la prescripción del derecho real
de herencia.
5. Sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, salvo las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
6. A raíz de esta característica hay autores que estiman que no hay
prescripción adquisitiva de derecho personales.
7. La posesión es el elemento fundamental de la prescripción adquisitiva.
4.4. Requisitos de la Prescripción Adquisitiva:

1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción.
2. La posesión.
3. Que la prescripción no se encuentre interrumpida.
4. Que no esté suspendida la prescripción
5. El transcurso del tiempo.
4.4.1. Cosas susceptibles de prescripción:

La regla general es que se ganan por prescripción el dominio de los bienes
corporales, raíces o muebles, siempre que éstos se encuentren en el
comercio humano y se hayan poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estén
especialmente exceptuados (Art. 2498).
Se ha discutido si los derechos personales pueden o no adquirirse por
prescripción.
A. Alessandri sostiene que los derechos personales no pueden adquirirse
por prescripción, ya que el inc. 2 del Art. 2498 los excluye, toda vez que esta
disposición se refiere solo y taxativamente a los derechos reales.
Fernando Rozas estima que sí es procedente adquirir un derecho
personal mediante la prescripción adquisitiva, ello porque el Art. 715
reconoce que hay posesión de cosas incorporales (entendido este concepto
en forma genérica, o sea, no referido solo a los derechos reales), y en segundo
lugar porque el Art. 1576 inc. 2 expresamente se refiere al poseedor del
crédito.
221
2018
No pueden adquirirse por prescripción:

1. Los derechos de la personalidad.
2. Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes Art. 882 inc.
1 y Art. 917.
3. Las cosas que están fuera del comercio humano.
4. Las cosas indeterminadas y las cosas propias.
5. Respecto de la adquisición de una cuota en comunidad por parte de uno
de los comuneros, ya lo dijimos.
4.4.2. Posesión de la cosa:

La verdadera posesión, esta es la que se ejerce como señor o dueño, es
la que conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción, por esta
razón los meros tenedores (quienes reconocen dominio ajeno) ¡no pueden
adquirir por prescripción!
Adicionalmente, y del mismo modo, tampoco pueden adquirir por
prescripción quienes se aprovechan de la omisión de actos llamados de mera
facultad o de mera tolerancia del dueño (Art. 2499 inc. 1)
¡Solo adquiere por prescripción el poseedor! Regla General.
1. Se llaman “actos de mera facultad” los que cada cual puede ejecutar en
lo suyo sin necesidad del consentimiento de otro.
Así, por ejemplo, el que durante muchos años dejó de edificar en un
terreno suyo no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique (omisión del acto de mera facultad que no confiere posesión Art.
2499 inc. 2 y 4).
2. Son “actos de mera tolerancia” los que cada cual puede permitir a un
extraño sin que ello importe un gravamen.
Como sucede, por ejemplo, con el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas y no por eso se entenderá
constituida la servidumbre de tránsito o de paso Art. 2499 inc. 3.
De acuerdo al Art. 2505 C.C. tratándose de bienes inmuebles inscritos la
posesión nace de la inscripción.

222
2018
4.4.3. Prescripción no interrumpida:

Planiol la define como “todo hecho que destruyendo una de las dos
condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva hace inútil todo el
tiempo transcurrido”.
La definición anterior parte del supuesto que la prescripción adquisitiva
tiene dos elementos esenciales:
1. La posesión prolongada de una cosa
2. La inacción por parte o del dueño.
De manera que si alguno de estos dos elementos falla la prescripción se
interrumpirá.
La interrupción (de la prescripción) puede ser:
a. Natural: Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que
hace perder la posesión de la cosa. Como sucede por ejemplo en los
siguientes casos: (Art. 2502).
 Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios. Por ejemplo, cuando una
heredad ha sido permanentemente inundad. Art. 653.
 Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
Respecto a la forma en que opera la Interrupción Natural:

En el primer caso el efecto que se producirá será el de descontar todo el
tiempo que dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios (tiene límite,
Art. 653).
En el segundo caso la interrupción natural hace perder todo el tiempo
de la posesión anterior, salvo que ella, es decir la posesión, haya sido
legalmente recuperada mediante el ejercicio de una acción posesoria, ya que
en tal situación se entenderá no haber habido interrupción.
b. Interrupción Civil de la Prescripción Art. 2503 inc. 1. Dispone que la
interrupción civil, es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
• Requisitos para que opere Interrupción Civil:

223
2018
a. Que se intente o se deduzca una acción judicial ante los tribunales de

justicia, no basta con que sea una gestión voluntaria o una gestión
extrajudicial tiene, que ser una demanda interpuesta ante un tribunal.
La jurisprudencia ha aceptado que las medidas perjudiciales cumplen con
este concepto.
También la jurisprudencia ha fallado que la demanda entablada ante
tribunal incompetente hace que opere la interrupción civil de la
prescripción.
b. Que la demanda sea notificada.
c. Que la demanda haya sido interpuesta estando aún vigente el plazo de
prescripción.
• Efecto que produce la Interrupción Civil de la Prescripción:

Hace perder todo el tiempo de prescripción anterior (todo el tiempo que
el prescribiente había estado en posesión).
No se entiende haber sido interrumpida civilmente la prescripción en los
siguientes casos:
Art. 2503 inc. 2
a. Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (surge el
problema ya que se plantea que procede por tribunal incompetente).
b. Si el demandante o recurrente se ha desistido expresamente de la
demanda.
c. Si se ha declarado abandonado el procedimiento.
d. Cuando se ha dictado sentencia de absolución.
• Personas que pueden alegar la interrupción de la prescripción

 Interrupción Natural: Puede ser invocada por todo aquél que tenga
interés en ello. (Normalmente será el dueño).
 Interrupción Civil:
 Solo puede ser alegada por quien ha intentado el recurso
judicial.
 Art. 2503 inc. 2 Si la propiedad pertenece en común a varias
personas todo lo que interrumpe la prescripción respecto de
una de ellas la interrumpe también respecto de las otras
(comunidad; aprovecha o perjudica a todos).

224
2018
4.4.4. Que no se encuentre suspendida la Prescripción

• Concepto de suspensión de la prescripción:
“Es un beneficio que la ley concede a ciertas personas y a la herencia
yacente, en cuya virtud no corre el plazo de prescripción en su contra
mientras dura la causa de la suspensión.”
• Beneficiarios de la Suspensión:
Gozan del beneficio que les concede la ley, Art. 2509
a. Los menores, los dementes, los sordomudos y todos los que estén bajo
potestad paterna o bajo tutela o curaduría.
b. Se suspende a favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras
ésta dure (la sociedad).
c. Se suspende también a favor de la herencia yacente.
(El heredero es libre para aceptar o repudiar si han transcurrido 15 días y
no acepta se pide que designe un curador y pasa a llamarse “herencia
yacente”).
No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada
de bien respecto de aquellos bienes que ella administra.
Art. 2509 inciso final: la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
• Efecto de la Suspensión:
Mientras dure la causa de la suspensión se detiene la prescripción sin que
se pierda el tiempo que ya había transcurrido, por ello entonces, terminando
la causa de la suspensión se le contará al poseedor el tiempo anterior Art.
2509 inc. 1.
• Ámbito de aplicación de la suspensión:
Opera en la Prescripción:
 Adquisitiva Ordinaria, y en la
 Prescripción Extintiva de largo tiempo.
Art. 2509 y 2520
A contrario sensu, la suspensión de la prescripción no opera:

225
2018
 en la prescripción adquisitiva extraordinaria, y en la

 prescripción extintiva de corto tiempo (plazo)
Art. 2511, 2523 y 2524
▪ Discusión Doctrinaria: En orden a si la suspensión de la prescripción entre
cónyuges opera tanto en la prescripción adquisitiva ordinaria como en la
extraordinaria.
Argumentos a favor:
Art. 2509 inc. Final: Prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
a. La suspensión de la prescripción entre cónyuges lo que persigue es evitar
fricciones entre los cónyuges, porque si no se suspendiera la prescripción
uno de ellos estaría obligado a interrumpirla mediante la correspondiente
acción judicial. Entonces se dice que la misma razón que ha tenido el
legislador para suspender la prescripción ordinaria entre cónyuges se
aplica a la extraordinaria (ambas apuntan al mismo fin)
b. El Art. 2511 referido a la prescripción extraordinaria señala que ella no
se suspende a favor de las personas enumeradas en el Art. 2509, y los
cónyuges no están enumerados en el Art. 2509, solo están mencionados
en inciso final del Art. 2509.
Opiniones en contra:
a. La suspensión de la prescripción es un beneficio de carácter excepcional,
de manera tal que no cabe hacer una interpretación extensiva o analógica.
La suspensión está tratada con ocasión de la prescripción adquisitiva
ordinaria y no de la extraordinaria, de manera que no puede realizarse
esta interpretación extensiva.
b. La expresión “siempre”, que utiliza el inciso final del Art. 2509, debe
entenderse o debe interpretarse en relación con el inciso inmediatamente
anterior, y por ello entonces, lo que se quiso decir fue que la prescripción
entre cónyuges siempre se suspende sin importar el régimen económico
del matrimonio.
c. La expresión “enumerados”, que utiliza el Art. 2511, debe entenderse
como: indicados, referidos o mencionados en el Art. 2509 y no cabe duda
de que los cónyuges si están enumerados en esa disposición.
4.4.5. Transcurso del plazo

226
2018
Para adquirir por prescripción no solo se requerirá haber poseído una

cosa susceptible de prescripción, sino que es indispensable que esa posesión
se haya prolongado durante un determinado plazo del tiempo que la ley
señala. En el capítulo siguiente de esta materia analizaremos las clases de
prescripción adquisitiva y ahí veremos el plazo que señala la ley para
prescribir, ya sea en forma ordinaria o extraordinaria, por ahora
analizaremos dos figuras que se relacionan con el tema del transcurso del
plazo.
a. Accesión de Posesiones:
Consiste en agregar a la posesión propia la de una serie no

interrumpida de posesores.
A este respecto el Art. 717 dispone que sin importar que se suceda a
título universal o singular la posesión del sucesor principia en él, salvo que
el sucesor quiera añadir a su posesión la del antecesor.
Por su parte el Art. 2500 inc. 1. señala que si una cosa ha sido poseída
sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas el tiempo del
antecesor puede o no agregarse al del sucesor.
La accesión de posesiones tiene aplicación en materia de prescripción
adquisitiva y de acciones posesorias, en este último caso podrá aplicarse la
accesión de posesiones a fin de probar que se ha poseído una cosa por un
plazo superior a un año. Art. 2500 inc.1 y Art. 920
• Requisitos para que opere la accesión de posesiones:

1. Debe existir un vínculo jurídico entre el antecesor y su sucesor
Para estos efectos entenderemos por sucesor a toda persona que en
virtud de causa legal deriva inmediatamente su posesión de otro individuo.
Por este motivo el ladrón no podrá recurrir a la Accesión de
posesiones, toda vez que jurídicamente la persona privada de la posesión no
tendrá la calidad de antecesora (no hay vínculo jurídico).
2. Las posesiones que se agregan deben ser sucesivas y no estar
interrumpidas

227
2018
El Art. 2500 inc. 2, para los efectos de comprender cabalmente este

requisito, se encarga de hacer notar que la posesión principiada por una
persona difunta se entiende continuar en la herencia yacente.
Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir de
manera tal que, por ejemplo, no tendrá esta calidad aquella posesión que
inicia el mero tenedor a través de un acto violento.
3. La posesión que se va a unir debe ser útil
• Reglas aplicables a la accesión de posesiones:
1. La accesión de posesiones es una facultad que se le ha otorgado al
poseedor, así se desprende de los Art. 717, 718 y 2500 todos los cuales
utilizan expresiones como “podrá”, “si quiere” (posesión principia en el
sucesor).
2. A la posesión propia puede añadirse no solo la del inmediato antecesor,

sino que también la de una seria no interrumpida de antecesores. Para
añadir la posesión de un antecesor mediato necesariamente debo añadir
la del poseedor inmediato.
3. La posesión de los antecesores se añade con sus calidades y vicios Art.

717 inciso primero parte final.
4. El poseedor no puede escoger solo a los antecesores que le convengan; es

decir, el tendrá que aceptar toda la cadena no interrumpida de
antecesores.
b. La Coposesión:
De los artículos 1344 y Art. 718 se sigue que en nuestro derecho la
adjudicación opera con efecto retroactivo, de manera tal que se entenderá
que el adjudicatario ha poseído exclusivamente el bien adjudicado durante
todo el tiempo que ha durado la indivisión, así lo recoge el Art. 718 inc. 1,
por su parte el inc. 2 del Art. 718 señala que el adjudicatario podrá añadir
el tiempo que hubiere durado la indivisión al de su posesión exclusiva.
El mismo Art. 718 inc. 2 se encarga de explicar cuáles son los efectos que
producirán las enajenaciones y gravámenes que el adjudicatario hubiera
realizado durante el tiempo de la indivisión.
228
2018
Como se aprecia de estos artículos el adjudicatario puede añadir a su

posesión el tiempo que haya transcurrido desde que se inició la indivisión.
Es decir, al adjudicatario se le presentan dos posibilidades:
1. La primera; en la que el adjudicatario junta a su posesión exclusiva el
tiempo de su posesión transcurrida durante la indivisión.
Título de la posesión: Sucesión por causa de muerte (si fue origen de la
comunidad) o el título posesorio.
Toda posesión requiere de un título, en este caso en particular el título
que tendrá el adjudicatario será la sucesión por causa de muerte o el acto
que haya dado origen a la comunidad. De acuerdo al Art. 1344 y Art. 718
en este caso en concreto no hay adjudicación de posesiones ya que ésta
necesariamente implica juntar dos posesiones ejercidas por personas
distintas y aquí hay solo una persona.
2. Segunda posibilidad. El adjudicatario decide no añadir a su posesión
exclusiva aquella que existió durante el periodo que duró la indivisión.
¿Cuál es el título en virtud del cual el adjudicatario iniciará su posesión

exclusiva?
(Título debe ser translaticio o constitutivo de dominio)
¡En este Único, Exclusivo y Especialísimo caso la adjudicación pasa a
ser título constitutivo de posesión!
4.5. Clases de Prescripción:
4.5.1. Ordinaria:
Además de los requisitos analizados, para que opere la prescripción

requiere de dos exigencias adicionales: Art. 2507 y Art. 2508
1. Posesión Regular: Aquella que procede de justo título y que ha sido
adquirida de buena fe aun cuando esta no se mantenga con
posterioridad, si este justo título es translaticio de dominio se
requerirá además de la tradición de la cosa.

229
2018
2. Transcurso del Plazo: Se distingue entre bienes muebles e inmuebles

Art. 2508: prescripción ordinaria es de:
2 años bienes muebles

5 años para los bienes raíces.
En cuanto al cómputo de los plazos se estará a lo dispuesto en el Art. 48,
49, 50 C.C.
Regla general: días corridos (lunes a domingo) (50 C.C.) otra cosa diferente
es que para el C.P.C.: se cuenten solo los días hábiles.
4.5.2. Prescripción Extraordinaria:

Además de los requisitos generales de toda prescripción la prescripción
extraordinaria tiene 2 elementos que le son propios: Art. 2510 y Art. 2511.
1. Posesión Irregular: No está definida en el C.C., sin perjuicio de lo
cual su concepto se obtiene de interpretar a contrario sensu el Art.
702 inc. 2.
2. Transcurso del tiempo: El Art. 2511 señala que el lapso de tiempo
necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de 10 años
contra toda persona y no se suspende a favor de las enumeradas en
el Art. 2509.
Caso Especial del Título de Mera tenencia:

De lo dispuesto en los Artículos: 716, 719, 730 y 2510 se concluye
que la mera tenencia de una cosa no se cambia en posesión por el solo
transcurso del tiempo, ni por la sola voluntad del mero tenedor.
En otras palabras, la mera tenencia es inmutable, es decir, el mero
tenedor no puede adquirir por prescripción.
Arrendatario o Comodatario aun cuando usurpe la cosa el dueño no
perderá el dominio de ella. Si uno de estos 2 enajena a favor de un tercero:
este tercero ya no es mero tenedor, sino que comenzará a poseer la cosa
En consecuencia, pareciera que hubiere una posesión, en el Art. 2510
N°3 pareciera que el mero tenedor, de acuerdo al Art. 716, puede cambiar
su condición de mero tenedor.
230
2018
Fernando Rozas y Alessandri:

Alessandri estima que en realidad el Art. 2510 N° 3 más que constituir
una excepción al Art. 716 lo confirma, ello porque del Art. 2510 N° 3 se
concluye que la mutación de mero tenedor a poseedor no opera por el simple
transcurro del tiempo, sino que por el contrario esa mutación exige
necesariamente la concurrencia de un conjunto de hechos que no dependen
de la voluntad del mero tenedor.
Agrega, que en realidad estos hechos, que hacen posible la mutación,
provienen tanto del mero tenedor como del dueño de la cosa, y por esto
último se ha alterado la situación en que se encontraba el mero tenedor.
Fernando Rozas reitera el principio general; “la mera tenencia jamás
cambia a posesión”. La mera tenencia siempre implica reconocer dominio
ajeno, por ende, la referencia del Art. 716 al Art. 2510 regla tercera debe
interpretarse en el sentido que, si existe un título de mera tenencia respecto
de una cosa en la que posteriormente el mero tenedor pasa a poseer será
necesario que transcurra el lapso de 10 años para poder adquirir por
prescripción.
Dos exigencias del Art. 2510 N° 3:
La regla tercera comienza diciendo que la existencia de un título de
mera tenencia hará presumir la mala fe y no dará lugar a la prescripción a
menos de concurrir estas 2 circunstancias:
a. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los

últimos 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por
quien alega la prescripción.
b. Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin

violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo lapso de tiempo.
4.6. Prescripción Adquisitiva de otros Derechos Reales distintos

del Dominio
La Regla general es que los otros derechos reales distintos del dominio
se adquieren por prescripción del mismo modo que el derecho de propiedad,
salvo las excepciones siguientes: Art. 2498 inc. 2 y Art. 2512

231
2018
1. El derecho de censo se adquiere siempre por prescripción extraordinaria

de 10 años. (Doble naturaleza puede ser real o personal contra censuario
Art. 579).
2. El derecho real de herencia se puede adquirir por prescripción de dos
formas:
1. Por la prescripción extraordinaria de 10 años Art. 2512 N° 1
2. Caso excepcional: por prescripción ordinaria de 5 años, cuando se trata

del heredero putativo a quien por decreto judicial se ha dado la posesión
efectiva de la herencia, en esta situación el título será el decreto o
resolución judicial. Art. 704 Inc. final y Art. 1269.
En el caso del heredero putativo se discute desde cuando se cuenta el

plazo de los 5 años (de la prescripción).
La Jurisprudencia ha fallado que el plazo se cuenta desde que se abre
la sucesión (día que fallece el causante)
Los Autores estiman que el plazo deberá contarse desde que se
practican las publicaciones legales de la resolución que concedió la posesión
efectiva de la herencia, ello por cuanto desde ese momento dicha resolución
produce sus efectos.
3. Derecho de servidumbre se adquiere según el Art. 882, el que distingue
también dos situaciones:
1. Las servidumbres Discontinuas de todas clases y las servidumbres
Continuas Inaparentes solo pueden adquirirse por medio de un título,
es decir no pueden adquirirse o ganarse por prescripción adquisitiva.
Así se desprende de la expresión que utiliza el inc. 1 del Art. 882 “Ni
aun el goce inmemorial bastará para constituirlas”.
2. Servidumbres Continúas y Aparentes, las que pueden adquirirse ya
sea por un título, o Por prescripción de 5 años; esta prescripción podrá
ser ordinaria o extraordinaria pero el plazo será en ambos casos 5
años.
4.7. Efectos de la Prescripción

1. El poseedor, una vez transcurrido el plazo de prescripción, se hace dueño
de la cosa.
232
2018
2. La prescripción, una vez cumplida, opera Retroactivamente, es decir se

reputa dueño al poseedor no solo desde el día en que se cumplió la
prescripción sino desde aquel en que inicio su posesión.
Este efecto no lo dice expresamente la ley, pero se deduce del Art.
1736 N°1 en virtud del cual no ingresan a la sociedad conyugal los bienes
adquiridos por prescripción iniciada antes del matrimonio y cumplida
durante este.
En otras palabras, si la posesión no tuviere efectos retroactivos dichos
bienes deberían haber ingresado al haber social y no al propio de cada
cónyuge.
3. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de
escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
Esta escritura pública deberá inscribirse, salvo en el caso de una
servidumbre, a menos que se trate de la servidumbre de alcantarillados en
predios urbanos, en el registro de propiedad del conservador de bienes
raíces respectivo, esto es, en el lugar en que esté ubicado el inmueble. Art.
861, Art. 2513 y 52 del Reglamento.
LA POSESION
1. Concepto:
▪ Desde un punto de vista vulgar la palabra posesión implica la ocupación
de una cosa, tener la cosa en nuestro poder materialmente sin importar
mayormente la existencia o no de un título o si existe o no derecho para ello.
▪ Términos jurídicos
Nuestro C.C. destaca, no solo la relación de hecho que existe entre la
persona y la cosa, sino que agrega también como elemento esencial un
antecedente intelectual o psicológico que es el ANIMUS: esto es la conciencia
de obrar como señor y dueño. Esto se desprende del Art. 700 inc.1
Dos elementos esenciales:
1. Tenencia de la cosa, hecho material
2. Animus
233
2018
Art. 700: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por
sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. Inc. 2°
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”
La definición del 700 inc. 1 corresponde a la doctrina subjetiva, cuyo
principal exponente era Savigny, y se opone a una teoría objetiva de Ihering,
en la cual la posesión no es más que el poder que el hombre ejerce
independientemente sobre una cosa con el fin de obtener de ella el máximo
rendimiento o utilidad económica.
2. Naturaleza Jurídica de la Posesión
Determinar si la posesión es un hecho o un derecho.

Savigny: Estima que la posesión es un hecho, ya que su origen se encuentra
en circunstancias materiales, en la tenencia de la cosa, otra cosa diferente,
dice, es que esta situación de hecho produzca consecuencias jurídicas.
Ihering: Afirma rotundamente que la posesión es un derecho, ya que ella no
es más que un interés jurídicamente protegido.
A juicio de la mayoría de los autores en nuestro C.C. la posesión es un hecho
y para ello se señalan los siguientes fundamentos:
1. El Art. 700 comienza señalando que la posesión es la tenencia, esto es,
un hecho, una cosa material y cuando el código quiere referirse a un
derecho general habla de la facultad o del derecho propiamente tal.
2. Si la posesión fuera un derecho ella necesariamente se transmitiría por el

causante a sus herederos, y el Art. 717 inc. 1 es claro en orden a que se
suceda a título universal o singular la posesión principia con cada
poseedor.
3. Bello en esta materia siguió ostensiblemente a Pothier quien en su obra

“tratado de la posesión” expresamente señala que la posesión es un
hecho, sin perjuicio de que de ese hecho se sigan consecuencias jurídicas,
que de ella surjan derechos para el poseedor.

234
2018
3. Elementos de la Posesión:
El Corpus
Alessandri: “poder físico o potestad de hecho sobre la cosa”.
El C.C. se refiere a la tenencia, esto es, la ocupación actual y material
de la cosa en resumen significa el apoderamiento de una cosa, tenerla en
nuestro poder. El corpus, como elemento de la posesión, no solo concurre
cuando existe aprehensión física de la cosa, sino que también cuando existe
la posibilidad de disponer materialmente de la cosa.
El Animus
Intención de comportarse como propietario, como señor o dueño, esto
es, que exista el “animus domini”, el animus también implica la intención
de tener la cosa para sí, “animus rem sibi habendi”
De lo anterior se concluye que la posesión de una cosa se distingue de la
mera tenencia;
Poseedor y mero tenedor:
Elemento común: Corpus
Elemento que los distingue: Animus el mero tenedor reconoce dominio
ajeno, no tiene el “animus”
a. Ventajas de la posesión:
a. El poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo Art.

700 inc. 2. El poseedor está amparado por una presunción legal de
dominio.
b. En virtud de la posesión regular el poseedor se hace dueño de los frutos

de la cosa Art. 907 inc. 3.
c. La posesión sirve para ganar el dominio de las cosas por prescripción

Art. 2492.
La inscripción en el conservador de bienes raíces es prueba de la

posesión, no del dominio, y la posesión implica una presunción de dominio.
235
2018
Amparo de inscripción, se presume legalmente mi dominio, el título será

indubitado cuando oponen los plazos de prescripción (5 o 10 años).
b. “Dominio, posesión y mera tenencia”

Los autores señalan que estos 3 conceptos constituyen una “Trilogía
Jurídica”, siendo el dominio el más perfecto, la situación más precaria o
imperfecta la mera tenencia ubicándose al medio la posesión que es un
dominio aparente.
A. Relación entre Posesión y Dominio
Normalmente van unidas, es decir el dueño de una cosa será también el
poseedor de la misma, puede ocurrir que estén separados; que un tercero
haya entrado a poseer la cosa.
Semejanzas:
1. Los dos recaen sobre una cosa determinada.
2. Los dos son exclusivos, solo admiten un titular, aunque en la copropiedad
y en la coposesión el titular puede estar compuesto por más de una
persona.
3. Las utilidades de ambos se pueden ejercer de igual modo, tanto por el
dueño como por el poseedor.
Diferencias:
1. El Dominio es un derecho real, la posesión es un hecho.
2. El Dominio solo se puede adquirir por un modo de adquirir, la posesión
puede adquirirse por varios títulos.
3. El dominio está protegido por una acción real (reivindicatoria), el poseedor
está amparado por las acciones posesorias y eventualmente en un caso
muy particular por la llamada acción Publiciana. (Art. 894).
B. Posesión y Mera Tenencia:

El Art. 714 señala que se llama mera tenencia la que se ejerce sobre
una cosa no como dueño sino en lugar o a nombre del dueño. (Acreedor
Prendario, secuestre, usufructuario, usuario, el que tiene derecho de
habitación).

236
2018
El inc. 2 del Art. 714 agrega que, generalmente, el mero tenedor es

todo aquel que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
De lo anterior se sigue que en la mera tenencia concurre un solo
elemento de la posesión; el corpus y falta en consecuencia el animus, y por
ello la mera tenencia no puede cambiar a posesión, el mero tenedor no se
encuentra amparado por las acciones posesorias.
¿Qué puede hacer el mero tenedor? (esta es la diferencia).
Solo puede ejercer acción personal, (la acción del título; que emana el título)
Mero Tenedor: Acción Personal
Poseedor: Acción Posesoria
c. Cosas susceptibles de Posesión
La posesión supone que ella se ejerza sobre cosas susceptibles de propiedad

privada, y por ello entonces, deberá tratarse de cosas comerciables,
descartándose las cosas que la naturaleza ha hecho común a todos los
hombres o los bienes nacionales de uso público.
El Art. 715 admite además la posesión de cosas incorporales, esto es,
aquellas que consisten en meros derechos. En apoyo de esta disposición se
cita el Art. 1576 inc. 2, que se refiere expresamente al poseedor del crédito.
Por último, hay autores que restringen la posesión de cosas
incorporales solo a los derechos reales y para ello citan un párrafo del
mensaje en el cual se señala o se trata la posesión solo entendida en
conjunto con los derechos reales.
d. Clases de Posesión:
Clasificación general de la posesión:

1. Posesión Regular o Irregular. Art. 702 y Art. 708.

237
2018
2. Posesión Útil o Inútil, según si la posesión conduce o no a la adquisición

del dominio por prescripción.
3. Posesión Viciosa o No Viciosa, según si la posesión es violenta y/o

clandestina Art. 709.
4. Posesión Tranquila o No Tranquila
Para algunos autores la posesión tranquila se identifica con la no viciosa,

es decir la que no es violenta ni clandestina.
Para otros autores la posesión tranquila es la no violenta ni clandestina y
siempre que el poseedor no haya sido demandado por el dueño de la cosa o
por otro poseedor.
Lo importante es que la posesión tranquila es la única que habilita para
ejercer las acciones posesorias.
i. De la Posesión Regular
Art. 702 inc. 2 y 3.
Se señala que esta procede de justo y Título y debe haber sido
adquirida de buena fe, aunque esta buena fe no subsista después de
adquirida la posesión.
A raíz de esto se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe y
viceversa, el poseedor de buena fe puede ser además poseedor irregular. Art.
700 inc. 2 (La posesión se inicia en buena fe).
El inc. 3 del Art. 702 señala que si el título es translaticio de dominio
se necesitará también la tradición de la cosa.
Requisitos de la Posesión Regular:

a. Justo título.
b. Buena fe inicial
c. La tradición (Requisito eventual, cuando hay título translaticio dominio)

238
2018
a. Justo título:
En materia posesoria entendemos por título: “todo hecho o acto jurídico que
hace hacer la posesión en una persona”. Recordaremos que en el dominio
también nos referimos al título, pero en el sentido que éste era el
antecedente o presupuesto necesario para que operara el modo de adquirir
el dominio, es decir para adquirir un derecho; en cambio en materia
posesoria el título hará surgir un hecho y por este motivo entonces, en
general, los modos de adquirir el dominio pasan a ser títulos para adquirir
la posesión cuando por algún motivo dicho modo no ha llevado a la
adquisición.
Por ejemplo: Si yo entrego una cosa ajena esa tradición no sirve para
transferir el dominio porque yo no soy el dueño, pero el adquirente se
convierte en poseedor de ella.
En atención a que la posesión es solo un hecho ella puede nacer de varios
títulos Art. 701.
Clases de Títulos:
El Art. 703 señala que el justo título es:
Constitutivo o Translaticio de dominio.
Adicionalmente la doctrina agrega la clase de títulos declarativos.
1. Títulos Constitutivos:
Son aquellos que dan origen al dominio, que sirven para constituirlo
originariamente Como ocurre con la accesión, ocupación y la prescripción
Art. 703 inc. 2 (prescripción es un error ya que esta es el resultado de la
posesión).
2. Títulos Translaticios de dominio:
Son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio,
como la venta, la permuta, la donación entre vivos y la transacción
cuando ella recae sobre el objeto no disputado Art. 703 inc. 3 y 6.
3. Títulos Declarativos:
Son aquellos que se limitan a reconocer o constatar el dominio o la
posesión preexistentes, como sucede por ejemplo con la sentencia de

239
2018
adjudicación en juicios divisorios, con los actos legales de partición, con

las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y la transacción cuando
recae sobre el objeto disputado Art. 703 inc. 4, 5 y 6.
La doctrina ha criticado que el Art. 703 se encuentra en el título de la
posesión ello porque en realidad el único título es el constitutivo, toda vez
que el translaticio no opera en materia de posesión ya que la posesión
principia solo en el poseedor, Art. 717 inc. 1, y porque al ser la posesión un
hecho ella no puede ser transferida.
En razón de lo anterior, en resumen, serán títulos para la posesión: la
ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte y un caso
especial de apoderamiento de la cosa o la entrega del inmueble no inscrito
Art. 729.
¿Qué es el Justo título?
No está definido en la ley y por ello algunos autores lo definen como
aquel título que no es injusto en los términos del Art. 704.
Alessandri lo define como “todo acto jurídico que por su naturaleza y
por su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el
dominio”. La expresión “en abstracto” es en el sentido que el título debe
considerarse en sí mismo, sin prestar atención a las circunstancias que
hayan rodeado su otorgamiento.
Los títulos injustos están taxativamente enumerados en el Art. 704 y son:
a. El falsificado; el que no ha sido otorgado realmente por la persona que se
pretende.
b. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo. La doctrina agrega también el otorgado por un
mandatario que se ha excedido del ámbito de sus facultades.
c. El que adolece de un vicio de nulidad, por ejemplo, la enajenación que
debe ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial y no
lo ha sido.
Se estima, en general, que el legislador se refiere tanto a la nulidad
relativa como a la nulidad absoluta ello porque no ha distinguido y por lo
tanto no le es lícito al interprete distinguir y porque el ejemplo del N°3 del
Art. 704 es un caso preciso de nulidad relativa y con mayor razón deberá
entonces incluirse el caso de nulidad absoluta.
240
2018
El Art. 705 a su vez señala que la validación del título que en un

principio fue nulo efectuada por la ratificación u otro medio legal se retrotrae
a la fecha en que fue conferido el título.
Esta disposición (Art. 705) es solo aplicable a la nulidad relativa en
cuanto se refiere a la ratificación.
Hernán Corral estima que el Art. 705 no es solo aplicable al Art. 704
N°3, sino que también al N° 2 toda vez que el mandante puede ratificar lo
obrado por el mandatario o, en su caso, por el agente oficioso.
d. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero, o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un
acto testamentario posterior.
Sin perjuicio de lo señalado al heredero putativo a quien se le ha dado
la posesión efectiva por decreto judicial servirá de justo título dicho decreto
y en el caso del legatario putativo servirá de justo título el decreto judicial
que reconozca el acto testamentario.
El Art. 704 N° 4 inc. 2 debe relacionarse con el Art. 1269 y 1502 N°1
en el sentido que el heredero putativo puede oponer a la acción de petición
de herencia la prescripción de 5 años.
b. Buena fe
En materia posesoria la buena fe consiste en la conciencia de haberse

adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de
todo otro vicio Art. 706 inc. 1.
Así señala el Art. 706 inc. 2; en los títulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la
facultad de enajenarla y de no haber habido fraude u otro vicio en el acto o
contrato.
Esa conciencia debe ser firme, o sea, no puede el poseedor tener
alguna duda de la legitimidad de la adquisición que está realizando, o se
transformaría en poseedor de mala fe.
Características de la Buena fe.

241
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1. Del Art. 702 se sigue que debe ser Inicial, esto es, al comenzar, al
originarse la posesión.
2. La buena fe es de carácter Personal, hay que analizar caso a caso y no
puede traspasarse de un poseedor a otro.
3. Es una cuestión de hecho que le corresponderá determinar al juez de la
instancia, no procede el recurso de casación en el fondo para conocer de
esta materia (porque no es una cuestión de derecho).
Influencia del error en la buena fe.

El poseedor de una cosa puede sufrir un error: creía que era el dueño,
pero no lo era. Este error puede consistir en:
 una falsa representación de la realidad: error de hecho.
 o puede consistir en una falsa representación de disposiciones legales
que determinan la validez del acto o contrato que precede a la posesión:
caso en el cual el error será de derecho.
▪ Error de hecho
El Art. 706 inc. 3 dispone que un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe.
La ley se refiere al justo error como aquel que es excusable, que tiene
un fundamento aceptable en el que puede incurrir una persona prudente.
Ejemplo: Hay justo error en el caso que una persona le compra una cosa a
un menor de edad que afirma ser mayor y cuya apariencia física parece
confirmar que dicha afirmación es cierta, este error de hecho no se opone a
la buena fe.
▪ Error de derecho:
El Art. 706 inc. 4 dice que el error de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Para algunos
autores en esta disposición hay un reflejo del Art. 8 (presunción de
conocimiento de la ley).
Para una buena parte de la doctrina la presunción de mala fe del Art.
706 inc. 4 es de aplicación general, o sea, cuando una persona alega error
de derecho siempre está de mala fe.
242
2018
Alessandri:
Restringe la aplicación de esta disposición (Art. 706) solo a materia
posesoria, ello atendido la ubicación normativa de la disposición y porque
al tratarse de una presunción ella debe ser interpretada en forma restrictiva.
▪ Prueba de la Buena fe
Art. 707. La buena fe se presume excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria, en todos los otros casos la mala fe
deberá probarse.
Quien alega la posesión regular no necesita probar la buena fe solo le
basta con exhibir el justo título, y deberá entonces, quien se opone a la
posesión regular acreditar la mala fe.
Hay algunos casos en que la ley presume la mala fe Art. 706 inc. 4,
Un segundo caso está en aquel sujeto que sabiendo el paradero de
una persona desaparecida ha ocultado la existencia de esta persona Art. 94
N° 6.
Tercer caso: existencia de un título de mera tenencia en la prescripción
extraordinaria Art. 2510 N° 3.
c. Tradición
El Art. 702 inc. 3: para ser poseedor regular en el evento de haber un

título translaticio de dominio se necesitará además de la tradición de la cosa.
El Art. 702 inc. Final establece una presunción legal de tradición al
señalar que la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó
a entregarla hará presumir la tradición a menos que ésta (la tradición) haya
debido efectuarse por la inscripción del título (la ley presume que ya hubo
tradición)
La presunción operará en los casos de los bienes muebles porque la
tradición no se hace por la inscripción del título, y también en la tradición
del derecho de servidumbre de alcantarillados en predios urbanos.

243
2018
i. Posesión Irregular
Art. 708 C.C.
Posesión Irregular es la que carece de uno más de los requisitos del Art. 702.
▪ Paralelo entre Posesión Regular e Irregular:
 Con ambas especies de posesión podrá ganarse el dominio por
prescripción: dando lugar a la prescripción ordinaria o extraordinaria
(Art. 2508 y 2511).
 Ambas especies de posesión están protegidas por las acciones
posesorias, pero la posesión irregular no está protegida por la acción
Publiciana del Art. 894.
 La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra

persona no acredite (Justifique) serlo se aplica a ambas especies de
posesión Art. 700 inc. 2.
ii. Posesión Viciosa

Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina
iii. La Posesión Violenta
El Art. 710 señala que la posesión violenta es la que se adquiere por

la fuerza y agrega que la fuerza puede ser actual o inminente.
La fuerza debe ser inicial, y por ello, si en el origen de la posesión ésta
se adquirió en forma pacífica pero luego se empleó la fuerza para
mantenerse en la posesión ella no dejará de ser pacífica.
Sin perjuicio de lo anterior el Art. 711 dispone que él que en ausencia
del dueño se apodere de la cosa y volviendo el dueño le repele es también
poseedor violento.
▪ Quien y contra quien se puede poseer en forma violenta. (Art. 712)

a. Existe el vicio de violencia sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño o contra el que poseía sin serlo o contra el que tenía la cosa
en lugar o a nombre de otro.
244
2018
b. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por

sus agentes y que se ejecute con su consentimiento o que después de
ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.
▪ Características del vicio de violencia

a. Es relativo; es decir solo puede invocarse por quien ha sido víctima de los
hechos materiales o de la amenaza.
b. Es temporal, deja de existir en la medida en que cesa la violencia.
iv. Posesión Clandestina:

El Art. 713 señala que posesión clandestina es la que ejerce
ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
Es un vicio que atenta contra la publicidad de la posesión (y del
dominio) pero no respecto de todas las personas sino de aquellas que tienen
derecho, que legitimaste se pueden oponer a esa posesión.
La clandestinidad es un vicio que puede afectar la posesión en
cualquier tiempo, y, por lo tanto, no es requisito de la posesión clandestina
que haya un ocultamiento inicial, éste puede darse en cualquier tiempo.
Resulta fácil imaginar posesión clandestina respecto de muebles, pero
no de inmuebles.
Alessandri: Ejemplo de Posesión Clandestina de inmuebles: Cuando un
vecino construye subterráneamente en el terreno colindante una bodega, un
acueducto o un lugar para transitar.
▪ Características de la Clandestinidad:
a. Es Relativa, ya que solo puede alegar la existencia de esta

clandestinidad la persona que tiene derecho a oponerse a esa posesión.
b. Es Temporal; ello implica que terminará cuando la posesión se

hace pública respecto de aquellos que tienen derecho a oponerse a la
posesión.
245
2018
v. Posesión Inútil
Tradicionalmente se ha sostenido en doctrina que la posesión viciosa

es inútil principalmente para ganar el dominio de una cosa por prescripción
como para ejercer las acciones posesorias (quien posee en forma viciosa no
podrá obtener el dominio por prescripción ni ejercer las acciones posesorias)
A partir de 1935 esta teoría ha ido cambiando, ya que para otros
autores los vicios de la posesión (fuerza, clandestinidad) pueden acompañar
tanto a la posesión regular como a la irregular y por ello no podría excluirse
de inmediato que el poseedor vicioso está impedido de adquirir por
prescripción.
El asunto es más discutible con el ejercicio de las acciones posesorias
ya que este ejercicio requiere de posesión tranquila y ésta se opone a la
posesión viciosa.
Así entonces, podrá haber posesión regular clandestina cuando la
clandestinidad no se haya ejercido al inicio de la posesión, sino que después
de haberse adquirido la posesión con justo título, buena fe y tradición si
fuera el caso.
Podrá haber también posesión irregular clandestina cuando a
sabiendas se compra una cosa al ladrón y desde un comienzo se ejerce la
posesión ocultando la cosa al legítimo propietario.
En cuanto a la posesión regular la mayoría de los autores estiman que
ésta no puede ser nunca violenta por cuanto esa violencia se opone a la
buena fe inicial, pero se agrega que nada obsta a que exista una posesión
irregular violenta y que en definitiva el poseedor pueda adquirir el dominio
de la cosa por prescripción extraordinaria de 10 años.
Para afirmar esto se sostiene que, si se analiza el Art. 2510 regla
tercera N° 2 se sigue que esta disposición impide adquirir por prescripción
aun extraordinaria al poseedor violento siempre que éste alegue la existencia
de un título de mera tenencia, a contrario sensu se señala que si este
poseedor violento no tiene ningún título no se podrá aplicar el Art. 2510
Regla 3 inc. 2).

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2018
También en apoyo de esta tesis se cita el mensaje del C.C. se dice que
la posesión puede ser regular o irregular, aquella, la regular, adquirida sin
violencia ni clandestinidad con un justo título y buena fe y la irregular sin
algunos de estos requisitos, con lo cual se está reconociendo que la posesión
irregular si puede ser violenta o clandestina.
ADQUISICION, CONSERVACION Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

I. Adquisición de la Posesión.
1. La posesión no se transfiere ni se transmite: Art. 717 inc. 1 Art. 2500
inc. 1:
La posesión para nuestro código es un hecho y como tal no puede

transferirse ni transmitirse, en apoyo de esta afirmación se cita el Art. 717
inc. 1 en orden a que sea que se suceda a título singular o universal, la
posesión de sucesor principia en él.
En el mismo sentido se cita el Art. 2500 inc. 1 en orden a que si una cosa
ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas
el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor.
Según la regla del Art. 717 si puede el sucesor agregar el tiempo de un
antecesor es porque ambas posesiones son distintas.
2. Ventaja de la intransmisibilidad e transferencia de la posesión:
Se permite al sucesor mejorar un título (de la posesión) toda vez que se

impide que los vicios de la posesión del antecesor se traspasen al sucesor.
Sin perjuicio de esto hay algunos artículos del código que parecen estar
en pugna con la afirmación de que la posesión no se transmite ni se
transfiere:
 Art. 696: Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores no darán o transferirán la posesión efectiva.
Autores: Estamos frente a un error, esta frase rompe con la armonía
de los demás artículos de la posesión y hay que entenderlo como
“tenencia” (Buscándole algún sentido a esta disposición, no posesión
efectiva del derecho).
247
2018
 Art. 725: El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la

tenencia de la cosa.
Tenencia: utilizada solo en su sentido vulgar, en su expresión material
y no se quiso utilizar dándole el sentido técnico de la posesión.
 Art. 2500 inc. 2
Error:
1. Para poseer se requiere ser persona natural o jurídica, y la herencia
yacente no es persona jurídica y por tanto es imposible que la herencia
yacente vaya a poseer.
2. Si se aceptara para el solo efecto del análisis que la herencia yacente es

una persona jurídica, y por tanto puede poseer, el Art. 2500 inc. 2 dice
que está poseyendo de nombre del heredero y por tanto es mero tenedor
de manera que tampoco podría haber transmisión de posesiones.
Reglas aplicables a la Adquisición de la Posesión.

1. Quien puede adquirir la Posesión. Art. 720 y Art. 721 inc. 2.
a. La posesión se puede adquirir personalmente por quien trata de adquirir
la cosa para sí.
b. Se puede adquirir por medio de mandatarios o representantes legales.
c. Por un agente oficioso, pero en este caso en particular se requiere del
conocimiento y la aceptación del interesado.
2. Momento en que se adquiere Art. 721.

a. Si se adquirió personalmente: desde el momento en que se haya iniciado
esta situación.
b. Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de
otra de quien es mandatario o representante legal: la posesión del
mandante o representado principia en el mismo acto aun sin su
conocimiento (esta regla repite el principio general del Art. 1448)
c. Si el que toma la posesión de nombre de otra persona no es su
mandatario ni representante legal (es agente oficioso) no poseerá ésta
sino en virtud de su conocimiento y aceptación, pero se retrotraerá su
posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

248
2018
3. Capacidad para adquirir la Posesión:

a. En el caso de los bienes raíces: Se exige capacidad de ejercicio, toda vez
que esta especie de posesión sobre bienes raíces supone normalmente
la existencia de un acto jurídico.
b. En la posesión de bienes muebles: Se modifican o alteran las reglas

generales sobre capacidad, de manera tal que, la absoluta y
relativamente incapaces pueden adquirir la posesión de un bien mueble
salvo los dementes e infantes.
En todo caso ningún incapaz podrá ejercer los derechos que surjan de la
calidad de poseedor sin la sin la competente autorización (Art. 723).
Forma para adquirir la Posesión
1. Principio General:
De su propia definición se sigue que para que exista posesión deben
reunirse en unas mismas manos el corpus y el animus, de manera que para
existir la posesión será necesario la concurrencia de ambos elementos.
Se desprende del Art. 723 “con tal que concurran en ellos la voluntad
y la aprehensión”.
Para estudiar las formas se distingue entre:
a. Bienes muebles
b. Bienes inmuebles: y en estos se distingue:
 Inmuebles inscritos.
 Inmuebles no inscritos.
a. Bienes Muebles:
Se reitera el principio general, bastará que concurran la aprehensión
material y la voluntad. Hay autores que dicen, señalando el Art. 684 que el
elemento material de la posesión puede ejercerse en forma real o simbólica.
Art. 684 n° 3
b. Inmuebles:

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2018
Inmuebles no inscritos
Para estudiar esta materia debemos examinar cual es el antecedente
o título que sirve para poseer:
a. La sucesión por causa de muerte:
El heredero, aunque lo ignore, adquiere por el solo ministerio de la ley
la posesión de la herencia desde que se ha verificado la delación lo que
generalmente coincide con el momento en que ha fallecido el causante.
Posesión legal de la herencia: Art. 688 inc.1 y Art. 722.
Delación: actual llamamiento que hace la ley a aceptar o a repudiar la
herencia
Art. 956. (“deferida” = delación)
Para adquirir la posesión del inmueble que se ha adjudicado el
heredero o en el heredero deben concurrir el corpus y el animus, aun sin
necesidad de inscripción Art. 718 y 1344.
En el caso del legatario éste va a adquirir la posesión de las especies
legadas cuando le sean entregadas, esto es, cuando concurran en él el
corpus y el animus sin necesidad de inscripción, por lo tanto, el heredero
adquiere la posesión de la especie legada
¿Qué pasa con el dominio?
(Al momento de fallecer el causante, se adquiere por sucesión por causa de
muerte)
Hay que distinguir si estamos frente a un legado de especie o de cuerpo
cierto, o de género (Art. 688).
 Si es de especie o cuerpo cierto: se adquiere el dominio por sucesión por
causa de muerte. La posesión de la cosa la adquiere por la entrega.
 El legatario de género: adquiere un crédito contra los herederos (va a ser
dueño del crédito, no de las cosas legadas) Sucesión por causa de muerte
la inscripción no es tradición (Art. 688) cumple otros fines.
b. Títulos Constitutivos:
1. La ocupación
2. La accesión
250
2018
3. La prescripción
La Ocupación:
La opinión mayoritaria está de acuerdo en que jamás puede invocarse
para adquirir la posesión de un inmueble (como título) la ocupación, ello
porque ésta supone la existencia de bienes que no pertenecen a nadie, y en
el caso de los inmuebles, en Chile, ellos siempre pertenecen a un particular
o al Estado (fisco) Art. 590.
La postura minoritaria estima que la ocupación puede servir de título
para adquirir la posesión de inmuebles no inscritos, caso en el cual la
posesión será irregular porque falta un requisito de la posesión regular, la
buena fe inicial, hay un error de derecho consistente en la infracción al Art.
590 lo que hace presumir la mala fe.
La Accesión:
Se adquirirá la posesión cuando concurra el corpus y el animus
respecto de la porción de terreno que accede o que se junta a otro, sin
necesidad de inscripción ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
y por lo tanto esta franja de terreno va a quedar cubierta con la inscripción
del inmueble de mayor extensión.
La Prescripción:
¿Sirve para adquirir la posesión?
No, porque como ya lo vimos la prescripción no sirve de título para
adquirir la posesión ya que ésta es el antecedente necesario para que se
produzca la prescripción.
c. Títulos Translaticios de Dominio
1. La posesión Regular:

251
2018
Para adquirir la posesión regular de un inmueble no inscrito es

indispensable la inscripción, que es la única forma de hacer la tradición del
dominio y de los demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. (Salvo
las servidumbres, y la contra excepción es la servidumbre de alcantarillados
en predios urbanos que también requiere inscripción) (Art. 686, 696, 698 y
702).
Como estamos en presencia de un inmueble no inscrito esta
inscripción a que nos estamos refiriendo será la primera relativa al inmueble
y por ello entonces será necesario cumplir con los requisitos previstos en los
Arts. 693 y 58 del Reglamento. Debe tenerse presente que el Art. 724
dispone como regla general que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe
hacerse por inscripción en el registro conservatorio nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio.
2. Posesión Irregular:
Hay autores que sostienen que para adquirir la posesión irregular de
un inmueble no inscrito se necesita también la inscripción del título, ello
porque el Art. 724 no distingue clases de posesor.
Hay autores que sostienen que, para este caso particular, para adquirir
la posesión irregular de un inmueble no inscrito no se necesita inscripción:
Art. 724 y Art. 729:
a. Porque el Art. 724 se refiere a aquellos inmuebles que ya han ingresado
con anterioridad al sistema de la propiedad inscrita.
b. Porque así lo reconoce el Art. 729 al disponer que si alguien

pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito el que tenía la posesión la pierde.
Inmuebles Inscritos:
(Se requiere inscripción cuando el título es translaticio)
a. Títulos no translaticios de dominio:
Tratándose de la sucesión por causa de muerte o de títulos
constitutivos (accesión, ocupación) no se requiere de inscripción para
adquirir la posesión regular o irregular de los inmuebles inscritos, lo
252
2018
anterior se debe a que de acuerdo a lo previsto en los Arts. 702 inc. 3, 686
y 724 la inscripción se necesita cuando la posesión se adquiere en virtud de
un título translaticio de dominio.
- Sucesión por causa de muerte, ocupación, accesión: no son títulos
translaticios de dominio.
b) Títulos translaticios de dominio:
(Ejemplo: venta/ permuta/ donación entre vivos)
Teoría de la posesión inscrita:

En nuestro código existe un conjunto de disposiciones en virtud de
las cuales se concluye que la inscripción del título en el registro
conservatorio es requisito, prueba y garantía de la posesión de los bienes
raíces inscritos. Este conjunto de disposiciones es el siguiente:
a. 686 inc. 1 y 2
b. 696
c. 702 inc. 3 y 4
d. 724
e. 728
f. 730
g. 2505
h. 924
Alessandri agrupa este conjunto de disposiciones, no se aplica a los

inmuebles por destinación atendida a la naturaleza de estos bienes.
¿Cómo se adquiere la posesión de un inmueble inscrito cuando invoco un
título?
Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble
inscrito cuando se invoca un título translaticio de dominio es necesaria la
inscripción conservatoria de dicho título. En cuanto a la posesión irregular
una opinión muy minoritaria estima que, en este caso, para adquirir la
posesión irregular de un inmueble inscrito no se necesita de la inscripción
del título, ya que el Art. 724 es aplicable solo a la posesión regular.

253
2018
Se critica esta postura minoritaria señalando que siempre para adquirir

la posesión, regular o irregular, de un inmueble inscrito es necesaria la
inscripción toda vez que:
1. La ley señala que la posesión de un inmueble inscrito no se pierde
mientras subsiste la inscripción (Art. 728 inc. 2)
2. De seguirse la tesis minoritaria se podría infringir el Art. 2505 ya que

podría haber prescripción contra título inscrito, situación que vulnera
claramente la norma recién señalada.
3. Se cita el mensaje del Código en el cual se señala “que la inscripción es

la que da la posesión real efectiva, y mientras ella no se ha cancelado el
que no ha inscrito su título no posee, es meno tenedor”.
II. Conservación y Pérdida de la posesión:
1. Bienes Muebles:
En este caso la posesión se conservará mientras subsista el corpus y
el animus, o solo el animus aun cuando no se conserve el corpus, por esta
razón el Art. 727 dispone que la posesión de la cosa mueble no se entiende
perdida mientras se haya bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore
accidentalmente su paradero.
Adicionalmente, el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera
la tenencia de la cosa dándola por ejemplo en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo o cualquier otro título no translaticio de dominio Art.
725.
Principio General: Posesión: Corpus y Animus.
Se mantiene el Animus si por ejemplo se arrienda, en este caso se
pierde la tenencia (Corpus) pero se sigue siendo poseedor.
La pérdida de la posesión de un bien mueble se produce en los siguientes
casos.

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1. Cuando se pierden simultáneamente los 2 elementos constitutivos de la

posesión, Corpus y Animus, así sucede por ejemplo en los siguientes
casos:
a. Cuando se enajena la cosa.

b. Cuando se abandona la cosa al primer ocupante transformándose en res
derelictae.
2. Cuando se pierde el corpus, ello puede suceder por ejemplo en los
siguientes casos:
a. Desde que otra persona se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya
(Art. 726).
b. Cuando sin que otra persona haya entrado en posesión de la cosa se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, ejemplo: Animal bravío
recupera su libertad (interrupción natural de la prescripción).
3. Cuando se pierde el animus, así sucederá:
a. Cuando el poseedor de la cosa la enajena conservando la mera tenencia
“Constitutio posesorio”.
2. Bienes Raíces
a. Inmuebles no inscritos:
En estos casos la posesión se conservará mientras subsista el corpus
y el animus, en esta situación en particular no es aplicable el Art. 727 ya
que no es posible ignorar accidentalmente la posesión de un bien raíz.
La posesión de un inmueble no inscrito se pierde cuando falta alguno
de sus elementos principales:
1. Cuando simultáneamente se pierde el corpus y el animus, ejemplo:
enajenación o abandono de ella y su posterior apoderamiento por un
tercero.
2. Se pierde el corpus:
a. Art. 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con ánimo de hacerla suya.

255
2018
b. Art. 729: Si alguien pretendiéndose dueño, se apodera violenta o

clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que
tenía la posesión la pierde.
3. Se pierde el animus: Constituto Posesorio.
Usurpación del Mero Tenedor.

Señala la ley que si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro
(mero tenedor), la usurpa dándose por dueño de ella no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra.
Art. 730 inc. 1 en relación al Art. 716 y 719 inc. 2.
En todo caso el mismo Art. 730 inc. 1 dispone que la persona a quien
se enajena la cosa si adquiere la posesión y hace perder la posesión anterior.
b. Inmuebles Inscritos:
En cuanto a la conservación de la posesión de un inmueble inscrito
debe estarse al Art. 728 inc. 2, éste señala que mientras subsista la
inscripción el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito no
adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.
La norma antes referida implica que frente a un poseedor inscrito no
valen absolutamente de nada los actos de apoderamiento de la cosa que
haga un tercero, frente a una posesión inscrita el apoderamiento de la cosa
no permite adquirir la posesión ni aun irregular. Art. 728, 729
(interpretación a contrario sensu) Art. 730 inc. 2 y 2505.
Se conserva la posesión mientras se mantenga la inscripción.
Respecto de la pérdida de la posesión de un inmueble inscrito se aplica
la regla del Art. 728 inc. 1° para que cese la posesión inscrita es necesario
que se cancele la inscripción, lo que puede ser de 3 formas:
1. Voluntad de las partes
2. Nueva inscripción
3. Decreto judicial
1. Voluntad de las partes:

Se trata de la convención o acuerdo celebrado por dos o más personas
con objeto de dejar sin efecto una inscripción caso en el cual recobra
vigencia la inscripción anterior.
256
2018
Este acuerdo de voluntades debe constar por escritura pública ya que solo
frente a la exhibición de este tipo de documento el conservador puede
practicar la correspondiente inscripción Art. 57, 90, 91 reglamento.
2. Decreto Judicial:
Caso en que en un litigio el juez declara que el verdadero dueño no es el
poseedor inscrito, así, por ejemplo: en un Juicio reivindicatorio en que el
juez acoge la demanda y ordena cancelar la inscripción.
Art. 57 y Art. 91 deberá exhibir al conservador una copia auténtica de la
sentencia con certificado de estar ejecutoriada.
3. Por una inscripción en que el poseedor inscrito transfiere un
derecho a otra persona:
Caso de mayor ocurrencia y se produce siempre en la compraventa de un
bien raíz. Esta forma de cancelación no es material, sino que virtual en el
sentido de que se produce automáticamente por el solo hecho de haber el
poseedor inscrito transferido su derecho a otra persona, quien para los
efectos de su tradición requerirá la inscripción de su título.
En todo caso en la nueva inscripción se hará mención a la inscripción
anterior a fin de mantener la continuidad de la propiedad raíz Art. 692 y Art.
82 del Reglamento.
Problemas que produce esta forma de cancelación:
1. ¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción?
En un fallo la Corte Suprema (1907) se pronunció en orden a que el Título
falsificado, injusto no tiene la virtud de transferir un derecho a otra persona
y consecuentemente con ello un título injusto no puede cancelar una
inscripción anterior.
En 1945 esta postura cambia en forma definitiva en el sentido de que la
inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior,
para hacer cesar la posesión inscrita.
Las razones son las siguientes:
a. Art. 728 y Art. 2505: Se refieren a la cancelación de la posesión inscrita
por la inscripción de un título translaticio de dominio sin distinguir si este
título es justo o injusto y por lo tanto no es licito al interprete distinguir.

257
2018
b. Conforme el Art. 2510 n° 1 es posible prescribir extraordinariamente sin

un título y por ello entonces se dice que con mayor razón se podrá
prescribir extraordinariamente con un título injusto.
c. No debe llamar a sorpresa este razonamiento toda vez que en un caso

similar la ley lo señala, así sucede en el Art. 730 inc. 1 parte final en el
cual expresamente se reconoce un caso de cancelación mediante la
inscripción de un título injusto por emanar de un usurpador.
2. ¿Cuál es el significado de la expresión “competente inscripción” que

utiliza el Art. 730 inc. 2?
¿Qué ocurre cuando la nueva inscripción está totalmente desligada de la
primera?
Para algunos autores la competente inscripción es la que emana del
poseedor inscrito anterior, aun en forma aparente, ya que esta inscripción
es la única que tiene la facultad de cancelar la inscripción anterior, Art. 728
inc. 1, y permite mantener la continuidad de la propiedad raíz.
Para explicar la expresión aparente se citan algunos ejemplos; así señalan
el caso del mandatario que se excede de sus facultades o la persona que no
siendo mandatario se hace pasar por mandatario de otra y enajena un
inmueble inscrito realizándose la inscripción a nombre del comprador.
Otro ejemplo: Aquel en que una persona vende un inmueble inscrito a
nombre de otro como si fuera el dueño de la cosa y con posterioridad
adquiere el dominio de la bien raíz, por ejemplo, por sucesión por causa de
muerte.
Para este grupo de autores la competente inscripción a que se refiere el Art.
730 inc. 2 no puede ser otra que aquella que en conformidad al Art. 728 es
capaz de cancelar la inscripción anterior. (Que proviene del poseedor
inscrito aun cuando concurra en forma aparente).
Para otros autores la competente inscripción es aquella que se hace
cumpliendo con los requisitos que para toda inscripción exige el reglamento
del conservador sin que sea necesario que esa inscripción derive del
poseedor anterior inscrito.
Fundamento: La referencia del Art. 730 inc. 2 a la competente inscripción
no puede ser en atención a la que proviene del poseedor antes inscrito ya
258
2018
que el Art. 730 inc. 2 precisamente se pone en el caso del usurpador,

poseedor no inscrito.
3. Inscripciones de papel:
Es una creación jurisprudencial y consiste en aquellas inscripciones que
cumplen con los requisitos del registro y no guardan relación con la realidad
porque no concurren en quien aparece como poseedor el corpus y el animus,
por este motivo no se producen todos los efectos que provienen de la
inscripción; no va a dar ni a quitar la posesión.
El concepto de la inscripción de papel lleva al análisis de 2 teorías sobre
cómo concebir la inscripción:
a. Teoría de la inscripción como una Ficción: lo único que vale es la
inscripción, quien aparece en ella es el poseedor.
b. Teoría de la inscripción como Garantía: La inscripción no es más que la
formalidad que la ley añade a la posesión material, y, por tanto, si la
inscripción no va acompañada de la posesión real de la cosa la inscripción
es de papel, queda en el aire.
4. ¿Es necesaria la inscripción para el adquirente del usurpador de un
inmueble no inscrito adquirida la posesión? (Art. 730 inc. 1).
La mayoría de los autores estima que no es necesaria la inscripción del título
ya que esta exigencia está establecida en el Art. 730 inc. 2, referido al
poseedor de un inmueble inscrito y porque los Arts. 726 y 729 expresan que
el simple apoderamiento material de 1 cosa es suficiente para adquirir la
posesión de un inmueble no inscrito.
Somarriva: Hay que distinguir si hay posesión regular o irregular.
 Posesión Regular: Será necesaria la inscripción del título de acuerdo
al Art. 702.
 Posesión Irregular: Dicha inscripción no será necesaria.
Recuperación de la Posesión
Art. 731: Establece una ficción en orden a que el que recupera legalmente
la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio.
259
2018
Esta ficción es importante para la prescripción adquisitiva ya que ésta se

funda en una posesión continuada y no interrumpida., por este motivo
dijimos en su oportunidad que la prescripción adquisitiva se interrumpe
naturalmente cuando un tercero entra en posesión de la cosa a menos que
se haya recuperado la posesión legalmente Art. 2502.
Como se puede recuperar legalmente la Posesión:
Bienes Inmuebles: Ejerciendo acciones posesorias, publiciana y
reivindicatoria.
Bienes Muebles: Solo ejerciendo la acción publiciana y/o reivindicatoria y
no acciones posesorias (Art. 916).
Presunciones para Facilitar la Prueba de la Posesión.
Art. 719.
1. Si se ha empezado a poseer a nombre propio se presume que esta
posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. En virtud de
esta presunción basta que el que invoque la posesión a nombre propio
pruebe que en esa calidad comenzó a poseer para que la ley presuma la
continuidad de la posesión.
2. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume igualmente la
posesión del mismo orden de cosas. A consecuencia de esto el que alega
que actualmente posee a nombre propio habiendo empezado a detentar
la cosa a nombre ajeno tendrá que desvirtuar la presunción para lo cual
deberá probar la existencia de un título que le atribuya la calidad de
poseedor a nombre propio.
3. Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente se
presume la posesión en el tiempo intermedio.
Para que opere esta presunción habrá que acreditar dos extremos:
a. El hecho de la posesión actual.
b. El hecho de haber comenzado a poseer con anterioridad.
Todas estas presunciones, del Art. 719, son simplemente legales.

260
2018
LIMITACIONES AL DOMINIO
Son en su gran mayoría derechos reales que se constituyen en cosas

ajenas y que por lo tanto restringen las facultades o atributos del dueño de
la cosa, así, por ejemplo, en el usufructo se restringen las facultades de uso
y goce.
A estos derechos reales que se constituyen sobre la cosa se les llama
“Derechos reales limitados” en el sentido que comparados con el derecho
real de dominio presentan un contenido más reducido.
Así por ejemplo la hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá derecho a
perseguir la finca y a ejecutarla, pero no gozará de ninguno de los atributos
propios del dominio.
Los derechos reales limitados se clasifican en:
a. De goce: Aquellos que permiten el uso directo de la cosa, es decir
autorizan para aprovecharse de los beneficios o utilidades que emanan de
esa cosa, como ocurre con el usufructo, el uso habitación y las
servidumbres.
b. Son de garantía: Aquellos que permiten el uso indirecto de la cosa, esto
es, ponen acento en el valor de cambio de la cosa para el caso en que no se
cumpla con la obligación que se encuentra garantizada a través de este
derecho real, así sucede con la hipoteca, la prenda y el censo (Art. 579)
censuario porque él ha contraído la obligación.
Se produce una situación especial con la propiedad fiduciaria ya es
agregada como limitación al dominio no obstante no tener la naturaleza
jurídica de un derecho real.
1. Propiedad Fiduciaria
1.1. Concepto y generalidades
El Art. 733 inc. 1 dispone que, se llama Propiedad Fiduciaria la que está
sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una
condición.

261
2018
Así, por ejemplo; habrá propiedad fiduciaria cuando dejo a mi casa a “x”
hasta que se case, oportunidad en que pasará a “y”. (Propiedad absoluta no
está sujeta a condición alguna en cuanto a su término a duración).
El mismo art.733 define una serie de otros conceptos que se utilizarán
en esta materia, así señala que el “Fideicomiso” corresponde a la
constitución de la propiedad fiduciaria, con el mismo nombre se denomina
también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
Por último, se llama “Restitución” la translación de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso.
La propiedad fiduciaria, desde un punto de vista de la clasificación del
dominio, se opone a la propiedad absoluta, esto es, aquella que no está
sujeta al gravamen de pasar a otras manos por cumplirse una determinada
condición.
En la propiedad fiduciaria por regla muy general intervienen 3 personas:
1. El Constituyente: Esto es, la persona que dispone de una cosa a favor

de otra a quien la grava con la obligación de restituirla a una tercera
persona al momento de verificarse una condición.
2. El Propietario Fiduciario: Persona que recibe la cola con cargo de

restituirla a otra en el evento de cumplirse una condición.
3. El Fideicomisario: La persona a quien debe restituirse la propiedad una

vez que se haya cumplido el evento de la condición.
Por excepción pueden intervenir, en la propiedad fiduciaria, solo dos

personas:
1. El Constituyente
2. El Fideicomisario
En este caso estando aún pendiente la condición gozará fiduciariamente

de la cosa el constituyente si viviere o sus herederos (Art. 748).

262
2018
1.2 Derecho de Dominio en la Propiedad Fiduciaria
El fideicomiso implica un solo derecho, esto es el de propiedad que se va

a ejercer por el propietario fiduciario y eventualmente por el fideicomisario
cuando se cumpla la condición (Derecho de dominio es uno solo) por esta
razón se distingue la propiedad fiduciaria de los otros derechos reales que
constituyen limitaciones al dominio ya que en estos coexisten
necesariamente dos derechos de distinta entidad jurídica.
En este mismo sentido una vez que la propiedad se transfiere del
constituyente al propietario fiduciario éste pasa a ser el ¡único dueño de la
cosa!, no obstante, lo cual ese derecho de dominio va a estar sujeto a una
condición resolutoria y por eso en este caso se hace excepción a la
perpetuidad del derecho de dominio.
Antes del cumplimento de la condición el fideicomisario no tiene derecho
alguno, solo tiene una mera expectativa de adquirir el dominio en el evento
de cumplirse la condición Art. 761 inc. 1. (Condición debe gravar la cosa
para que sea propiedad fiduciaria)
Debe tenerse presente que no siempre que la propiedad pasa a otra
persona por cumplirse una condición habrá propiedad fiduciaria, así, por
ejemplo, en el caso de una compraventa en que el comprador adeuda una
parte del precio, si no lo paga va a operar una condición resolutoria y la
propiedad va a volver a manos del vendedor y en ese caso no habrá
propiedad fiduciaria.
Por este motivo los autores señalan que habrá fideicomiso cuando la
condición afecta al derecho real de dominio y no cuando afecta al contrato
que ha servido de Título para la adquisición del dominio.
1.3 Origen histórico de la propiedad fiduciaria:
La palabra fideicomiso viene de dos palabras latinas:

 Fide y
 Comissum.
Y quieren dar a entender que se trata de un encargo de confianza.
En Roma: el derecho de heredar estaba restringido solo a los ciudadanos
romanos, de manera que no gozaban de este derecho los peregrinos, de
263
2018
modo que se ideó un subterfugio: el testador o causante le dejaba la

propiedad a un ciudadano romano con el encargo de confianza de que éste
hiciera pasar la propiedad al peregrino.
Edad Media:
En esta época la propiedad fiduciaria se utiliza para desarrollar las
llamadas “vinculaciones”, es decir, se sujetaba un conjunto de bienes al
dominio perpetuo de una seria de sucesores en el orden establecido por el
constituyente y con la prohibición de enajenar, cuando estas vinculaciones
se hacían al mayor de la casa tomaban el nombre de mayorazgos.
Este concepto fue un fracaso en la Revolución Francesa, ya que estas
“vinculaciones” eran contrarias a sus ideales, de modo que fueron abolidas
(las vinculaciones), de hecho, el Código Civil Francés no contiene normas
sobre propiedad fiduciaria.
En Chile: mientras estuvo vigente la legislación española se reconoció
valor a los mayorazgos (vinculados) situación que cambió radicalmente con
la entrada en vigencia del C.C. en el cual se reconoce la propiedad fiduciaria,
pero se prohíben dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos (mensaje
C.C.)
1.4 Requisitos de Constitución de la Propiedad Fiduciaria
1. Que la cosa sea susceptible de ser dada en fideicomiso.

2. Existencia del propietario fiduciario y del fideicomisario.
3. Existencia de una condición.
4. Solemnidades o formalidades
1.4.1 Que la cosa sea susceptible de ser dada en fideicomiso

El Art. 734 señala que no puede constituirse fideicomiso sino sobre la
totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella o sobre
uno o más cuerpos ciertos.
Atendida la naturaleza de la restitución no podrán ser objeto de
fideicomiso:
1. Cosas genéricas.
264
2018
2. Cosas consumibles.
Como el Art. 734 no distingue el fideicomiso podrá recaer tanto sobre

especies muebles como inmuebles.
1.4.2 Existencia del propietario fiduciario y del fideicomisario.
1. Propietario Fiduciario:
a. Debe tratarse de una persona natural o jurídica, que sea cierta (que
exista) y determinada, esto es, que pueda individualizarse.
b. El propietario fiduciario debe existir al momento de constituirse el
fideicomiso.
c. Puede suceder que el constituyente guarde silencio acerca de la persona
del propietario fiduciario, por ejemplo: Una cláusula testamentaria. Ej.:
dejo mi casa a Pedro una vez que se reciba de abogado.
En este caso, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 748, el constituyente o
sus herederos gozaran fiduciariamente de la propiedad, es decir, con
cargo de restituirla a Pedro una vez que se reciba de abogado.
d. Puede suceder, por otro lado, que el constituyente nombre no solo a uno,
sino a 2 o más fiduciarios Art. 742.
Estos fiduciarios no pueden ser sucesivos, y relacionado con ello, los
fiduciarios nombrados deberán gozar de la cosa conjunta o
simultáneamente, o sea serán copropietarios.
Si el constituyente nombra 2 o más fiduciarios y uno de ellos falta su
cuota no se transmite a sus herederos, sino que ella acrecerá a los demás
fiduciarios (Art. 750)
Cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a 2 o más
personas podrá el juez, a petición de cualquiera de ellas, confiar la
administración a aquella que diere mejores seguridades de conservación.
Art. 752.
Si una persona fuere a la vez fiduciario de una cuota y propietario
absoluto de otra ejercerá ambos derechos sobre las referidas cuotas
mientras la cosa permanezca indivisa pudiendo, en todo momento, pedir la
división de ella.
265
2018
e. El constituyente puede nombrar uno o más sustitutos de fiduciario solo

cuando el fideicomiso se haya constituido por acto testamentario.
2. El fideicomisario:
a. Puede ser una persona natural o jurídica y no necesariamente deberá
existir al momento de constituirse el fideicomiso, bastará con que exista
al momento de cumplirse la condición, porque será en ese momento en el
cual adquirirá un derecho.
A este respecto el Art. 737 señala que el fideicomisario puede ser una
persona que no exista al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria pero
que se espera que exista (Art. 737).
b. El fideicomisario necesariamente debe existir a la época de la restitución,
esto es, al momento de verificarse la condición (Art. 738 inc. 1)
Esta existencia debe producirse a más tardar en el plazo de 5 años
contados desde la delación o entrega de la propiedad ya que transcurrido
ese término se tendrá por fallida la condición a menos que la muerte del
fiduciario sea el evento del cual pende la restitución (Art. 739).
c. El que constituye un fideicomiso puede nombrar no solo a uno, sino que
también puede designar dos o más fideicomisarios:
En el caso de haberse designado 2 o más fideicomisarios puede
suceder que la existencia de todos ellos se espere caso en el cual se
restituirá la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los
fideicomisarios que entonces existan y los demás irán entrando en él a
medida que se vaya cumpliendo respecto de ellos la condición.
En todo caso transcurrido el plazo contemplado en el Art. 739 no se
dará lugar a ningún otro fideicomiso (Art. 746).
d. El constituyente puede dar al fideicomiso los substitutos que quieran
para el caso que deje de existir antes de la restitución (fallecimiento u otra
causa Art. 743 inc. 1).
En esta situación entonces será el sustituto la persona que adquiera
el fideicomiso al momento de verificarse la condición.
Estas sustituciones pueden ser de diferentes grados, sustituyéndose
una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer
sustituto, otra al segundo etc. (Art. 743 inc. 2).

266
2018
No se reconocerán otros sustitutos que los designados expresamente

en el respectivo acto entre vivos o en el testamento (Art. 744).
Las sustituciones que autoriza la ley se llaman vulgares ya que solo
pueden tener lugar cuando el fideicomisario falta antes de cumplirse la
condición (Art. 762 y Art. 1156).
En este caso no se admiten las sustituciones fideicomisarias (Art.
1164).
e. Puede suceder que falte o llegue a faltar el fideicomisario; si falta antes de

la restitución, como solo hay una mera expectativa, nada transmite a sus
herederos, sino que la expectativa pasará al sustituto en el evento de que
éste hubiere sido designado. (Art. 762).
Si no se ha designado sustituto y faltara el fideicomisario antes de
verificarse la condición la propiedad se consolida en manos del propietario
fiduciario.
Si el fideicomisario falta después de la restitución, como ya adquirió el
dominio del fideicomiso transmitirá éste a sus herederos.
f. Puede ocurrir que el constituyente no designe a la persona del

fideicomisario, por ejemplo: dejo mi casa a Juan hasta que se reciba de
abogado, en este caso cumplida la condición se restituye la propiedad al
constituyente, por eso parte de la doctrina señala que no estamos en
presencia de propiedad fiduciaria, sino que se trata de una condición
resolutoria ordinaria.
Otra solución:
Aplicación del Art. 748 por analogía.
Vuelve al constituyente, opinión mayoritaria el constituyente y el
propietario fiduciario no pueden ser la misma persona.
Prohibición de fideicomisos sucesivos:
El legislador no mira con buenos ojos la propiedad fiduciaria que
embaraza la libre circulación de los bienes y entibia el espíritu de
conservación y mejora que da vida y movimiento a la industria, por este

267
2018
motivo el Art. 745 inc. 1 señala que se prohíbe constituir 2 o más

fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una
persona lo adquiere ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a
otra.
Art. 10 Regla General nulidad absoluta (excepción en el mismo Art.
10), acá ley establece una sanción especial para el caso de contravención
Art. 745 inc. 2, si de hecho se constituyeren adquirido el fideicomiso por
uno de los fideicomisarios nombrados se extinguirá para siempre la
expectativa de los otros.
h. Propiedad fiduciaria y usufructo Art. 736.

En esta situación:
Nudo Propietario será el propietario fiduciario mientras no se cumpla la
condición, será nudo propietario el fideicomisario cuando se cumpla la
condición, el usufructuario sigue usando y gozando de la cosa.
1.4.3 Existencia de una Condición:
De acuerdo a la definición del Art. 733 inc. 1 la condición es un

elemento de la esencia de la propiedad fiduciaria, y este requisito distingue
la propiedad fiduciaria del usufructo ya que este último es una institución
a plazo, por este motivo el Art. 741 señala que las disposiciones a “día”
(“plazo”) no constituyen fideicomiso.
Se dice que esta condición tiene un doble carácter ya que es:
Resolutoria: para el propietario fiduciario.
Suspensiva: Para el fideicomisario.
La regla general es que la condición resolutoria produce efectos
retroactivos, en esta materia, a juicio de Alessandri, no opera
retroactivamente, sino que el efecto consistirá en permitir la translación de
dominio del propietario fiduciario al fideicomisario, además como no opera
con efectos retroactivos subsistirán todos los actos que hubiere realizado el
propietario fiduciario.

268
2018
El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir

el fideicomisario o su substituto a la época de la restitución Art. 738 inc. 1.
No obstante, lo anterior, a esta condición de existencia, pueden
agregarse otras copulativa o disyuntivamente, Art. 738 inc. 2.
Por ejemplo: Se lega un auto a Pedro para que éste se lo entregue a
Juan si éste se recibe de abogado y se casa. (2 condiciones + condición
expresa o tácita).
Hay 3 condiciones acá: que se reciba, que se case y que exista (expresa
o tácita).
El plazo para que se cumpla la condición es de 5 años contados desde
la delación de la propiedad fiduciaria, si no se cumple la condición dentro
de ese plazo se entenderá fallida, por excepción no se aplica este plazo
cuando la condición consiste en la muerte del fiduciario Art. 739.
Alessandri señala que la excepción del Art. 739 es para evitar actos
inmorales ya que en esta situación el fideicomisario estará interesado en
que el fiduciario muera luego.
1.4.4 Formalidades
Art. 735 señala que los fideicomisos no pueden constituirse sino por
acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario
(testamento), agrega el inc. 2 que la constitución de todo fideicomiso que
comprenda o afecte un inmueble deberá inscribirse en el competente
Registro (el de hipotecas y gravámenes) del lugar en que estuviere situado el
inmueble (Art. 52 y 32 Reglamento).
Rol de la inscripción:
a. Si el fideicomiso se constituye por testamento: el propietario fiduciario
adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte, la inscripción tiene
por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.
 Alessandri dice que en este caso la inscripción es una solemnidad y
por tanto si no inscribo el fideicomiso este será nulo.

269
2018
 Claro Solar dice que la inscripción es para mantener historia de la

propiedad raíz y dar publicidad.
b. Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos: La inscripción

constituye tradición, corresponde a la tradición de la propiedad fiduciaria
del constituyente al fiduciario.
Claro Solar dice que en este caso este es el único rol que cumple la
inscripción, Alessandri agrega que además constituye una solemnidad del
fideicomiso, de manera tal que si no se inscribe es nulo el fideicomiso.
Fernando Rozas estima que en este caso la inscripción no sirve

siempre de tradición, sino que su objetivo es hacer oponible el fideicomiso a
terceros.
Fundamento: Porque se inscribe en el registro de hipotecas y gravámenes
y porque no siempre se necesitaría la inscripción como en el caso del Art.
748
1.4.5 Derechos y Obligaciones de las partes
i. Derechos del Propietario Fiduciario:
El fiduciario es dueño del fideicomiso, sin perjuicio de lo cual este

derecho de dominio está sujeto a una condición resolutoria.
Frente a esta incertidumbre la ley restringe los derechos del fiduciario a
los siguientes:
1. Puede ejercer la acción reivindicatoria para recuperar el fideicomiso si
ha perdido su posesión Art. 893.
2. Puede disponer de la propiedad fiduciaria, esto es, puede enajenarla

por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. En ambos
casos podrá disponer de la propiedad fiduciaria con cargo de

270
2018
mantenerla indivisa (Art. 1317 inc. 2) y sujeta al gravamen de

restitución bajo las mismas condiciones que antes (Art. 751 inc. 1).
Por Regla general siempre se puede pedir la partición de la cosa indivisa

(Art. 1317)
Por excepción no puede pedirse la partición en el caso Art. 751 inc. 1.
En todo caso el fiduciario no podrá disponer de la propiedad
fiduciaria en las siguientes situaciones: Art. 751 inc. 1.
a. Cuando el constituyente haya prohibido su enajenación.
b. No podrá transmitirse cuando el día prefijado para la restitución

es el de la muerte del fiduciario. Si el fiduciario enajena la propiedad
fiduciaria en vida será siempre su muerte la que determine el día de
su restitución.
3. El fiduciario puede gravar la cosa, sin perjuicio de ello en este caso

la ley asimila los bienes que fiduciariamente se posean a los bienes de
la persona que viva bajo tutela o curatela. Atendiendo lo anterior para
que el gravamen que constituye el propietario fiduciario sea oponible
al fideicomisario deberán cumplirse los siguientes requisitos
(copulativos):
a. Autorización judicial con conocimiento de causa, y

b. con audiencia de las personas designadas en el Art. 761 (Art.
757).
4. La cosa dada en fideicomiso es inembargable mientras la posee el

fiduciario (Art. 1618 N° 8 C.C. y Art. 445 N° 14 C.P.C.), esta
inembargabilidad no se extiende a los frutos que produzca la cosa.
5. El fiduciario tiene la libre administración de las especies

comprendidas en el fideicomiso y podrá mudar su forma conservando
su integridad y valor (Art. 758 inc.1).

271
2018
6. Puede gozar de los frutos de la cosa dada en fideicomiso Art. 754 y

790 (Art. 754: remisión al usufructo).
ii. Obligaciones del Propietario Fiduciario:
1. Debe cuidar la cosa y responderá de culpa leve, por ello será

responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de un
hecho o culpa (Art. 758 inc. 2).
2. Debe “restituir” el fideicomiso al fideicomisario una vez que se cumpla

la condición (Art. 733 inc. final).
3. Debe elaborar un inventario solemne de las especies que recibe en

fideicomiso en los mismos términos que el usufructuario (Art. 754 y
Art. 775, a su costa).
A diferencia del usufructuario, quien necesariamente debe rendir

caución de conservación y restitución, el fideicomisario no estará
obligado a ello sino por sentencia del juez que así lo ordene con
carácter de providencia conservativa.
4. Debe soportar todas las expensas ordinarias y de conservación y
cultivo, esto es, aquellas que son necesarias para hacer producir la
cosa en forma normal. (Art. 754 y Art.795)
5. Es obligado al pago de pensiones, cánones y en general de las cargas

periódicas con que hubiere sido gravada la cosa, incluyendo los
impuestos fiscales y municipales (Art. 754 y Art. 796).
6. El fiduciario no tendrá derecho alguno a reclamar en razón de mejoras

no necesarias, estas son las útiles Art. 909 inc. 2 y voluptuarias Art.
911 inc. 2, a menos que ellas hayan sido pactadas con el
fideicomisario a quien debe hacer la restitución (Art. 759).

272
2018
En todo caso el fideicomisario podrá oponer en compensación el

aumento de valor que las mejoras hayan producido en las especies
hasta concurrencia de la indemnización que debiere.
7. En el evento que el fideicomisario deba hacer reembolso al fiduciario

éste tiene derecho a retener el fideicomiso hasta que se efectué el pago.
Art. 754 y Art. 800.
Además, el fiduciario podrá retirar los materiales de las mejoras útiles
y voluptuarias que pueda separar un detrimento de la cosa Art. 754 y
Art. 801.
iii. Derechos del Fideicomisario
Mientas esté pendiente la condición no tiene derecho alguno sobre el

fideicomiso sino la simple expectativa de adquirirlo Art. 761 inc. 1.
Como todo acreedor condicional tiene un germen de derecho que le
permite realizar ciertos y determinados actos.
1. Debe elaborar un inventario solemne de las especies que recibe en

fideicomiso en los mismos términos que el usufructuario (Art. 754 y
Art. 775, a su costa).
El fideicomisario puede “vender o ceder” su expectativa.
Para llegar a esta conclusión se aplica por analogía el Art. 1813 que
en determinadas circunstancias permite la venta de cosas que no
existen pero que se espera que existan.
2. En caso de fallecer el fideicomisario antes de cumplirse la condicione

no trasmite derecho alguno a sus herederos ni aun la expectativa (Art.
762).
3. El fideicomisario puede impetrar providencias conservativas cuando

la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario
Art. 761.
273
2018
Este mismo derecho la ley no se lo concede además a las siguientes

personas:
a. A los ascendientes del fideicomisario que aún no existe, pero se espera
que exista.
b. Personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas.
c. El defensor de obras pías cuando el fideicomisario se ha establecido a

favor de un establecimiento de beneficencia. Art.761 inc.3
4. Tiene la facultad de ser oído cuando el fiduciario quisiere gravar la

cosa, si así no ocurriere el gravamen le será inoponible al
fideicomisario Art. 757.
5. Tiene derecho a solicitar que el fiduciario rinda caución de

conservación y restitución Art. 755.
6. Tiene derecho a reclamar la cosa una vez que se ha cumplido la

condición.
7. Derecho a solicitar que se le indemnicen los perjuicios derivados de

los deterioros que ha sufrido la cosa por un hecho o culpa del
fiduciario (Art. 758).
iv. Obligaciones del Fideicomisario:
Llegada la época de la restitución el fideicomisario deberá rembolsar

todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso
el pago de toda otra deuda y de las hipotecas a que estuviere afecta la cosa,
reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar. Art.
756.

274
2018
El mismo Art. 756 señala algunas rebajas que deberán efectuarse en

esta prestación. (Si no paga el fiduciario retiene la cosa hasta que el
fideicomisario le pague).
1.5. Extinción del Fideicomiso:
Causales:
Artículo 763.
1. Por la Restitución:
Para la mayoría de los autores en este caso será necesario efectuar la
tradición del derecho real de dominio del propietario fiduciario al
fideicomisario, y proceder a la correspondiente inscripción si hubiere un
inmueble.
Hernán Corral Dice que en este caso no es necesaria la tradición, toda vez
que la restitución opera de pleno derecho, por el solo cumplimiento de la
condición, y el modo de adquirir el dominio sería la ley, las inscripciones
que sea necesario realizar cumplirían un fin diverso que el de la tradición.
2. Por la Resolución del Derecho de su Autor:
EL Código señala como ejemplo el caso en que se hubiere comprado la cosa
con pacto de retroventa y éste operara (Art. 1881).
3. Por la Destrucción de la cosa en que está constituido el fideicomiso:
Destrucción que debe ser total ya que si fuere parcial subsistirá en el resto.
4. Por la Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución y sin
perjuicio de los derechos de los sustitutos si éstos existieren. En el evento
de que el fideicomiso se haya constituido sobre un inmueble deberá
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces (Art. 52 N° 3 Reglamento).
5. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
6. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único
fiduciario. (Propietario fiduciario es dueño, muere transmite a herederos y
justo el único heredero es el fideicomisario) (Fiduciario compra al
fideicomisario su expectativa).

275
2018
1.6. Fideicomisos especiales:
A. El Tenedor Fiduciario: Art. 749 C.C. se produce en aquella situación en

que el propietario fiduciario está obligado a reservar los frutos que produzca
la cosa mientras pende la condición para entregárselos a la persona que
adquiera la propiedad absoluta. El código señala que en este caso estamos
(en realidad) frente a un administrador (tenedor fiduciario) de la cosa y por
tanto es asimilado y le son aplicables las normas sobre curadores de bienes.
Este artículo ha dado origen a las “comisiones de confianza” que se hacen a
los bancos.
El Art. 749 tiene un error en aquella parte que señala “en virtud de faltar la
condición” ya que si falta la condición no hay fideicomisario y por tanto no
hay tenedor fiduciario.
B. Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio: (Art. 760
inc. 1)
En el evento de estipularse un fideicomiso de esta forma el fiduciario no será
responsable de ningún deterioro.
No se puede aplicar, acordar esta exoneración de responsabilidad, en el caso
del dolo o culpa ya que habría objeto ilícito (Art. 1465).
C. Fideicomiso de residuo.
Además de estar el fiduciario dotado de la facultad de gozar de la cosa a su
arbitrio el constituyente estipula que el fideicomisario tendrá solo derecho a
reclamar lo que exista al tiempo de la restitución (Art. 760 inc. 2)
Alessandri estima que, si las enajenaciones y actos que se realizan sobre la
cosa no persiguen un derecho del fiduciario, sino que se han realizado con
la finalidad de perjudicar al fideicomisario éste tendría la posibilidad de
demandar indemnización de perjuicios.

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2018
2. Derecho Real de Usufructo
2.1. Generalidades:
Por regla muy general los atributos del dominio se ejercen por la
misma persona, el dueño de la cosa, pero puede suceder que el uso y goce
de la cosa sean ejercidos por un tercero. (De este uso y goce puede surgir
un derecho real o un derecho personal).
Estos derechos de uso y gocen pueden tomar la forma de un derecho
real usufructo, uso y habitación o la de un derecho personal arriendo,
comodato.
En cuanto a la definición de usufructo ésta se encuentra recogida en
el Art.764: “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia,
y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible”.
En el usufructo generalmente intervienen 3 personas.
1. Nudo propietario Aquella persona que está despojada de las facultades

de usar y gozar la cosa. Conservando solo la facultad de disposición.
2. Usufructuario Persona que se encuentra investida de las facultades de

usar y gozar de la cosa. (Es mero tenedor y dueño derecho real usufructo)
3. El constituyente persona que establece, que da origen del usufructo.

El constituyente puede quedar como un tercero completamente aparte,
o bien puede también pasar a tener la calidad de nudo propietario o de
usufructuario.
En el usufructo coexisten dos derechos:
- el de nudo propietario y el de usufructuario. es mero tenedor y dueño
de su derecho real de usufructo.

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2018
2.2. Características:
1. Es un derecho real (Art. 577- 764).
2. Es un derecho de goce, toda vez que el usufructuario tiene las

facultades de usar y de gozar de la cosa y tendrá derecho de hacerse
dueño de los frutos que la cosa produzca.
3. Es una limitación al dominio, toda vez que restringe la amplitud de las

facultades que tiene el dueño de la cosa gravada.
4. Es un derecho temporal, ya que tiene una duración limitada al cabo de

la cual la cosa pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad
Art. 765 inc.2.
5. Es un derecho intransmisible por causa de muerte, ya sea por

testamento o abintestato Art. 773 inc. 2.
6. Es un derecho sujeto a plazo.
7. Es un derecho sobre cosa ajena, es decir necesariamente deben ser

diferentes las calidades de nudo propietario y de usufructuario de la
cosa (nadie puede limitar su derecho en beneficio propio).
2.2.1. Requisitos del Usufructo:
a. Cosas susceptibles de usufructo.

b. Sujetos.
c. Existencia de un plazo.
i. Cosas susceptibles de usufructo

278
2018
No hay norma específica al respecto y por ello puede concluirse que

pueden ser objeto de usufructo todas las cosas comerciables; muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, singulares o universales ya sea sobre
la totalidad de un bien o sobre una de sus partes.
*Usufructo de cosas consumibles o “cuasiusufructo”:
La teoría clásica entiende que el usufructo sobre cosas consumibles
es un usufructo impropio o anormal, toda vez que el usufructo ordinario
importa la carga de conservar la sustancia y forma de la cosa dada en
usufructo fin que no se puede cumplir con las cosas consumibles.
En el usufructo de cosas consumibles o cuasiusufructo en realidad lo
que hay es una transferencia del dominio de la cosa o cosas dadas en
usufructo con cargo de restituir otras tantas del mismo género o calidad, o
su valor al momento de la restitución. El cuasiusufructo está recogido en el
Art. 789.
Art. 789: Vuelve a la discusión si el Código recogió las cosas fungibles.
Alessandri: Art. 789 se refiere a cosas consumibles.
Principales diferencias entre usufructo y cuasiusufructo:
1. El cuasi usufructuario se hace dueño de la cosa, en cambio el

usufructuario es mero tenedor de la cosa.
2. En el usufructo coexisten dos derechos (ambos son reales derechos real

de dominio y derecho real de usufructo), en el cuasiusufructo el cuasi
usufructuario tiene el derecho real de dominio y el “nudo propietario”
tendrá un derecho personal para exigir la restitución.
3. El usufructuario está obligado a restituir la misma especie entregada en

usufructo, el cuasi usufructuario deberá restituir otras tantas cosas del
mismo género y calidad o el valor de ellas.
4. El usufructo recae sobre especies o cuerpos ciertos, el cuasiusufructo

sobre géneros.
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2018
5. Hay un principio en nuestro derecho “el riesgo de la cosa lo soporta el

dueño”. En el usufructo el riesgo lo soporta el usufructuario y en el
cuasiusufructo el cuasi usufructuario.
Diferencias entre Cuasiusufructo y el contrato de mutuo:

Dos instituciones muy semejantes, al contrato de mutuo se le llama
“préstamo de consumo” y está definido en el Art. 1196.
De la definición se sigue que el objeto de ambas instituciones es el
mismo, pero hay diferencias.
Diferencias:
1. El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, en un testamento o
en un contrato. El mutuo solo puede tener su origen en una convención.
2. Cuando ambos tienen su origen en un contrato en el cuasiusufructo este

contrato es consensual, en cambio el muto es un contrato real.
3. El cuasi usufructuario tiene la obligación de hacer un inventario

solemne y de rendir caución, el mutuario no tiene estas obligaciones.
4. Causales de extinción son diferentes.
ii. Sujetos:
El Constituyente pude constituir un usufructo a favor de dos o más
personas, que lo tengan simultáneamente por igual o según las cuotas
determinadas por el mismo constituyente, en este último caso
(determinadas por el constituyente) los usufructuarios están facultados
para dividir entre sí el usufructo del modo que les parezca más conveniente,
es decir en esta situación prevalecerá la voluntad de los usufructuarios
sobre la voluntad del constituyente (Art. 772).
Adicionalmente existiendo dos o más usufructuarios habrá entre ellos
derecho de acrecer y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración
del derecho del último de los usufructuarios a menos que el constituyente
280
2018
hubiere dispuesto que terminado el usufructo parcial se consolide con la

propiedad Art. 780.
iii. Existencia del Plazo:
(Art. 765 inc. 2 Este reglamento emana de este artículo)

En otras palabras, es temporal y por ello podrá construirse por un
tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, si no se ha fijado
tiempo alguno para su duración se entenderá que se ha constituido por toda
la vida del usufructuario, el usufructo constituido a favor de una
corporación o fundación no podrá pasar de 30 años.
Fernando Rozas: Cree que la referencia a corporaciones o fundaciones es
aplicable a toda persona jurídica.
Adicionalmente al usufructo sujeto a plazo puede agregarse una
condición, verificada la cual se consolidará el usufructo con la propiedad,
es decir el efecto que producirá en este caso la condición será la de anticipar
la extinción del usufructo poniéndole fin antes de la llegada del plazo Art.
771 inc. 1 (si la condición se cumple antes del plazo: se adelanta la extinción
del usufructo).
Si la condición no se cumpliera antes de la expiración del plazo o antes
de la muerte del usufructuario ella se mirará como no escrita (Art. 771 inc.
2).
2.2.2.Constitución del Usufructo

(Art. 766)
Además de los 4 modos del Art. 766 nosotros vamos a agregar el usufructo
constituido por sentencia judicial.
a. Ley
b. Testamento
c. Donación
d. Prescripción
e. Sentencia
i. Usufructo legal:

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2018
El Art. 810 señala como casos de usufructo legal el del padre o madre
de familia sobre ciertos bienes del hijo y el del marido sobre los bienes de la
mujer (todos). (Marido como administrador de la sociedad conyugal sobre
todos los bienes de la mujer)
Algunos autores agregan, adicionalmente, el de los poseedores
provisorios de bienes del desaparecido.
Como el mismo Art. lo señalan estos usufructos están sujetos a las
normas de la patria potestad y de la sociedad conyugal. La mayoría de los
autores estima que en los casos del Art. 810 más que existir un usufructo
lo que hay es un derecho legal de goce.
ii. Usufructo voluntario:
De los números 2 y 3 del Art. 766 se sigue que el usufructo constituido

por voluntad del hombre puede serlo por acto entre vivos o por testamento
y en el primer caso podrá serlo a título gratuito o a título oneroso.
2.a. Usufructo voluntario constituido por acto entre vivos:
En esta situación la creación del usufructo puede tomar dos formas:
a. Por enajenación: Es decir, soy dueño del derecho real de usufructo y se
lo transfiero a otra persona (se vende, enajena, transfiere).
b. Por retención: Dueño de la cosa la vende, pero retiene o se reserva el

usufructo; Constitutio posesorio (dueño se constituye en mero tenedor)
Requisitos del usufructo constituido por acto entre vivos:

(Art. 684)
1. Si el usufructo recae sobre una cosa mueble el contrato que lo origine
será consensual (no requiere formalidades) (este es el título requiere
tradición, modo).
2. Si recae sobre inmueble el contrato que lo origina será solemne toda vez
que no valdrá sino se otorgare por instrumento público inscrito, la
282
2018
inscripción se efectuará en el registro de hipotecas y gravámenes. (Art.

32 y 52 Reglamento).
Rol de la inscripción conservatoria:

Para algunos autores las solemnidades de la constitución del usufructo son
dos:
1. La escritura publica
2. La inscripción
Desempeñando entonces la inscripción un doble papel el de solemnidad y
el del modo de adquirir de dominio.
(Si no se realizara inscripción regla general: no hay tradición)
(Si es solemnidad nulidad absoluta art.1682)
Por ser la solemnidad la escritura pública y la inscripción, según estos
autores, la falta de inscripción no solo implica que no se adquiere el derecho
real de usufructo, sino que también implica que el contrato adolece de un
vicio de nulidad; es decir ese acto no genera derechos y obligaciones.
Para otros autores la solemnidad del usufructo constituido por acto
entre vivos es solo la escritura pública y la inscripción mantendrá solamente
el rol de tradición, por lo tanto, si no se inscribe el título no se habrá
transferido el derecho real de usufructo, pero como el contrato era válido (se
cumplió solemnidad) podrá el usufructuario exigir esa inscripción.
2.b. Usufructo voluntario constituido por testamento:

Cualquier testamento, sea solemne o privilegiado, es apto para
constituir un usufructo y en este caso no es necesario ninguna inscripción
ya que el Art. 767 se refiere únicamente a los usufructos constituidos por
acto entre vivos.
De todos modos, en este caso el usufructuario adquiere el derecho real
del usufructo por sucesión por causa de muerte de manera tal que en el
evento de haberse requerido la inscripción esta habría tenido fines diversos
que el de servir de tradición.

283
2018
iii. Usufructo constituido por prescripción
El Art. 766 n° 4 no es más que una reiteración del Art. 2498 en virtud
del cual se ganan por prescripción los derechos reales que no se encuentren
especialmente exceptuados.
En esta situación el usufructo emanará de una persona que no tenía
el dominio de la cosa fructuaria y quien constituirá entonces este usufructo.
El usufructuario adquiere la posesión, transcurrido el tiempo. En este
caso el tiempo requerido (de posesión) para que opere la prescripción, al no
haber una norma especial diversa, será de 2, 5 o 10 años dependiendo si se
trata de un bien mueble o inmueble, poseedor regular o irregular. (Art. 2512)
iv. Usufructo constituido por sentencia judicial
Un caso está previsto en el juicio de partición, específicamente en el

Art. 1337 n° 6, en virtud del cual si dos o más personas fueran
coasignatarios de un predio podrá el partidor con el legítimo consentimiento
de los interesados separar la propiedad del usufructo, habitación o uso para
darlos por cuenta de la asignación.
Alessandri estima que a raíz del requisito del “legitimo consentimiento
de los coasignatarios” en realidad estaríamos frente a un caso de
constitución voluntaria por acto entre vivos.
Fernando Rozas cree que no existe inconveniente para aplicar también
este n° 6 a la partición de un bien mueble.
Otro caso estaría en la Ley 14908, sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias, en la cual se faculta al juez para fijar como
pensión de alimentos un usufructo a favor del alimentario sobre bienes del
alimentante.
2.2.3.Limitaciones a la Constitución de un Usufructo

284
2018
1. La ley prohíbe constituir 2 o más usufructos sucesivos o alternativos.

(Art. 769 inc.1).
Son usufructos sucesivos: Cuando se concede a varias personas una

después de la otra. Será alternativo o circular cuando es concedido a varias
personas sucesivamente, pero de modo tal que al terminar el tiempo del
último de los llamados vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero.
Aplicando la regla general del Art. 10 la sanción en el evento de
constituirse estos usufructos seria la nulidad, pero en este caso en
particular la ley ha previsto una sanción especial para el caso de
contravención.Art.769
Si de hecho se constituyeren los usufructuarios posteriores se
considerarán como substitutos para el caso de faltar los anteriores antes de
deferirse el primer usufructo, de este modo el primer usufructo que tenga
efecto hará caducar los otros.
2. Se prohíbe constituir un usufructo bajo condición o plazo que

suspenda su ejercicio, si de hecho se constituye el plazo o la condición
no tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento y la condición se
hubiere cumplido o el plazo hubiese expirado antes del fallecimiento del
testador valdrá el usufructo (Art. 768)
2.2.4.Derechos y obligaciones de las partes
i. Derechos del usufructuario:
1. Tiene derecho a usar la cosa y a servirse de ella según su naturaleza

y destino (Art. 787). Este derecho se extiende al ejercicio de las
servidumbres activas (Art. 782) y a los aumentos que recibe la cosa
por aluvión o por otras accesiones naturales (Art. 785).
2. Tiene derecho a gozar de los frutos que produzca la cosa. El

usufructuario de una cosa inmueble tiene derecho de percibir todos
285
2018
los frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo de deferirse el

usufructo. Recíprocamente los frutos que aun estén pendientes a la
terminación del usufructo pertenecerán al propietario (Art. 781).
El usufructuario tiene derecho a percibir también los frutos civiles,

los que devengarán día por día (Art. 790).
Por regla general el usufructuario solo tiene derecho a los frutos y no
a los productos, por excepción tendrá derecho de los productos
tratándose de bosques y arboledas (Art. 783), minas y canteras en
actual laboreo (Art. 784) y ganados o rebaños (Art. 788).
3. El usufructuario podrá reclamar en todo tiempo la administración de

la cosa rindiendo la caución a que es obligado (Art. 777 inciso final).
4. El usufructuario puede dar en hipoteca la cosa dada en

usufructo Art. 2418.
5. El usufructuario puede dar en arriendo y ceder el usufructo a

quien quiera a título oneroso o gratuito. No podrá arrendar ni ceder
su usufructo si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que
el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contravenga esta disposición perderá el derecho

de usufructo (Art. 793 inc. 1, 3, 4).
Los acreedores del usufructuario tienen derecho a oponerse a esta
cesión en conformidad al Art. 803 inc. 2.
Se ha discutido la doctrina que es lo que se cede;

 Para algunos autores se cede el derecho real de usufructo.
 Para otros se cede el ejercicio del derecho de usufructo, esto es, el
derecho de percibir los frutos que la cosa produzca.
La importancia de determinar qué es lo que se está cediendo radica

en determinar que actos podrán ejecutarse sobre lo que se ha cedido.
286
2018
Así, por ejemplo: si lo que se cede fuera el ejercicio del derecho éste
no podría hipotecarse.
En general la doctrina estima que lo que cede el usufructuario es el

ejercicio del derecho de usufructo, ello porque el Art. 793 inc. 2
dispone que el usufructuario queda siempre responsable ante el
propietario. (Si se cede derecho no quedaría responsable).
Si se hubiere cedido el derecho terminaría la responsabilidad del
usufructuario y sería responsable el cesionario.
6. El cuasi usufructuario tiene derecho de disponer de la cosa misma,

ello que se ha transformado en dueño de ella.
7. El usufructuario es titular de la acción reivindicatoria (Art. 891) y de

las acciones posesorias (Art. 916). En este último caso siempre que
el usufructo recaiga sobre un bien inmueble.
8. El usufructuario tiene derecho a retener la cosa fructuaria hasta que

el nudo propietario le pague las indemnizaciones y reembolsos a que
haya lugar Art. 800.
9. El usufructo es embargable (Art. 803 inc. 1)
ii. Obligaciones del Usufructuario:
Se distinguen tres momentos.
1. Antes de entrar al goce de la cosa.

2. Durante el goce de la cosa.
3. Posteriores al término del usufructo.
1. Obligaciones anteriores a entrar al uso y goce de la cosa:

287
2018
1. Deberá elaborar un inventario solemne a su costa (Art. 775 inc.

1).
Es inventario solemne el que se hace previo decreto judicial por el
funcionario competente y ante dos testigos (Art. 858 C.P.C.).
a. No existe obligación de practicar inventario solemne en los casos

de usufructo legal recogidos en el Art. 810, pero sí en el caso del
poseedor provisorio.
b. Se ha discutido en doctrina si es posible exonerar al usufructuario
de esta obligación.
 Algunos autores dicen que sí toda vez que en el derecho privado

se puede hacer todo aquello que no esté prohibido y tal prohibición
no existe en esta materia.
 Otros estiman que no se pueden exonerar ello porque el Art. 775
inc. 2 admite expresamente la exoneración para la caución y no
para el inventario.
c. Mientras el usufructuario no rinda la caución y termine el

inventario los bienes serán administrados por el propietario quien
tendrá la obligación de dar el valor de los frutos al usufructuario
Art. 776.
d. El propietario deberá cuidar que se haga el inventario con la

debida especificación ya que no podrá después objetarlo de
inexacto o incompleto (Art. 778).
2. El usufructuario deberá prestar caución suficiente de

conservación y restitución, Art. 775 inc. 1, en el caso del cuasi
usufructuario la obligación se reducirá a rendir una caución de
restitución (Art. 775 inc. 4).
a. El Art. 775 inc. 2 faculta al constituyente para exonerar de la

caución al usufructuario, adicionalmente hay ciertos casos en que
288
2018
la ley exonera al usufructuario de la obligación de rendir caución;

así sucede por ejemplo en los usufructos legales del Art. 810, en
aquellos constituidos por sentencia judicial y en el caso en que el
donante se hubiere reservado para sí el usufructo de la cosa
donada (Art. 775 inc.3).
b. Mientras no se rinda la caución será el propietario quien

administrará la cosa con cargo de entregar el valor líquido de los
frutos del usufructuario (Art. 776).
c. El Art. 777 regula una serie de efectos que trae aparejada la

administración de la cosa fructuaria hecha por el propietario, de
ello es interesante destacar que el usufructuario en todo tiempo
puede reclamar la administración prestando caución suficiente,
derecho que es imprescriptible (Art. 777).
d. Art. 777 inc. 5: Bienes muebles Existe una especial forma de

caución que se llama caución juratoria, es decir se trata
simplemente de un juramento por el cual se garantiza que se
cumplirá lo prometido.
2. Obligaciones durante el goce de la cosa:
1. El usufructuario es obligado a recibir la cosa en el estado en que se

encuentre al tiempo de la delación (Art. 774 inc. 2).
2. El usufructuario es obligado a respetar los arriendos existentes

en la cosa fructuaria siempre que se hayan constituido antes del
usufructo. En este caso el usufructuario tendrá derecho a percibir la
renta (Art. 792).
Se discute si los arriendos que se van a respetar son los

contemplados en el Art. 1962 o bien cualquier tiempo de arriendo. Se
estima que el Art. 792 es una norma especial y por lo tanto ella se va
a aplicar a toda clase de arriendo no solo a los referidos en el Art.
1962.
289
2018
3. El usufructuario debe gozar de la cosa conservando su forma y

sustancia, y responderá de culpa leve Art. 787, 788 y 802.
4. Al usufructuario le corresponden todas las expensas ordinarias de

conservación y cultivo, Art. 795, son de su cargo además todas las
cargas periódicas con que estuviere gravada la cosa y los impuestos
(Art. 796) no serán de su cargo las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservación de la cosa fructuaria (Art. 797).
3. Obligaciones Posteriores:
1. El usufructuario es obligado a restituir la cosa fructuaria Art.

764 y 787 en el cuasi usufructo el cuasi usufructuario terminado el
cuasiusufructo deberá restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad o su valor.
2. Art. 789 pareciera que el acreedor puede elegir entre otras

tantas cosas o su valor. Alessandri estima que en el Art. 789 la
elección corresponde al acreedor o propietario.
Fernando Rozas estima que estamos frente a una obligación

facultativa y en ellas la elección corresponde al deudor (Art. 1505).
2.2.5.Derechos del nudo propietario
1. Derecho de enajenar la nuda propiedad, Art. 773 inc. 1, con la

carga del usufructo constituido en ella, aunque no se exprese Art. 779
inc. Final.
2. Puede hipotecar la nuda propiedad Art. 2416, 2418 y 2421.

290
2018
3. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la

restitución (Art. 781).
4. Tiene derecho a ser indemnizados por los deterioros que haya

sufrido la cosa en manos del usufructuario (Art. 787, 788 y 802).
5. Tiene derecho a percibir los intereses corrientes por las obras y

refacciones mayores hechas para la conservación de la cosa Art. 797
inc. 1.
6. Tiene derecho al tesoro que se encuentre en la cosa fructuaria

(Art. 786).
7. Tiene derecho a pedir la terminación del usufructo (Art. 809).
8. Tiene derecho a ejercer acciones para obtener la restitución de

la cosa.
2.2.6.Obligaciones de nudo propietario:
1. No debe turbar al usufructuario en el ejercicio de su derecho

Art. 779 inc. 1 y 2.
2. Son de cargo del nudo propietario las expensas extraordinarias

mayores (ejemplo muralla que se cae con temporal). Art. 797 inc. 1 y
2.
El Art. 798 define que se entiende por obras mayores: “Se entienden
por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria”.

291
2018
3. El nudo propietario no está obligado al pago de las expensas

voluntarias, no obstante, lo cual el usufructuario puede oponerlas en
compensación de lo que éste le deba al nudo propietario, también
puede el usufructuario llevarse los materiales siempre que se puedan
separar sin detrimento.
4. El nudo propietario no es obligado a reponer un edificio que se

viene abajo por vetustez o por caso fortuito.
2.3. Extinción del Usufructo:
1. Se extingue por la llegada del día (plazo) o el evento de la

condición prefijados para su terminación (Art. 804 inc. 1).
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del
usufructuario llegue a cierta edad y esa persona fallece antes durará
sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiere
cumplido esa edad si hubiese vivido Art. 804 inc.2.
En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en
que el usufructuario no ha gozado de el por ignorancia o despojo o
cualquiera otra causa (Art. 805).
2. Por la muerte del usufructuario, aunque ella ocurra antes del día o
condición prefijada para su terminación. El usufructo el
intransmisible Art. 806 inc. 2 y Art. 773.
Esta causal no se aplicará cuando hubiere varios usufructuarios
porque en tal situación habrá derecho de acrecer.
3. Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha

constituido el usufructo sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso
de la restitución Art. 806 inc. 3.
4. Por la consolidación del usufructo con la propiedad Art. 806 inc. 4, se

entiende por consolidación el hecho de reunirse en una misma
persona la nuda propiedad y el usufructo.

292
2018
(Ejemplo: Cuando el usufructuario es el único heredero del nudo

propietario.)
Art. 793 inc. Final cuando se vende o cede existiendo prohibición del
constituyente.
5. Por la renuncia del usufructuario, esta renuncia debe

inscribirse en el registro conservatorio Art. 52 n° 3 reglamento
(hipotecas y gravámenes).
6. Por prescripción, Art. 806 inc. 5; no cabe duda que el usufructo

se puede perder por la prescripción adquisitiva que opere respecto de
un tercero, es decir, una tercera persona gana el usufructo por
prescripción.
Se ha discutido si puede perderse por prescripción extintiva, es decir,
por el no uso del derecho, en general se estima que no procede la
prescripción extintiva porque una de las características de los
derechos reales es su perpetuidad, de manera tal que, ellos no se
extinguen por su no uso. Una opinión minoritaria cree que sí opera
por que el Art. 806 inc. 5 se refiere genéricamente a la prescripción
sin distinguir entre una u otra.
7. Por la destrucción completa de la cosa fructuaria, si solo se

destruye una parte subsiste el usufructo en lo restante Art. 807 inc.
1. El inc. 2 y 3 del Art. 807 tratan el caso de la destrucción de un
edificio.
Si el usufructo recae sobre una heredad y ella es inundada luego del
retiro de las aguas revivirá el usufructo por el tiempo que falta para
su terminación, Art. 808. (5 años cambio propiedad)
Art. 653 Si las aguas se retiran después de 5 años hay un cambio de

propietario (nudo propietario) y pasaran a serlo los propietarios
ribereños.

293
2018
8. Por sentencia del juez que a solicitud del propietario lo declara

extinguido por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en
materia grave o por haber causado daños o deterioros considerables
a la cosa fructuaria.
El juez puede ordenar el cese absoluto del usufructo o que la cosa
vuelva al propietario con cargo de pagar al usufructuario una pensión
anual hasta la terminación del usufructo (Art. 809).

294
2018
3. Derechos de Uso y de Habitación
3.1. Concepto:
“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en
la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa”. Art. 811 inc. 1
Se diferencia con el usufructo en que éste último es un derecho más
completo que el de uso.
El derecho de habitación es el derecho de uso sobre una casa referido
a la utilidad de morar en ella, Art. 811 inc.2.
Art. 811 inc. 2: “Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en
ella, se llama derecho de habitación”.
1. Es un derecho real Art. 577 inc. 2 y el Art. 811 inc. 1.
2. Son derechos personalísimos; esto implica que son intransmisibles e
intransferibles a cualquier título, sin perjuicio de lo cual el usuario
puede dar los frutos que le es licito consumir en sus necesidades
personales Art. 819.
3. Son inembargables, Art. 2466 inc. final, Art. 1618 N° 9, Art. 445 N°
15 C.P.C.
3.3. Constitución y Extinción:

Art. 812; se aplican las mismas reglas que en el usufructo. Por
excepción no existe derechos de uso y habitación legales. En el caso de la
constitución del usufructo por sentencia judicial están los casos del Art.
1337 n° 6 y n° 10.
3.4. Contenido y extensión de los Derechos de Uso y habitación:
1. El usuario además de servirse de la cosa (uso) puede gozar de una

parte limitada de los frutos y productos de la cosa. El habitador solo
puede morar en la casa.

295
2018
2. La extensión en que se concede el derecho de uso o de

habitación se determinará por el título que lo constituye y a falta de
esta determinación se aplicarán las normas que veremos a
continuación Art. 814.
a. La regla general es que el uso y la habitación se limitan a las

necesidades personales del usuario o habitador Art. 815 inc. 1.
En las necesidades personales del usuario o habitador se
comprenden las de su familia, el concepto de familia, en este
caso, no debe entenderse en su sentido natural y obvio, sino
que debe dársele su significado legal. Así, para estos efectos
“familia” comprende:
 Al cónyuge
 A los hijos
 Al número de sirvientes necesarios para la familia.
 A las personas que a la misma fecha vivan con el habitador
o usuario y a costa de estos.
 Personas que el usuario o habitador deben alimentos.
En las necesidades personales del usuario o habitador no se
comprenden las de la industria o tráfico en que se ocupa salvo
que la cosa en que se concede el derecho por su naturaleza y
uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del
que ha de ejercerlo aparezca destinada a servirle en ellas. Art.
816.
b. El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos

comunes de alimentación y combustible y no los de una calidad
superior (Art. 817).
3.5. Obligaciones del usuario o habitador
3.5.1. Anteriores al goce de la cosa:
1. Ni el usuario ni el habitador están obligados a prestar caución (Art.

813 inc. 1).

296
2018
2. El habitador es obligado a confeccionar inventario y la misma

obligación se extenderá al usuario si el uso se constituye sobre cosas
que deban restituirse en especie (Art. 813 inc. 2)
En doctrina se estima que el usuario siempre estará obligado a la
confección del inventario ya que no hay uso de las cosas consumibles,
sino que éste será derechamente un cuasiusufructo, también en
doctrina se estima que el inventario deberá ser solemne.
3.5.2. Obligaciones durante el goce de la cosa
1. Los objetos comprendidos en los respectivos derechos de uso y

habitación deben usarse con la moderación y cuidado propios de un
buen padre de familia (Art. 818 inc. 1)
2. El usuario y el habilitador están obligados a contribuir a las

expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata del beneficio
que reporten. Esta obligación no se extiende a los derechos que se
dan a personas necesitadas por caridad (Art. 818 inc. 1 y 2).
3. El usuario de una heredad está obligado a recibir los objetos de

alimentación y combustible del dueño o tomarlos con su permiso (Art.
817).
4. En lo que no sea incompatible con esta institución las obligaciones

del usuario y del habilitador son las mismas que las del usufructuario.

297
2018
4. Las Servidumbres
4.1. Generalidades
Hay una serie de bienes raíces que su propia naturaleza, estructura o

ubicación están desprovistos de una seria de ventajas o recursos materiales
para su adecuado uso, goce y explotación.
La ley, mirando la conveniencia social, permite que mediante la
concurrencia o concurso de inmuebles ajenos se superen estos
inconvenientes y al efecto consagra “las servidumbres”.
La definición de servidumbre está en el Art. 820 el que señala: que
“Servidumbre predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.
Adicionalmente el Art. 821 señala que se llama predio sirviente el que
sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad, agrega el
mismo Art. 821 que con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama “activa”, y con respecto al predio sirviente “pasiva”.
El Art. 820 hace referencia a una servidumbre predial, ello por una
razón histórica ya que en el derecho romano existan las servidumbres
personales (usufructo, uso y habitación) y las servidumbres prediales, esto
es, la que se constituían sobre bienes raíces.
4.2. Aspectos Importantes:
1. El predio sirviente y el predio dominante deben ser de distintos

dueños, esto va a implicar (trae aparejado) que una servidumbre se
va a erradicar en un predio y que otro inmueble distinto va a sufrir el
gravamen. (2 predios de diferente dueño ¡¡ Siempre!!)
2. Por predios o fundos se entienden las casas y heredades, Art.

568 inc. 2, es decir los “inmuebles por naturaleza” y es por ello que se
entiende que la servidumbre abarca el “inmueble por adherencia” pero
no los “inmuebles por destinación”.

298
2018
3. En cuanto a la naturaleza del gravamen que imponen las

servidumbres este puede consistir en dos cosas:
a. En el deber que tiene el dueño del predio sirviente de sufrir
ciertos actos de uso. De tolerar o de soportar actos de uso del
dueño del predio dominante. (No es que el dueño del predio
sirviente deba personalmente hacer algo, el gravamen, la
servidumbre, es al inmueble no al dueño de él).
b. Puede consistir también en abstenerse de ejecutar ciertos actos
inherentes a la propiedad y que de no existir la servidumbre
podría realizar.
4. Cuando un mismo dueño de dos predios distintos establece entre ellos

un servicio no hay servidumbre, sino simplemente el ejercicio de
facultades que se derivan del derecho de propiedad.
5. Las disposiciones del C.C. sobre servidumbres se entienden sin

perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las
servidumbres, así sucede por ejemplo con el código de minería o de
aguas Art. 832 C.C.
Las principales características del derecho de servidumbres son las

siguientes:
1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa (predio,
sirviente) sin respecto a determinada persona Art. 577 C.C.
2. Es un derecho inmueble porque recae sobre cosas de esa

naturaleza (580).
3. Es un derecho accesorio, no puede subsistir sin el predio al cual

accede, y por este motivo las servidumbres son inseparables del predio
a que activa o pasivamente pertenecen (Art. 825).

299
2018
4. Es un derecho perpetuo, esto implica que se establecen para el

beneficio indefinido del predio dominante.
Esta característica no es un elemento de la esencia de las
servidumbres, sino que, de su naturaleza, y por este motivo es posible
constituir una servidumbre sujeta a un plazo o a una condición
resolutoria Art. 885 N° 2, y en ciertos casos la servidumbre va a
extinguirse por haberse dejado de gozar durante 3 años. Art. 885 N°5.
5. Es un derecho indivisible, esto implica que ellas no pueden

adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Algunas consecuencias
de esta indivisibilidad están en los artículos Art. 826, 827 y 886.
4.4. Clasificación de las Servidumbres
1. Según la obligación que imponen al dueño del predio sirviente,

la servidumbre puede ser:
a. Positiva: es, en general, la que solo impone el dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer. Como ocurre por ejemplo en
la servidumbre de tránsito, o en la servidumbre de acueducto, se
trata de un deber de tolerar.
b. Negativa: Es la que impone el dueño del predio sirviente la
prohibición de hacer algo que sin la servidumbre le sería licito,
como la de no poder elevar sus paredes sino hasta cierta altura.
2. Según las señales de su existencia pueden ser: Art. 824
a. Aparente: Es la que está continuamente a la vista, como la de

tránsito cuando se hace por una senda o por una puerta
destinada especialmente a ella.
b. Inaparente: Es la que no se conoce por una señal exterior, como
la misma de tránsito cuando carece de las 2 circunstancias antes
señaladas.
3. Según la forma de su ejercicio:

300
2018
a. Continuas: Es la que se ejerce o puede ejercer continuamente sin

necesidad de un hecho actual del hombre. Como la servidumbre
de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante.
b. Discontinuas: Es la que se ejerce a intervalos más o menos largos

del tiempo y supone un hecho actual del hombre. Como la
servidumbre de tránsito.
4. Según su origen: Art. 831.
a. Naturales: Aquellas que provienen de la natural situación de los

lugares.
b. Legal: Aquella impuesta por la ley.
c. Voluntarias: Aquellas constituidas por un hecho del hombre.
4.5. Ejercicio del derecho de servidumbre:
1. Para determinar la extensión del ejercicio de este derecho debe estarse

a la fuente que ha dado origen a la servidumbre, así si la servidumbre
es natural o legal deberá examinarse la ley, si fuere voluntaria el
contrato o la posesión.
Por este motivo el Art. 884 señala que el Título o la posesión de la
servidumbre determinan los derechos del predio dominante y las
obligaciones del predio sirviente
2. Sin perjuicio de lo señalado de todos modos se aplicarán en subsidio

las siguientes reglas:

301
2018
a. El que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los

medios necesarios para ejercerla. Art. 822.
b. El que goza de una servidumbre puede hacer a su costa las obras

indispensables para ejercerla Art. 829.
c. El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer

más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que
está gravado su inmueble.
d. En todo caso si por el transcurso del tiempo al dueño del predio

sirviente le fuere más onerosa la servidumbre podrá proponer que
ella se varíe a su costa y el propietario del predio dominante deberá
aceptar la modificación cuando ella no lo perjudique Art. 830 inc.
2.
4.6. Servidumbres Naturales:
Aquellas que provienen de la natural situación del inmueble y que

existirían aun sin una ley que las mencionará, por este motivo el dueño del
predio sirviente, en este tipo de servidumbres, no tiene derecho a
indemnización alguna. El C.C., en su artículo 833, contempla un solo caso
que es la “servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas”.
Así entonces, se señala, que el predio inferior está sujeto a recibir las
aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la
mano del hombre contribuya a ello Art. 833 inc. 1.
Esta norma, además, establece prohibiciones para ambos predios:
La primera es que el dueño del predio dominante no puede dirigir una
acequia sobre el predio vecino ni hacer cosa alguna que agrave la
servidumbre Art. 833 inc. 2 y 3., la segunda prohibición consiste en que en
el predio sirviente no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre
natural Art. 833 inc. 3.
Esta servidumbre en lo demás se rige por el código de aguas, Art. 833
inc. 4, el que autoriza al dueño del predio sirviente para hacer dentro de él

302
2018
pretiles, malecones, paredes u otras obras que sin impedir el descenso de

las aguas sirvan para aprovecharlas o para regularizar su uso.
4.7. Servidumbres legales:
Art. 831.
Se trata de aquellas servidumbres impuestas por la ley, las que en
conformidad al Art. 839 inc. 1 pueden clasificarse en aquellas relativas al
uso público y en que en aquellas relativas a la utilidad de los particulares.
4.7.1. Servidumbres legales de interés publico
En conformidad al Art. 839 inc. 2 ellas son:
1. El uso de las riveras en cuanto necesario para la navegación o flote.

Esta servidumbre se rige por el código de aguas.
Los artículos 103 y siguientes del Código de Aguas regulan la llamada

“servidumbre de camino de sirga”, la sirga consiste en una embarcación que
navega tirada desde una cuerda ubicada en una de las orillas; entonces la
servidumbre consiste en que los dueños de los predios en que están las
orillas deben permitir la sirga.
Si se analiza con detención en esta situación no estamos en presencia de
una verdadera servidumbre, ya que no hay predio dominante sino
simplemente un servicio que se establece a favor de ciertas personas.
2. Las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas

respectivas.
Art. 839 inc. 4. Entre las cuales están las servidumbres en materia de
caminos, ferrocarriles y electricidad.
4.7.2. Servidumbres legales de interés particular

303
2018
En general estas están contempladas fuera del C.C., éste recoge las
servidumbres de:
a. Demarcación
b. Cerramiento
c. Transito
d. Medianería
e. Acueducto
f. Luz y vista
4.7.2.1. Servidumbre de demarcación:
a. Concepto:
“Es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los límites
o líneas de separación de dos predios colindantes de distinto dueño y
señalarla por medio de signos materiales”.
Como se aprecia esta clase de servidumbre envuelve dos aspectos:
1. Uno jurídico; consistente en establecer la línea divisoria.

2. Otro material; consistente en la fijación de hitos.
b. Naturaleza Jurídica:
En este caso no hay propiamente tal una servidumbre (porque hay
solo beneficio) porque no hay aprovechamiento por parte de un predio en
desmedro de otro predio de distinto dueño. En realidad, estamos frente al
ejercicio de una facultad del dominio que se traduce en fijar la extensión
exacta de un predio.
Así se deduce el Art. 842 todo dueño de un predio tiene derecho.
c. Requisitos:
1. Debe haber dos predios colindantes.

304
2018
2. Estos predios deben ser de distintos dueños.

3. Carece de relevancia si estos predios son urbanos o rurales.
d. Legitimados activos para ejercer la acción de demarcación:
1. El dueño de cualquiera de los predios colindantes.

2. El poseedor de cualquiera de ellos, toda vez que éste se reputa
dueño.
3. Cualquiera de los comuneros de un predio; el comunero puede
ejercer la acción de demarcación sin necesidad de obtener el
consentimiento de los demás comuneros por cuanto se trata de un
acto de mera conservación (Art. 2081 N° 3).
e. Contra quien se ejerce la acción de demarcación:
1. Contra el dueño del predio colindante.

2. Contra el poseedor del predio colindante.
3. Contra el administrador de la comunidad o a todos los comuneros
4. Si un tercero tiene un derecho real sobre el predio es necesario
también notificarle la demanda para que le sea oponible la
sentencia.
(Si hay usufructo, contra nudo propietario, se notifica al usufructuario para

que sea oponible).
f. Características de la Acción de demarcación:
1. Es una acción declarativa de derechos preexistentes.
2. Es imprescriptible, ya que es consecuencia del dominio y como tal
no se pierde por el no uso.
En realidad, se trata de la omisión de actos de mera facultad los
que no sirven de base para la prescripción Art. 2499.
3. La demarcación se hace a expensas comunes (Art. 842).
4. La demarcación una vez efectuada es irrevocable, y por ello los
propietarios son obligados a respetar los hitos o mojones que se

305
2018
hallan colocado de manera tal que si ellos son removidos deberán

ser repuestos por el culpable (Art. 843).
4.7.2.2. Servidumbre de cerramiento
a. Concepto:
Una primera acepción del cerramiento es como servidumbre, es decir,

como la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio y de hacer
que contribuyan a esta operación los dueños de los predios colindantes (Art.
844 inc. 1 y Art. 846 inc. 1).
Una segunda acepción de la palabra cerramiento corresponde a las
obras materiales que separan los predios las que podrán consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas (Art. 844 inc. 2).
b. Naturaleza jurídica:
No estamos frente a una servidumbre propiamente tal, sino que a una
facultad inherente al dominio y que por lo tanto es imprescriptible. Planiol
cree que existe un cuasicontrato de vecindad y entonces el cerramiento
emana precisamente de este cuasicontrato, es un efecto de este
cuasicontrato.
c. Como se hace el cerramiento común:

Éste puede surgir como iniciativa propia del dueño de un predio, o
bien, de común acuerdo por los propietarios colindantes o en su caso el juez
reglará el modo y la forma de la concurrencia cuidando que no se imponga
a ningún propietario un gravamen ruinoso Art. 846 inc. 1 y 2.
d. Dominio de las cercas:
1. Si el dueño hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio
terreno:
Será el único dueño de la cerca sin que el propietario colindante tenga
derecho alguno sobre ella a menos que adquiera este derecho por título
o por prescripción de 5 años. (Art. 845).

306
2018
2. Si la cerca se hace a expensas comunes:

Entonces se dará origen a una comunidad y en particular a la
servidumbre de medianería Art. 846 inc. 3.
4.7.2.3. Servidumbre de Medianería:
a. Concepto:
La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los
dueños de 2 predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias
comunes están sujetos a un conjunto de obligaciones recíprocas (Art. 851).
b. Naturaleza jurídica:
Para algunos autores estamos frente a una servidumbre tal como lo
señala el Art. 851.
Se refuta esta tesis por un problema práctico ya que resulta complejo
distinguir cual es el predio sirviente y cuál es el predio dominante.
Segunda opinión: Estaríamos frente a una obligación que surge de las
relaciones de vecindad.
Tercera postura: Estamos frente a una comunidad forzada, se dice
que es una comunidad ya que los Art. 855 y 857 se refieren a los codueños,
y se agrega que es forzada ya que se trata de una comunidad que en la
práctica resulta de partir o de liquidar.
c. Requisitos:
(Para que exista una medianería)
1. Que el muro o cerca se construya sobre el límite de dos predios
colindantes.
2. Que los vecinos la hayan construido a expensas comunes, o si ha sido
solo a expensas de uno que el otro haya adquirido posteriormente la
medianería Art. 854.

307
2018
d. Adquisición de la Medianería:
1. Por construcción del cerramiento a expensas comunes, Art. 846 inc. 3.
2. Por prescripción de 5 años Art. 882 inc. 2: habrá posesión de la

medianería en todos los casos en que uno de los vecinos se sirva
públicamente de un cerco divisorio como si fuera un copropietario, por
ejemplo, utilizando una muralla ajena para soportar una construcción
propia.
3. Por tradición: esta tradición puede tener dos antecedentes:

a. Un acto voluntario:
Como una compraventa, la cual, de acuerdo a la mayoría de los
autores, deberá otorgarse por escritura pública y posteriormente ser inscrita
ya que se trata de un inmueble por adherencia.
Rozas cree que basta la escritura pública porque de lo que se trata es
de adquirir una servidumbre y por lo tanto habrá que aplicar el Art. 698.
b. Por acto forzado:
A esta situación se refiere el Art. 854, acto forzado porque se puede
hacer aun sin el consentimiento del dueño de la medianería.
Se discute si este último caso es expropiación o si es una venta forzada
por la ley.
En general se estima que no es expropiación ya que resultaría completo
determinar cuál sería el interés general.
4. Sucesión por causa de muerte:
Así sucederá por ejemplo cuando el dueño del cerco lega parte de el al
propietario colindante.
e. Presunciones en relación con la medianería:
1. Si aparece por alguna señal que el cerramiento se ha hecho de acuerdo

o a expensas comunes se presumirá que en ese caso existe medianería.

308
2018
2. Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera,

pero solo en la parte que fuere común a ambos edificios, Art. 853 inc. 1
3. Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y
campos Art. 853 inc. 2, cuando cada una de las superficies contiguas
está cerrada por todos lados.
f. Derechos de los codueños de la pared medianera:
1. Derecho a edificar sobre la pared medianera Art. 855 inc. 1 (Juicio

práctico es aquel en que necesariamente deberá oírse informe de peritos).
2. Derecho a recortar los maderos del vecino.
3. Derecho a elevar la pared medianera, caso en el cual se seguirá el
procedimiento señalado en el Art. 857.
g. Obligaciones recíprocas de los colindantes:

(Art. 858)
1. Deben compartir las expensas de construcción, reparación y conservación
del cerramiento a prorrata de los respectivos derechos.
2. Cualquier comunero puede exonerarse de esta carga abandonando su
derecho de medianería, salvo que el cerramiento haya sostenido un
edificio de su propiedad.
h. Varios:
1. Árboles medianeros (Art. 859).
2. Medidas para proteger las construcciones:
a. Prohibición de plantar a cierta distancia de la muralla (Art. 941).
b. Derecho a exigir el corte de las ramas de árboles y facultad de cortar
las raíces.
(Uno de los pocos casos de auto tutela que recoge el ordenamiento jurídico).
3. Obligación de observar las ordenanzas en las obras de que pueda resultar
daño a los edificios o a las heredades vecinas.
4.7.2.4. Servidumbre de Tránsito:
a. Concepto:

309
2018
Es el derecho que tiene el dueño de un predio que se haya destituido

de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otros
predios, para exigir paso por alguno de éstos cuando fuera indispensable
para el uso y beneficio y pagando la indemnización correspondiente Art. 847.
b. Características:
1. Es discontinua ya que para ejercerse se necesita de un actual hecho del
hombre.
2. Es positiva, ya que se deja hacer algo al dueño del predio dominante.
3. Puede ser aparente o inaparente.
4. Al ser discontinua, solo puede ¡adquirirse por título! Jamás por
prescripción.
5. El predio sirviente no puede ser un camino público.
c. Requisitos para la Constitución:

1. El predio dominante debe estar destituido de toda comunicación con el
camino público.
2. La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el
uso y beneficio del predio dominante.
3. El propietario del predio dominante deberá pagar los perjuicios que sufra
el predio sirviente. El monto de la indemnización podrá ser acordado por
ambos propietarios o por el juez en subsidio debiendo oír en este caso
informe de peritos (Art. 847 y 848).
d. Varios:
a. Concedida la servidumbre ésta llega a no ser indispensable el dueño

del predio sirviente tendrá derecho a que se le exonere de la servidumbre
debiendo restituir lo que se le hubiere pagado Art. 849.
b. En el caso que una parte de un predio se divida de otro y quede sin
comunicación alguna con el camino público se entenderá concedida a su
favor una servidumbre de tránsito sin necesidad de pagar indemnización.
4.7.2.5. Servidumbre de luz y vista
a. Concepto y Naturaleza jurídica:

310
2018
Es aquella que tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera

cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino esté
cerrado o no (Art. 873).
Alessandri señala que la expresión “Luz” son ventanas destinadas a
dotar de luz y aire a espacios cerrados y “vista” son ventanas que además
permiten asomarse al predio vecino.
Naturaleza Jurídica:
Más que estar frente a una servidumbre se trata genéricamente de
una limitación al dominio, ya que las normas que vamos a analizar
restringen los derechos del propietario.
b. ¿Dónde y cómo se pueden abrir ventanas y troneras?
1. Si la pared está a 3 o más metros de distancia de la línea divisoria de

ambos predios su dueño puede abrir en ella ventas y troneras en el
número y de las dimensiones que quiera Art. 874 inc. 2 y 878 inc. 1.
2. Si la pared está a menos distancia que 3 metros del predio
vecino su dueño puede abrir ventanas cumpliendo con las reglas que
da el Art. 875. (Se restringe la vista sobre predio vecino).
3. En todo caso el que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho
para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite
la luz.
4. Para determinar si una pared está a más o menos de 3 metros de la
línea divisoria se aplicará lo dispuesto en el Art. 878 inc. 2 y 3.
5. Si la pared es medianera no se podrá abrir ventana o tronera sin el
consentimiento del codueño (Art. 874 inc. 1).
6. Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura el dueño
de la parte no medianera puede abrir el número de ventanas que
quiera Art. 874 inc. 3.
7. Si la pared divisoria llega a ser medianera cesa la servidumbre legal
de luz y solo tiene cabida una servidumbre voluntaria determinada
por el mutuo consentimiento de los codueños (de ambos dueños) Art.
877.

311
2018
c. Características:
Predio dominante será aquel que tiene el derecho de hacer impedir que
el abran las ventanas que son ordenadas por la ley, teniendo presente lo
anterior, las principales características son:
1. Es una servidumbre negativa ya que se trata de la prohibición
de hacer algo.
2. Aparente; ya que se conocerá por una señal exterior.
3. Continúa ya que se ejercerá sin necesidad de un hecho actual del
hombre.
4.7.2.6. Servidumbre de Acueducto:
a. Concepto:
Esta servidumbre consiste en el derecho de conducir las aguas por la

heredad sirviente a expensas del interesado (Art. 861 inc. 2).
La reglamentación de esta servidumbre está recogida en el Código de
aguas, y desde un punto de vista histórico fue tomada por Andrés Bello del
Código de Cerdeña.
1. Servidumbre continúa.
2. Servidumbre Positiva
3. Puede ser aparente o inaparente.
c. Requisitos:
Que se haga a expensas del interesado que el predio dominante

carezca de aguas. El predio dominante puede ser una heredad, un pueblo
o un establecimiento industrial Art. 861 inc. 1.
4.7.2.7. Servidumbre de Drenaje y Desagüe

312
2018
Se trata de aquellos acueductos que se construyen para dar salida y

dirección a las aguas sobrantes y para desecar pantanos y filtraciones
naturales por medio de zanjas y canales de desagüe.
Se rige por el código de aguas (Art. 870).
Art. 879 “No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de
todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen,
o sobre la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino con
voluntad de su dueño”.
4.7.3. Servidumbres Voluntarias
4.7.3.1. Concepto:
Art. 831 “Son aquellas que se constituyen por un hecho del hombre”.
En esta materia rige el principio de la autonomía de la voluntad, y por
ello cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera y
adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños con tal
que no se dañe con ellas al orden público ni se contravenga a las leyes.
En el caso de las servidumbres voluntarias no es posible hacer una
enumeración, e incluso generalmente ocurre que las servidumbres legales
que no pueden constituirse por faltar algún requisito se establezcan como
servidumbres voluntarias.
4.7.3.2. Formas de Constitución esta clase de servidumbres
Pueden constituirse:
1. Por sentencia del juez (Art. 880 inc. 2)
2. Por Título
3. Por destinación del padre de familia.
4. Por prescripción.
1. Por sentencia del juez:

313
2018
Art. 880 inc. 2; “En los casos previstos por las leyes”
Hay un solo caso que ha previsto la ley y está recogido en el Art. 1337
N° 5 en virtud del cual el partidor en el caso de la división del fundo podrá
establecer las servidumbres necesarias para su cómoda administración y
goce.
Se ha discutido si se trata de una servidumbre voluntaria, ello porque
en realidad esta servidumbre se está imponiendo por medio de una
sentencia judicial. Se dice que esta objeción es efectiva en un juicio
ordinario, pero no en el caso de una partición, toda vez que el Art. 1334
señala que el partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las
reglas de este título salvo que los coasignatarios acuerden legítima y
unánimemente otra cosa.
En virtud de esta disposición se establece un principio general en
materia de partición consistente en la primacía de la voluntad de los
interesados.
2. Constitución por un título:
Entendemos por título el acto jurídico generador de derechos y

obligaciones, y en este caso en particular puede ser una convención o un
testamento, y puede ser a título oneroso o a título gratuito (testamento
siempre es a título gratuito).
Por medio de un título pueden adquirirse toda clase de servidumbres,
incluso las discontinuas de cualquier tipo y las continuas inaparentes (Art.
882)
Para el dueño del predio sirviente la constitución de una servidumbre
importa un acto de disposición y por lo tanto debe tener capacidad de
ejercicio.
Respecto del predio dominante el adquirente debe ser dueño de la
heredad y también debe tener capacidad de ejercicio.
Si la servidumbre se constituye por testamento ella queda subordinada
al cumplimiento de las solemnidades propias de este tipo de actos.

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2018
Si la servidumbre se constituye por venta o donación ella deberá constar

por escritura pública, ya que estamos en presencia de un derecho real
inmueble (Art. 1801 inc. 2 y Art. 1400).
Ahora bien, si el título convencional por medio del cual se constituye la
servidumbre no requiere de solemnidad alguna la ley tampoco la exige para
la constitución de la servidumbre, no obstante que para la tradición sí será
necesaria.
El título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (Art. 883 inc. 1).
Este reconocimiento puede hacerse en un documento escrito o mediante
confesión judicial sin que sea una exigencia el otorgamiento de una
escritura pública.
Tradición derecho real de servidumbre Art. 698: sin que sea necesaria
su inscripción en el registro conservatorio, salvo en el caso de la
servidumbre de alcantarillados en predios urbanos conforme fuera
establecido por la ley 6977 del año 1941.
3. Por destinación del padre de familia:
1. Concepto:
Una persona cuando tiene dos o más predios puede comunicar las
utilidades de alguno de ellos a los otros, por ejemplo: puede construir un
acueducto para llevar agua de un predio de su propiedad a otro predio
también de su propiedad. En este caso no habrá servidumbre, porque no
cabe en cosas propias.
La destinación del predio a otro de un mismo dueño es un acto o una
facultad que emana del derecho de propiedad y que tradicionalmente se le
conoce con el nombre de destinación del padre de familia.
Si con posterioridad, y por cualquier causa, los predios pasan a tener
diferentes dueños nace de pleno derecho la servidumbre que antes existía
como una sola destinación.
Por lo anterior el Art. 883 inc. 2 dispone que la destinación anterior,
según el Art. 881, puede también servir Título.

315
2018
2. Requisitos:
Para que esta destinación pueda constituir una servidumbre.
Art. 881.
a. Que los dos fundos, actualmente separados, hayan pertenecido de
mismo dueño. También puede tratarse de dos partes de un mismo
predio que pasan a tener distintos dueños.
b. Que el servicio haya sido establecido por el dueño de ambos predios,
esto es, por el titular del derecho de dominio y no por terceros que
gocen de otros derechos reales sobre el predio.
La ley reconoce una situación bastante especial en la que acepta como
destinación del padre de familia aquella que se produce cuando
existen dos predios de diferentes dueños y uno de ellos está gravado
con una servidumbre a favor del otro y después ambos predios pasan
a tener el mismo dueño y con posterioridad uno de ellos se enajena a
un tercero Art. 885 n° 3. (Primero Servidumbre, después destinación,
después servidumbre).
c. El servicio que se constituye debe ser continuo y aparente.
d. Que los predios pasen a ser de distintos dueños por enajenación o
partición, algunos autores agregan también por prescripción
adquisitiva.
e. Que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición no se
haya establecido expresamente otra cosa.
4. Por prescripción
Solo pueden ganarse por prescripción adquisitiva las servidumbres

continuas y aparentes.
Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes solo pueden constituirse por título y ni aun el goce
inmemorial de ellas bastará para constituirlas (Art. 882).
El plazo de prescripción es de 5 años cualquiera que sea la posesión de
que se trate (regular o irregular). En el caso de ser posesión regular ella
podrá suspenderse a favor de las personas enumeradas en el Art. 2509.

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2018
Adicionalmente el Art. 886 señala que si el predio dominante pertenece

a muchos proindiviso y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción
(suspensión) no puede correr contra ninguno de los otros.
4.7.3.3. Determinación de la extensión de la servidumbre

voluntaria:
El Título o la posesión de la servidumbre determinan los derechos del

predio dominante y las obligaciones del predio sirviente (Art. 884).
De acuerdo al Art. 888 se puede adquirir y perder por prescripción un
modo particular de ejercer la servidumbre; significa la manera o la forma en
que el derecho ha sido poseído.
Así por ejemplo si a favor del predio dominante se ha constituido una
servidumbre de tránsito, la que se ha usado en auto, este especial modo de
ejercer la servidumbre puede llegar a adquirirse por prescripción. Del mismo
modo (aplicando las diferentes reglas) que la prescripción del derecho real
de servidumbre, esto es, haber poseído por 5 años.
4.8. Extinción de las Servidumbres

Art. 885
1. Por la resolución del derecho del que las ha constituido: esta causal se
aplica solo a las servidumbres voluntarias y la doctrina entiende que
opera sin efecto retroactivo porque sería imposible de llevarlo a la
práctica.
2. Con la llegada del día (plazo) o de la condición si se ha establecido alguno

de estos modos, esta causal también se aplica solo a las servidumbres
voluntarias.
3. Por la confusión: Reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en

manos de un mismo dueño, es decir en el caso de la confusión
desaparecerá uno de los elementos constitutivos de toda servidumbre.
Requisitos para que opere la “confusión”.

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2018
a) La reunión de ambos predios debe abarcar la totalidad de éstos.

b) La reunión de ambos predios debe ser en manos de un mismo dueño, por
este motivo si la sociedad conyugal adquiere una heredad que deba
servidumbre a otra heredad de uno de los cónyuges no habrá confusión sino
cuando disuelta la sociedad se adjudiquen ambas heredades a una misma
persona Art. 885 N° 3 inc. 2.
c) La confusión de ambos predios debe ser perfecta e irrevocable.
4. Por la renuncia del dueño del predio dominante: Manifestación del Art.
12 C.C. Puede ser:
Expresa o tácita, por ejemplo: gozo de una servidumbre de acueducto y la
destrucción expresa.
5. Haberse dejado de gozar durante tres años, es decir por su no uso.
Este causal constituye una excepción en materia de derechos reales, ya
que éstos no se pierden por su no uso.
Fundamento de esta causal excepcional: radica en que la servidumbre
implica una utilidad, de modo que si ella no es ejercida se entiende que
dejo de generar un beneficio.
A diferencia de la prescripción adquisitiva la prescripción extintiva opera
respecto de toda clase de servidumbres, y para contar el plazo de tres
años se distinguirá:
1. Si la servidumbre es discontinua:
El tiempo correrá desde que haya dejado de gozarse.
2. Servidumbres continúas:
Desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre Art.
805 N° 5 inc. 2.
De acuerdo al Art. 886 si el predio dominante pertenece a muchos

proindiviso el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripción
respecto de los demás.

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Esto es una consecuencia del carácter de indivisible que tiene la

servidumbre. De acuerdo al Art. 888 un modo particular de ejercer la
servidumbre puede perderse también por prescripción.
6. Cesará la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea
posible usar de ellas. Art. 887.
En todo caso revivirá la servidumbre si la imposibilidad deja de existir
antes de haber transcurrido 3 años.

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LAS ACCIONES PROTECTORAS DEL DERECHO REAL DE DOMINIO
Los medios para proteger el derecho real de dominio son muy variados
y pueden constituir en:
 Medios o acciones judiciales.
 Medios o medidas generales.
Dentro de éstas últimas está la protección constitucional del dominio (19 N°
24 de la Constitución) la regulación del sistema de expropiación en DL 2186
y la tipificación de ciertos delitos como robo, hurto o la usurpación.
Acciones Judiciales:
Se distinguen las de derecho público, como el recurso de protección, y las
de derecho privado.
Las de derecho privado pueden ser:
1. Personales: Se dirigen en contra de una determinada persona que por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la obligación
correlativa, por ejemplo: Comodato, arrendamiento, depósito.
2. Reales: Aquellas que emanan de los derechos reales y se clasifican en:
a. Aquellas que protegen directamente el dominio, como la acción

reivindicatoria.
b. Aquellas que lo protegen indirectamente ya que están destinadas
principalmente a la protección de la posesión, como sucede con la
acción publiciana y con las acciones o interdictos posesorios.
Puede suceder que una persona sea titular al mismo tiempo tanto de una
acción real como de una acción personal de restitución del dominio.
En el comodato, por ejemplo, al término del contrato el comodante para
recuperar el dominio de la cosa dada en comodato puede ejercer la acción
personal que emana de la convención y también la acción propia del
dominio; la reivindicatoria.

320
2018
1. Acción Reivindicatoria.
1.1. Concepto
La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una

cosa singular de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela. Art. 889.
De acuerdo al Art. 577 se trata de una acción real.
1.2 Requisitos:
l. Que el que intenta la acción sea dueño de la cosa que reivindica

El Art. 893 señala que la acción reivindicatoria corresponde al que
tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.
De esta disposición se desprende que es indiferente la naturaleza del
dominio del que intenta la acción reivindicatoria.
Ejemplo: Comprador sin tradición no es dueño, no puede ejercer la
acción reivindicatoria.
El demandante deberá probar que él es el dueño de la cosa, toda vez
que la acción se va a dirigir contra el poseedor que se reputa dueño de la
cosa (Art. 700 inc. 2), deberá destruir la presunción de dominio de que goza
el poseedor.
Para la prueba del dominio habrá que distinguir si estamos frente a
un modo de adquirir el dominio originario o derivativo.
Si es originario bastará con probar que el hecho constitutivo del
dominio; por ejemplo, que se produjo el aluvión.
En cambio, en los modos de adquirir el dominio derivativo no solo
debe acreditarse la adquisición válida del actual titular del dominio, sino
que, además deberá probar el derecho de su antecesor (que le transfirió el
dominio) y así hasta llegar a quien adquirió el dominio en forma originaria.

321
2018
Como esto es imposible en la práctica lo que se hace es probar el

dominio a través de la prescripción o bien recurrir a las presunciones
judiciales.
Del Art. 892 se sigue que el copropietario de una cosa singular puede
reivindicar la cuota determinada que le corresponda.
2. Que el que intenta la acción haya perdido la posesión de la cosa

Causa de pedir de la acción reivindicatoria: el dominio.
Objeto pedido: posesión que se ha perdido
Inmuebles inscritos:
La posesión no se pierde mientras la inscripción no sea cancelada (Art. 728).
A raíz de ello se ha originado una discusión:
 Fernando Rozas: si un tercero se apodera materialmente de un
inmueble inscrito éste no obtiene la posesión, ni hace perder tampoco
la posesión, de manera que a juicio de Rozas no procede la acción
reivindicatoria, sino que podrán intentarse otras acciones como la de
simple precario, Art. 2195 inc. 2, o una acción especial contemplada
en el Art. 915.
 Para otros autores la inscripción no basta por sí sola, sino que para
dar la posesión la inscripción debe ir acompañada de la tenencia de
la cosa con ánimo de señor y dueño, de manera tal que si pierdo esta
tenencia será procedente el ejercicio de la acción reivindicatoria.
3. Que se trate de cosas susceptibles de ser reivindicadas
a. Del Art. 889 se sigue que puede tratarse de una cosa singular,
doctrinariamente se incluyen también en este caso las universalidades de
hecho (colección, por ejemplo).
La acción reivindicatoria no procede respecto de una universalidad
jurídica, por esta razón la herencia está protegida por la acción de petición
de herencia Art. 891 inc. 2 y Art. 1264.

322
2018
En el caso de la acción de petición de herencia se le permite al

heredero ejercer la acción reivindicatoria sobre las cosas hereditarias
singulares Art. 1268.
b. Pueden reivindicarse las cosas corporales raíces y muebles (Art. 890 inc.
1).
c. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, salvo el
de herencia. Esto se debe a que en las cosas incorporales hay una especie
de propiedad Art. 891 inc. 1 y Art. 583.
d. Se puede reivindicar una cuota determina proindiviso de una cosa
singular Art. 892.
e. Se pueden reivindicar los títulos de crédito ya que se trata de cosas
singulares y muebles, pero siempre que puedan ser identificados.
Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en los Arts. 15 y
siguientes de la Ley 18092 sobre letra de cambio y pagaré.
Caso especial de las cosas corporales compradas en feria o almacén.
El Art. 890 inc. 2 dispone que se exceptúan de la acción reivindicatoria
las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan especies
muebles de una misma clase.
El inc. 3 del Art. 890 agrega que justificada esta circunstancia no está
el poseedor obligado a restituir la cosa sino se le rembolsa lo que haya dado
por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.
No obstante que el Art. 890 inc. 2 dice que se trata de una excepción
(“exceptúense”) ésta en realidad no es tal, el comprador podrá exigir que se
le rembolse lo que haya pagado por ella, se puede ejercer la acción
reivindicatoria.
El Art. 115 del C.P.P. señala que las cosas robadas, hurtadas o
estafadas, deberán ser entregadas al dueño en cualquier estado del juicio
una vez que se haya comprobado su dominio y las especies sean valoradas.
Algunas posturas sostienen que el Art. 115 no contiene reembolso, el
C.P.P. es posterior al C.C. y por tanto debe primar sobre el Art. 890 inc. 2,
dicen que en el caso del Art. 115 no procede el reembolso del Art. 890.

323
2018
Otros señalan que el Art. 115 regula la oportunidad en que se

restituirán las especies, pero ello no significa que no proceda el reembolso
de que trata el Art. 890.
Casos en que no procede la Acción Reivindicatoria.
1. Si alguien paga a otro una especie que no le debe y éste la enajena a título
oneroso a un tercero, el que pagó lo que no debía no puede dirigir la acción
en contra del tercer poseedor de buena fe. Art. 2303.
2. Cuando se resuelve un contrato por haber operado una condición

resolutoria no habrá acción reivindicatoria contra los terceros poseedores
de buena fe (Art. 1490 y 1491).
3. En el caso de que una asignación por causa de muerte quede sin efecto
por indignidad del asignatario no hay acción contra los terceros
poseedores de buena fe (Art. 976).
Legitimado pasivo (o contra quien se va a dirigir la acción)

1. La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor (Art. 895) sin que
importe la posesión de que se trate.
Para determinar, en caso que se desconozca, la persona del poseedor
el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre
y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene Art. 896. Esta obligación
del mero tenedor se hará valer como una medida perjudicial preparatoria o
de prueba (Art. 273 N° 1 C.P.C. en relación con el Art. 282 C.P.C.) diligencia
que se practicará bajo apercibimiento de multa o arresto.
Si alguien de mala fe se da por poseedor de la cosa que se reivindica
sin serlo será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este
engaño haya resultado al actor (Art. 897).
2. La acción se dirigirá contra todos los comuneros cuando la cosa que se
reivindica es poseída por varios en común. Porque uno de ellos no
representa necesariamente a los demás.
3. Si fallece el poseedor la acción se dirigirá contra él o los herederos por la
parte que posean en la cosa.

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2018
Respecto de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor en razón de

los frutos o de los deterioros que le eran imputables pasan a los herederos
de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El C.C. distingue: Art. 899 primera parte: la acción podrá dirigirse contra el
heredero siempre que le haya correspondido todo o parte de la cosa
reivindicada, en cambio, respecto de las prestaciones ellas son una deuda
hereditaria y como tal todos los herederos, les haya o no correspondido la
cosa, deberán contribuir a esa deuda hereditaria.
4. Contra el poseedor de buena fe que antes de trabada la litis enajenó la
cosa, para los efectos de que sea obligado a restituir lo que haya recibido
por ella siempre que se haya hecho difícil o imposible la persecución de la
cosa.
Si el demandado hubiese donado a un tercero no habría que restituir,
por tanto, la enajenación del "demandado poseedor" debe haberse efectuado
a título oneroso Art. 898 inc. 1.
5. Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. (Art. 900 inc. 4)
En este caso el reivindicador podrá dirigir la acción de dominio contra
el poseedor como si éste actualmente poseyese Art. 900 inc. 1
En esta situación el enajenador o demandado tendrá la posibilidad de
pagar el precio que había recibido por la cosa y será considerado como un
poseedor de mala fe para los efectos de las prestaciones mutuas Art. 900
inc. 2.
6. Contra el que poseía de mala fe y que por un hecho o culpa suya ha
dejado de poseer, en contra de este demandado podrá intentarse la acción
como si actualmente poseyese. Este demandado estará sujeto a los derechos
y obligaciones que la ley establece para los poseedores de mala fe, Art. 900
inc. 1 y 2.
7. Contra el que enajenó la cosa a sabiendas de que era ajena, a fin de que
proceda a la indemnización de todo perjuicio (Art. 898 inc. 1)
8. Contra el injusto detentador. El Art. 915 señala que las reglas de este
título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente la cosa, sea esta raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de
dueño.

325
2018
El Art. 915 ha generado discusión: la acción reivindicatoria es la que

ejerce el dueño de la cosa contra el poseedor que no es dueño de la cosa, en
cambio el artículo 915 se refiere al mero tenedor.
Hay algunos autores que estiman que efectivamente la acción
reivindicatoria puede ejercerse contra el mero tenedor, toda vez que de la
letra del Art. 915 se sigue que esta norma no distingue y hace aplicables
todas las reglas del título.
Otros autores estiman que la acción reivindicatoria solo puede
dirigirse contra el poseedor, no contra el mero tenedor, y lo que hace el Art.
915 es hacer aplicable algunas reglas de la acción reivindicatoria a la
demanda que se interponga contra el mero tenedor. Así se dice que se hacen
aplicables las normas sobre prestaciones mutuas.
Caso muy recurrido del Art. 915, simple precario Art. 2195.
Art. 2195 inc. 2, situación de hecho, regulado en la ley
La Corte Suprema ha sostenido que sobre cualquier asomo de
existencia de un título no procede la acción del Art. 2195.
Recurro al Art. 915 para salvar esto, porque estaría frente a un mero
tenedor.
Confirmación de la Enajenación
El Art. 898 inc. 2 señala que el reivindicador que recibe del enajenador
lo que se ha dado a éste por la cosa confirma por el mismo hecho la
enajenación. Esta norma reproduce el principio de los artículos 672 – 682
– 1818 – 1819.
Efectos que produce el pago del valor de la cosa:
El Art. 900 inc. 3 señala que si el poseedor de mala fe que por un
hecho o culpa suya ha dejado de poseer podrá pagar el valor de la cosa y si
el reivindicador lo acepta el poseedor de mala fe sucederá al reivindicador
en los derechos sobre la cosa.
(Especie de subrogación dinero pasa a ocupar lugar jurídico, el
poseedor de mala fe pasa a tener los derechos de que antes gozaba el
reivindicador)

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2018
Como sanción al poseedor de mala fe el inciso final del Art. 900 señala
que el reivindicador en este caso no será obligado al saneamiento
Obligación de Saneamiento:
Puede ser de la evicción o de los vicios redhibitorios.
En el saneamiento de la evicción el comprador tiene derecho a citar a
su vendedor o fin de que este lo ampare en la posesión tranquila de la cosa
cuando esta, la posesión, ha sido judicialmente turbada.
El saneamiento de los vicios redhibitorios se llama también
saneamiento de los vicios ocultos y consiste en que en el evento de que la
cosa adolezca de un vicio oculto que impide que ella preste el servicio para
el cual está naturalmente destinada el comprador podrá pedir la resolución
del contrato o la disminución del precio.
Art. 900
Naturaleza jurídica de la acción por la cual se persigue lo que el poseedor
recibió por la cosa.
Art. 898 inc. 1
La discusión está en determinar si se trata de una acción personal ($)
o real (especie de subrogación real) Para algunos autores se trata de una
acción personal toda vez que lo que se persigue es una suma de dinero.
Para otros autores se trata de acción real, ya que en esta situación ha
operado una subrogación real; decir por una ficción legal se entiende que
una suma de dinero pasa a ocupar el mismo lugar jurídico de la cosa
reivindicada.
Normas Procesales
a. Procedimiento: Se trata de juicio ordinario de lato conocimiento.
b. Competencia:
 Inmuebles: juez del lugar en que está ubicado el bien raíz, Art. 135
COT.

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2018
Si el bien raíz por su situación abarcara diferentes territorios

jurisdiccionales será competente para conocer de la acción
reivindicatoria el juez de cualquiera de ellos Art. 136 COT.
 Muebles: Regla general: juez del domicilio del demandado Art. 134
COT.
c. Medidas precautorias:
1. Bienes Muebles:
Si reivindicándose una cosa corporal mueble hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor podrá el actor pedir su
secuestro y el poseedor será obligado a consentir en el o a dar seguridad
suficiente de restitución para el caso de ser condenado a restituir Art. 901
(cualquier estado del juicio, incluso antes de la contestación de la demanda)
Art.291 C.P.C.
El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión
a su favor Art. 2249.
2. Bienes Inmuebles:
Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un bien
raíz el poseedor seguirá gozando de él hasta la sentencia definitiva pasada
en autoridad de cosa juzgada Art. 902 inc. 1, pero el actor tendrá derecho
de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa
siempre que hubiere justo motivo de temerlo o las facultades del demandado
no ofrecieren suficiente garantía (Art. 902 inc. 2).
Art. 2251 pueden ponerse en secuestro no solo cosas muebles, sino
también bienes raíces. Se ha discutido si procede el secuestro judicial (por
resolución judicial) de un inmueble.
Opinión mayoritaria no procede el secuestro judicial de un inmueble no
obstante que el Art. 2251 expresamente contempla esta posibilidad.
Para llegar a esta conclusión se sostiene que el Art. 291 del C.P.C., que
es posterior al C.C., modificó las reglas que éste contiene acerca del
secuestro, así el Art. 291 contempla el secuestro solo respecto de los bienes

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muebles circunstancia que incluso quedó recogida en la historia fidedigna

del establecimiento del C.P.C.
Adicionalmente esta postura señala que es el Art. 901, referido a los
muebles, el que trata el secuestro en cambio en el Art.902, relativo a los
inmuebles, se guarda silencio acerca de su procedencia.
Opinión minoritaria: estima que sí procede el secuestro judicial de un
inmueble, ya que así lo reconoce el Art. 2251 y porque el Art. 902 faculta al
demandante para solicitar "todas las “providencias necesarias", sin excluir
el secuestro.
3. Extensión de la Acción Reivindicatoria:
La acción reivindicatoria se extiende al embargo en manos de un
tercero de lo que por éste se debe como precio o permuta del poseedor que
enajenó la cosa. Art. 903.
Si bien el C.C. habla de la extensión de la acción reivindicatoria no
cabe duda que estamos frente a una medida cautelar.
4. Prescripción de la Acción Reivindicatoria:
La acción reivindicatoria no se extingue por prescripción extintiva, ello
porque se trata de una derivación del dominio y éste no se pierde por el "no
uso".
La acción reivindicatoria se perderá cuando se pierda el dominio, esto
es, cuando el poseedor haya ganado por prescripción el dominio de la cosa
que se persigue mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria.

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2018
Prestaciones Mutuas
Son las restituciones y pagos que deben realizarse recíprocamente el

reivindicador y el poseedor vencido una vez que ha terminado el juicio
reivindicatorio. Las reglas que al efecto recoge el título de la reivindicación
se aplican también en otros casos, como por ejemplo en la nulidad que ha
sido judicialmente declarada, Art. 1687.
A) Prestaciones a que es obligado el poseedor vencido:

1. La restitución de la cosa:
Si es vencido, el poseedor restituirá la cosa en el plazo que el juez
señalare, Art. 904 primera parte, es un caso excepcional ya que por regla
general el juez no está facultado para fijar un plazo Art. 1494 inc. 2.
La cosa debe ser restituida con sus accesorios siempre que éstos sean
tales, así sucede, por ejemplo:
 En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman

parte de ella o que se reputan inmuebles por su conexión con ella.
Art. 905 inc. 1.
 En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves Art. 905
inc. 2.
 En la restitución de toda cosa se comprende la de los títulos que
concierne a ella si se hayan en manos del poseedor Art. 905 inc.3.
En cuanto al lugar de la restitución se aplicar las reglas generales,

debiendo entregarse la cosa mueble en el lugar en que ella se encontraba al
tiempo de la contestación de la demanda (norma de aplicación general Art.
1588)
2. Pagos de los deterioros que ha sufrido la cosa:

El poseedor de mala fe:

330
2018
Es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la

cosa artículo 906 inc. 1.
Es decir, el poseedor de mala fe no responderá de los deterioros que
provengan de un caso fortuito salvo que se haya constituido en mora de
restituir Art. 1547 y 1672.
El poseedor de buena fe:
Mientras permanece en ella no es responsable de estos deterioros sino
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos Art. 906 inc. El poseedor de
buena fe permanece en ella hasta la contestación de la demanda, ello porque
desde ese momento deja de tener la conciencia absoluta (convicción) de ser
dueño de la cosa.
3. Pago de los Frutos:
La buena o mala fe del poseedor se refiere relativamente a los frutos al
tiempo de la percepción Art. 913.
Así, por ejemplo, el poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha de
mala fe se le juzgará, en cuando a la restitución de los frutos, en este último
carácter.
El poseedor de mala fe:
Es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos, sino que también los que el dueño hubiera podido
percibir con mediana inteligencia y actividad de haber tenido la cosa en su
poder Art. 907 inc. 1.
Si no existieran los frutos deberá el valor que ellos tenían al tiempo de
la percepción. Se considerarán como no existentes aquellos frutos que se
hayan deteriorado en su poder Art. 907 inc. 2.
El poseedor de buena fe:

No es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda, respecto de los percibidos con posterioridad se
le aplicarán las normas del poseedor de mala fe, Art. 907 inc. 3.

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 En toda restitución de frutos (poseedor de buena o mala fe) se

abonarán al que hace la restitución los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos, Art. 907 inc. 4, es decir se van a restituir los
frutos líquidos, esto es, descontado los gastos.
 Deberán también pagarse los gastos del pleito y los gastos de
conservación y custodia de la cosa.
 El poseedor de mala fe estará obligado a rembolsar los gastos de
conservación y custodia de la cosa cuando esta hubiere sido
secuestrada, Art. 904 segunda parte, el poseedor de buena fe está
liberado de esta obligación.
 Respecto de las costas del juicio; tanto en las personales como en las
reales se estará a lo que el juez en la sentencia señale.
B) Prestaciones que debe el reivindicador al poseedor vencido:

1. El pago de los gastos ordinarios necesarias para la producción de los
frutos Art. 907 inc. 4.
2. El pago de las expensas y mejoras, éstas son aquellas obras
materiales o inmateriales que tienen por objeto la conservación,
utilidad, comodidad u ornato de la cosa.
Clasificación de las expensas:

a. Necesarias: Aquellas invertidas en la conservación de la cosa. Art.
908 inc. 1.
b. Útiles: Aquellas que hayan aumentado el valor venal o comercial de la
cosa. Art. 909 inc. 2.
c. Voluptuarias: Esto es, aquellas que solo consisten en objetos de lujo
y recreo y en general se trata de aquellas que no aumentan el valor
venal de la cosa en el mercado o solo lo aumentan en una proporción
insignificante. Art. 911 inc. 2.
Pago de las Expensas Necesarias:

El principio general es que todo poseedor vencido, de buena o mala fe,
tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la
conservación de la cosa, Art. 908 inc. 1.

332
2018
El fundamento de esta regla es que el legislador entiende que de haber

estado la cosa en poder del reivindicador éste también tendría que haber
incurrido en estas expensas.
Para determinar el reembolso se distingue:
a. Si las expensas se invirtieron en obras permanentes o materiales se
abonarán al poseedor en cuanto ellas hubieren sido realmente
necesarias y reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitución Art. 908 inc. 2.
b. Si se trata de cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente (obras inmateriales) serán abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen el reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana
inteligencia y economía (Art. 908 inc. 3) ejemplo: defensa judicial.
Pago de las Mejoras o Expensas Útiles:

En esta materia distinguiremos entre poseedor de buena o mala fe para
lo cual habrá que estarse al tiempo en que las expensas o mejoras fueron
hechas Art. 913.
 El poseedor de buena fe que ha sido vencido tiene derecho a que se le
abonen las mejoras útiles hechas antes de contestarse la demanda,
respecto de las hechas con posterioridad el poseedor de buena fe solo
tendrá los mismos derechos que el poseedor de mala fe. Art. 909 inc.
1 y 4.
El reivindicador (quien paga) elegirá entre el pago de lo que valgan las
expensas al tiempo de la restitución de las obras o el pago de lo que
en virtud de dichas mejoras útiles valiere más la cosa en ese tiempo
(Art. 909 inc. 3).
 El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las
mejoras útiles.
El poseedor de mala fe podrá llevarse los materiales de dichas mejoras
siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada
y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos
materiales después de separados. Art. 910 inc. 2
Se entenderá que la separación de los materiales es en detrimento de
la cosa reivindicada cuando hubiere de dejarla en peor estado que
antes de ejecutarse las mejoras a menos que el poseedor vencido

333
2018
pudiere reponerla inmediatamente a su estado anterior y se allanare

a ello (Art. 912).
Pago de las expensas Voluptuarias:

El propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de
buena fe los que solo tendrán el derecho que la ley le confiere al poseedor
de mala fe respecto de las expensas útiles Art. 911 inc. 1.
Derecho legal de retención del poseedor vencido:

Cuando el poseedor vencido tuviera un saldo que reclamar en razón
de expensas y mejoras podrá retener la cosa hasta que se le verifique o se le
asegure a su satisfacción Art. 914.
Para que el derecho legal de retención produzca efectos es menester
que el mismo sea judicialmente declarado, y en el evento de recaer sobre un
inmueble deberá inscribirse en el Registro del conservador Art. 545 y 546
del C.P.C.
2. Acción Publiciana
2.1. Concepto:
La acción Publiciana es la que se concede, aunque no se pruebe
dominio al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el
caso de poderla ganar por prescripción. Art. 894 inc. 1.
2.2. Fundamentos de esta acción:
1. Equidad:
Toda vez que debe preferirse al poseedor de buena fe y que gozaba de un
justo título frente al poseedor irregular.
2. La presunción de dominio del Art. 700 inc. 2.
2.3. Contra quien no procede:
1. Contra el verdadero dueño.

2. Contra el que posea con igual o mejor derecho Art. 894 inc. 2.
334
2018
2.4. Requisitos:
Para ejercer esta acción:
1. Que se haya perdido la posesión:
Se ha fallado que el actor que hacer uso de la acción reivindicatoria

implícitamente invoca también la acción Publiciana para el evento que no
lograra probar su dominio sobre la cosa reivindicada y solo haya logrado
acreditar su posesión sobre la misma.
2. Que se trate de un poseedor regular: Art. 702.
3. Que el poseedor que perdió la posesión se hallare en el caso de poder

ganar el dominio por prescripción.
Se ha discutido cuando el poseedor está en esta situación:

Para algunos autores se encuentra en esta situación cuando ha
transcurrido íntegramente el plazo de prescripción y ésta aún no se ha
alegado ni menos declarado judicialmente.
Para otros autores esto no es así, sino que el poseedor estará en tal
situación cuando aún no ha transcurrido íntegramente el plazo de
prescripción.
Para pensar de esta manera se sostienen los siguientes fundamentos:
a. La historia de la ley: ya que la acción Publiciana está tomada del
derecho romano en el cual se concedía la acción al poseedor regular
que aún no había consumado la prescripción.
b. Si ya hubiere transcurrido íntegramente el tiempo de la prescripción
para algunos autores ya que no se trataría de un poseedor, sino que
de un dueño y por lo que tanto procedería la acción reivindicatoria.
c. Si se analiza la letra de la ley señala que la acción se concede al que
estaba en vías de ganar la cosa por prescripción y no al que estaban
en situación de alegar una prescripción que hubiere ya operado.
d. La circunstancia que la acción no proceda contra el poseedor de igual
o mejor derecho implica necesariamente que para su ejercicio resulta
indispensable que se hubiere consumado el plazo de prescripción.

335
2018
2.5. Diferencias entre Acción Reivindicatoria y Acción Publiciana

1. En la acción reivindicatoria debe probarse el dominio, en la acción
Publiciana debe probarse que se es poseedor regular, la posesión
regular.
2. La acción reivindicatoria puede dirigirse contra cualquier poseedor,

la acción Publiciana solo puede dirigirse contra un poseedor del
inferior derecho.
3. Acciones Posesorias:
3.1. Concepto:
Son aquellas acciones que tienen por objeto conservar o recuperar la

posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos Art. 916.
Las acciones posesorias se llaman también interdictos y a la demanda
en que se interpone una acción posesoria se le llama querella.
3.2. Enumeración:
Art. 549 C.P.C., son:

1. Querella de amparo, para conservar la posesión.
2. Querella de restitución, para recuperar la posesión.
3. Querella de restablecimiento.
4. Denuncia de obra nueva.
5. Denuncia de obra ruinosa.
6. Interdictos especiales.
De las acciones posesorias recién mencionadas jurídicamente solo tienen

ese carácter la de amparo y de restitución Art. 916.
Fundamentos de las acciones posesorias:

336
2018
1. La paz social, ya que el ejercicio de estas acciones impide que los

particulares se hagan justicia por sí mismos.
2. Dominio probable y presuntivo que tiene el poseedor, y en este sentido
indirectamente se trata de acciones protectoras del dominio. Algunas
de estas acciones posesorias sirven adicionalmente para interrumpir
la prescripción, en particular cuando la posesión ha sido recuperada
legalmente por medio del ejercicio de estas acciones Art. 2502 N° 2
inc. 2.
3.3. Naturaleza Jurídica:
No cabe duda que se trata de acciones inmuebles, ello porque se trata

de acciones que se ejercen para recuperar la posesión de bienes que tienen
ese carácter. Arts. 580 y 916.
Ha habido discusión para determinar si se trata de una acción
personal o de una acción real.
Algunos autores, como Pothier, estiman que el origen del ejercicio de
una de estas acciones posesorias se encuentra en la existencia de un delito
o cuasidelito civil, y, por lo tanto, se trata de acciones personales.
Otros autores señalan que la posesión es siempre un hecho y como
tal las acciones que la protegen no pueden ser calificadas de personales ni
de reales.
Por último, autores como Claro Solar, estiman que estamos frente a
acciones que deben ser calificadas como reales toda vez que se pueden
ejercer contra cualquier persona que actualmente viole o perturben la
situación existente.
3.4. Excepción de cosa juzgada:
En doctrina se distingue entre la cosa juzgada Material, aquella que

impide que se vuelva a discutir un determinado resuelto en una sentencia
en cualquier otro juicio, y la cosa juzgada formal la que impide que vuelva a
discutirse lo resuelto en el mismo procedimiento en que se dictó la
sentencia, pero no en un procedimiento diverso.
Ejemplo: Recurso de protección.

337
2018
Se estima que las sentencias que se pronuncian con ocasión de un

interdicto posesorio producen cosa juzgada formal toda vez que:
 Se trata de acciones cautelares cuya finalidad no es discutir el fondo
del asunto, sino que restablecer el imperio del derecho.
 La mayor parte de los interdictos posesorios dejan a salvo la acción
ordinaria que corresponda con arreglo a derecho Art.563 inc. 1 del
C.P.C.
La afirmación anterior, esto es, la cosa juzgada formal, según Alessandri

R. no es del todo efectiva ya que estas sentencias producen, a su juicio, cosa
juzgada material.
Alessandri dice que el ejercicio de un interdicto posesorio deja a salvo la
posibilidad de intentar con posterioridad el ejercicio de una acción ordinaria
toda vez que los elementos y fundamentos de uno y otro juicio serán
diversos, así la causa de pedir en la querella posesoria es la posesión y en
la acción ordinaria de dominio es el dominio.
Por excepción producirá cosa juzgada formal la sentencia que se dicta en
una denuncia de obra ruinosa que ordena la suspensión de las obras o
aquella que desecha la demanda.
3.5. El dominio en los juicios posesorios: Art. 923
En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por

una u otra parte se alegue, sin perjuicio de ello podrán exhibirse títulos de
dominio para comprobar la posesión; siempre que se trate de títulos cuya
existencia pueda probarse sumariamente.
3.6. Objeto de las acciones posesorias:
El poseedor tiene derecho para pedir:

 Que no se le turbe o embarace su posesión, o se le despoje de ella o
que se le restituya
 Que se le indemnicen los daños que ha recibido otorgándole seguridad
contra el que fundadamente teme. Art. 921 y Art. 926.

338
2018
a. Paralelo entre Acción Reivindicatoria y Acciones Posesorias:

1. La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, las acciones
posesorias son siempre inmuebles.
2. La acción reivindicatoria protege el dominio, la acción posesoria la

posesión.
3. Ambas tendrán un mismo objeto: recuperar la posesión.
Causa de pedir en la acción reivindicatoria: dominio

Causa de pedir en la acción posesoria: posesión.
4. Las acciones posesorias tienen una tramitación especial, juicio sumario
la acción reivindicatoria se tramitará conforme al procedimiento
ordinario de lato conocimiento.
5. La acción reivindicatoria no se extingue por la prescripción extintiva, las

acciones posesorias sí prescriben extintivamente; por regla general en el
plazo de un año.
b. Cosas que se protegen con las acciones posesorias:

Regla general: Pueden ser objeto de estas acciones posesorias:
 Bienes raíces
 Derechos reales constituidos sobre ellos.
Siempre que se trate de bienes y derechos que pueden ganarse por

prescripción
Art. 916- 917.
En consecuencia, no proceden las acciones posesorias:
1. Respecto de los bienes muebles.
2. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción: como las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes Art. 882.
3. Respecto del derecho real de herencia; toda vez que éste no puede ser
calificado de mueble o de inmueble.
4. Bienes racionales de uso público ya que éstos no admiten:
339
2018
 Propiedad privada.
 Posesión, ni
 prescripción.
No obstante, lo cual se reconoce el derecho de ejercer las acciones posesorias

para los efectos del conceder la posesión que el Estado hubiere otorgado a
un particular.
3.7. Sujetos de la Acción Posesoria
Legitimados Activos:
1. No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Art. 918.
De lo anterior se sigue que por regla general el mero tenedor no puede
ejercer estas acciones salvo en el caso de la querella de
restablecimiento. Art. 928 inc. 1.
2. Legitimación del usufructuario, usuario y habitador.
Estos sujetos son hábiles para ejercer por sí las acciones posesorias
dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos
aun contra el propietario mismo. Art. 922 inc. 1 primera parte.
Respecto de la cosa son meros tenedores y por regla general no
son titulares de la acción posesoria.
El propietario es obligado a auxiliar al usufructuario, usuario o
habitador contra todo turbador o usurpador siempre que sea
requerido al efecto. Art. 922 inc. 1 parte segunda.
Las sentencias que obtengan el usufructuario, usuario o
habitador obligan al propietario, salvo que se trate de la posesión del
dominio de la bien raíz o de bienes anexos a éste.
En este último caso la sentencia obligará también al propietario
cuando él hubiera intervenido en el juicio Art. 922 inc. 2.
3. Comuneros: El comunero podrá por sí solo ejercer las acciones
posesorias sin necesidad del concurso de los demás comuneros, ello
porque se trata de un acto que persigue la conservación de la cosa.
Art. 916 y Art. 2081 N°3.

340
2018
4. El heredero tiene las mismas acciones posesorias que tendría su

causante si viviere. Art. 919.
Pareciera que esta norma va en contra del principio de la
intransmisibilidad de la posesión, esto en realidad no es así, toda vez
que lo que se transmite son las ventajas y acciones que protegen la
posesión.
Legitimados Pasivos:
1. Contra el autor de una turbación o despojo y contra sus herederos
quienes estarán sujetos a las mismas acciones a que estaría sujeto su
autor si viviere. Art. 919.
2. Contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador ¡a

cualquier título! Art. 927 inc. 1.
Respecto de la indemnización de perjuicios:

Sólo será obligado el usurpador o un tercero de mala fe. Si fuese
más de uno el autor de la turbación o despojo ellos responderán en
forma solidaria Art. 927 inc. 2.
Adicionalmente los actos de violencia que se ejerzan por el autor
de la turbación o del despojo o por el tercero estarán sancionados con
las disposiciones del código penal. Art. 929. En particular el código
penal tipifica el delito de “usurpación” en los Art.457 a 462.
3. Se ha discutido si proceden las acciones posesorias entre comuneros;
en general se estima que estas acciones no proceden entre comuneros
dado que (en general) no va a haber entre ellos posesión exclusiva de
la cosa, ya que un coposeedor posee a nombre propio y de los demás
comuneros.
Eventualmente podría dirigirse la acción si un comunero se
pretende dueño exclusivo de la cosa, si actúa como si no existiera
comunidad.
4. En contra de la autoridad pública cuando esta ejecuta u ordena un
acto que turba o despoja de la posesión. Salvo que esta actuación esté
amparada en una resolución judicial.

341
2018
3.8. Requisitos comunes de las Acciones Posesorias:
1. Posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo. Art.

918
 Posesión tranquila: es la que se ejerce públicamente sin la
contradicción de extraños que la disputen al poseedor.
 De este modo no será tranquila la posesión cuando es violenta,
clandestina o disputada judicialmente.
 Posesión ininterrumpida: es aquella que no ha sido interrumpida
natural o civilmente (Art. 2501 y siguientes).
La Corte Suprema ha fallado que el plazo se cuenta hacia atrás desde la

fecha del despojo, turbación o molestia. La ley admite en esta materia la
accesión de posesión, de manera tal que si el actor no ha estado en posesión
un año completo podrá agregar la de sus antecesores en forma
ininterrumpida (Art. 920 inc. final).
2. Que el poseedor haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido
a su posesión o bien que haya sido despojado o privado de ella
 Despojo: Privación injusta, total o parcial, de la posesión.
 Molestia o embarazo: Es todo hecho o acto que sin despojar de la
posesión impide al poseedor ejercerla tranquilamente sin importar la
buena o mala fe de quien ejecuta el acto.
La molestia o turbación puede ser:

 De hecho: Consiste en el ataque material cometido contra la posesión
ajena.
Ejemplo: introducir animales en el predio de un tercero, o la
colocación de barreras que hace el dueño del predio sirviente para
impedir el paso del titular de una servidumbre de tránsito.
 De derecho: Aquellos actos jurídicos que suponen inequívocamente
una pretensión contraria a la posesión ajena.
Por ejemplo, si se realizan gestiones tendientes a inscribir un título de
dominio relativo al inmueble que posee otra persona.

342
2018
3. Interponer la acción antes de que hubiere transcurrido el plazo que

la ley señala
Las acciones que tiene por objeto conservar la posesión prescriben al
cabo de un año completo contado desde el acto de molestia o de embarazo
inferida a ella. (Art. 920 inc. 1).
Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión expiran al
cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior ha perdido
la posesión (Art. 920 inc. 2).
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina se contará este
año desde el último acto de violencia o desde que cese la clandestinidad Art.
920 inc. 3.
La jurisprudencia ha fallado que esta prescripción se interrumpe con
la sola interposición de la querella posesoria sin que sea necesaria su
notificación.
3.9. La Prueba en las acciones posesorias
Siguiendo las reglas generales del Onus Probandi la carga de la prueba en

las acciones posesorias le corresponderá al demandante; quien deberá
acreditar.
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del
derecho respecto del cual solicita amparo.
2. Que se le ha tratado o que en el hecho se le ha turbado de la posesión
mediante actos que detallará en forma clara y completa, o que se le ha
despojado de la posesión mediante actos que indicará
circunstanciadamente Art. 551 C.P.C.
Adicionalmente, y de acuerdo a lo señalado en el Art. 553 C.P.C., el
demandante deberá expresar en su demanda los medios de prueba de
que se valdrá en el juicio (Importante requisito del Art. 553).
Prueba de la Posesión:
El código establece dos hechos que en el entender del legislador
prueban la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales
343
2018
constituidos en ellos y que en concepto de la doctrina son de

aplicación general, es decir no están reducidos al ámbito de las
acciones posesorias.
Estos hechos son:
1. La existencia de inscripción en el conservador de bienes raíces.
2. La existencia de hechos positivos de aquellos a que solo tiene derecho
el titular del derecho de dominio.
Presunción del Art. 924

Art. 924 “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla”
Constituye una presunción de derecho sobre cuyo alcance la doctrina
ha discutido.
Para algunos autores se trata de una presunción de derecho absoluta
porque se rechaza la prueba de toda posesión que se contraponga a la
posesión de que da cuenta la presunción.
Para otros autores se trata de una presunción de derecho relativa; ya
que no admite que la posesión sea probada mediante los hechos positivos a
que se refiere el Art. 925, no obstante, lo cual no se excluye contradecir la
posesión inscrita mediante otra inscripción sobre el mismo bien raíz.
Prueba del despojo o de la turbación.
El actor no solo debe probar su posesión, sino que además debe
acreditar los hechos que constituyen la turbación o molestia o el despojo de
que ha sido víctima.
Para estos fines el querellante puede recurrir a todos los medios de
prueba, en ciertos casos, como en la denuncia de obra ruinosa, cobran
relevancia ciertos medios de prueba como son la inspección personal del
tribunal y el informe de peritos.
Acciones Posesorias Comunes u Ordinarias

1. La querella de amparo:
344
2018
Se trata de aquella acción que tiene por objeto conservar la posesión

en bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (Art. 916).
Mediante la querella de amparo el denunciante puede pedir:
a. Que no se le turbe o embarace su posesión.
b. Que se le indemnice el daño que ha sufrido.
c. Que se le den garantías respecto del que fundadamente teme.
d. Que no se le despoje de la posesión.
Respecto de la indemnización de perjuicios, a ella será obligado el

usurpador o tercero de mala fe, si son varias personas responderán en forma
solidaria.
2. Querella de Restitución:
Aquella que tiene por finalidad recuperar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos cuando el poseedor ha sido
injustamente privado de esa posesión. Art. 916 y 926.
En el evento de que el poseedor haya sido privado de parte de la
posesión sobre un bien raíz y en el resto se ha turbado o molestado podrá
ejercer tanto la querella de amparo como la querella de restitución.
El querellante podrá pedir que se le restituya la posesión con
indemnización de perjuicios (Art. 926). Esta se regula en la forma prevista
en el Art. 927 inc. 2.
Esta acción se puede dirigir no solo contra el usurpador, sino que
también contra cualquier persona cuya posesión derive de la del usurpador
a cualquier título Art. 927 inc. 1.
3. Querella de Restablecimiento
1. Concepto:
345
2018
Aquella que tiene por objeto el restablecimiento en la posesión o en la

mera tenencia de un bien raíz o de derechos reales constituidos en ellos,
cuando dicha posesión o mera tenencia hubiere sido violentamente
arrebatada. Por esta razón esta acción se conoce también como “querella
por despojo violento” Art. 928 inc. 1 primera parte.
2. Naturaleza jurídica:
No es propiamente tal una acción posesoria ya que ésta puede ser

también ejercida por el mero tenedor de la cosa. Adicionalmente el Art. 928
inc. 1 concede esta acción "al que no pudiere instaurar acción posesoria”.
Por lo anterior se estima que estamos frente a una acción personal cuya
finalidad es asegurar la paz social evitando que los particulares se hagan
justicia por sí mismos.
3. Legitimados Activos:
Todo el que violentamente ha sido despojado sea de la posesión sea de

la mera tenencia y que por poseer a nombre de otro o por no haber poseído
bastante tiempo o por otra causa cualquiera no pudiere instaurar acción
posesoria.
A esta persona se le concede acción para que se restablezcan las cosas
en el estado que antes se hallaban Art. 928 inc. 1 parte primera.
4. Requisitos de procedencia:
a. Haber sido despojado de la posesión o mera tenencia.

b. El despojo debe ser violento. La violencia puede consistir en hechos
materiales o amenazas graves: La violencia debe consistir en actos
ilícitos o arbitrarios que se dirijan contra el inmueble, contra el
poseedor o contra el mero tenedor
c. Que el actor no haya obtenido la posesión o mera tenencia con
clandestinidad o despojo anterior. Art. 928 inc. 1. Parte final.
d. Que la acción se ejerza antes de transcurridos 6 meses. Art. 928 inc.1
parte final.
5. Legitimados Pasivos:

346
2018
Como se trata de una acción personal ella solo puede dirigirse:

a. En contra del autor del despojo violento y no contra el tercer
detentador ¡Salvo que éste esté de mala fe!, como sucede por ejemplo
con el cómplice.
b. Respecto del tercero que está de buena fe el poseedor podrá interponer
la querella de restitución, ya no la de restablecimiento.
En el caso del mero tenedor éste carece de acción posesoria contra el
tercero de buena fe y por lo tanto tendrá que pedir el auxilio del
propietario o poseedor para que alguno de ellos entable la acción
correspondiente.
c. Esta acción procede también contra el propietario o poseedor de la
cosa que despoja violentamente al poseedor o mero tenedor de ella
respectivamente.
d. Se ha sostenido que esta acción procede entre comuneros.
e. Puede ejercerse también esta acción contra la autoridad pública
cuando no actúa dentro del ámbito de sus atribuciones.
6. Cosas Susceptibles de protegerse mediante esta querella:
Además de los inmuebles y de los derechos reales constituidos en ellos

(Art. 915, 916 siempre que puedan ganarse por prescripción) hay autores
que estiman que esta acción procede también respecto de cosas que no
pueden ganarse por prescripción, para pensar de esta manera se sostienen
los siguientes fundamentos.
a. Es ilógico pensar que el Art. 917 se aplica a la querella del
restablecimiento por cuanto ésta se concede también al mero tenedor de
la cosa.
b. Porque el Art. 928 concede la acción "al que no puede instaurar acción
posesoria".
c. Porque doctrinariamente no estamos frente a una acción posesoria y por
lo tanto no se aplica Art. 917.
En cuanto a las servidumbres ellas no pueden ser objeto de la querella

de restablecimiento, toda vez que las servidumbres no se detentan

347
2018
materialmente, en todo caso procede la acción para proteger las obras

aparentes en las cuales se ejerce la servidumbre.
7) Reserva de Acciones:
Art. 564 C.P.C. y Art. 928 inc. 2 C.C.
Dice la ley que restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento
de daños podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias
que correspondan.
La ley se refiere a “asegurado el resarcimiento de daños”, de lo cual se
sigue que no puede intentarse la querella de restablecimiento para el cobro
de esos daños sino solo para asegurarlos.
4. Acciones Posesorias Ordinarias o Comunes e Inmuebles No Inscritos

Para determinar qué acciones posesorias proceden en relación con los
bienes raíces no inscritos se deben distinguir las siguientes hipótesis.
1. Si un tercero efectúa actos materiales de turbación o embarazo: el
poseedor material del bien raíz no inscrito podrá entablar la querella de
amparo del Art. 921.
2. Si un tercero despoja al poseedor material de su posesión, pero no la

inscribe a su nombre: el poseedor podrá intentar la querella de
restitución del Art. 926. Si este despojo hubiera sido violento podrá
intentarse la querella de restablecimiento Art. 928.
3. Si un tercero sin despojar al poseedor de su posesión sobre un inmueble

no inscrito pretende efectuar la primera inscripción del bien raíz:
estaremos frente a una turbación de carácter jurídica por lo que
procederá la querella de amparo del Art. 921.
4. Si un tercero realiza la primera inscripción, pero no logra despojar de la

tenencia al poseedor del bien raíz no inscrito: a juicio de la mayoría de
los autores el poseedor no ha perdido su posesión, pero existirá una
turbación que hará procedente la querella de amparo. En el evento que
hubiere transcurrido más de un año desde que se practicó la inscripción
el poseedor podrá intentar una acción innominada tendiente a obtener
que se cancele la inscripción de papel practicada por el tercero.
348
2018
5. Si un tercero practica la primera inscripción del bien raíz no inscrito y

despoja de su tenencia material al poseedor: éste podrá intentar una
querella de restitución pidiendo que le sea devuelta la posesión sobre la
cosa y que se cancele la inscripción.
Si mediante el ejercicio de esta acción el querellante tiene éxito se
considerará que jamás ha dejado de poseer. Art.731 y Art. 2502 N° 2 inc.
2.
5. Acciones Posesorias Ordinarias e Inmuebles Inscritos
1. Si un tercero intenta inscribir a su nombre un inmueble ya inscrito: el

poseedor inscrito podrá intentar una querella de amparo puesto que está
siendo turbado en su posesión, en el evento que hubiere transcurrido
más de un año el poseedor podrá intentar una acción innominada
destinada a obtener el cese de la turbación.
2. Si un poseedor inscrito es privado de la posesión material de la cosa se

distingue:
a. Para algunos autores, quienes estiman que la inscripción es una

ficción legal que por sí sola simboliza la posesión, en este caso en
particular no habrá privación ni turbación de la posesión inscrita.
Para estos autores, a fin de recuperar la posesión material de la cosa,
el poseedor podrá intentar la querella de restablecimiento si el despojo
fue violento o bien, la acción de precario del Art. 2195 inc. 2 si no
hubo violencia, así piensa Humberto Truco.
b. Otros autores, para quienes la inscripción es una garantía del hecho

real que implica la tenencia material de la cosa, estiman que en la
situación planteada no habrá perdida de la posesión, pero si
turbación y por consiguiente procederá la querella de amparo, así lo
cree que Fernando Rozas y es la opinión mayoritaria.
c. Por último, se ha dicho que la tenencia de la cosa es un elemento de

la posesión inscrita y que por lo tanto si ella se pierde habrá lugar a

349
2018
la querella de restitución, así lo fallo la Corte Suprema en dos

oportunidades (1929 y 1955).
Acciones Posesorias Especiales

El título XIV del libro II del C.C. recoge las llamadas "acciones posesorias
especiales" y trata en particular la denuncia de obra nueva, la denuncia de
obra ruinosa y los interdictos especiales.
Luis Claro Solar, entiende que no estamos frente a acciones posesorias, ya
que más que mirar a la posesión ellas persiguen la protección del ejercicio
del derecho propiedad estableciendo restricciones o limitaciones al derecho
de propiedad del titular del predio que pone en riesgo el dominio del
afectado.
Características Comunes:
1. Para intentar las acciones posesorias especiales no se necesita tiempo
alguno de posesión anterior, bastará con acreditar la actual posesión y
la existencia de actos que la perturben (Art. 918, ordinarias 1 año
posesión tranquila y no interrumpida).
2. Las acciones posesorias especiales no tendrán lugar contra el ejercicio

de servidumbre legítimamente constituida Art. 947.
3. Los sujetos activos y pasivos pueden ser múltiples, en este caso la

legitimación y la obligación de indemnizar los perjuicios se tratarán de
una manera distinta según sea sujeto activo o sujeto pasivo de la acción.
(Dentro de pluralidad de sujetos).

a. Si son varios los sujetos pasivos: podrá intentarse la acción contra
todos ellos o contra cualquiera de ellos (es un caso excepcional, en un
juicio ordinario tendría que empezarlos todos). Eso en cuanto a la
legitimación, pero en lo que se refiere a la obligación de indemnizar
perjuicios ella se repartirá en todos los sujetos pasivos por igual sin
perjuicio de que las personas gravadas con esta indemnización la

350
2018
dividan entre sí a prorrata de la parte que cada uno tenga en la obra

Art. 936 inc. 1.
b. Si hubiere pluralidad de sujetos activos: cada uno de ellos tendrá

derecho para intentar la acción por sí solo en cuanto esa acción se
dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra. Pero
ninguno podrá pedir indemnización, sino que por el daño que él
mismo hubiere sufrido salvo que acredite actuar como mandatario de
los demás. Art. 946 inc.2
1) Denuncia de Obra Nueva:

1. Concepto:
“Es aquella acción que tiene por objeto la suspensión de los trabajos
en una nueva obra que está iniciada o a punto de iniciarse a fin de precaver
un daño que esa obra pudiere ocasionar”.
La suspensión referida se mantendrá hasta que en otro juicio se
determine el derecho a continuar la obra o a destruirla.
Para nuestro Derecho son obras nuevas “Todas aquellas cosas que no
existan y que se están haciendo o se pretenden hacer y siempre que no estén
concluidas”.
2. Requisitos:
1. Que se intente construir una obra nueva.

2. Que se trate de una obra nueva denunciable. El Art. 931 a modo
ejemplar enumera las siguientes obras denunciables:
a. Las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una

servidumbre constituida en él.
b. Las construidas que se trata de sustentar en un edificio ajeno siempre

que este último no esté sujeto a una servidumbre, por ejemplo, de
medianería.

351
2018
c. Toda obra voladiza que atraviesa el plano vertical de la línea de dos

predios, aunque no se apoye en el predio ajeno, ni de vista, ni vierta
aguas lluvias sobre él.
El Art. 930 inc. 2 y 3 señala algunos casos de obras no denunciables como

son:
 Las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio con tal que
lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario.
 Los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, etc.
 La obra nueva puede estar en un predio de que sea poseedor el
denunciante y así mismo puede estar en el predio del denunciado si
la obra embaraza el ejercicio de una servidumbre Art. 930 inc. 1 y Art.
931 inc. 1.
 Será necesario acreditar por el denunciante la posesión sobre el bien
raíz o del derecho real que la obra pueda perjudicar.
 La acción debe intentarse en tiempo oportuno, esto es, en el plazo de
un año desde que se iniciaron las obras, en el evento que hubiere
transcurrido. Este plazo quedará a salvo al poseedor el ejercicio de la
acción ordinaria Art. 930 inc. 3.
La acción destinada a obtener la reparación de los perjuicios prescribe

para siempre en el plazo de un año (Art. 950) este año se cuenta desde que
se hubiere sufrido el perjuicio.
3. Legitimación activa:
a. El dueño o poseedor del inmueble perjudicado por la obra nueva Art.
930 inc. 1.
b. El titular de una servidumbre cuyo ejercicio se ve embarazado por la
obra nueva Art. 931 inc. 1
c. La municipalidad y cualquier persona en favor de los caminos, plazas
u otros lugares públicos Art. 948 inc. 1.
d. El usufructuario, usuario o habitador de un inmueble perjudicado por
la obra nueva.
4. Legitimador Pasivos:
352
2018
La denuncia deberá dirigirse en contra del dueño de la obra nueva, en

todo caso la orden de suspender la obra no es necesario notificársela al
dueño, bastará que la resolución se notifique a quien está dirigiendo o
ejecutando la obra. (Regulado en C.P.C.)
Fernando Rozas estima que esta acción procede también entre
comuneros siempre que la nueva obra perjudique el legítimo goce de los
demás. Hay jurisprudencia en contra, en el sentido de que no puede
entenderse que los actos de un comunero perjudiquen a los demás
comuneros.
5. Reserva de Acciones:
En definitiva; en la denuncia de obra nueva la sentencia que se
pronuncie o bien ratificará la suspensión provisional de las obras u
ordenará su alzamiento, en ambos casos se entenderá que ha quedado a
salvo el ejercicio de las acciones ordinarias que competan para que se
declare el derecho para construir la obra o bien la obligación de demolerla.
2) Denuncia de Obra Ruinosa:

1. Concepto:
Es aquella acción que, para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que
la entabla, se dirige a obtener la enmienda, reparación o demolición de un
edificio o de cualquier construcción vecina que amenace caerse o el
afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser
derivados por cualquier causa de común ocurrencia. (Art. 932 inc. 1 y Art.
935).
2. Naturaleza Jurídica:
En realidad, no es una acción posesoria, toda vez que no estamos
frente a una turbación o despojo de la posesión ni tampoco se persigue
proteger el curso normal de la prescripción, en realidad se trata de una
acción que tiene por fin simplemente proteger la salud e integridad de las
personas y de los bienes que se encuentren expuestos al peligro.
3. Requisitos de Procedencia:
a. Debe temerse la ruina, esto es, la caída total o parcial de un edificio,
construcción o árbol.
b. La ruina debe ser inminente, esto es, inmediata o pronta.
353
2018
c. El inmueble que amenaza la ruina debe ser vecino de aquél de

propiedad del denunciante. Art. 932 y Art. 934.
d. Debe temerse que la ruina cause un perjuicio.
e. El denunciante puede ser el dueño, poseedor o mero tenedor. Esto se
desprende de que el Art. 932 señala “el que teme”, es decir, deja
abierta la acción a cualquier persona perjudicada.
f. El denunciado será el dueño o poseedor del edificio, construcción o
árbol que amenaza la ruina. Se estima que esta acción no procede
entre comuneros ya que todos ellos tienen la obligación de concurrir
a la reparación de los bienes comunes.
4. Procedimiento:
Atendida la urgencia de las medidas que debe decretar el tribunal se
trata de un procedimiento rápida tramitación.
En estos juicios es obligatoria la diligencia de inspección personal del
tribunal., en la cual el tribunal se asesora por un perito nombrado por el
juez. Con el mérito de la denuncia del acta que se levanta con ocasión de la
inspección personal y del informe del perito debe proceder a dictar sentencia
(Art. 571 al 576 C.P.C.).
5. Cumplimiento de la Sentencia:
a. Si el daño que se teme no fuere grave bastará que el querellado rinda
caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio
sobrevenga.
Art. 932 inc. 2.
b. Si el daño que se teme fuere grave el juez ordenará el afianzamiento,
reparación, destrucción o extracción de las obras o árboles, si el
querellado no cumpliera con lo ordenado se derribará el edificio o se hará
su reparación a su costa.
c. Si se ordenara por el juez la reparación y el querellado no accediera a
ella quien se encargue de hacerla deberá conservar la forma y
dimensiones del antiguo edificio salvo que sea necesario alterarlas para
precaver el peligro Art. 933.
6. Indemnización de Perjuicios:

354
2018
Art. 934
a. Si se ha notificado la querella y cae la obra por su mala condición, el

querellado será obligado a indemnizar todo perjuicio.
b. Si la caída se debe a un caso fortuito el querellado estará libre de esta

obligación a menos de probarse que el caso fortuito sin el mal estado del
edificio no lo hubiera derribado.
c. Si la caída se produce antes de notificada la querella, no habrá lugar a

la indemnización.
d. El Art. 934 regula la indemnización de perjuicios cuando la acción la ha

ejercido un vecino.
Si la querella la interpone un tercero que no es vecino ella podrá fundarse
en el Art. 948 inc. 1, y en cuanto a la obligación de indemnizar perjuicios se
tratará de un caso de responsabilidad extracontractual regido por los Art.
2314 y siguientes y en especial por el Art. 2323.
7. Reserva de Acciones y Cosa Juzgada:
Cuando se dé lugar al interdicto de obra ruinosa no se entiende
reservada acción ordinaria alguna para discutir en un juicio diverso la
procedencia o no de lo ya resuelto.
De este modo, y analizando la cosa juzgada, la sentencia que acoge la
querella de obra ruinosa produce cosa juzgada sustancial toda vez que como
no hay reserva de acciones no se puede obtener su revocación en un juicio
diverso.
En el evento de que se rechace la denuncia de obra ruinosa esta
sentencia producirá cosa juzgada formal toda vez que se entiende reservado
al renunciante el derecho de interponer las acciones ordinarias que
correspondan.
8. Prescripción:
a. Las acciones dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras exista
justo motivo de temerlo (Art. 950 inc. 2).

355
2018
b. Las acciones tendientes a obtener la reparación de los perjuicios

prescriben para siempre después de un año completo, plazo que se
cuenta desde que se haya sufrido el daño Art. 950 inc. 1.
Interdictos Especiales
Generalidades:
El C.C. además de las acciones posesorias especiales ya estudiadas
trata otras a las que el C.P.C. en forma genérica ha dado el nombre de
"interdictos especiales" estos interdictos tienen por objeto hacer efectivas
esas otras acciones posesorias especiales que se encuentran reguladas en
el C.C.
Enumeración:
1. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depósitos o corrientes de agua o materias húmedas que
puedan dañarla Art. 941 inc. 1.
2. El dueño tiene derecho para impedir plantaciones a una menor
distancia que la establecida en la ley (Art. 941 inc. 2, 3 y 4).
3. El dueño del suelo tiene derecho a exigir el corte de las ramas de un
árbol que se extienden sobre el suelo ajeno. El dueño tiene derecho a
cortar por sí mismo las raíces de un árbol vecino que penetran en su
suelo, lo que constituye una de las escasas situaciones de auto tutela
o de "justicia por sí mismo" que nuestro código recoge. Estos derechos
se ejercerán aun cuando los árboles estén plantados en la distancia
debida.
4. Los frutos que dan las ramas tendidas sobre el suelo ajeno pertenecen
al dueño del árbol quien para entrar a recogerlos necesita permiso del
dueño del predio siempre que el inmueble esté cerrado Art. 943.
5. Existe un derecho a pedir la modificación o destrucción de las obras
que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso Art. 937. De
acuerdo al Art. 577 C.P.C. todos los derechos mencionados
precedentemente se ejercerán como denuncia de obra ruinosa.
6. Acciones consagradas en el título de las servidumbres que deben
tramitarse como denuncia de obra nueva:

356
2018
a. El derecho de un codueño para pedir la suspensión de la

construcción de las ventanas o troneras en la pared medianera
cuando se han efectuado sin su consentimiento Art. 874 inc. 1.
b. Acción del dueño de un predio para que se suspenda la
construcción destinada a dar luz a un predio vecino cuando no se
hayan cumplido los requisitos previstos en la Ley 875.
c. Acción del propietario para impedir la construcción de obras que
den vista al predio vecino cuando no se ha respetado la distancia
de 3 metros. Art. 878 y Art. 580 del C.P.C.
Reserva de Acciones:
Las sentencias que se dicten en los interdictos especiales dejan a salvo
a las partes el derecho para deducir en juicio ordinario las acciones que la
ley les conceda, por ello estas sentencias producen cosa juzgada formal Art.
581 C.P.C.
Prescripción de las Acciones (Art. 950).
1. Las acciones tendientes a obtener la reparación de los perjuicios se
extinguen para siempre transcurrido un año completo desde que se
haya ocasionado el daño.
2. Las acciones destinadas a precaver un daño no prescriben mientras

exista justo motivo de temerlo, cuando proceda la reserva de acciones
y haya lugar a discutir el asunto por vía ordinaria esta acción no
tendrá lugar en aquellos casos en que según las reglas dadas para las
servidumbres haya prescrito el Derecho 882 inc. 2.
Por ejemplo: Si el dueño de una heredad construye una obra voladiza

que atraviesa al predio vecino el dueño de éste podría intentar una denuncia
de obra nueva para lo cual tiene el plazo de un año contado desde el inicio
de las obras.
Si transcurre este año al dueño del predio vecino le queda a salvo la
vía ordinaria para lo cual tiene un plazo de 5 años, si este plazo transcurre
ya no podrá ejercer acción alguna toda vez que las servidumbres continuas
y aparentes, como la de uso y vista señalada en el ejemplo, se pueden
adquirir por prescripción de 5 años.

357
2018
Acciones Populares
Es la que se reconoce a cualquier persona para la defensa de un
interés público e incluso para precaver un daño a persona indeterminada.
(En materia extracontractual recibe nombre de daño contingente) Art.
948 y Art. 2333.
El Art. 948 señala que la municipalidad y cualquier persona del
pueblo tendrá en favor de los lugares de uso público y para la seguridad de
los que transitan en ellos los derechos concedidos a los dueños de heredades
o edificios privados (Art. 948 inc. 1).
¿A qué accione se refiere el Art. 948?
Para algunos autores en virtud de esta disposición podrán solo
intentarse las acciones posesorias especiales, ello por la ubicación
normativa del Art. 948.
Para otros autores podrán intentarse todas las acciones que competan
al dueño del predio, ello porque el Art. 948 se refiere a "los derechos
concedidos”, esto es, sin limitación de ninguna especie.
Sin perjuicio de lo expuesto, de acuerdo al Art. 949, las acciones
populares no impiden el ejercicio de acciones por parte de los inmediatos
interesados.
Art. 949 Podría también ejercer la acción el Consejo de defensa del
Estado (Representante judicial del Fisco).
Recompensa a favor del querellante.
Art. 948 inc. 2 y Art. 2334.
En el evento de acogerse la demanda quien ha ejercido la acción
popular recibirá una recompensa a costa del denunciado.

358
2018
TERCERA PARTE, OBLIGACIONES
1. Nociones Generales
Concepto:
Etimológicamente hablando la palabra obligación viene del latín
“obligare” y por lo tanto en este significado etimológico significa atar u
obligar, ello porque en el derecho romano más primitivo literalmente el
deudor, el obligado, podía llegar a ser atado con cuerdas.
Por el contrario "solvere" (esto es pago) significaba desatar o desligar,
ello porque con el acto del pago el deudor se desligaba o liberaba de sus
amarras.
Hoy la doctrina, en general, define la obligación como "el vínculo
jurídico entre dos o más personas, en virtud del cual una de ellas (el deudor)
se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en favor de otra
persona (el acreedor)”
Pablo Rodríguez, en su libro “La obligación como deber de conducta
típica” la define como un “vínculo jurídico en virtud del cual una persona
llamada deudor es obligada a realizar un deber de conducta típica en favor
de otra persona llamada acreedor y para el evento que no se cumpla con
este deber de conducta típica el acreedor podrá exigir el cumplimiento
forzado de la obligación o podrá pedir indemnización de perjuicios, siendo
en este último caso el cumplimiento por equivalencia”.
Los presupuestos en que Pablo Rodríguez construye esta definición son:
1. Se trata de un deber de conducta: ya que la obligación describe una
conducta humana, así por ejemplo una obligación "de dar" importa la
realización de todos los actos materiales o jurídicos encaminados a
transferir el dominio del deudor al acreedor.

359
2018
2. El deber de conducta está referido a una prestación la que consiste en

dar, hacer o no hacer una cosa determinada y cierta.
3. Se trata de un deber de conducta típico: En cuanto el mismo está

sancionado o definido en la ley respecto al cuidado que debe emplearse
en el cumplimiento de la obligación, respecto de la eficiencia con que ella
debe llevarse a cabo y respecto de la actividad y diligencia que debe
emplear el deudor.
2. La obligación en sus aspectos pasivos y activos:

En un lado pasivo la obligación recibe el nombre de "Deuda”, esto es,
el imperativo del deudor de cumplir con una determinada prestación, ello a
consecuencia de la relación jurídica que lo liga con el acreedor.
El aspecto activo de la obligación recibe el nombre de "Crédito", esto
es, el derecho que nace en virtud de esta relación jurídica y que consiste en
la facultad que tiene el acreedor de exigir en su interés una determinada
prestación al deudor.
El "derecho personal” o "crédito” y la “deuda” u “obligación” son 2
nociones correlativas e inseparables, es decir; donde hay un derecho o
crédito habrá también una obligación y viceversa.
Esta relación entre uno y otro se encuentra plasmada en el Art. 578
C.C. (“han contraído las obligaciones correlativas”).
3. Diferencia entre la “Obligación” y otras instituciones jurídicas:

a. Diferencia entre “obligación” y “deber jurídico".
El deber jurídico es la necesidad en que por mandato del
ordenamiento jurídico se encuentran los hombres de realizar o de efectuar
una determinada conducta, así por ejemplo son deberes jurídicos el de
cumplir con el servicio militar y la fidelidad conyugal.
Atendida esta disposición la doctrina está de acuerdo en que entre el
deber jurídico y la obligación hay una relación de género-especie.

360
2018
Obligación es siempre un deber jurídico, pero no todo deber jurídico

es una obligación.
b. “Obligación” y “carga".
La carga es una conducta a la cual el sujeto se encuentra obligado
no por un correspondiente derecho ajeno sino para lograr un cierto efecto
jurídico-, de manera tal que si el sujeto no despliega esa conducta no
obtendrá el efecto jurídico que perseguía.
Se dice que la carga no va en beneficio de otras personas sino en
beneficio propio.
Por ejemplo: la necesidad en que se encuentra el demandante de
acreditar los hechos constituidos de su demanda.
De lo que hemos señalado se concluye que la carga y la obligación
tienen en común la idea de necesidad, es decir, tienen el imperativo de
realizar una determinada conducta, pero se distinguen ambas; en el caso de
la obligación este imperativo es absoluto, es decir debe ser respetado, debe
cumplirse en todo caso, en cambio en la situación de la carga este imperativo
es condicional ya que él representa un medio para lograr el objetivo que se
persigue.
4. Elementos de la Obligación:
1. Sujetos.
2. Objeto.
3. Vinculo jurídico.
4. Causa.
I. Sujetos
La obligación supone necesariamente la existencia de dos personas:
- Un acreedor, y
- Un deudor.

361
2018
Y ellos pueden estar constituidos a su vez por dos o más personas.

Art. 1438 inc. 2.
Tanto el acreedor como el deudor deben tener capacidad de goce y
de ejercicio, ambos sujetos deben ser personas determinadas, aunque se
acepta cierto grado de indeterminación en cuanto a que la persona puede
ser determinable, así ocurre por ejemplo con los títulos al portador (acreedor
se va a determinar en el momento del cobro del título).
II. Objeto de la Obligación:

Es la prestación a que se obliga el deudor en beneficio del acreedor.
De este modo podemos definir la prestación como el comportamiento que
debe observar el deudor para satisfacer el interés del acreedor,
comportamiento que se traducirá en una conducta activa o pasiva.
Objeto del Acto jurídico: Obligación
Objeto de la obligación: Prestación: Dar - Hacer - No hacer
Art. 1460: Objeto de la prestación no del acto jurídico.

a. Clasificación de la Prestación:
La prestación puede clasificarse de las siguientes formas:
a. Positiva o Negativa:
Según si consiste en una conducta activa u omisiva.
b. Divisible o Indivisible
Según si ella admite un cómodo fraccionamiento que no altere su
naturaleza ni disminuya su valor.
c. De actividad o de resultado
 De actividad o de medios: Implica que la prestación se agota o satisface
con el solo comportamiento del deudor. Por ejemplo: A un médico no se
le exige que sane a un paciente, sino que realice todas las actividades,
despliegue todos los medios tendientes a obtener el fin.
362
2018
 La prestación es de resultado cuando ella no se satisface con el solo

comportamiento del deudor, sino que ella lleva incorporado, o requiere (o
exige) el resultado previsto. Así, por ejemplo: al constructor se le exigirá
que entregue la casa construida.
b. Características de la prestación:
a. Debe ser posible, tanto física como moralmente.
b. Debe ser lícita.
c. Debe ser determinada o determinable a lo menos en cuanto a su
cantidad y género.
d. Patrimonialidad de la prestación: en un momento Savigny planteó que
la prestación necesariamente debe ser susceptible de apreciación
pecuniaria, de manera tal que si la prestación no es patrimonial el
deudor puede incumplir impunemente la obligación ya que no se podrán
determinar los perjuicios que se han irrogado al acreedor.
En tiempos más modernos se ha determinado que la patrimonialidad no
es un requisito indispensable de la prestación, sino que ésta puede
también consistir en un interés "extra-patrimonial” lo que ha originado
la tesis del llamado “daño moral”.
Ejemplo: Prestación extrapatrimonial: obligación que asume una
persona de guardar secreto acerca de una determina filiación.
c. Vínculo Jurídico:
La obligación es un vínculo, esto es, una relación entre dos o más
personas, y este vínculo es de derecho, es decir está sancionado, reconocido
por la ley lo que constituye precisamente la diferencia entre las obligaciones
y los deberes morales (infracción no trae consecuencia jurídica).
Naturaleza de este vínculo jurídico:
 Tesis Personalista: Dice que la esencia del vínculo recae en la conducta

del deudor, conducta que se encuentra limitada por un poder que se ha
concedido al acreedor de exigir cumplimiento de la prestación.

363
2018
 Tesis Patrimonalista: Vinculo no es personal ya que ello implicaría

cosificar la conducta humana, sino que el vínculo es entre los patrimonios
del deudor y del acreedor.
 Tesis del Débito y de la Responsabilidad: Se señala que en toda obligación

hay dos aspectos; uno personal y otro patrimonial. El débito o conducta
debida recae sobre la persona del deudor; si éste no cumple no surge una
nueva obligación, sino que se analiza el otro aspecto de la misma
obligación, esto es, la responsabilidad la que tendrá un carácter o
contenido mayoritariamente patrimonial.
d. La causa:
Una doctrina entiende la causa como finalista es decir analiza cual
es el motivo que induce a celebrar el acto o contrato, plantea entonces que
en los contratos onerosos la causa será la obligación correlativa y en los
contratos gratuitos la causa será la mera liberalidad.
Otra doctrina para entender la causa es como causa eficiente, esto
es, aquello que es capaz de producir algo y que en el caso de las obligaciones
corresponde a sus fuentes.
5. Fuentes de las obligaciones
a. Concepto
Las fuentes de las obligaciones son los hechos que el ordenamiento

estima idóneos para generar obligaciones.
Alessandri las define como las figuras jurídicas que dan nacimiento a las
obligaciones. Tradicionalmente, desde las instituciones de Justiniano, se
han clasificado en:
 Contratos
 Cuasicontratos
 Delitos
 Cuasidelitos
 La ley
364
2018
Esta clasificación ha sido criticada por los siguientes motivos.

a. En realidad, existe solo dos fuentes de las obligaciones:
 El contrato
 La ley
Ello porque esta última engendra no solo que las obligaciones

legales, sino que también a los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
b. Es una enumeración incompleta ya que no incluye fuentes de las
obligaciones tales como el enriquecimiento sin causa y la declaración
unilateral de voluntad.
c. Se señala que los cuasicontratos y los cuasidelitos en realidad
corresponden a instituciones del derecho romano que no correspondían a
fuentes de las obligaciones, se tomó en un sentido diferente del que en el
derecho romano se les daba.
Estas críticas se refutan de la siguiente manera:
 Lo que la ley hace es conectar la obligación a los hechos que la

generan, esto es, al delito, cuasidelito, cuasicontrato. Pero lo
importante es que son estos hechos los que dan nacimiento a las
obligaciones, el papel de la ley es limitado solo sirve para anexar el
hecho con la obligación que había generado.
 Aun cuando los cuasicontratos y los cuasidelitos se derivan de

concepciones particulares y peculiaridades del derecho romano hoy
aquellas son recogidas en los códigos modernos por lo que la crítica
ha perdido oportunidad.
 La tercera crítica no tiene refutación, se reconoce como falta de la

clasificación.

365
2018
b. Enumeración de las Fuentes de las Obligaciones del Código

Civil Chileno
Hay una enumeración sintética de las fuentes en el Art. 578 C.C. el

cual al definir los derechos personales o créditos hacen alusión a las
obligaciones que se han contraído "por un hecho suyo" (del deudor) o por la
sola disposición de la ley.
El Art. 1437 establece que las obligaciones nacen:
1. Del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones.
2. De un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos.
3. A consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona,
como los delitos y cuasidelitos.
4. Por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.
Por último, el Art. 2284 contiene también unas enumeraciones de
las fuentes de las obligaciones. Señala que las obligaciones que se contraen
sin convención: nacen o de la ley, o de un hecho voluntario de una de las
partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella, si el hecho de que nacen
es licito estaremos en presencia de un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar se tratará de
un delito.
Si el hecho es culpable pero cometido sin intención de dañar
estaremos en presencia de un cuasidelito.
i. Definición de las Fuentes:

366
2018
a) El Contrato
El Art. 1438 C.C. Señala que “contrato o convención es un acto por

el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa,
cada parte puede ser una o muchas personas”.
Doctrinariamente se ha criticado que el C.C. en los Art. 1437 y Art.
1438 asimilen o trate como sinónimos la convención y el contrato.
En efecto, la convención es un acuerdo de voluntades destinado a
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, en cambio la finalidad
del contrato es solo crear derechos y obligaciones, por este motivo se dice
que entre ambos hay una relación de género a especie (contrato).
b) Los Cuasicontratos
Ellos no están definidos en el código, no obstante, lo cual de los Art.

1437 y Art. 2284 se sigue que se trata de un “hecho voluntario, lícito y no
convencional generador de obligaciones”.
Los principales cuasicontratos que nuestro código regula son:
 La agencia oficiosa
 El pago de lo no debido
 La comunidad
Art. 2287
Planiol criticó fuertemente la noción de cuasicontrato, él dijo,
primero, que es un concepto falso históricamente, toda vez que no fue
conocido por los romanos, los romanos le daban el nombre de "ex quasi
conctractu" con lo cual señalaban el régimen a que se someterían estas
obligaciones, pero no calificaban la fuente de la cual ella provenía.
Una segunda crítica es que no estamos en presencia de un hecho
voluntario toda vez que la obligación nace para quien no ha actuado, por
ejemplo: en la agencia oficiosa hay un agente que no tiene poder de

367
2018
representación y realiza una seria de actos jurídicos y en determinados

casos el agenciado será obligado a estos actos realizados por el agente aun
cuando él no haya participado.
Tercera crítica; no se trata de un hecho lícito ya que en los cuasicontratos
hay un enriquecimiento sin causa como sucede por ejemplo en el pago de lo
no debido.
Dice que es un nombre absurdo toda vez que las obligaciones que de él
surgen dan la impresión de ser "cuasicontractuales” lo que no es así en la
realidad. Estas críticas de Planiol han sido refutadas del modo que sigue:
1. La circunstancia que los romanos no hayan conocido el concepto
como hoy lo entendemos carece de relevancia, toda vez que por
ejemplo tampoco conocieron el acto jurídico como hoy día se entiende
y nadie duda de su validez.
2. En segundo término; no es efectivo que no exista un hecho voluntario,

así por ejemplo en el pago de lo no debido es indispensable que la
persona reciba el pago, esto es, que se realice un hecho voluntario.
3. La existencia de un enriquecimiento sin causa no es "persé" ilícita, lo

ilícito se encuentra en no corregir (lo recibido) el enriquecimiento
carente de causa.
4. La expresión " ex quasi conctractu” no significa que sea casi un

contrato ya que son instituciones diferentes.
En latín “quasi” no significa casi, sino “como” o “semejante”, entonces lo que
se decía era que las obligaciones que nacen de un cuasicontrato son más
semejantes al contrato que al delito.
c) Los hechos ilícitos
En los delitos y cuasidelitos la obligación consiste en la necesidad en

que se encuentra el autor de reparar los daños causados sin perjuicio de las
penas que se asignen al hecho cuando éste sea constitutivo de delito.
368
2018
El delito y el cuasidelito tienen en común en que ambos provocan un

daño y por ello ambos son hechos ilícitos, la gran diferencia está en que el
delito es cometido con intención de provocar el daño lo que no ocurre en el
cuasidelito.
Desde un punto de vista civil las consecuencias del delito y del
cuasidelito son idénticas, esto es, reparar el daño (reparación no será mayor
o menor si se trata de delito o cuasidelito en materia civil).
d) La ley
No cabe duda de que la ley en última instancia es fuente mediata de

todas las obligaciones. En algunos casos la ley ya no se mira como fuente
mediata, sino que, como fuente inmediata, directa y específica, caso en el
cual estaremos en presencia de las llamadas "obligaciones legales".
Ejemplos: padre / hijo sujeto a patria potestad, la obligación de pagar
alimentos.
Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional y por esta
razón el Art. 2284 disponen que las obligaciones que nacen de la ley deben
expresarse en ella.
e) Declaración Unilateral de Voluntad
Ella consiste en que a una persona se obliga por su sola voluntad a

realizar una prestación a favor de otra antes de que ésta última acepte la
prestación.
La declaración unilateral de voluntad no está recogida en el C.C.
como una fuente de las obligaciones y por ello ha surgido cierta controversia
acerca de la misma.
Hay autores que estiman que es fuente de las obligaciones fundado
en el principio de la autonomía de la voluntad y en la circunstancia de que
nuestro ordenamiento jurídico en ciertos casos reconoce que una persona
pueda obligarse por su sola declaración de voluntad.
369
2018
Ejemplo: La oferta (Art. 99 y 100 Código Comercio)

Art. 632 recompensa.
Otros entonces (como Hernán Corral) critican que la declaración
unilateral de voluntad pueda ser considerada fuente de las obligaciones por
los siguientes motivos:
1. Porque nadie puede adquirir derechos sin su voluntad.
2. Porque si reconocemos que ella es fuente de las obligaciones
tendremos que estar de acuerdo en que también será un modo de
extinguir las obligaciones.
3. Uno de los “sujetos” de esta obligación se encuentra indeterminado o
incluso no existe.
4. Desde un punto de vista finalista esta “obligación” carecería de causa,
ya que en ella no hay liberalidad ni tampoco una contraprestación.
6. Clasificación de las obligaciones
a. Según el objeto:
i. Obligaciones Positivas, y Negativas.

ii. Obligaciones de Dar, Hacer o No Hacer.
iii. Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y obligaciones
de Género.
iv. Obligaciones de Objeto Único o de Objeto Múltiple.
1. De Simple objeto múltiple.
2. Alternativas.
3. Facultativas.
b. Según los sujetos.
i. Obligaciones de Sujeto Singular o Plural.

Las de sujeto Plural se clasifican en:
1. Obligaciones simplemente conjuntas.
2. Solidarias.
3. Indivisibles.

370
2018
c. Según sus efectos:
i. Obligaciones Civiles y Naturales.

ii. Obligaciones Principales y Accesorias.
iii. Obligaciones "Puras y Simples" o "Sujetas a modalidad"
en este último caso la obligación puede ser:
1. Condicional.
2. A plazo.
3. Modal.
6.1. SEGÚN EL OBJETO
6.1.1.Obligaciones Positivas o Negativas
Son Obligaciones Positivas: Aquellas que imponen al deudor la necesidad

de llevar a cabo una prestación, de realizar una conducta activa.
Son obligaciones Negativas: Aquellas en que se exige al deudor una
conducta omisiva, una abstención. Antiguamente se les llamaba
simplemente obligaciones "de no hacer” hoy se les llama "Negativas” a fin de
englobar 2 situaciones.
1. La obligación de “no hacer” propiamente tal, por ejemplo, un pacto de no
competencia.
2. Incluye también la obligación de tolerar ciertas conductas que realizará
el acreedor y que el deudor podría legítimamente impedir.
Así sucede, por ejemplo, con el derecho de paso el que no
necesariamente va a constituir un derecho real de servidumbre, sino que
también puede constituirse como un derecho personal.
Se encuentra en la indemnización de perjuicios; ya que en las
obligaciones positivas el deudor responderá de los perjuicios en la medida
que haya sido constituido en mora.

371
2018
En las obligaciones negativas el deudor estará obligado a responder

de los perjuicios por el solo hecho de la contravención y los perjuicios se
determinan desde el momento en que el deudor ejecutó el hecho que se
había obligado a abstenerse.
6.1.2. Obligaciones de dar, hacer o no hacer
Esta clasificación se encuentra recogida en Art. 1438 y Art. 1460.
a. Obligación de dar:
En un sentido restringido la obligación "de dar" consiste en transferir

el dominio de una cosa, en un sentido amplio esta obligación consiste
además en constituir otros derechos reales.
De lo dicho entonces se sigue que estas obligaciones tienen su
origen, o resultan, de aquellos contratos que constituyen títulos
translaticios de dominio y se cumplen mediante la tradición.
Obligación de dar y obligación de entregar:

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1548 la obligación de dar
contiene dos obligaciones secundarias:
a. La de entregar la cosa.
b. Si ésta es una especie o cuerpo cierto la de conservarla hasta la entrega
so pena de pagar los perjuicios al acreedor siempre que éste no se haya
constituido en mora de recibir la cosa.
Así entonces la obligación dar tiene por objeto.
 Transferir el dominio, o
 Constituir otros derechos reales.

372
2018
En cambio, la obligación de entregar consiste solo en el acto material

de traspasar la tenencia de una cosa de una persona a otra. En algunos
casos la obligación de entregar va a ser la consecuencia de una obligación
de dar. Así sucede por ejemplo en la compraventa de un bien raíz:
Obligación de Dar Tradición (Inscripción)
Adicionalmente el vendedor para satisfacer completamente la
obligación deberá entregar, es decir, deberá traspasar la tenencia de un bien
raíz:
Dar tradición
Entrega traspasar materialmente.
En otras situaciones la obligación de entregar puede no ser la
consecuencia de una obligación de dar, es decir la obligación de entregar
será principal. Cuando es principal la obligación de dar hay un título de
mera tenencia.
Arrendador obligación principal: entregar al arrendatario.
Solo traspasó la tenencia material de la cosa y el arrendatario deberá
restituir; ésta última también es obligación de entregar.
La doctrina en general estima que la obligación de entregar una cosa
es una obligación de hacer, ello porque consiste en la ejecución de un hecho,
esto es, la entrega de la cosa.
Alessandri estima que la opinión doctrinaria choca con la realidad de
nuestra legislación positiva, ello porque nuestro legislador confundió las
obligaciones de dar y de entregar, de ello se sigue que para el legislador no
hay mayor diferencia entre ellas y por lo tanto la obligación de entregar es
una obligación de dar.
Argumentos de Alessandri:
 Reticencia a calificar como obligación de hacer una obligación que es

muy similar a la obligación de dar.
 En innumerables Arts. del C.C. se confunden los conceptos de

“entrega” y “tradición” (cumplimiento obligación de dar).
373
2018
 El Art. 1548 señala que la obligación de dar contiene la de entregar,

es decir; la obligación "de dar” engloba la obligación de entregar.
 El Art. 580 señala que las acciones y derechos se reputan bienes

muebles o inmuebles según lo sean la cosa en que han de ejercerse o
que se debe. A su turno el Art. 581 dispone que los hechos que se
deben se reputan muebles. Así entonces si consideramos que la
obligación de entregar es una obligación de hacer.
Al analizar las dos disposiciones precedentes habría que concluir
forzosamente que la obligación destinada a obtener que el vendedor
entregue el bien raíz sería una acción mueble lo que desde luego es
un absurdo.
 Argumento histórico relativo a la redacción del C.P.C., el título I del

libro III se denominaba “del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar
o de entregar” en la sesión número 25 de la sesión mixta que
estudiaba el código se acordó eliminar la palabra "entregar” por
cuanto se dijo que de acuerdo al Art. 1548 C.C. la obligación de
entregar está comprendida en la obligación de dar.
Conclusión de la Opinión de Alessandri.:

Para nuestra legislación positiva la obligación "de entregar" está
comprendida dentro de la obligación "de dar".
b. Obligación "de Hacer” y de "No hacer".
 La obligación de hacer es aquella que tiene por objeto la realización

de un hecho cualquiera material o jurídico. Así por ejemplo es
obligación de hacer la que tiene el artífice de realizar una determinada
obra (material) o la obligación de celebrar el contrato prometido
(jurídica) Art. 1553 y Art. 1554.

374
2018
 La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstiene de

ejecutar un hecho que de otro modo se vería licito ejecutar, por
ejemplo: Obligación que contrae un socio de no emprender negocios
que queden comprendidos del objeto social.
 Obligación de dar comprende dos obligaciones adicionales: la de

entregar y la de cuidar.
 Los procedimientos de ejecución forzada de estas obligaciones son
distintos:
 La obligación de dar se cumple ejecutivamente de acuerdo a los Art.
434 y siguientes C.P.C.
 La de las obligaciones "de hacer” y " no hacer” se rige por las normas
del Art. 530 al Art. 544 del C.P.
 De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 581, las obligaciones o derechos
que emanan de obligación de hacer o no hacer se reputan muebles.
 En las obligaciones de dar y de hacer para que el deudor indemnice
perjuicios debe ser constituido en mora en las obligaciones de no
hacer deberá indemnizar perjuicio por el solo hecho de la
contravención.
6.1.3.Obligaciones “de especie o cuerpo cierto” y "de género"
Esta clasificación se efectúa de acuerdo a la mayor o menor

determinación del objeto de la obligación.
 Las obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe

determinadamente un individuo de una clase o género determinado, el
cuerpo cierto es una cosa que está determinada no solo por su especie
sino además por su individualidad, esto es, por sus características
especiales que la distinguen de todas las demás de una misma especie.
 Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no están reguladas

orgánicamente en el C.C. sin embargo el mismo se refiere a ellas en varias
oportunidades, así sucede en los Art. 1526, 1548, 1550 y 1590.

375
2018
 El Art. 1508 del C.C. define las obligaciones de género como aquellas en
que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genero
determinado.
 En las obligaciones de género es necesario determinar la cantidad de las

cosas que el deudor debe entregar o al menos esa cantidad debe ser
determinable. Dentro de estas obligaciones se distinguen las amplias de
las limitadas siendo éstas últimas referidas a un grupo delimitado.

a. En la obligación de especie el acreedor puede solo pedir la cosa
determinada, en la de género el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo (Art. 1509).
b. En la obligación de especie el deudor necesariamente debe pagar con

una cosa determinada, en cambio en la obligación de género, el deudor
queda libre de ella entregando cualquier individuo del género con tal que
sea de una calidad a lo menos mediana (Art. 1509).
c. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación y el

acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya
mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe (Art.
1510).
d. En las obligaciones de género prima el principio de que el género no

parece “Genus non perit”.
6.1.4.Obligaciones de Objeto Único o de Objeto Múltiple.
Esta clasificación se realiza atendiendo a si el objeto de la obligación

es uno solo o si por el contrario se trata de un objeto variado.
Las obligaciones de objeto múltiple se subclasifican en:
1. Simples

376
2018
La obligación "simple” es aquella en que se deben varias cosas de manera

que el deudor se compromete a entregar todas las cosas objetos de la
obligación”.
2. Alternativas
El Art. 1499 define la obligación alternativa como “aquella por la cual

se deben varias cosas de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera
de la ejecución de las otras” (entregando una me exonero de las otras).
En doctrina se dice que es una especie de obligación condicional en
el sentido que la determinación de la cosa solo se hará en el momento en
que se proceda a la elección de una de ellas para el pago.
La elección de la cosa para el pago es del deudor, a menos que se
haya pactado lo contrario Art. 1500 inc. 2.
Efectos de las obligaciones alternativas:

a. Siendo la elección del deudor no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas sino bajo la alternativa en
que se le deben (Art. 1501).
b. Para que el deudor quede libre debe pagar o ejecutar en su totalidad una
de las cosas que alternativamente deba y no obligar al acreedor a que
acepte parte de una y parte de otra (Art. 1500 inc. 1).
Pérdida de la cosa:
La pérdida de la cosa puede ser:
a. Total, dentro de la total pueden ser:
Fortuita o por Fuerza mayor: En este caso el Art. 1504 inc. 1 señala que
si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa sin
culpa del deudor se extingue la obligación.

377
2018
Por culpa del deudor, debemos distinguir:
 Si la elección es del deudor, estará este obligado a pagar el precio de

cualquiera de las cosas que él mismo elija. Art. 1504 inc. 2 parte
primera.
 Si la elección es del acreedor, el deudor estará obligado a pagar el precio
de cualquiera de las cosas que elija el acreedor Art. 1504
b. Parcial, si la pérdida de la cosa es parcial hay que distinguir entre:
Elección del deudor: sea la pérdida culpable o fortuita el deudor deberá

cumplir con la obligación con cualquiera de las cosas que subsistan Art.
1502 inc. 1 y Art. 1503.
Elección del acreedor se distingue entre:
a. La pérdida fortuita.
b. La pérdida culpable.
 Si la pérdida es fortuita: La obligación subsiste respecto de las demás

cosas.
 Si la pérdida es culpable: El acreedor puede a su arbitrio pedir el precio
de esta cosa y la indemnización de perjuicios o cualquiera de las cosas
restantes Art. 1502 inc. 2.
3. Obligaciones Facultativas
El Art. 1505 señala que obligación facultativa “es la que tiene por
objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de
pagar con esta cosa o con otra que se designa”.
En este tipo de obligación se distingue:
 La cosa inicialmente debida, a la cual se le denomina “in obligatione”, y

 La cosa con que se permite pagar al deudor llamada “in facultatis
solutioni"

378
2018
En las obligaciones facultativas la elección corresponde siempre al

deudor, en caso de duda sobre si la obligación es facultativa o alternativa se
tendrá por alternativa. Art. 1507.
Efectos de estas obligaciones:

1. En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir
otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado (cosa
in obligatione) Art. 1506 primera parte.
2. Si la cosa a que el deudor es directamente obligado perece sin culpa

de éste y antes de haberse constituido en mora se extinguirá la
obligación y el acreedor no tendrá derecho para pedir cosa alguna.
6.2. SEGUN LOS SUJETOS
1. Obligaciones del Sujeto Singular

2. Obligaciones del Sujeto Plural.
Por regla general las obligaciones se contraen entre un solo acreedor
y un solo deudor, es decir se trata de obligaciones singulares.
Excepcionalmente una misma obligación vincula a varios sujetos activos o
pasivos caso en el cual estaremos frente a una obligación con pluralidad de
sujetos.
Esta última situación está ya reconocida en el Art. 1438 al señalar
que cada parte puede ser una o muchas personas.
Las obligaciones donde hay pluralidad de sujetos a su vez se califican
en:
a. Simplemente conjuntas.
b. Solidarias.
c. Indivisibles.

379
2018
6.2.1.Obligaciones Simplemente Conjuntas
También llamadas Mancomunadas:
1. Concepto:
Alessandri la define como “aquella obligación en que habiendo
unidad de prestación existen varios acreedores y/o varios deudores de
manera que cada acreedor tiene derecho a demandar su parte o cuota en el
crédito y cada deudor es obligado a satisfacer su parte o cuota en la deuda”.
Esta es la regla general en materia de obligaciones.
Por ejemplo: doy en mutuo $300.000 a Pedro, Juan y Diego, sino se
pacta solidaridad y como el objeto es divisible tendré derecho a cobrar a
cada uno de ellos la suma de $100.000.
Mutuo $300.000 a:
A $100.000.
B $100.000.
C $100.000.
A este respecto el Art. 1511 inc. 1 señala que, en general, cuando se
ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una
cosa divisible cada uno de los deudores en el primer caso es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores en
el segundo solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
En el mismo sentido el Art. 1526 inc. 1 dispone que si la obligación
no es solidaria ni indivisible cada uno de los acreedores puede exigir solo su
cuota y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya.
2. Principios Fundamentales:

380
2018
a. En primer término en estas obligaciones habrá tantos vínculos jurídicos

como sujetos, por lo que cada una de estas obligaciones funciona de manera
independiente, en otras palabras, la concurrencia de varios sujetos produce
una dispersión de obligaciones.
b. En segundo lugar, la deuda se dividirá en partes u cuotas iguales o viriles
salvo que esta regla general sea alterada por la convención o por la ley.
Un ejemplo de esta excepción sucede cuando fallece el acreedor o deudor
primitivo ya que en tal caso la deuda hereditaria (y también el crédito) se
dividen entre los herederos a prorratas de sus cuotas hereditarias.
Art. 1354 inc. 1 y 2:
3. Efectos de estas obligaciones:

1. Cada deudor es obligado al pago de su cuota en la deuda y cada
acreedor tiene derecho a demandar su parte en el crédito Art. 1511
inc. 1 y Art. 1526 inciso primero.
2. La cuota del deudor insolvente no grava a los demás Art. 1526 inc. 1.
3. La interrupción de la prescripción que obra a favor de uno de varios

coacreedores no aprovecha a los otros; ni la que obra en perjuicio de
uno de varios codeudores perjudica a los otros Art. 2519
4. La mora o el incumplimiento culpable de uno de los deudores no

afecta a los demás y solo autoriza al acreedor para demandar
perjuicios de ese deudor en particular Art. 1540 inc. 1.
5. La nulidad judicialmente declarada respecto de uno de varios

acreedores o deudores no aprovecha ni perjudica a los otros Art. 1690.

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2018
6.2.2.Obligaciones Solidarias
a. Concepto
Alessandri las define como “aquellas en que hay varios deudores y/o
varios acreedores y que tienen por objeto una prestación que no obstante
ver divisible puede ser exigida totalmente por cada uno de los acreedores o
a cada uno de los deudores por disponerlo así la ley o la voluntad de las
partes de manera tal que el pago efectuado a alguno de los acreedores o por
alguno de los deudores extingue toda la obligación respecto de los demás”
Otros autores la definen como: aquella obligación en que existiendo
pluralidad de sujeto activo y/o pasivo o ambos, unidad en prestación y
objeto divisible, pero que, en virtud de la ley, el testamento o la declaración
de voluntad, cada acreedor puede exigir el total del crédito y cada deudor
está obligado al pago íntegro de la deuda, de manera que el pago realizado
por un deudor a un acreedor extingue la obligación respecto de todos.
Así el Art. 1511 inc. 2 señala en virtud de la convención, del
testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es
solidaria o insólidum.
Por ejemplo, si he prestado a Pedro, Juan y Diego $300,000 y hemos
estipulado solidaridad puedo cobrar a cualquiera de ellos la totalidad de la
deuda.
 Solidaridad Pasiva Pluralidad de deudores, un acreedor.
 Solidaridad Activa Varios acreedores, un deudor.
 Solidaridad Mixta Pluralidad de acreedores y deudores.
La solidaridad en cuanto a su fuente se puede clasificar en:

a. Convencional
b. Legal
c. Testamentaria

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2018
c. Requisitos de las Obligaciones Solidarias
1. Pluralidad de sujetos.
2. El objeto debe ser divisible; esto implica que la prestación debe ser
susceptible de división, tal como lo indica el Art.1511
3. Debe existir unidad en la prestación; esto significa que todos los deudores
deben estar obligados a efectuar idéntica prestación.
Así lo reconoce el Art. 1512 al señalar que la cosa que se debe solidariamente
por muchos o a muchos ha de ser una misma.
Lo anterior no impide que la misma cosa se deba de diversos modos, por
ejemplo, pura y simplemente respecto de algunos, bajo condición o a plazo
respecto de otros.
4. La solidaridad debe ser expresa, así lo señala el Art. 1511 inc. 3. En
consecuencia, atendido el carácter de excepción que tiene este tipo de
obligaciones la ley no la presume, sino que ella debe ser establecida con toda
claridad.
5. El pago hecho por uno de los codeudores debe extinguir totalmente la
obligación.
d. Fuentes de la Solidaridad
(Art. 1511 inc. 2)

a. La Ley: por regla general es fuente de la solidaridad pasiva, tal vez el caso
más relevante es el contenido en el Art. 2317, ubicado en materia de
responsabilidad extracontractual.
Otros casos contemplados en la ley son, por ejemplo:
 Art. 546. Relativo a la responsabilidad de los miembros de una

corporación que carece de personalidad jurídica.

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 Art. 421 y Art. 428. Responsabilidad de los guardadores o de los

albaceas cuando son más de uno.
 Art. 370 Código Comercio. Relativo a la responsabilidad de los socios

de una sociedad colectiva mercantil.
b. El Testamento. En este caso la fuente de la solidaridad será la voluntad

del causante.
c. La Convención. En esta situación será la estipulación de las partes la
que dará origen a la solidaridad, nada impide que esta solidaridad sea
estipulada con posterioridad al nacimiento de la obligación.
No debe olvidarse que un requisito de la solidaridad es que ella debe
ser expresa, Hernán Corral cree ver un caso de excepción en el Art. 1635
relativo a la novación por cambio de deudor cuando el acreedor no consiente
en dar por libre al primitivo deudor.
e. Solidaridad Activa
i. Concepto
“Ella consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa
divisible cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación, y cumplida
ésta por el deudor respecto de uno de los acreedores se extingue para los
demás”.
Ejemplo:
Existen 3 acreedores: "A”, "B” y "C" y un deudor "D"
A, B o C pueden demandar a D, los $300.000. D paga a cualquiera (A, B o
C) se extingue para los demás.
Por regla general la solidaridad activa tiene su origen en la
convención. Los autores están de acuerdo en un caso de solidaridad legal
Art. 290 código comercio referido a los efectos de la comisión mercantil.

384
2018
La solidaridad activa tiene muy poca aplicación, ya que en nuestro

derecho cada acreedor es dueño del total del crédito, existe el riesgo para los
demás.
ii. Fundamentos:
Porque uno de los acreedores puede exigir el total de la obligación

cuando en la realidad a él no le corresponde íntegramente el crédito.
 La doctrina romana sostiene que cada acreedor es reputado como dueño

exclusivo de la totalidad del crédito.
 La doctrina francesa estima que cada acreedor es solo dueño de su parte

o cuota en el crédito, pero puede cobrar la totalidad de la deuda porque
se considera que entre los coacreedores existe un mandato tácito y
recíproco que los habilita a obrar en interés común.
 La legislación chilena siguió la doctrina romana lo cual aparece de

manifestó por dos antecedentes:
a. En una nota al margen del Art. 1690 del proyecto inédito (actual Art.
1513) Bello señaló que en esta materia se apartaba de los autores
franceses para seguir la doctrina romana.
b. El Art. 1513 inc. 2 permita a cada acreedor remitir, compensar y

novar la totalidad del crédito solidario para lo cual necesariamente
debe ser dueño del crédito íntegramente.
iii. Efectos de la Solidaridad Activa

a. Entre los acreedores y el deudor:
(Ámbito externo)
1. Cada acreedor puede exigir el pago del total de la deuda al deudor.

385
2018
2. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores

solidarios que elija, salvo que el deudor haya sido demandado por uno
de los acreedores pues entonces deberá hacer el pago al demandante
Art. 1513 inc. 1.
3. El pago que hace el deudor extingue la obligación respecto de todos

los acreedores, así se desprende de la expresión utilizada en el Art.
1513 inc. 2 “de la misma manera que el pago lo haría”.
4. Los demás modos de extinguir las obligaciones operan de la misma

forma que el pago Art. 1513 inc. 2.
5. La interrupción de la prescripción que opera en provecho de uno de

los acreedores solidarios beneficia a los demás. Art. 2519. Hernán
Corral cree que la suspensión de la prescripción que opera a favor de
un acreedor no beneficia a los otros ya que se trata de un beneficio
personalísimo.
6. Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores se entiende

estarlo respecto de todos los otros.
b. Entre los coacreedores una vez extinguida la deuda

(Ámbito interno)
1. El C.C. no ha señalado que efectos se producen, pero es obvio que
quien recibe el pago debe compartirlo con los demás acreedores.
2. Con el pago se ha extinguido la solidaridad; es decir se ha dejado de

reputar a cada acreedor como dueño del total del crédito de manera
tal que volvemos a la regla general y cada uno de ellos va a ser dueño
solo de su parte o cuota en el crédito.
3. En el evento que el acreedor no reparta entre los otros lo recibido

habrá un enriquecimiento sin causa y por lo tanto los otros acreedores
tendrán acción para exigir su parte, esta acción se llama “Actio in rem
verso”.

386
2018
f. Solidaridad Pasiva
“Es aquella en que hay varios deudores, estando cada uno de ellos
en virtud de la ley, del testamento o de la convención obligados a pagar el
total de la deuda”.
La solidaridad pasiva es una forma de caución personal; es una
garantía (Art. 46) toda vez que el acreedor puede elegir el patrimonio en el
cual hará efectivo el crédito y obviamente elegirá el que sea más solvente.
ART. 46 Caución significa generalmente cualquiera obligación que se
contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena, son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
1. Efectos entre los codeudores y el acreedor
(Ámbito externo, obligación a la deuda)
a. Efectos propiamente tales:

1. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio (Art. 1514).
2. El pago hecho por un codeudor extingue la obligación respecto de

todos los demás codeudores. Si el pago es parcial no se extingue la
solidaridad sino en la parte en que hubiere sido satisfecha la
obligación por el codeudor.
3. Los demás modos de extinguir las obligaciones se rigen por las

mismas reglas dadas para el pago (estudiamos este tema en detalle a
continuación, letra b.)
4. La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de los

codeudores perjudica igualmente a los demás. Art. 2519.
b. Modos de extinguir obligaciones en relación a la solidaridad

387
2018
1. Remisión o Condonación de la Deuda

Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios se
extingue la obligación.
Si la remisión es parcial se produce el efecto previsto en el Art. 1518,
esto es, el acreedor para ejercer la acción del Art. 1514 deberá rebajar la
cuota correspondiente al deudor o a quien remitió la deuda.
2. Novación
La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios liberta a los otros a menos que éstos accedan a la obligación
nuevamente constituida. Art. 1519.
En similares términos el Art. 1645 señala que la novación liberta a
los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella. Por otro
lado, el Art. 1651 dispone que si el acreedor ha consentido en la nueva
obligación bajo condición de que accedan a ella los codeudores solidarios si
estos no acceden la novación se tendrá por no hecha.
3. Compensación
Es un modo de extinguir que opera cuando las partes de la obligación
son acreedores y deudores a la misma vez.
La compensación que interviene entre el acreedor y uno de los varios
codeudores extingue la obligación con respecto a los demás. (También puede
haber compensación parcial).
La compensación solo puede ser alegada por aquel deudor que es a
su vez acreedor del acreedor común, los otros codeudores no pueden invocar
esta compensación a menos que haya habido una cesión de créditos Art.
1657 final.
4. La confusión
Opera cuando en una misma persona se reúnen las calidades de
deudor y de acreedor entonces la confusión extingue la deuda con respecto
a todos los codeudores, así por ejemplo va a ocurrir cuando uno de los
codeudores sea heredero universal del acreedor solidario, ahora bien, el
388
2018
deudor en cuya virtud operó la confusión podrá luego repetir en contra de

los demás codeudores por la parte o cuota que a estos les corresponda en la
deuda Art. 1668 inc. 1,
5. Pérdida de la Cosa debida

Si la pérdida de la cosa debida ha sido fortuita se extingue la
obligación, si la pérdida es culpable o fortuita, pero estando el deudor
constituido en mora se distinguirán diversas situaciones, Art. 1521:
a. Todos los codeudores quedarán solidariamente obligados al precio de la
cosa sin perjuicio del derecho a repetir contra el codeudor culpable.
b. La acción de perjuicios a que diere lugar la pérdida de la cosa solo podrá
intentarla el acreedor contra el deudor culpable o moroso.
c. Excepciones que puede oponer el deudor solidario:
La ley reglamenta las excepciones que el deudor solidario puede

oponer al acreedor, el principio básico en esta materia está en el Art. 1520
inc. 1 y consiste en que el deudor puede oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de las obligaciones y además las
personales suyas.
Estas excepciones se clasifican del modo que sigue:

1. Excepciones Reales:
Aquellas inherentes a la obligación que resultan de su propia

naturaleza y sin consideración a las personas involucradas, entre estas
están:
1. La nulidad absoluta.
2. Los modos de extinguir las obligaciones.
3. La cosa juzgada.
4. Modalidades cuando afecten a toda la obligación solidaria.
5. Excepción de contrato no cumplido.

389
2018
2. Excepciones Personales:
Aquellas que provienen de la situación particular en que el deudor

se encuentra y que por lo tanto solo él puede oponer, en otras palabras, solo
a él le compete alegar este tipo de excepciones.
Entre estas están:
1. Nulidad relativa
2. Modalidades cuando solo afectan a un deudor en particular
3. Algunos privilegios especiales que la ley concede a ciertos deudores
(beneficio de competencia o cesión de bienes).
4. Transacción, siempre que ésta no importe novación por cuanto en esta
situación estaremos en presencia de un modo de extinguir obligaciones
y seria, por tanto, una excepción real.
3. Excepciones mixtas:
Aquellas que tienen un carácter o que en principio son personales,

no obstante, lo cual los restantes codeudores pueden invocarla y
aprovecharse de ella en ciertas circunstancias.
1. El primero de estos casos se refiere a la remisión parcial de la deuda,
ya que en este caso el acreedor no podrá perseguir a los demás
codeudores sino con reducción de la cuota del deudor a quien remitió
la obligación.
2. El segundo caso, la compensación opera como excepción personal toda

vez que solo puede ser alegada por aquel deudor que a su vez es
acreedor común Art. 1520 y Art. 1657 inc. Final. Una vez que opera la
compensación ella aprovechará a todos los demás codeudores.
2. Efectos entre codeudores una vez extinguida la obligación.

(ámbito interno contribución a la deuda)

390
2018
Una vez que uno de los deudores ha cumplido con la obligación de

solidaridad se extingue, deja de operar en beneficio del acreedor, por lo que
solo resta determinar las relaciones que se originan entre el deudor que pagó
con los demás codeudores que no han contribuido al pago.
El principio fundamental consiste en que no hay solidaridad entre
los codeudores por eso solo estarán obligados a soportar su parte o cuota
en la deuda.
Hay que distinguir:
a. Si la extinción de la obligación no ha sido onerosa:

(No ha habido un desembolso por parte del deudor, ejemplo prescripción
extintiva, remisión, perdida de la cosa debida cuando ha sido por caso
fortuito).
En este caso no se generan relaciones posteriores entre los codeudores.
b. Si la extensión de la obligación ha sido onerosa

Se vuelve a distinguir.
b.1. Que ocurre cuando la obligación interesaba a todos los deudores
En este caso el deudor que ha extinguido la obligación mediante el
pago u otro medio equivalente queda subrogado en los derechos que tenía
el acreedor con sus privilegios y garantías, pero limitado respecto de cada
uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga cada codeudor en la
deuda (Art. 1522 y Art. 1610 N°3).
Esta forma de subrogación tiene 3 características que la distinguen
de la demás forma de subrogación que trata nuestro código:
a. En esta subrogación solo puede perseguirse la parte que cada deudor
tiene en la deuda y no el total de la obligación como sucede en los
demás casos de subrogación.

391
2018
b. En general la subrogación opera respecto de un tercero ajeno a la

obligación, en este caso está operando a favor de uno de los sujetos
de la obligación (1 de los deudores).
c. En general la subrogación opera con el pago, en este caso operará

respecto de todos los modos de extinguir que impliquen un sacrificio
pecuniario para el deudor.
b.2. Obligación solo interesaba a algunos deudores:

Si el acto para el cual ha sido contraída la obligación solidaria
concierne únicamente a alguno o algunos de los deudores serán estos
responsables entre sí según las partes o cuotas que les corresponda en la
deuda y los otros codeudores serán considerados como fiadores (Art. 1522
inc. 2).
Conclusiones de lo anterior:
a. Si paga el deudor interesado éste no tiene acción contra los deudores no
interesados ya que la ley asimila a éstos últimos a los fiadores y en la
fianza cuando el deudor principal paga la obligación no se genera
obligación para el deudor subsidiario (fiador).
b. Si la obligación es cumplida o pagada por uno de los deudores no

interesados éste podrá repetir contra los otros por el total de la deuda.
Como la ley a este deudor no interesado que paga lo asimila al fiador
habrá una subrogación que se regirá por las reglas de la fianza, y, por lo
tanto, habrá una nueva solidaridad entre el deudor que pagó respecto
de lo demás.
b.3. Qué pasa con la cuota del deudor insolvente

La cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a
prorrata de cada una de las cuotas debiendo comprenderse incluso a
aquellos codeudores a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.

392
2018
g. Extinción de la Solidaridad.
Esta puede ser:

Por vía “Consecuencial”: como consecuencia de la extinción de la
obligación principal a la cual accede.
Por vía “Principal”: esto sucede cuando se extingue la solidaridad, pero
subsiste la obligación principal garantizada con la solidaridad.
Son dos los casos de extinción por vía principal:
1. Renuncia del acreedor
La solidaridad es establecida en beneficio del acreedor y en

consecuencia por aplicación del Art. 12 éste puede renunciar a ella.
A este respecto el Art. 1516 inc. 1 señala que el “acreedor puede
renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de uno de los
deudores solidarios o respecto de todos”.
De esta disposición se sigue que la renuncia puede ser:
1. Expresa o Tácita, o bien
2. Total o Parcial
1. Expresa o Tácita:
- Expresa:
La renuncia es expresa cuando ella se hace en términos formales y
explícitos, es decir cuando el acreedor manifiesta su consentimiento en ella
Art. 1516 inc. 4.
- Tácita:
Es tácita cuando se reúnen los requisitos establecidos en el Art. 1516 inc.
2.
Requisitos de la renuncia tácita:

393
2018
a. Cuando el acreedor a reconocido o a exigido a un deudor solo el pago de

su parte o cuota en la deuda.
b. Que así se haya expresado en la demanda o carta de pago (recibo). Inc.
c. Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad ni

reserva general de sus derechos.
2. Total o Parcial:
- Es total cuando ella se refiere a todos los codeudores solidarios pasando
la obligación a ser simplemente conjunta
(Art. 1516 inc. 4, consiente en la división de la deuda).
- Parcial
Es parcial cuando ella está referida solo a algunos de varios
codeudores. En este caso la renuncia no extingue la acción solidaria del
acreedor contra los otros deudores respecto de aquella parte del crédito que
no haya sido extinguida por el deudor a cuyo respecto se renunció a la
solidaridad Art. 1516 inc. 3.
Caso especial de las pensiones periódicas:
Art. 1517.
La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión
periódica se limita a los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros
cuando el acreedor así lo expresa”.
2. Muerte del deudor solidario
Art. 1523
“Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre
todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente
responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción
hereditaria”.
Art. 1523 en relación con el Art. 1354.
Por tanto: si el acreedor demanda a todos los herederos puede cobrar
el total del crédito, en cambio sí solo demanda a uno de los herederos podrá
394
2018
exigirle solo la cuota que a él corresponda, por esta razón se dice que la
solidaridad no pasa a los herederos.
6.2.3.Obligaciones Indivisibles
a. Generalidades
La indivisibilidad o divisibilidad dice relación con el objeto de la

prestación y podría pensarse que la divisibilidad debería estudiarse en la
clasificación de las obligaciones según su objeto; lo que pasa es que la
indivisibilidad cobra real importancia cuando estamos frente a obligaciones
con pluralidad de sujetos ya que al ser el objeto de la prestación indivisible
uno de los deudores va a estar forzado al cumplimiento íntegro de la
obligación pudiendo cada acreedor a su vez reclamar o exigir el pago total.
En cambio, el problema no se presenta cuando hay una obligación
de sujeto singular ya que por aplicación del Art. 1591 el pago debe ser
siempre total y, en consecuencia, el deudor va a estar obligado al
cumplimiento íntegro de la prestación.
La indivisibilidad y la solidaridad en la práctica son muy similares,
en ambas se puede pedir por uno o a uno el cumplimiento total de la
obligación.
Entre ambas hay algunas diferencias, siendo la más importante el
hecho de que la indivisibilidad se transmite a los herederos.
b. Concepto de Obligaciones Indivisibles:
La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una

cosa susceptible de división sea física, sea intelectual o de cuota.
Así por ejemplo la obligación de conceder una servidumbre de
tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles, en cambio la de
pagar una suma de dinero es divisible.
395
2018
A juicio de Abeliuk la definición del Art. 1524 implica que habrá

indivisibilidad cuando la cosa al partirse pierde su identidad, por ejemplo,
un auto, naturalmente puede separarse por piezas, pero entonces dejará de
ser tal.
Teniendo presente lo anterior define la obligación indivisible como
“aquella en que habiendo pluralidad de sujetos (activos o pasivos) la
prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades y en
consecuencia cada acreedor puede exigir y cada deudor está obligado a
cumplirla en su totalidad”.
c. Clases de Indivisibilidad
Esta materia fue estudiada por Dumolin (francés), en el Siglo XVI

escribió el libro “Desentrabamiento del laberinto de lo divisible e indivisible",
en este libro se distinguen tres clases de indivisibilidad:
1. Indivisibilidad Absoluta (mismas reglas de las obligaciones indivisibles o
divisibilidad propiamente tal) esto es, aquella que resulta de la naturaleza
misma de la obligación sin que pueda alterarse por la voluntad de las partes.
Los autores dan como ejemplo la obligación de efectuar un viaje de Santiago
a Talca.
2. Indivisibilidad Relativa (mismas reglas de las obligaciones indivisibles o
divisibilidad propiamente tal) Indivisibilidad relativa: Es aquella en que
el objeto de la obligación es divisible pero las partes al momento de pactar
la obligación han considerado el objeto como indivisible.
Tanto la indivisibilidad relativa como la Indivisibilidad Absoluta se
rigen por la misma regla.
3. Indivisibilidad de pago o Excepciones a la divisibilidad (reglas especiales
del Art.1526).
En este caso el objeto de la obligación es divisible, pero su
cumplimiento por disposición de la ley o por voluntad de las partes se
transforma en indivisible, es decir no se admite el cumplimiento por partes.

396
2018
Esta clase de indivisibilidad tiene reglas especiales que están en el

Art. 1526.
El sistema adoptado y el Código Civil Chileno:
El C.C. no siguió la terminología tradicional, sino que unió la

indivisibilidad absoluta y relativa y son las llamadas “obligaciones
indivisibles” o “indivisibilidad propiamente tal”.
Es posible llegar a esta conclusión al examinar los dos ejemplos del
Art. 524 inc. 2.
La indivisibilidad de pago el C.C. la recoge como una excepción a los
efectos de las obligaciones divisibles, así se desprende de Art. 1526 inc. 1
que señalan "exceptúense los casos siguientes".
La jurisprudencia ha fallado que es indivisible la obligación del
vendedor de otorgar la escritura pública de compraventa definitiva, también
ha dicho que es indivisible la defensa de un pleito encargada a tres
abogados.
(Indivisibilidad se transmite, solidaridad no se transmite)
d. Efectos de la Indivisibilidad Activa
(Activa, obligación en la cual concurren varios acreedores).

1. Cada uno de los acreedores tiene derecho a exigir el total de la obligación
Art. 1527 parte final.
2. Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecución total
de la obligación Art. 1528 parte final.
De este efecto se sigue que la indivisibilidad se transmite a los herederos,
lo que marca una diferencia importante con la solidaridad.

397
2018
3. Siendo dos o más los acreedores de una obligación indivisible, ninguno

de ellos puede sin el consentimiento de los otros remitir la deuda o
recibir el precio de la cosa debida. Art. 1532 primera parte (Regla
también diversa a lo que ocurría en la solidaridad, en ésta uno de los
acreedores puede remitir la deuda Art. 1518).
La indivisibilidad está en la prestación y por eso cada uno de los

acreedores es dueño de su parte o cuota en el crédito.
Cada acreedor se entiende que es dueño solo de su cuota, en cambio
en la solidaridad, siguiendo nuestro código la doctrina romana, se
entiende que el acreedor se reputa dueño del crédito, no puede un
acreedor de varios remitir la obligación por es dueño solo de su cuota.
Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la
cosa sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma
abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la
deuda o recibido el precio de la cosa (Art. 1532 2da parte).
4. El pago que efectúa el deudor a uno cualquiera de los acreedores
extingue la obligación respecto de todos.
5. Aunque la ley no lo dice la interrupción de la prescripción que opera a

favor de uno de los acreedores beneficia también a los demás.
6. En cuanto a la suspensión de la prescripción se estima que por ser ella

un beneficio personalísimo solo opera a favor del acreedor respecto de
quien concurre la causal de suspensión.
Se refuta esta opinión mayoritaria citando el Art. 886 el que está
ubicado en materia de servidumbre y señala: si la prescripción no puede
correr (suspensión) contra uno de los dueños del predio dominante no
puede correr contra ninguno, entonces dicen que de acuerdo a esta
disposición la suspensión opera en favor de todos los acreedores.
Art. 886 materia servidumbre.
Art. 1524 da como ejemplo servidumbre, con lo cual pareciera tener
mayor fuerza el argumento.
Doctrina mayoritaria Art. 886 es una excepción aplicable solo a la
materia de qué trata.
398
2018
7. El acreedor que recibe el pago de la obligación debe compartir o entregar

a sus coacreedores la parte del crédito que a estos corresponda.
e. Efectos de la Indivisibilidad pasiva
Esta indivisibilidad tiene lugar cuando existiendo varios deudores,

por la naturaleza misma de la obligación, o por la convención en virtud de
la cual ha sido establecida o, por disposición de la ley, la prestación no
puede efectuarse en forma parcial.
1. Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación
indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya
estipulado solidaridad (Art. 1527 parte primera).
2. Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación

indivisible es obligado a satisfacerla en el todo (Art. 1528 inc. 1).
3. El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los

obligados la extingue respecto de todos (Art. 1531).
4. Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible podrá pedir

un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla
entre todos (Art. 1530 primera parte).
5. Este derecho del deudor no procede cuando la obligación sea de tal

naturaleza que él solo pueda cumplirla pues en tal caso el deudor podrá
ser condenado desde luego al total cumplimiento quedando a salvo su
acción contra los demás deudores para la indemnización que le deban
Art. 1530, segunda parte.
6. La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la

obligación indivisible lo es igualmente respecto de los otros Art. 1529.
7. Si hay incumplimiento de la obligación indivisible se distingue:

399
2018
a. La acción de perjuicios es divisible y por lo tanto ningún acreedor puede

intentarla y ninguno de los deudores está sujeto a ella sino en la parte
que le quepa Art. 1533 inc. 1.
b. Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible

se ha hecho imposible el cumplimiento de ella solo el deudor culpable
será responsable de todos los perjuicios (Art. 1533 inc.2).
c. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común el uno

está pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda este solo será
responsable de los perjuicios que de la ejecución o retardo del hecho
resulten al acreedor Art. 1534.
8. Si uno de los deudores paga queda a salvo su acción contra los demás
deudores para la indemnización que le deban Art. 1530 parte final.
f. Paralelo entre las Obligaciones Solidarias y las obligaciones

Indivisibles
Semejanzas
Ambos tipos de obligaciones son a tal grado parecidas, que el
legislador ha tenido que señalar en el Art. 1525 que el ser solidaria una
obligación no le da el carácter de indivisible.
1. En ambas obligaciones hay pluralidad de sujetos (activo, pasivo,
mixto).
2. En ambas obligaciones el acreedor tiene derecho a exigir el pago

íntegro.
3. En ambas obligaciones el deudor está forzado a efectuar el pago total.
Diferencias:

400
2018
1. En la solidaridad cada deudor debe el total de la obligación; en la

obligación indivisible cada deudor debe solo su cuota, pero está
obligado a ejecutar el total de la obligación porque por su naturaleza
ésta no admite una ejecución parcial.
2. La solidaridad tiene como fuente la ley, el testamento o la convención.

La indivisibilidad propiamente tal resuelta de la naturaleza misma de
la obligación.
3. La solidaridad no pasa a los herederos, Art. 1523, en cambio la

indivisibilidad si se transmite Art. 1528.
4. Si la cosa parece la obligación de restituir el precio en la obligación

solidaria sigue teniendo esa calidad; en cambio en la obligación
indivisible siempre tendrá el carácter de divisible.
5. En la solidaridad cada uno de los acreedores se reputa dueño del total

del crédito, en la indivisibilidad cada acreedor es solo dueño de su
cuota.
6. En la indivisibilidad el deudor tiene derecho a pedir un plazo para

entenderse con los demás codeudores, este derecho no existe en la
solidaridad.
g. Excepciones a la Divisibilidad o Indivisibilidad de Pago
Recordemos que la indivisibilidad de pago se refiere a aquellos casos

en que la prestación es divisible pero la ley o la voluntad de las partes
determinan que el cumplimiento no puede hacerse en forma parcial.
Art. 1526 inc.1 = obligación simplemente conjunta.
La indivisibilidad de pago está recogida como una excepción a la
regla general de las obligaciones simplemente conjuntas cuando hay
pluralidad de sujetos.

401
2018
El Art. 1526 reconoce que los casos que enumera son excepcionales,
y por lo tanto se trata de una enumeración taxativa cuya interpretación debe
ser restrictiva y no procede la analogía.
Casos del Art. 1526:

1. LA ACCIÓN PRENDARIA O HIPOTECARIA
La prenda e hipoteca son derechos reales, son además derechos

accesorios o cauciones, es decir; tienen por finalidad asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.
La prenda se constituye y recae sobre bienes muebles, la hipoteca
sobre bienes raíces.
Tanto en la prenda como en la hipoteca es posible distinguir la
obligación principal de la obligación accesoria.
Así, por ejemplo, un banco celebra un contrato de mutuo con Carlos
y María por $1.000. 000. María es dueña de una casa e hipoteca a favor del
banco el inmueble en garantía del crédito, luego María le vende a Pedro la
casa. (Obligación principal; mutuo es simplemente conjunta, María debe
$500.000 y Carlos $500.000 Obligación accesoria: hipoteca).
Si no se paga la hipoteca a Pedro le ejecutan la casa, el banco ejerce
su derecho de hipoteca sobre la casa porque es un derecho real, sin respecto
a determinada persona, el banco podría dirigirse contra María por $500.000,
contra Carlos por $500,000 o perseguir el inmueble hipotecado. (Obvio uno
debe estar en mora).
Del ejemplo se deduce que la indivisibilidad se refiere a la prenda e
hipoteca y no a la acción principal.
En similares términos encontramos los Art. 2405 y Art. 2408, este
caso de indivisibilidad recoge diferentes situaciones.
a. Legitimación pasiva

402
2018
La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los

codeudores que posea en todo o parte la cosa empeñada o hipotecada.
Art.1526 N°1 inc.1
(Acción principal puede ser divisible, la ob. accesoria es indivisible).
b. Crédito
Art. 1526 N° 1 inc. 2 en relación con el Art. 2396 y 2405.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda no puede recobrar
la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras
no se extinga el total de la deuda, y el acreedor a quien se ha satisfecho su
parte del crédito no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca ni aun
en parte mientras no hubieren sido satisfechos enteramente los demás
acreedores.
De lo señalado se concluye que la prenda e hipoteca sancionan toda
la deuda salvo que las partes hayan acordado que van a garantizar solo una
parte del crédito.
c. El objeto
Si son varios los objetos que se encuentran afectos a una prenda o
hipoteca el acreedor puede perseguir cualquiera de esos bienes o todos ellos
hasta hacerse entero pago del crédito.
A este respecto el Art. 2408 señala que la hipoteca es indivisible y,
en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
En el mismo sentido el Art. 1365 dispone que si varios inmuebles de
la sucesión están sujetos a una hipoteca el acreedor hipotecario tendrá
acción solidaria (debiera decir indivisible) contra cada uno de dichos
inmuebles.

403
2018
2. ENTREGA DE LA ESPECIE O CUERPO CIERTO DEBIDA
Si la duda es de una especie o cuerpo cierto aquel de los codeudores

que lo posee es obligado a entregarlo Art. 1526 N° 2.
En este caso el concepto de "entrega” no debe entenderse en su
sentido jurídico de transferencia del dominio, sino que en su sentido general
de simple entrega material.
Este caso debe relacionarse con lo dispuesto en el Art. 1548
"conservar hasta la entrega". El código se refiere al codeudor que posee, en
este caso no se está refiriendo a la posesión técnica definida en el Art. 700
sino que simplemente a la tenencia material de una cosa.
3. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho

imposible el cumplimiento de la obligación es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor Art. 1526 N° 3.
La expresión “solidariamente" que utiliza este número no es correcta,
lo que el legislador quiso decir es que el deudor culpable será el único
responsable de indemnizar los perjuicios.
Este caso debe relacionarse con los Art. 1521 y 1533.
4. TESTAMENTO, CONVENCIÓN DE LOS HEREDEROS O ACTO DE PARTICIÓN QUE

IMPONE A UNO DE LOS HEREDEROS EL PAGO TOTAL
En materia hereditaria la regla general será que cada heredero

responderá de las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas.
No obstante, lo anterior, el testador, los herederos o el partidor están
facultados para alterar esta regla general, es decir para hacer una
distribución distinta de las deudas y es esto último lo que se trata en este
caso de indivisibilidad.

404
2018
Cuando por testamento o por convención entre los herederos o por

la partición de la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la
obligación de pagar el total de la deuda el acreedor podrá dirigirse:
 contra este heredero por el total de la deuda.

 contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a
prorrata
Art. 1526 n° 4 inc. 1 en relación con Art. 1358 y Art. 1359.
5. CONVENCIÓN ENTRE EL CAUSANTE Y EL ACREEDOR QUE IMPONE A UN HEREDERO

EL PAGO TOTAL
Hipótesis:
El causante en vida conviene con el acreedor que sus herederos van
a responder en forma total de la deuda. Acá lo que hay es una solidaridad
que se transmite, aunque la doctrina señala que no hay propiamente tal
transmisión desde un punto de vista hereditario, sino que se trata solo de
la fuerza obligatoria del convenio que afecta también a los herederos. Esto
no puede ocurrir al revés, es decir, en cuanto a la “solidaridad activa”. (Art.
1523 se contravendría).
Sí está de acuerdo la doctrina en que no podría haber “transmisión
de solidaridad activa” (solidaridad intransmisible, por eso se pacta
indivisibilidad de pago en crédito al banco a lo largo plazo, para asegurar
pago total). Si expresamente se hubiere estipulado por el difunto que el pago
no pudiere hacerse por partes ni aun por los herederos del deudor cada uno
de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el
total de la deuda o a pagarle él mismo salva su acción de saneamiento. Art.
1526 n° 4.
“Salva su acción de saneamiento” al heredero deudor que paga le
queda a salvo su acción para dirigirse contra los demás herederos a fin de
que éstos le enteren el pago en exceso que hubiere efectuado.
Pero si los herederos del acreedor no entablan conjuntamente su
acción no podrán exigir el pago de la deuda sino a prorrata de sus cuotas
Art. 1526 N° 4 inc. 3, es por esta razón (inc. 3) que esta forma de

405
2018
indivisibilidad es solo pasiva, no activa (no puede ser en beneficio de los

herederos del acreedor).
6. COSAS CUYA DIVISIÓN CAUSA PERJUICIO
Si se debe un terrero o cualquiera otra cosa indeterminada cuya

división ocasionare grave perjuicio al acreedor cada uno de los codeudores
podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera
o a pagarla el mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros.
Art. 1526 n° 5 inc. 1. Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el
pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción.
A diferencia con caso anterior, anterior existe un convenio. En este

caso el legislador presume voluntad de las partes, por eso se llama
indivisibilidad tácita. Este caso es solo también de indivisibilidad pasiva y
no activa.
7. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Cuando la obligación es alternativa; si la elección es de los

acreedores deben hacerla todos de consuno y si es de los deudores deben
hacerla de consuno todos éstos Art. 1526 n°6.

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2018
6.3. SEGÚN LOS EFECTOS
6.3.1.Obligaciones Principales y Accesorias
El código no se refiere a la obligación principal y accesoria, ésta

referencia está efectuada para los contratos en el Art.1442
Obligación principal es la que tiene una existencia propia, que es
capaz de subsistir por sí sola, independientemente de cualquier otra
obligación.
Obligación accesoria: Es aquella que no pude subsistir por sí sola
y que supone la existencia de una obligación principal a la cual accede y
garantiza. El objeto de estas obligaciones accesorias es asegurar el
cumplimiento de la obligación principal y por ello genéricamente reciben el
nombre de “caución” (ejemplo hipoteca, prenda, cláusula penal).
Importancia de la Clasificación:
a. La validez de la obligación accesoria depende de la validez de la
obligación principal Art. 1536 inc. 1.
b. La extinción de la obligación principal acarrea también la extinción de

la accesoria, a lo que generalmente se le llama extinción
consecuencial.
6.3.2. Obligaciones Civiles y Naturales
a. Concepto
El Art. 1470 señala que las obligaciones son civiles o meramente naturales;
Civiles: Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales: Las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento pero
que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón
de ellas.

407
2018
En la obligación Civil el acreedor es titular de una acción para exigir

al deudor el cumplimiento de la prestación y además goza de una excepción
que le permite retener el pago por tener éste un motivo legítimo.
En la obligación Natural existe un vínculo jurídico entre las partes,
pero no hay acción, ya sea porque ellas (las obligaciones) han perdido alguno
de sus requisitos para producir efectos o bien por qué la obligación no ha
llegado a tener los requisitos.
En todo caso como existía un vínculo jurídico el pago tendrá causa
y por lo tanto en la obligación natural el acreedor si tiene excepción para
retener lo pagado (el pago).
b. Obligación Civil, Obligación Natural y Deber moral
Abeliuk intenta explicar esta trilogía señalando que la obligación es

como un trazo; en uno de cuyos extremos esta la obligación civil, en el otro
el deber moral y en el otro la obligación natural.
En la obligación civil se encuentran plenamente determinados o
pueden ser fácilmente determinables los sujetos y el objeto y ellas
(obligaciones civiles) dan al acreedor tanto Acción como Excepción.
En el deber moral (o deber social) no se encuentran determinados ni
los sujetos ni la prestación y no confiere acción de cumplimiento, de este
modo la obligación natural recoge elementos de ambos.
 De la obligación civil: la determinación de los sujetos y de la prestación

 y del deber moral: la falta de acción.
La obligación natural se diferencia del deber moral en que aquella es

o existe por un vínculo jurídico y por esta razón genera o produce efectos de
derechos siendo uno de éstos la posibilidad de retener lo pagado.

408
2018
c. Naturaleza Jurídica de las Obligaciones Naturales
Doctrina Clásica o Romana:
Coloca las obligaciones naturales en una posición más cercana a las

obligaciones civiles porque entiende que la obligación natural es una
obligación civil pero que se ha desvirtuado y por eso las llama “obligaciones
civiles imperfectas”.
Es esta la corriente que siguió nuestro C.C.
Doctrina Francesa:
Señala que la obligación natural no solo debe entenderse como una
obligación civil imperfecta, sino que ésta también aparece en el
cumplimiento de los deberes morales siempre que éste sea preciso y de
aceptación general.
(Por ejemplo, Francia, no hay obligación de pagar alimento a hermano
si se paga es obligación natural).
d. Casos de Obligación Natural
Después de definir la obligación natural el Art. 1470 las enumera,

esta enumeración ha dado lugar a la siguiente clasificación de orden
doctrinario:
A. Obligaciones Civiles Nulas o Abortadas. Art. 1470 n° 1 y 3
B. Obligaciones Civiles que se han degenerado o desvirtuado. Art. 1470
n° 2 y 4
¿Es taxativa la enumeración del Art. 1470?
Claro Solar:
Sostiene que se trata de una enumeración taxativa por los siguientes
motivos.
409
2018
a. La expresión “tales son” que utiliza el Art. 1470 inc. 4 no es enunciativa,

sino que ella significa que las obligaciones naturales son solo las ahí
señaladas.
b. Porque el Art. 2296 señala que no se podrá repetir lo que se ha pagado

para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en
el Art. 1470.
c. El Art. 1470 inc. final señala: "para que no pueda pedirse la restitución
en virtud de estas cuatro clases de obligaciones"
Barros Errazuriz:
Estimaba que la enumeración del Art. 1470 no es taxativa:
a. Porque el Art. 1470 no señala que esos sean los únicos casos, sino que
es solo una enumeración de carácter ejemplar.
b. Porque es un hecho no discutido que en nuestro Código existen otras

obligaciones naturales que no están enumeradas en el Art. 1470, así
sucede por ejemplo la multa en el contrato de esponsales.
A. Obligaciones Civiles Nulas o Abortadas
1. Art. 1470 n° 1: Las contraídas por personas que, teniendo suficiente

juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según
las leyes, como los menores adultos.
Aspectos importantes de este caso de obligación natural:
a. Se trata de obligaciones contraídas por personas relativamente
incapaces con infracción a las normas que les permiten actuar en el
derecho y que están establecidas por la ley a favor de ellos, por ejemplo:
acto realizado por incapaz relativo sin representación o sin autorización.

410
2018
b. No se aplica a los incapaces absolutos, ya que de acuerdo al Art. 1447

inc. 2 “sus actos no producen ni aun obligaciones naturales”. Además,
porque el Art. 1470 N° 1 exige “suficiente juicio y discernimiento” del
cual adolecen los incapaces absolutos.
c. En cuanto a las incapacidades especiales recogidas en el Art. 1477 inc.

4 se estima que ellas no producen obligaciones naturales ya que se trata
de una prohibición y por lo tanto son aplicables los Art. 10, 1466, 1682
del C.C. es decir, el acto adolecerá de nulidad absoluta.
d. Se ha discutido si en la situación que recoge el Art. 1470 n°1 debe o no

incluirse al disipador declarado en interdicción.
Alessandri sostiene que el disipador debe ser excluido ello por cuanto la
interdicción se ha declarado (decretado) justamente porque el disipador
carece de suficiente juicio y discernimiento. Agrega Alessandri que el Art.
445 inc. 1 señala que la disipación deberá probarse por hechos repetidos
que manifiesten una falta total de prudencia.
Claro Solar estima que el disipador sí debe ser incluido por los siguientes
motivos:
1. El articulo 1470 n° 1 lo que exige es una inteligencia mínima que el
disipador sí tiene, lo que a éste le falta es prudencia.
2. La mención que hace el Art. 1470 n°1 del menor adulto debe
entenderse como un mero ejemplo.
3. El Art. 1447 inc. 2 se refiere a el acto ejecutado por el incapaz

absoluto, y, por lo tanto, a contrario sensu se concluye que los actos
ejecutados por cualquier incapaz relativo podrán originar una
obligación natural.
4. Para que la obligación sea natural es necesario que la nulidad no se

haya saneado ni por la ratificación ni por el transcurso del tiempo.
¿Es necesaria la declaración de nulidad?

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2018
¿Desde qué momento estaremos en presencia de una obligación natural?

Alessandri sostiene que para que la obligación sea naturales
necesarias que la nulidad haya sido judicialmente declarada y antes de esta
declaración el acto se considera válido y produce efectos civiles Art. 1684 y
Art. 1687.
Alessandri, siguiendo esta tesis, distingue tres etapas:
a. Antes de la declaración de nulidad: obligación civil
b. Después de declarada la nulidad: obligación natural.
c. Después de saneada la nulidad: obligación civil
La opinión mayoritaria considera que la obligación natural existe
desde el momento en que el incapaz relativo celebra el acto o contrato sin la
intervención de sus representantes, es decir, para que haya obligación
natural no es necesaria la declaración judicial.
Argumentos de esta postura:
1. Art. 1470 se refiere a “las contraídas”, es decir, al momento en que
nace la obligación.
2. El Art. 1471 reconoce que la sentencia que absuelve al demando por

ser nula la obligación no extingue la obligación natural, ésta subsiste.
3. El Art. 2375 N° 1 niega la acción de reembolso que corresponde al

fiador cuando la obligación principal es puramente natural y ella no
ha sido ratificada ni se ha saneado por el transcurso del tiempo.
a. De este modo, si se hubiere dictado sentencia judicial que
declara la nulidad ya no podría haber saneamiento lo que
demuestra que la obligación natural no requiere de declaración
judicial de nulidad.
Estos autores distinguen tres etapas:

1. Antes de pronunciarse la nulidad: la obligación será natural por el
solo hecho de existir un vicio (incapacidad relativa) al momento de
contraerla.
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2018
2. Después de saneada la nulidad estaremos en presencia de una

obligación civil.
3. Después de declarada la nulidad la obligación seguirá siendo natural.
2. Art. 1470 n° 3: Se llama, genéricamente, “omisión de las solemnidades

legales".
El Art. 1470 n° 3 se refiere a las que proceden de actos a que faltan
las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como
la de pagar un legado impuesto por un testamento que no se ha otorgado en
la forma debida.
Temas Importantes:
¿Este caso se refiere únicamente a los actos jurídicos unilaterales o incluye
también los bilaterales?
Alessandri: expresión “actos” debe interpretarse en un sentido restringido,
esto es, solo como acto jurídico unilateral.
Fundamentos:
1. El ejemplo que utiliza el Art. 1470 n° 3 es el de un testamento, esto es
un acto jurídico unilateral. El mensaje del Código dice “los ejemplos
ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus
aplicaciones”.
2. Si bien es cierto que el Código utiliza en forma indistinta la expresión

“acto” normalmente cuando quiere involucrar tanto al acto jurídico
unilateral como al bilateral se refiere al “acto o contrato” y en el Art. que
revisamos utiliza solo la expresión "acto".
3. Desde un punto de vista histórico en esta materia nuestro código siguió

al derecho romano en el cual era solo el acto jurídico unilateral el que
generaba obligaciones naturales.

413
2018
4. De aplicar en sentido amplio la palabra "acto" podría llegarse a

situaciones no admitidas en nuestro sistema.
Por ejemplo:
Compra venta de bienes raíces otorgada por instrumento privado no podrá
ser inscrita porque no se puede cumplir la obligación natural.
Claro Solar: debe entenderse ampliamente, incluyendo ambos; acto jurídico
unilateral y bilateral.
Fundamentos:
1. Aunque acto y contrato se contraponen no cabe duda de que en
innumerables oportunidades la ley al utilizar la palabra “acto” incluye
tanto el acto jurídico unilateral como el bilateral, así ocurre por
ejemplo en el Art. 10 “actos que prohíbe la ley”, dice entonces Claro
Solar que todo acto jurídico a que falta una solemnidad produce
obligaciones naturales.
2. Debe destacarse que el vicio que afecta al acto debe ser la falta de
solemnidades y no otro, además debe tratarse de la falta de
solemnidades de validez no de existencia ya que en este último caso
el acto no podría producir efectos. La nulidad debe encontrarse
vigente, ya que por ejemplo sí operó el saneamiento estaremos en
presencia de una obligación civil. (No podría ratificarse porque es
nulidad absoluta).
3. Se discute, nuevamente, si es o no necesaria la declaración de

nulidad, nos remitimos a lo ya señalado para el Art. 1470 n° 1 y
recordamos que la opinión mayoritaria consiste en que no es
necesaria la declaración judicial, la obligación natural existe desde
que se contrae con falta de solemnidades.
B. Obligaciones Civiles Desvirtuadas o Degeneradas
Se trata, en general, de obligaciones que inicialmente tenían el

carácter de civil pero que lo han perdido ya sea porque operó la prescripción

414
2018
extintiva de la obligación o que la obligación no ha podido ser probada en

juicio.
1. Art. 1470 n° 2: “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción".

En este artículo hay una impropiedad de lenguaje porque lo que
extingue la prescripción la prescripción es la acción, no la obligación, pero
se entiende el sentido del artículo que se trata de obligaciones que no
subsisten como civiles por cuanto ha operado la prescripción extintiva, no
obstante, lo cual si se pagan es posible retener el pago.
Nuevamente se discute desde que momento hay obligación natural,
en otras palabras, se discute si es o no necesaria la declaración judicial.
Claro Solar: estima que no se necesita declaración, toda vez que de
acuerdo a lo señalado en el Art. 2514 inc. 1 la prescripción que extingue los
derechos ajenos y obligaciones exige solo cierto lapso de tiempo, no se
requiere declaración judicial, sino que transcurrido el plazo el deudor
adquiere el derecho a oponer la excepción perentoria de prescripción.
P. Rodríguez: estima que en este caso sí se necesita declaración
judicial, Si transcurrido el plazo pago renuncio a la prescripción, por eso se
estima que en este caso sí se necesita declaración judicial de prescripción.
2. Art. 1470 n° 4: Falta de prueba.

Se refiere a las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
prueba, en este caso para que la obligación natural exista es necesario que
concurran los siguientes requisitos:
1. Que haya habido un pleito.
2. Que el deudor haya sido absuelto.
3. Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no ha podido
probar la existencia de la obligación.
4. Que no se trate de un acto solemne porque en este caso la falta de
instrumento público no puede suplirse por otro medio de prueba, y,
por lo tanto, el acto no existirá Art. 1701.

415
2018
5. Si la solemnidad es solo de validez podríamos reconducir la situación

al Art. 1470 n° 3
e. Otros supuestos de Obligación Natural
1. Juego y apuesta lícita: Son contratos aleatorios, la ley distingue entre

juegos lícitos e ilícitos. En el caso de los ilícitos o de azar la ley se remite al
Art. 1466, es decir, hay en ellos objeto ilícito y por lo tanto se aplica a su
respecto lo dispuesto en el Art. 1468, en orden a que no se podrá repetir lo
que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
La obligación natural se caracteriza porque se puede retener y en el
Art. 1468 se dice que no se puede demandar. Esto no es un caso de
obligación natural ya que el Art. 1468 recoge una sanción a un acto que
adolece de objeto o causa ilícita a sabiendas.
En los juegos lícitos se distingue:
a. Aquellos en que prima la fuerza física o la destreza corporal: Si se han
respetado las normas o reglamento que regulan esta clase de juegos se
producirá tanto acción para exigir el cumplimiento como excepción para
retener lo pagado, es decir, estamos frente a una obligación civil (Art.
2268).
b. Aquellos en que prima el esfuerzo o destreza intelectual. En este caso el

juego producirá solo excepción, por ello el que gana (acreedor) no puede
exigir el pago, pero si el que pierde paga (deudor) no puede repetir lo
pagado a menos que se haya ganado con dolo (Art. 2260). Por excepción
lo pagado por personas que no tienen la libre admisión de sus bienes
podrá repetirse en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores
o curadores (Art. 2262).
2. Multa en el contrato de esponsales: Este contrato es la promesa de

matrimonio mutuamente aceptada.
Para respetar la libertad de los contrayentes e impedir que una
persona se vea obligada a consentir en el matrimonio el legislador ha privado
al contrato de esponsales de efectos civiles señalando que se trata de un
416
2018
hecho privado sometido enteramente al honor y conciencia del individuo

(Art. 98).
Puede suceder que las partes hayan pactado una multa para el
evento en que no se celebrare el contrato prometido. En este caso no podrá
pedirse la multa estipulada, pero si ella se hubiere pagado no podrá pedirse
su devolución (Art. 99).
Claro Solar cree que en esta situación no hay propiamente tal
obligación natural ello porque el Art. 98 inc.1 parte final señala “que no
produce obligación alguna ante la ley civil”. Por ello señala que el Art. 99
no es más que una sanción a un deber moral incumplido.
Se refuta la opinión de Claro Solar diciendo que en este contrato hay
un vínculo jurídico y están determinados los sujetos y la prestación y, por
lo tanto, el Art. 99 reafirma que estamos frente a un caso de Obligación
natural.
3. Pago de interés no estipulado en el mutuo: El mutuo civil es
naturalmente gratuito, es decir, no devenga intereses si las partes no lo han
estipulado. A este respecto el Art. 2208 dispone que, si se han pagado
intereses, aunque no estipulados no podrán repetirse ni imputarse al
capital. En el mismo sentido el Art. 15 de la Ley 18.010.
Para Somarriba no es obligación natural toda vez que no hay
obligación civil previa que se haya abortado o degenerado y porque en este
caso ésta "supuesta" obligación natural no admite caución ni novación.
Fernando Fueyo estima que sí hay obligación natural cuyo
fundamento se encuentra en el deseo moral de retribuir el favor de haber
obtenido un préstamo sin intereses, además se produce el efecto propio de
las obligaciones naturales, esto es, retener el pago, Fueyo sigue la doctrina
francesa.
4. El deudor que goza de beneficio de competencia y paga y más allá de
lo que buenamente puede, se entiende que está cumpliendo una obligación
natural.
5. El heredero que goza de beneficio de inventario, y paga con dineros
propios deudas hereditarias o testamentarias.

417
2018
6. En la quiebra, cuando entre los acreedores y el deudor se ha llegado a

un acuerdo para pagar un porcentaje de las deudas, y el deudor paga más
allá de ese porcentaje.
f. Efectos de la Obligación Natural
1. Autorizan a retener lo dado o pagado en razón de ellas.

(Art. 1470 Inc. 3, Art. 2296 y Art. 2297).
El pago de una Obligación natural no es un pago de lo no debido ya
que la obligación natural sirve de causa eficiente al pago, por ello no estamos
frente al cuasicontrato de pago de lo no debido y por ello no se trata de una
mera liberalidad.
El Art. 1470 inc. final señala cuales son los requisitos que deben
reunirse para que este efecto se produzca, es necesario que el pago se haya
hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus
bienes.
Estas exigencias son:
a. Pago voluntario: Para Abeliuk esto significa que es cumplimiento de la
obligación natural debe ser libre y espontáneo por parte del deudor y
además debe hacerse con la convicción de estar cumpliendo una
obligación natural, como además es reconocido en el Art. 2296.
Atendido lo anterior no se cumplirá este requisito cuando concurre
algún vicio del consentimiento cuando el pago es consecuencia de una
ejecución forzosa iniciada por el acreedor.
b. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes. La

expresión “libre administración” el C.C. la utiliza como sinónimo de
“libre disposición”, es decir, exige capacidad de ejercicio. Esta exigencia
debe relacionarse con el Art. 1578 N° 1 el que contiene una serie de casos
en que es nulo el pago.
c. El pago debe cumplir los demás requisitos que la ley exige para que opere
este modo de extinguir.
418
2018
2. La obligación natural puede ser novada.

La novación es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la
sustitución de una obligación por otra, extinguiéndose así la primera. El
Art. 1630 señala que para que sea válida la novación es necesario que tanto
la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos
naturalmente.
3. La obligación natural no admite compensación legal.
Ello porque no concurre el requisito establecido en el Art. 1463 N° 3,
es decir, no son ambas obligaciones actualmente exigibles. En todo caso
nada impide que opere la compensación voluntaria.
4. La obligación natural puede ser caucionada.
El Art. 1472 señala que las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones
valdrán.
El Art. 2338 señala que la obligación a que accede la fianza puede
ser civil o natural.
De lo dispuesto en el Art. 2672 se siguen ciertas peculiaridades:
1. La caución debe ser constituida por un tercero y no por el deudor, ya que
si el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación principal
al deudor menos va a poder al mismo deudor exigir el cumplimiento de
la obligación accesoria.
2. La caución constituida por el tercero tiene plena eficacia y como en este
caso el acreedor no puede demandar al deudor solo podrá hacer exigible
el crédito en contra del tercero que ha constituido la garantía o caución.
Respecto de la fianza de una obligación natural se producen dos
situaciones particulares que la distinguen de la fianza de una obligación
civil:
a. El fiador (tercero) no goza de beneficio de excusión
Mediante éste el fiador que ha sido demandado por el acreedor le
exige a éste que primeramente se dirija contra el deudor principal, por esto

419
2018
uno de los requisitos para que opere el beneficio de excusión es que la

obligación principal produzca accionar. 2358 N° 3.
b. En este caso el fiador no goza del beneficio de reembolso.
De acuerdo a las normas generales de la fianza, el fiador que paga
se subroga al acreedor y, por lo tanto, puede exigirle al deudor principal el
reembolso de lo que ha pagado (Art. 2370). Como en este caso el fiador pasa
a ocupar el lugar jurídico del acreedor no tiene derecho a exigir el reembolso,
por esto el Art. 2375 N° 1 señala que las acciones concedidas por el Art.
2370 no tendrán lugar cuando la obligación del principal deudor es
puramente natural y no se ha validado por la ratificación o por el lapso del
tiempo.
5. La sentencia judicial que absuelve al obligado no extingue la obligación
natural.
Así lo señala el Art. 1471 y ello implica que la obligación natural no
es afectada por el fallo que absuelve al deudor, de manera tal que si éste
paga luego de la dictación de la sentencia estará cumpliendo una obligación
principal y, por lo tanto, el acreedor podrá retener el pago.
6.3.3.Obligación Pura y Simple o Sujeta a Modalidad
a. Generalidades
 Las obligaciones Puras y Simples son aquellas que producen sus
efectos de inmediato, sin limitaciones o restricciones y constituyen la
regla general.
 Las modalidades son aquellas cláusulas que las partes insertan en el
en el acto o contrato para modificar los efectos normales de la
convención tanto en cuanto a su existencia, su exigibilidad o su
extinción.
Las modalidades, desde un punto de vista de los elementos de acto

jurídico, corresponden a los elementos accidentales y por lo tanto de
acuerdo al Art. 1444 ellas necesitan de una estipulación especial.
En ciertos casos la modalidad puede ser un elemento de la
naturaleza, así sucede por ejemplo con la condición resolutoria tácita o el
420
2018
plazo tácito, esto es, el indispensable para cumplir con la obligación. Muy
excepcionalmente la modalidad podría llegar a ser un elemento de la esencia
del acto jurídico como sucede con el contrato de promesa (Art. 1554 N° 3, si
falla no habrá promesa).
b. Características más importantes de las modalidades
1. Son excepcionales, lo normal es que sean puras y simples, de la

circunstancia que sean excepcionales se sigue que su interpretación sea
restrictiva.
2. No se presumen, ellas necesitan de una expresa declaración de voluntad
de las partes y, por tanto, quien alega la existencia de una modalidad
deberá probarla.
Por excepción las modalidades se presumen o subentienden, como
sucede por ejemplo en los siguientes casos:
1. Condición resolutoria tácita (Art. 1489).
2. Plazo tácito.
3. Fideicomiso: se subentiende existir el fideicomisario o sustituto a la
época de la restitución.
4. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan se
entiende hecha bajo la condición de que ellas existan (Art. 1813)
5. Mutuo: si no se ha fijado un plazo para la restitución se subentiende
que es exigible en el plazo de 10 días contados desde la entrega (Art.
2200).
3. No constituyen modalidades los hechos jurídicos que son indispensables

para el nacimiento o existencia de un acto o contrato, así hay situaciones
que para su existencia necesitan de la verificación de un hecho futuro,
pero éste no es accidental, sino que es esencial, es decir, no puede faltar
para la eficacia del acto de que se trata, y, por tanto, el mismo no queda
sujeto a la voluntad de las partes. Así ocurre por ejemplo con las
capitulaciones matrimoniales o donaciones por causa de matrimonio, las
que necesitan de un hecho futuro: la celebración del matrimonio, pero
éste no es modalidad y no puede ser alterado por las partes.
421
2018
En doctrina muchas veces se les llama “actos jurídicos independientes”.
4. En general, todo acto jurídico admite modalidades, por excepción no la

admiten los siguientes actos jurídicos.
a. El matrimonio, porque es actual; produce sus efectos de inmediato.
b. La legítima rigorosa (Art. 1192 inc. 1)
c. La aceptación de una herencia o legado (Art. 1227).
d. La adopción, ya que ella es irrevocable (Art. 38 ley 19.620).
6.3.4.Obligaciones Condicionales
a. Generalidades
Ubicación normativa:
Las obligaciones condicionales pueden tener su origen en un acto

entre vivos o en un acto por causa de muerte, por ello las condiciones se
encuentren reguladas en el título IV libro I y el párrafo II título IV libro III.
Concepto:
El Art. 1473 señala que es obligación condicional la que depende de
una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o
no.
El Art. 1070 inc. 2 señala que la asignación condicional es aquella
que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de
manera que según la intención del testador no valga la asignación si el
suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.
Los autores definen la obligación condicional como aquella sujeta a
un hecho fututo e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un
derecho y de su obligación correlativa.

422
2018
Características
1. Futuridad
2. Incertidumbre
1. Futuridad
El acontecimiento constitutivo de la condición debe estar por venir,
es decir, debe verificarse en el tiempo que sigue a aquel en que se celebró el
acto o contrato del cual proviene la obligación, por ello un hecho presente o
pasado nunca va a ser una condición aun cuando hubiere sido este hecho
ignorado por las partes
¿Qué ocurre si en los hechos las partes estipulan como condición un
hecho presente o pasado?
La solución la da el Art. 1071 que contiene algunas reglas.
1. La regla general es que la condición que consiste en un hecho presente o
pasado no suspende el cumplimiento de la disposición.
2. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido se mira la condición
como no escrita.
Por ejemplo:
sí digo te doy $100.000 si me gano la lotería y ésta ya me la he ganado
deberé entregar los $100.000 de inmediato. Esto implica que la
expresión “no escrita" significa que la obligación es pura y simple.
3. Si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido no vale la
disposición, por ejemplo, si prometo entregarle $100.000 a una persona
si es elegido diputado y ya fue derrotado en la elección pasada la
estipulación no tendrá valor.
4. Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa.

423
2018
Para el testamento el legislador se ha colocado en la situación que el

testados señale, en el testamento, una condición como para el futuro pero
que ésta ya se ha realizado.
A este respecto hay que distinguir diferentes situaciones (Art. 1072).
a. Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que se
pueden repetir: se presumirá que el testador exige su repetición.
b. Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de aquellos

cuya repetición resulta imposible: la condición se mirará como
cumplida.
c. Si el testador no lo supo: se mirará la condición como cumplida

cualquiera sea la naturaleza del hecho.
En el Art. 1072, en materia de interpretación del testamento, el legislador

ha relajado el rigor de los principios establecidos en el Art. 1071, esto se
debe a que en materia hereditaria el legislador siempre intenta interpretar
la voluntad del testador de manera tal que la estipulación testamentaria
produzca efectos.
2. Incertidumbre
El hecho en que consiste la condición debe ser de tal naturaleza que

puede acontecer o no, es decir, que su realización sea imposible de prever
con certeza. Por ello la condición eventualmente puede fallar. Esta
característica de la condición lleva a concluir que la muerte es un plazo, ello
porque no obstante ser un hecho futuro estamos ciertos que sucederá.

424
2018
Clasificación
a. Expresa o Tácita:
Expresa: aquellas que han sido establecidas por una cláusula
formal, es decir, que necesitan de la voluntad de las partes para existir y
constituyen la regla general.
Tácita: es aquella que la ley subentiende sin necesidad que las partes
la hubieren acordado expresamente.
b. Suspensiva o Resolutoria:
Se llama suspensiva si mientras no se cumple suspende la
adquisición de un derecho y resolutoria cuando por su cumplimiento se
extingue el derecho (Art. 1479). Ejemplo:
Suspensiva: Cuando una persona ofrece algo a otro si se recibe de
abogado,
Resolutoria: Una persona le presta a otra su casa hasta que vuelva
de un viaje.
c. Positivas o Negativas:
La primera es acontecer una cosa, la segunda que una cosa no acontezca
(Art. 1474).
d. Determinada o Indeterminada:
La condición es determinada cuando, de suceder el hecho, se sabe
cuándo, es decir, se ha fijado un plazo dentro del cual debe verificarse el
hecho en qué consiste la condición.
Es indeterminada en aquellos casos en que se ignora si el hecho va
a ocurrir y cuando éste va a ocurrir.

425
2018
e. Posibles - Imposibles:
Es posible o licita aquella que es admitida por el ordenamiento
jurídico, la imposible o ilícita es aquella que por razones físicas o morales
no es admitida por el ordenamiento jurídico.
El Art. 1475 se refiere a las condiciones imposibles:
1. Físicamente imposible la condición contraria a las leyes de la naturaleza
física.
2. Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes,
o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.
3. Se mirarán también como imposibles las condiciones que están
concebidas en términos ininteligibles.
Efectos Condición Imposible:

1. Si la condición suspensiva es, o se hace imposible se tendrá por
fallida. (No vale la obligación) A la misma regla se sujetan las
condiciones cuyo sentido es enteramente ininteligible, lo mismo se
aplica a las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales. (Art.
1480 inc. 1, 2 y 3).
2. La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o

ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral se tendrá por no
escrita, esto es, la obligación será pura y simple (Art. 1480 inc. 4).
3. Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible la

obligación es pura y simple. (Art. 1476 primera parte primera).
4. Si la condición es negativa pero moralmente imposible e ininteligible

no valdrá la disposición (Art. 1476 parte segunda).
5. La condición negativa y resolutoria que sea física o moralmente

imposible o concebida en términos ininteligibles se tendrá por no
escrita (Art. 1480 inc. 4).
426
2018
La nulidad de la condición afecta a toda la obligación.
f. Potestativas, Casuales y Mixtas.

Art. 1477.
Potestativa: es la que depende de la voluntad del deudor o del acreedor, por

ejemplo, te pago $1000 si me cortas el árbol, esta depende de la voluntad
del acreedor.
Casual: es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, por
ejemplo, si mañana llueve te entrego tu auto.
Mixta: es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de
la voluntad de un tercero o de un acaso, por ejemplo, Pedro le ofrece a Juan
una recompensa si Carlos le vende su auto.
Se critica la parte final del Art. 1477 por cuanto se refiere solo a la
que en parte depende de la voluntad del acreedor y se dice que no se divisa
porque razón no puede también depender en parte de la voluntad del
deudor.
Las condiciones potestativas admiten una sub clasificación:
a. Simplemente potestativa.
b. Meramente potestativa.
1. Simplemente potestativa: Aquella que consiste en un hecho voluntario

de cualquiera de las partes la que valdrá (Art. 1478 inc. 2).
2. Meramente potestativa: Aquellas que dependen sola y exclusivamente de
la voluntad del acreedor y del deudor, por ejemplo, ofrezco $100.000 a
una persona si ella lo quiere, es decir, se trata de condiciones que
consisten en un mero capricho.

427
2018
El Art. 1478 señala que son nulas las obligaciones contraídas bajo una
condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se
obliga (deudor).
El origen de esto está en la circunstancia de que al estar sujeta al mero
capricho del deudor en realidad éste no tiene real intención de contraer la
obligación.
La condición meramente potestativa del acreedor sea suspensiva o
resolutoria valdrá, como por ejemplo en la venta al gusto o a prueba (Art.
1823).
En doctrina se discute si la sanción del Art. 1478 inc. 1 es tanto para
la condición suspensiva que depende de la sola voluntad del deudor o si
también es para la condición resolutoria.
Alessandri cree que la sanción se limita solo a la condición suspensiva,
no a la resolutoria, porque en este último caso la obligación ya nació.
Agrega que el fundamento es el Art. 1412, el que ubicado dentro de las
donaciones revocables señala que el deudor (donante) puede revocar a su
arbitrio la donación mientras ésta no ha sido aceptada.
Abeliuk cree que el Art. 1478 inc. 1 se aplica a ambas condiciones, esto
porque el Art. 1478 no hace la distinción y porque este Artículo es anterior
al Art. 1479 que contempla la distinción entre condición suspensiva y
resolutoria.
b. Estado en que puede encontrarse la condición y modo de

cumplirse
1. Pendiente: Mientras no se ha verificado el hecho constitutivo de la

condición y se ignora si se verificará, es decir, se mantiene aún la
incertidumbre.
Por ejemplo, si Juan se compromete a dar su auto a Pedro si se recibe
de abogado y éste aun no comienza a estudiar.

428
2018
2. Fallida: Aquellas condiciones en que no se verifica el hecho que las

constituye si la condición es positiva o si se ha verificado el hecho cuando
la condición es negativa.
3. Cumplida: Cuando se ha verificado el hecho que la constituye si la

condición es positiva, o si no se ha verificado cuando una condición es
negativa.
Cuando se entiende cumplida o fallida
El Art. 1482 señala que se reputa haber fallado la condición positiva

o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
sucederá el acontecimiento contemplado en ello o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha
verificado.
De esta regla se siguen las siguientes consecuencias.
1. Si la obligación es positiva y se ha fijado un plazo se considerará
cumplida si el acontecimiento que la constituye se verifica dentro del
plazo y fallida si transcurre dicho plazo sin que suceda.
2. Si la condición es positiva y no se ha fijado un plazo se entiende cumplida
en cualquier tiempo que no pase de 10 años, y fallida si se adquiere la
certeza de que el hecho no se verificará o si en si transcurridos los
referidos 10 años no se ha verificado el hecho.
Respecto del plazo de 10 años ha existido discusión; primero porque
en el mensaje del C.C. se indica que el plazo en el cual se puede cumplir la
condición es de 30 años. Este plazo estaba recogido en el C.C.,
específicamente en el Art. 962 inc. 3., este artículo se modificó por la ley
7.612 en la cual se redujo el plazo a 15 años y posteriormente se modificó
por la ley 16.652 en que se redujo el plazo a 10 años, pero se mantuvo la
idea de que en el mensaje Bello había establecido un plazo mayor.

429
2018
Hay otros autores que estiman que en esta materia no se aplica el

Art. 962 inc. 3 sino que el Art. 739 el que está ubicado en materia de
fideicomiso y señala que toda condición de que penda la restitución de un
fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse se tendrá por fallida.
3. Cuando la condición es negativa y se ha señalado un plazo se entenderá
cumplida cuando el hecho no se ha verificado dentro del término
estipulado y estará fallida si el hecho acontece dentro del plazo.
4. Cuando la condición es negativa y no se ha fijado un plazo se tendrá por

cumplida en cualquier tiempo en que se logre obtener la certeza de que
el hecho no acontecerá o cuando transcurra el plazo de 10 años sin que
se hubiere verificado el hecho. Se reputará fallida cuando el hecho
negativo acontece o se produce dentro del plazo de 10 años.
La condición debe fallar sin culpa del deudor:

El Art. 1481 inc. 2 dice “si la persona que debe prestar la asignación
se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para
que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento,
no coopere a él, se tendrá por cumplida”.
La condición debe fallar por circunstancias ajenas a la persona del
obligado, estamos frente a una aplicación del principio que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo.
Modo en que debe cumplirse la condición

Art. 1483 y Art. 1484.
El Art. 1483 estable como primera regla que la condición se cumplirá
en la forma en que las partes lo han entendido, estamos frente a la
aplicación de la regla general en materia de interpretación de contratos
recogida en el Art. 1560.
El Art. 1484 señala que las condiciones deben cumplirse literalmente,
en la forma convenida.
430
2018
Del análisis de ambos artículos, en principio, pareciera que están en

contradicción. El Art. 1483 me remite a la forma en que las partes han
entendido el cumplimiento y, en cambio, el Art. 1484 me exige un
cumplimiento literal, es decir, pareciera que está rechazando la intención de
los contratantes.
En realidad, no hay tal contradicción, ya que lo primero, y por
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, será determinar la
voluntad de las partes y luego, una vez establecida esta voluntad, aplicarla
en forma literal.
La doctrina explica la inclusión del Art. 1484 para recalcar la idea de
que la condición no puede cumplirse por analogía, lo que constituye una
diferencia de lo que sucedía en el derecho romano.
De acuerdo al Art. 1485 inc. 1 la condición debe cumplirse
íntegramente, de manera tal que no puede exigirse el cumplimiento de la
obligación condicional sino una vez que se ha verificado totalmente la
condición.
Efectos de la Condición
1. SUSPENSIVA
Suspensiva Pendiente: mientras la condición no se ha cumplido y no se
sabe si ella se va o no a verificar no ha nacido el derecho ni la obligación
correlativa, pero igual hay un vínculo jurídico que determina la existencia
de un germen de derecho para el acreedor.
De este principio se siguen las siguientes consecuencias:
1. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación (Art. 1485
inc. 1).
2. Si el deudor paga pendiente la condición habrá pago de lo no debido ya
que este pago carece de causa y podrá repetirse.

431
2018
El Art. 1485 inc. 2 dispone que todo lo que se hubiere pagado antes de
efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere
cumplido la condición.
3. No comienza a correr la prescripción ya que este tiempo se cuenta desde
que la obligación se ha hecho exigible (Art. 2514 inc. 2)
No obstante que mientras esté la condición no nace derecho alguno,
existe un vínculo jurídico del que surge un germen de derecho, esto es, la
expectativa de llegar a ser acreedor, titular de un derecho en forma pura y
simple.
De la circunstancia de existir este germen de derecho se siguen
consecuencias:
1. El acreedor puede impetrar providencias conservativas (Art. 1492 inc. 3,
Art. 721 inc. 2, Art. 1078 inc. 1°), la ley no ha definido cuales son estas
providencias por lo que se cree que será cualquier medida cautelar que
proteja el derecho futuro del acreedor.
2. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condición se transmite a sus
herederos y lo mismo sucede con la obligación del deudor.
El inc. 2 del Art. 1492 expresamente señala que esta regla no se aplica
a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos, ello
porque ambos son considerados como un acto jurídico intuito persona.
No obstante, el Art. 1078 inc. 2 limita esta excepción solo al
asignatario o acreedor que fallece antes de cumplirse la condición, por esto
lo que no se transmite es el derecho del acreedor, pero sí la obligación
condicional. Esta misma regla se aplica a la donación por aplicación del
Art. 1416.
Pérdida de la cosa debida bajo condición:

Lo que se trata de resolver es quien soporta las consecuencias de la
pérdida de la cosa pendiente aún la condición.

432
2018
La solución la da el Art. 1486 el que, no obstante, su ubicación, la

doctrina estima es de aplicación general.
El mismo artículo en su inc. 3 señala que se entiende destruir la cosa
todo lo que destruye la aptitud para la cual ella se destina, ya sea por su
naturaleza o por la convención.
Las reglas del Art. 1486 son:
1. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin
culpa del deudor se extingue la obligación, el riesgo lo soporta el deudor
ya que el pierde la cosa y deja de recibir la contraprestación.
2. Si la cosa prometida se extingue totalmente y con culpa del deudor éste
será obligado al precio y a la indemnización de perjuicios (Art. 1486) en
este caso se produce un cambio en el objeto de la obligación.
3. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición ella se deberá en el
estado en que se encuentra, aprovechándose el acreedor de los aumentos
o mejoras que la cosa haya recibido sin estar obligado a dar más por ella
y sufriendo su deterioro o disminución sin derecho alguno a que se le
rebaje el precio.
Como contrapartida de ese riesgo el acreedor se va a beneficiar con
los aumentos de la cosa (pérdida parcial sin culpa del deudor).
4. Si el deterioro o disminución procede de culpa del deudor el acreedor
podrá:
 que se rescinda el contrato

 que se le entregue la cosa
En ambos casos podrá pedir indemnización de perjuicios.
Suspensiva Fallida: Ya es cierto que el derecho no va a nacer de manera tal
que la expectativa que tenía el acreedor se extingue y como consecuencia de
ello quedarán sin efecto las providencias conservativas que hubiere
impetrado el acreedor y el juez decretado.
Suspensiva Cumplida: Desde el momento en que se cumple la condición
termina la incertidumbre naciendo el derecho en forma perfecta y como
consecuencia el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación y el
deudor tendrá que cumplir. El deudor no puede pedir la restitución del pago
433
2018
porque éste es ahora debido. Sí empieza ahora a correr la prescripción (otro

efecto).
Teoría de la Retroactividad de la Condición

Determinar desde cuando nace el derecho, si desde que se celebró el
contrato o desde que se cumplió la condición.
En doctrina no hay duda en cuanto a que debe aplicarse el principio
de la retroactividad de la condición, el derecho nació al momento de la
celebración del contrato, lo que si se discute es si este principio es de
aplicación general o está restringido a los casos que la ley señala.
Alessandri cree que es un principio de aplicación general y ello se
desprende de los Art. 77, Art. 2413, Art. 1070, Art. 1486 inc. 2 y Art. 1487.
Somarriva señalaba que la retroactividad es una excepción toda vez
que el legislador lo que hace es fingir una determinada situación y por ello
este principio solo tendrá aplicación en aquellos casos en que esté recogido
en la ley.
Abeliuk estima que hay que analizar caso a caso y será el intérprete
el que deberá resolver si fuera de los casos señalados en la ley corresponde
aplicar el principio de retroactividad.
La aplicación del principio de retroactividad tiene importancia toda
vez que explica, por ejemplo, el hecho de que tanto el derecho como la
obligación condicional se transmita también explica el que las enajenaciones
hechas por el deudor estando pendiente la condición se resuelvan.
Explicaciones:
 Pendiente la condición el acreedor muere, se transmite su derecho a

sus herederos, como pendiente la condición no hay derecho va a
transmitir por el principio de retroactividad y se va a entender que el
heredero adquirió el derecho al momento de la celebración del
contrato.
 Pendiente la condición el deudor enajena a un tercero, cumplida la
condición esa enajenación queda sin efecto y se va a resolver porque

434
2018
se va a entender que el deudor se hizo dueño al celebrar el contrato

(principio de la retroactividad)
Este principio de retroactividad tiene ciertos límites:

1. Respecto de las enajenaciones que hubiere hecho el deudor condicional;
no hay acción contra terceros de buena fe. (Art. 1490 y Art. 1491).
2. No se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la
ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario
(Art. 1488, Art. 1078 y 1338 inc. 1).
Ejemplo: Caso establecido en la ley Art. 1875.
2. CONDICIÓN RESOLUTORIA:
Efectos
Aquella que por su cumplimiento extingue un derecho, admite una triple
clasificación:
1. Ordinaria
2. Tácita
3. Pacto comisorio.
1. Condición Resolutoria Ordinaria:

Cualquier hecho futuro e incierto que no sea el cumplimiento de la
obligación, y que de ocurrir extingue el derecho.
La condición resolutoria ordinaria produce sus efectos de pleno
derecho (Ipso iure) se extingue el derecho por el solo ministro de la ley, por
ello la labor del juez consiste solo en determinar si ha operado o no la
condición.
Para estudiar los efectos de esta condición resolutoria ordinaria, hay
que distinguir los 3 estados:
1.1. Condición resolutoria ordinaria Pendiente:

435
2018
Pendiente la condición el que se encuentre en poder de la cosa se

comporta como dueño absoluto de ella, sin perjuicio de que su derecho está
sujeto a una amenaza, esto es, a la posible extinción.
No se va a suspender la adquisición del derecho, el acto o contrato
produce todos sus efectos como si fuera puro y simple pero sujeto a la
limitación de su posible extinción.
1.2. Condición resolutoria ordinaria Fallida:
Se consolida el derecho que se encontraba sujeto a la condición,

termina la amenaza.
1.3. Condición resolutoria ordinaria Cumplida:
Se extingue el derecho y desaparece la obligación, por ello uno de los

modos de extinguir obligaciones es el evento de la condición resolutoria (Art.
1567 N° 9).
La condición opera con efectos retroactivos, es decir da derecho a las
partes para ser restituidas al mismo estado que se encontraban al momento
de celebrar el acto o contrato.
En los contratos de tracto sucesivo resulta imposible volver a las
partes al estado anterior al momento de celebrar la convención y por ello
respecto de estos contratos la resolución toma el nombre de "Terminación"
En doctrina se dice que los contratos de tracto sucesivo la resolución
opera “ex nunc” (desde ahora) y en los demás contratos la resolución opera
" ex tunc” (desde entonces).
Como la resolución opera del pleno derecho produce sus efectos en
forma universal, es decir, pueden ser invocados por cualquier persona que
tenga interés en ello. Si la resolución proviniera de una sentencia judicial
solo las partes podrían reclamar esos efectos, atendido el efecto relativo de
las sentencias judiciales.

436
2018
- (Vamos a volver a estudiar el efecto de la condición resolutoria al

terminar de analizar las demás clases de condición resolutoria, como
“efectos de la resolución”.)
2. Condición Resolutoria Tácita

Aquella que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por una de las partes lo pactado, es decir, el hecho futuro e
incierto será el incumplimiento de las obligaciones por uno de los
contratantes (Art. 1489).
Fundamentos de esta institución:

1. La equidad, si una parte no cumple con su obligación hay razones de
equidad y justicia que permiten a la otra parte desligarse del vínculo
jurídico.
2. La voluntad presunta de las partes. El legislador interpreta la posible
voluntad de las partes. Dice; el contratante diligente no querrá
perseverar en un contrato si la otra parte no cumple.
3. Causa en los contratos bilaterales: En los contratos bilaterales la causa
son las prestaciones reciprocas, de manera tal que si falta una de ellas
el contrato queda sin causa y sin efecto.
La crítica a esta postura es que el incumplimiento puede darse durante
el transcurso de la relación contractual. Para suplir la deficiencia, hay
un cuarto fundamento;
4. Interdependencia de las obligaciones en un contrato bilateral. En las
obligaciones recíprocas de un contrato bilateral existe una íntima
dependencia, de manera tal que lo que ocurre con una obligación
repercute en la otra.
5. Estamos frente a una protección al contratante diligente y a una sanción
al deudor que ha faltado a su compromiso, lo que queda de manifiesto
con la indemnización de perjuicios.

437
2018
Principales Características de la Condición Resolutoria Tácita

1. Resolutoria: extingue el derecho.
2. Tácita: El legislador la subentiende en todo contrato bilateral y por
ello se asimila a los elementos de la naturaleza del acto jurídico.
3. Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.
4. No opera ipso iure: Requiere declaración judicial, ello porque requiere
de una opción del acreedor.
5. Da una opción al acreedor diligente.
Requisitos para que opere:

1. Debe tratarse de un contrato bilateral
Así se desprende del Art. 1489 que parte señalando “en los contratos
bilaterales”.
Se ha discutido si la condición resolutoria tácita procede en los
contratos unilaterales. La doctrina estima que no puede operar atendido el
texto del Art. 1489.
P. Rodríguez cree que puede operar en la medida que exista una
norma expresa que así lo disponga, señala a modo de ejemplo los Art. 2177
(comodato) y Art. 2396 (prenda).
Abeliuk cree que no procede y en el evento de haber incumplimiento
de alguna de las partes lo que habrá es una caducidad legal del plazo, es
decir, se va a anticipar el cumplimiento de la obligación.
Corral cree que, por razones de equidad, aun cuando no esté
expresamente establecido en la ley podrá operar en los contratos
unilaterales.
2. Que exista un incumplimiento imputable de una obligación
Se trata del incumplimiento de una de las obligaciones en forma
voluntaria e imputable. Si el cumplimento se debe a un caso fortuito se va
a extinguir la obligación no porque opere la condición resolutoria tácita sino
porque se hará imposible el cumplimiento, a ello se le llama “perdida de la
cosa debida”.

438
2018
Se ha discutido si el efecto de la condición resolutoria tácita procede

tanto respecto del incumplimiento total como del parcial; a diferencia del
C.C. Francés, el nuestro no hace la distinción de manera tal que la opinión
mayoritaria es que cualquier tipo de incumplimiento da lugar para que opere
la condición resolutoria tácita, la afirmación anterior debe complementarse
en el sentido que el incumplimiento debe ser importante, esencial,
descartándose un incumplimiento de poca importancia.
3. El que ejerce la opción del Art. 1489 debe haber cumplido o estar
llano a cumplir con su obligación
Si bien este requisito no está en el Art. 1489, el mismo es una
aplicación del Art. 1552 (“la mora purga la mora”) no habrá incumplimiento
contractual si la otra parte no ha cumplido o no está llano a cumplir a su
vez la obligación correlativa. Se le llama "excepción de contrato no
cumplido" (exceptio non adimpleti contractus).
4. Necesidad de una declaración judicial

A diferencia de la condición resolutoria ordinaria, la condición
resolutoria tácita no opera de pleno derecho; necesita declaración judicial.
El Art. 1489 confiere al contratante diligente una opción que consiste en
solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en ambos casos con
indemnización de perjuicios, Así, si la condición resolutoria tácita operara
de pleno derecho no habría posibilidad de ejercer esta opción.
Rodríguez agrega que este requisito responde también a un principio
general en materia de contratos “subsistencia de las convenciones”.
A consecuencia de lo anterior la condición resolutoria tácita operará
solo cuando ella sea declarada por sentencia definitiva firme, de este modo
durante la secuela del juicio subsistirá la relación contractual, de manera
tal que el deudor podrá cumplir con la obligación pagando hasta la citación
por oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en
segunda instancia. Este pago se hará generalmente por consignación y
enerva o aniquila la acción deducida.

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2018
El cumplimiento y la resolución del contrato no se podrán pedir

conjuntamente ya que son peticiones incompatibles, de manera tal que para
ejercer ambas pediré una en subsidio de la otra (Art. 18.) (Es discutible,
porque no hay motivos para que el tribunal no me dé el incumplimiento y
me dé la resolución ya que en ambos casos hay incumplimiento del otro).
El juez no tiene facultades para fijar un plazo en el cual deba
cumplirse la obligación ya que el juez tiene competencia para fijar un plazo
solo en aquellos casos en que la ley expresamente lo señala (Art. 1494 inc.
2, la ley lo señala)
3. Pacto Comisorio. Artículo 1877

Es la misma condición resolutoria tácita del Art. 1489 pero que ha
sido expresamente estipulada por las partes. Los contratantes acuerdan
que de no cumplirse por uno de ellos la obligación se resolverá la
convención.
El legislador trata el pacto comisorio con ocasión de la compraventa
en los Art. 1877 y siguientes, y específicamente respecto de la obligación
que tiene el comprador de pagar el precio al tiempo convenido, no obstante,
la doctrina está de acuerdo que en virtud del principio de autonomía de la
voluntad el pacto comisorio o la condición resolutoria tácita expresada
puede estipularse en cualquier contrato, y en la compraventa respecto de
otras obligaciones además de la de pagar el precio.
En doctrina se clasifica el pacto comisorio en:

a. Reglado, o
b. No Reglado.
Según si está o no recogido en el Art. 1877 y siguientes
a. Reglado: Si está recogido en los arts. 1877 y siguientes.
b. No reglado: Si las partes lo estipulan.
El Pacto Comisorio Reglado se clasifica en:
440
2018
Simple: En él se estipula que se resolverá el contrato en caso de no

cumplirse con lo pactado, es decir, no difiere mayormente de la condición
resolutoria tácita, de manera tal que para obtener la resolución se necesitará
de una declaración judicial.
El Art. 1878 señala que por el pacto comisorio no se priva al vendedor
de la elección de acciones que le concede el Art. 1873. A su vez, este artículo,
dispone que si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio
en el lugar y tiempo dichos el vendedor tendrá derecho para exigir el precio
o la resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios.
El efecto del pacto comisorio simple es igual al de la condición
resolutoria tacita (Art. 1873 y 1489).
Rodríguez cree que respecto de la prescripción se produce una
diferencia en el plazo en que prescribe cada uno. Señala que el Art. 1880
dispone que la acusación que emana el pacto comisorio prescribe en un
plazo que, en el acordado por las partes, que no se puede exceder de cuatro
años contados desde la fecha del contrato, en cambio en la condición
resolutoria tacita la participación es de cinco años contados desde que se
ha hecho exigible la obligación.
Abeliuk cree que el Art. 1880 es solo aplicable respecto de la
obligación de comprador de pagar el precio. En las demás obligaciones se
aplicará la regla general de la prescripción.
La real aplicación del pacto comisorio simple está en la posibilidad
de pactar la condición resolutoria tácita en un contrato unilateral.
Calificado. Aquel en que se estipula que si no se cumple por una de las
partes lo acordado se resolverá ipso facto el contrato, esto es, por el solo
incumplimiento.
Esto no necesita de formula sacramental, se puede utilizar otras
palabras que ipso facto (de inmediato, etc.) sin perjuicio de lo señalado la
resolución del contrato no opera de inmediato ya que el contratante podrá
hacer subsistir la convención pagando el precio lo más tarde en las 24 horas
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. Se trata de un plazo
fatal (Art. 49) pero no corre hasta la medianoche del día siguiente, sino que
hasta que la misma hora del siguiente día (plazo de horas, no de días).

441
2018
Alessandri cree que es un plazo irrenunciable, de carácter

excepcional toda vez que la ley lo establece limitando el acuerdo de las partes
(opinión minoritaria).
Meza Barrios no ve razón porque no pueda renunciarse al plazo, ello
porque la renuncia no está prohibida y no perjudica a terceros.
Se ha discutido cuando opera la resolución; para algunos opera igual
que la condición resolutoria ordinaria, es decir, por el solo hecho de
incumplirse la obligación. Otros creen que se necesita de todos modos
sentencia judicial que lo declare ya que en caso contrario no podría ejercerse
la opción del Art. 1873. En apoyo el Art. 1878 habla de pacto comisorio, no
distingue.
Rodríguez estima que la resolución, se produce una vez que han
transcurrido 24 horas contadas desde la notificación judicial de la demanda.
b) Pacto Comisorio no Reglado: (En otros contratos diferentes a la

compraventa).
Víctor Vial dice que es necesario indagar la voluntad de las partes y
determinar qué tipo de condición resolutoria quisieron ellas estipular: Si fue
una condición resolutoria ordinaria o si se trata de una condición
resolutoria tácita.
Meza Barrios distingue, dice que si lo que se estipuló fue un pacto
comisorio simple producirá iguales efectos que la condición resolutoria
tácita. Si se estipuló pacto comisorio calificado el contratante diligente
podrá pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, pero el deudor no
podrá enervar la acción ya que el artículo 1879 es una norma excepcional
que limita la voluntad de las partes y por lo tanto solo podrá aplicarse en
materia de compraventa y respecto de la obligación de pagar el precio y no
en otros contratos.
Acción Resolutoria
Proviene de la condición resolutoria tácita o del pacto comisorio. A
través de su ejercicio se persigue obtener, mediante una declaración
judicial, la resolución del contrato y la extinción de la obligación.

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Principales Características
1. Acción Personal; solo puede ser ejercida por el contratante diligente
contra aquel que ha incumplido la obligación.
Puede suceder que, en el periodo intermedio, entre la celebración del
contrato y el incumplimiento el deudor haya enajenado la cosa a un tercero,
y si éste está de mala fe se verá afectado por los efectos de la resolución.
Ejemplo:
Compraventa de un inmueble entre "A"(vendedor) y "B" (comprador)
- precio: 10 millones
- se pagan 5 millones y queda un saldo de 5 millones.
- "B" adquiere el dominio y posteriormente enajena el inmueble a "C"
- luego "B" no cumple con su obligación de pagar el saldo = se aplica el Art.
1489 (condición resolutoria tácita)
- "A" podrá pedir o el cumplimiento del contrato o la resolución de éste, si
pide la resolución del contrato y el tribunal la declara operará con efecto
retroactivo, es decir, se retrotraerá a las partes al estado en que se
encontraban antes de la celebración del contrato, de manera tal que "B"
nunca fue dueño y en consecuencia "C" es un poseedor de la cosa "A" es el
dueño.
"A” va a tener dos acciones, una que va a ser la acción personal de resolución
que dirigirá contra B, además estamos frente a un dueño que no está en
posesión por lo que tiene además acción reivindicatoria (acción real, contra
"C").
Atendido el Art. 18 C.P.C. y las actas de la comisión redactora del C.P.C.,
tanto la acción resolutoria como la reivindicatoria se pueden ejercer
conjuntamente.
2. Acción Patrimonial; de carácter pecuniario y susceptible de apreciación
en dinero y por ello no opera en actos de familia.
3. Renunciable, toda vez que la renuncia mira el interés del contratante
diligente y su renuncia no está prohibida por la ley.
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La renuncia puede ser expresa o tácita. Se ha fallado que si se ejerce primero

el cumplimiento del contrato no se renuncia a la acción resolutoria por
cuanto ésta puede ejercerse sin problema con posterioridad.
4. Transmisible y Transferible a consecuencia de su carácter
pecuniario, por lo tanto, podrá ser ejercida por los herederos o cesionarios
del acreedor diligente.
5. La acción puede ser mueble o inmueble; según lo sea la cosa (Art. 580).
6. Acción Indivisible desde un punto de vista objetivo, porque el acreedor
no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolución del
contrato. Desde un punto de vista subjetivo habiendo varios acreedores
todos ellos deberán ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la
resolución y habiendo varios deudores el acreedor podrá pedir a cualquiera
de ellos el cumplimiento o la resolución. (Corral cree que es divisible pero
no es así).
7. Prescribe, también como consecuencia de ser acción patrimonial de
acuerdo a la regla general del Art. 2515 y por tratarse de una acción
ordinaria prescribe en el plazo de 5 años contados desde que la obligación
se hizo exigible suspendiéndose a favor de las personas enumeradas en el
Art. 2509.
Respecto del pacto comisorio éste prescribe en el plazo prefijado por las
partes, el que no puede pasar de 4 años contados desde la fecha del
contrato, Art. 1880, por tratarse de prescripción de corto tiempo, y en virtud
del Art. 2524, ella no se suspende.
Hay autores que estiman que el plazo de prescripción del Art. 1880 se aplica
solo a la compraventa y a la obligación de pagarse el precio.
Efectos de la Resolución
Entre las partes:
 Cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere

recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor
del acreedor exclusivamente en cuyo caso podrá este, si quiere,

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renunciarla, pero estará obligado a declarar su determinación si el

deudor así lo exigiere (Art. 1487).
 Se estima que la condición está puesta exclusivamente a favor del

acreedor cuando la restitución deba hacérsele a él y no a un tercero.
 Verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos

percibidos en el tiempo intermedio salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario (Art. 1488).
Respecto de Terceros.
 En principio, al operar la condición con efectos retroactivos van a

quedar sin efecto todos los actos de disposición realizados en el tiempo
intermedio, ello por cuanto se considera que fueron realizados por
quien jamás ha sido dueño de la cosa, es ficción, en la realidad hubo
un vínculo jurídico, el derecho que invoca el tercero emana de un
contrato válidamente celebrado. Por esto el legislador limitó los efectos
de la retroactividad de manera tal que ellos no van a afectar a los
terceros de buena fe. La resolución solo afectará a terceros de mala
fe, protegiéndose al tercero de buena fe.
 La mala fe está referida a la idea que las enajenaciones y gravámenes

quedarán sin efecto cuando el tercero sabía la existencia de la
condición al momento de contratar o debía haberlo sabido porque ella
constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura
pública.
 Lo antes señalado debe analizarse desde el punto de vista de bienes

muebles e inmuebles, respecto de los primeros la regla es que no
procede la acción reivindicatoria contra los terceros de buena fe (Art.
1490). La buena fe se presume (Art. 707) y ella altera la carga de la
prueba de manera que el que ejerce la acción reivindicatoria contra el
tercero deberá probar que él está de mala fe.

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2018
 Respecto de bienes raíces el legislador muy excepcionalmente

presume la mala fe y lo hace cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (Art. 1491).
Análisis de los Artículos 1490 y Art. 1491

Art. 1490
“Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.
La doctrina ha criticado la redacción del Art. por lo siguiente:
1. La disposición señala “el que debe”, el deudor de una cosa sujeta a
condición resolutoria no adeuda la cosa, él puede ser poseedor o dueño de
la misma, sujeto a la amenaza de la resolución de su derecho, está sujeto a
l riesgo de perder su derecho por el evento de la condición. Debe decir el Art.
“El que tiene o posee”.
2. El Art. dice “a plazo”, la redacción del artículo da a entender que el
acreedor a plazo tendría derecho a interponer acción reivindicatoria contra
el tercero de mala fe. Es un error señalar la expresión “plazo” porque al
acreedor no se le ha hecho la tradición, no es dueño de la cosa y no puede
ejercer la acción reivindicatoria, llegado el día del plazo el acreedor podrá
pedir el cumplimiento del contrato.
En apoyo de esto el Art. 1087 inc. 1 señala que la asignación a plazo
constituye un usufructo a favor del asignatario.
3. “Bajo condición suspensiva”. Al acreedor bajo condición suspensiva no
se ha efectuado tradición, no es dueño y no puede ejercer la acción
reivindicatoria.
4. “La enajena”, a juicio de la mayoría de la doctrina el concepto
"enajenación" debe entenderse en un sentido restringido, solo como
transferencia del dominio y no como constitución de derechos reales o
gravámenes.
Respecto de bienes muebles los gravámenes son el usufructo, la prenda y el
uso. En todos ellos hay norma expresa que regula los efectos que produce
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el incumplimiento de una de las partes y la resolución del derecho del

constituyente (Art. 2406 para la prenda, Art. 806 para usufructo y Art. 812
para el uso).
Una correcta redacción para el Art.1490 sería: " si el que tiene una cosa
mueble bajo condición resolutoria transfiere el dominio no habrá derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe".
Artículo 1491:
1. “Si el que debe”, debiera señalar” “el que tiene o posee”.
2. Este Art. hace extensivos sus efectos no solo a la enajenación, sino que
también a la hipoteca, al censo y a la servidumbre. La doctrina mayoritaria
estima que es una enumeración meramente ejemplar y, por lo tanto, alcanza
el Art. 1491 a otros gravámenes como el usufructo, el uso y la habitación.
Una opinión minoritaria del Prof. Gonzáles Von Marees estima que el Art.
1491 es una norma excepcional y, por lo tanto, de aplicación restrictiva y
por ello no puedo extender la disposición a otros gravámenes que no están
expresamente señalados en ella.
3. “la condición constaba”, no es necesario que la condición se exprese en el
acto o contrato, basta que ella aparezca de manifiesto en él.
Hoy la doctrina está de acuerdo en que la condición resolutoria tácita consta
en el acto o contrato, ya que constar es sinónimo de ser cierto y por ejemplo
si en una compraventa hay un saldo de precio pendiente es cierto, consta la
condición resolutoria tácita, si el comprador no paga el saldo de precio es
cierto que el contrato podrá resolverse.
Hay un caso de excepción en materia de donación en el Art. 1432 N°1 en
que exige que la condición resolutoria se exprese en el acto o contrato.
4. “Título respectivo”, esto es, el título primitivo u original, aquel que dio
nacimiento al derecho condicional.
5. “Inscrito y otorgado por escritura pública” Este requisito busca la
publicidad de la condición, no se trata de una exigencia copulativa, sino que

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disyuntiva, puede estar inscrito u otorgado por escritura. Por ejemplo, la

servidumbre la constituyo por escritura, pero no es necesario inscribirla.
6.3.5.Obligaciones a Plazo
1. Disposiciones aplicables
Al igual que la condición el plazo puede derivar ya sea de acto jurídico
entre vivos o mortis causa, y así entonces esta materia se encuentra
regulada en el título V del libro IV y en el párrafo IV título IV libro III. En
relación con lo que venimos señalando debemos citar los Art. 1498 y Art.
1080, los que establecen la aplicación de las normas que regulan a las
asignaciones a plazo y a las obligaciones a plazo.
2. Concepto
El Art. 1494 señala que el plazo es la es la época que se fija para el
cumplimiento de las obligaciones.
Esta definición no es completa ya que solo se refiere al plazo
suspensivo, por otro lado, el Art. 1080 señala que las asignaciones a plazo
o a días son aquellas cuyo goce actual o extinción dependen del plazo, esta
definición abarca solo los efectos de la asignación a plazo, pero no explica
en qué consiste ella.
En doctrina se define generalmente el plazo como aquel hecho futuro
y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho (el plazo
suspende el ejercicio del derecho, la condición suspende el nacimiento del
derecho).
3. Características
Futureidad: Al igual que la condición el plazo es un hecho futuro, es decir,

debe verificarse en el porvenir, esto es, con posterioridad a la celebración
del acto o contrato.
Certidumbre: En el plazo se sabe que el hecho futuro va a ocurrir, es decir,
en forma ineludible la aplicación propia de las leyes de la naturaleza física
el hecho en qué consiste el plazo llegará.

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2018
No existen plazos fallidos.

Atendida esta última característica es que el derecho subordinado al plazo
existe en forma perfecta desde que se celebra el acto o contrato que le da
origen y, por lo tanto, la modalidad lo que hace es modificar su ejercicio.
En el plazo lo que importa es la certidumbre, aun cuando se ignore la
oportunidad en que se verificará el hecho futuro y cierto.
A esto se refiere el Art. 1081 el que distingue una serie de situaciones:
1. Los días ciertos y determinados: Esto es si necesariamente ha de
llegar y se sabe cuándo.
2. El día puede ser cierto pero indeterminado; necesariamente va a
llegar, pero no se sabe cuándo: Ejemplo la muerte.
3. El día puede ser incierto pero determinado, esto es, si puede llegar o
no, pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo, por ejemplo,
día en que una persona cumpla 25 años.
4. Día incierto e indeterminado: No se sabe si va a llegar ni cuando, por
ejemplo: Día que una persona se case, por esto de acuerdo con el Art.
1083 el día incierto e indeterminado es siempre una verdadera
condición y se sujeta a las reglas propias de este tipo de modalidades.
La asignación limitada por plazos o días no necesariamente va a ser una
asignación sujeta a plazo, ya que ella en ciertas circunstancias podrá ser
condicional, para distinguir una de otra se dan reglas generales que dicen
relación con la redacción de la cláusula.
1. Asignación “desde” un día es condicional, a menos que el día sea cierto
y determinado Art. 1084, 1085 y 1086.
2. La asignación “hasta” un día es un plazo, a menos que el día sea incierto
e indeterminado. Art. 1087 y 1088.
Clasificación Plazos
1. Expreso o Tácito
Expreso: es aquel que se establece en términos formales y explícitos a través
de una estipulación de las partes y constituye la regla general.

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Tácito: es aquel indispensable para cumplir con una obligación y se

desprende de su propia naturaleza.
Ejemplo: Si voy a realizar importación de mercaderías para fijar día de la
entrega habrá que considerar los días que esta mercadería demora en llegar
a Chile (Ejemplo: Art. 1551 inc. 2).
2. Fatal o No fatal.
Fatal: Es fatal cuando llegado el día de su vencimiento se extingue
irrevocablemente el derecho que debió haberse ejercido dentro del término
señalado.
Ejemplo: Art. 1879.
No fatal: El plazo es no fatal si no obstante haberse cumplido el término el
derecho aún puede ejercerse valida y eficazmente.
Art. 49: Da una regla en orden a cuando estaremos en presencia de un plazo
fatal y señala: “en” o "dentro de cierto plazo”.
Por su parte el Art. 64 C.P.C. señala que los plazos que ese código establece
son fatales cualquiera que sea la forma en que se exprese, salvo aquellos
establecidos para la actuación por parte del tribunal. Ejemplo: dictar
sentencia en 60 días.
3. Determinado o indeterminado
Determinado: Si se sabe cuándo el mismo ocurrirá
Indeterminado: No se sabe esta circunstancia Art. 1081
4. Voluntario (Convencional), Legal y Judicial
Convencional: Cuando ha sido establecido de común acuerdo por las
partes o por el testador en su testamento y como estamos en presencia de
un elemento accidental del acto jurídico constituye la regla general.
Legal: Establecidos por el legislador, y que, a diferencia de lo que ocurre en
materia procesal en materia civil no es fácil encontrarlos, ejemplo:
Prescripción Art. 1879, 2210.

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Judicial: Aquel establecido por el juez mediante resolución por él expedida.

El Art. 1994 establece una regla muy importante; no puede el juez sino en
los casos especiales en que las leyes así lo designen. El juez sí está facultado
para interpretar el plazo concedido en términos oscuros o vagos sobre cuya
aplicación discuerden las partes.
Por excepción el juez puede fijar un plazo:
Art. 904: plazo a poseedor vencido para que haga entrega de la cosa.
Art. 1094: juez puede fijar el plazo en que deberá cumplirse el modo cuando
el testador no lo hubiere señalado.
Art. 2201: cuando se hubiere estipulado que el mutuario pagará una vez
que le sea posible, el juez podrá atendidas las circunstancias fijar un
término.
Art. 378 inc. 2: Se faculta al juez para ampliar plazo que tienen tutores o
curadores para confeccionar el inventario.
5. Continuos o Discontinuos
Continuos: Es aquel que corre sin interrumpirse por la interposición de días
feriados durante su transcurso y es la regla general en toda nuestra
legislación salvo en el C.P.C. Art. 50 C.C.
Discontinuo: Es discontinuo cuando se suspende durante los días
feriados, los que no se toman en cuenta para el cómputo del mismo.
6. Suspensivo o extintivo
Suspensivo: Aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la
exigibilidad de la obligación, pero no afecta la existencia del derecho
Extintivo: Aquel que por su cumplimiento extingue un derecho, es decir
limita la duración de la obligación.
5. Efectos del Plazo
Plazo suspensivo pendiente

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No afecta la existencia del derecho ni de la obligación correlativa,

pero sí afecta el ejercicio del mismo, su goce actual. Así se desprende del
Art. 1084 inc. 1 (leer art.)
Del principio general que hemos comentado se derivan las siguientes
consecuencias:
a. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo. Art.
1496 inc. 1.
b. No empieza a correr el plazo de prescripción ya que la obligación no es
exigible. Art. 2514 inc. 2.
c. No puede operar la compensación legal. Art. 1653 N°. 3.
d. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución
Art. 1495 en este caso lo que hay es una renuncia del plazo.
e. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
f. Deudor no puede antes del vencimiento del plazo estar constituido en
mora.
g. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución.
Art.1495
Plazo suspensivo cumplido:

a. La obligación se transforma en exigible, de manera tal que el acreedor
está facultado para exigir el cumplimiento de ella, y el deudor estará en
la necesidad de satisfacerla.
b. Comienza a correr el plazo de prescripción y podrá operar la
compensación legal.
c. El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda
el cumplimiento de la obligación. Art. 1551 inc. 1 y 2.

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Plazo extintivo
Mientras el plazo extintivo esté pendiente el acto jurídico produce
todos sus efectos normales como si fuera puro y simple.
Una vez cumplido el plazo extintivo el derecho se extinguirá, este
efecto se produce por el solo ministerio de la ley sin necesidad de declaración
judicial y opera sin efecto retroactivo (ex nunc).
6. Extinción del plazo
a. Vencimiento
Es la forma más normal en que se extingue el plazo y opera por la
llegada del día, este vencimiento en materia civil se sujeta a los Art. 48 y
siguientes.
b. Renuncia del plazo

Está facultado para renunciar el plazo aquel en cuyo beneficio se
encuentra establecido, normalmente va a aprovechar al deudor, pero en
ciertos casos va a ir en beneficio del acreedor o de ambos a la vez.
A este respecto el Art. 1497 señala que el deudor puede renunciar al

plazo a menos que el testador haya dispuesto o las partes hayan estipulado
lo contrario o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio
que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
Se agrega que en el contrato de mutuo a interés se aplica lo dispuesto
en el Art. 2204.
La facultad de renunciar al plazo no es absoluta, sino que tiene algunas
limitaciones.
 Si la renuncia está expresamente prohibida por el testador o las partes

(Aplicación Art. 12).

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2018
 Si la renuncia trae aparejada un perjuicio al acreedor que éste

manifiestamente quiso evitar, por ejemplo: me voy de viaje por dos
meses y doy mi auto en comodato.
 Art. 2204. Establece que el mutuario podrá pagar toda la suma

prestada aun antes del término estipulado salvo que se hayan pactado
intereses.
En esta situación debe considerarse que con posterioridad se dictó

la ley 18010, sobre operaciones de crédito de dinero, en la cual se establece
con carácter de renunciable el derecho del deudor de pagar anticipadamente
el crédito cumpliendo los requisitos que señala el Art. 10 de la ley 18010.
Si el mutuo no cabe en la ley 18010 se aplica Art. 2204.
c. La caducidad del plazo

Consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos que son
previstos por la ley. En general se trata de situaciones en las que esperar
la llegada del plazo puede ocasionarle graves perjuicios al acreedor.
El Art. 1496 dice que el pago de la obligación no puede exigirse antes
de expirar el plazo si no es: (Casos en que procede caducidad).
 Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia,

en similares términos está redactado el Art. 67 de la ley de quiebras.
(18175)
 Al deudor cuyas cauciones, por un hecho o culpa suya, se han
extinguido o han disminuido considerablemente de valor.
En este caso la situación no es inevitable ya que el deudor puede

reclamar el beneficio del plazo mejorando o renovando las cauciones.
En la hipoteca (caución) existe una norma similar que es el Art. 2427,
este artículo no exige que el deterioro o pérdida de la caución sea por culpa
del deudor, por lo tanto, puede también provenir de un caso fortuito.

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6.3.6. Obligaciones Modales
1. Reglamentación.
El C.C. no reglamenta las obligaciones modales limitándose en el Art.

1493 a señalar que las disposiciones contenidas en el título IV libro III sobre
asignaciones testamentarias modales se aplican a las convenciones.
Así, las obligaciones modales se rigen íntegramente por el párrafo IV,
título IV del Libro III (Art. 1089 y siguientes).
2. Concepto
El Art. 1089 señala que si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial es un modo y
no una condición suspensiva, por ello el modo no suspende la adquisición
de la cosa asignada.
En doctrina se define el modo como aquel gravamen impuesto al
beneficiario de una liberalidad.
Suele confundirse modo con la condición suspensiva, ello es tan
común que el Art. 1089 se ve obligado a distinguirlos señalando que el modo
no suspende la adquisición de la cosa asignada.
Para distinguirlos se dice que si para adquirir una cosa es necesario
hacer algo estamos frente a una condición y si la cosa se adquiere para que
se haga algo estamos frente a un modo.
Ejemplo: Te lego mi fundo para que construyas una iglesia (modo);
te lego mi fundo si construyes una iglesia (condición).
El modo es un gravamen y por ello es secundario respecto de la
asignación, si el modo fuera de igual valor o entidad que la asignación
entonces sería una contraprestación.
3. Forma de cumplir el modo

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2018
1. Se va a cumplir de la manera en que las partes lo hayan acordado, a falta

de esta estipulación podrá el juez determinar el tiempo y forma en que
va a cumplirse consultando en lo posible la voluntad de las partes y
dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a
la quinta parte del valor de la cosa asignada (Art. 1094). Esta limitación
de la “remuneración” no rige cuando el asignatario modal es un banco
comercial.
2. Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario no impone obligación
alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria (Art. 1092).
3. Si consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se haya
propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute es transmisible a los
herederos del asignatario (Art. 1095)
4. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductiva ha hecho ilegal o
inmoral o concebido en términos inintengibles no valdrá la disposición.
Art. 1093 inc.1
5. Si el modo sin hecho o culpa del asignatario es solamente imposible en
la forma especial prescrita por el testador podrá cumplirse en otra
análoga que no altere la sustancia de la disposición y que en este
concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados. (Art.
1093 inc. 2)
6. Si el modo sin hecho o culpa del asignatario se hace enteramente
imposible subsiste la asignación sin el gravamen (Art. 1093 inc. 3) (la
condición no puede cumplirse por analogía lo que constituye una
diferencia con el modo, Art. 1484).
Modo con cláusula resolutoria

El Art. 1090 señala que en las asignaciones modales se llama
cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los
frutos si no se cumple el modo.
Por su parte el Art. 1091 señala que para que la cosa asignada
modalmente se adquiera no es necesario prestar fianza o caución de
restitución para el caso de no cumplirse el modo.

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Así, de acuerdo al Art. 1091 no existe una forma para poder obligar
compulsivamente al asignatario modal a ejecutar íntegramente el modo. Por
ello el legislador faculta al testador o a las partes para añadir en el modo
una cláusula resolutoria, en realidad para añadir una condición resolutoria
que consiste en que se va a resolver la asignación en el evento que el
asignatario no cumpla con el modo.
Alessandri cree que la cláusula resolutoria es propia de las
asignaciones testamentarias y en los contratos unilaterales recibe el nombre
de pacto comisorio y si se trata de un contrato bilateral estamos en
presencia de una condición resolutoria tacita.
Claro Solar critica la distinción, porque el modo, ya lo dice el Art.
1090, no es una condición y también porque la cláusula resolutoria requiere
de una expresa manifestación de voluntad, a diferencia de la condición
Para constituir el modo, de acuerdo al Art. 1090 inc. 2, es necesario
que el testador lo exprese. Este requisito no se exige cuando el asignatario
modal es un banco comercial ya que en estas situaciones siempre se
entiende incorporada la cláusula resolutoria.
Si hubiera que llevar a efecto la cláusula resolutoria se entregará a
la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada
al objeto y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, salvo
que el testador hubiere dispuesto otra cosa (Art. 1096 inc. 1).
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio
que pudiere resultarle de la disposición precedente (Art. 1096 inc. 2).
7. Efectos de las Obligaciones
El deudor es libre para contraer la obligación, pero no lo es para

romperla o incumplirla.
Si se incumple la obligación el ordenamiento jurídico le entrega o
dota al acreedor de un conjunto de herramientas para poder exigir el
cumplimiento íntegro de la obligación.

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2018
Así, desde el punto de vista del acreedor los efectos de las

obligaciones constituyen el conjunto de derechos que el legislador da al
acreedor para poder exigir del deudor el cumplimiento oportuno, íntegro y
eficaz de la obligación (P. Rodríguez).
El C.C. denomina el título XII, libro IV (Art. 1545 y siguientes) “Del
efecto de las obligaciones” este título regula también el efecto de los
contratos. Existen otras disposiciones del C.C. que también se refieren al
efecto de las obligaciones, como el título 41, Libro IV, Art. 2465 y siguientes,
llamados “De la prelación de créditos”.
La doctrina clasifica en 3 grupos los efectos de las obligaciones:
1. El derecho del acreedor a pedir o exigir la ejecución forzada de la
obligación.
2. El derecho del acreedor a pedir que se le reparen los perjuicios que le
ha irrogado el incumplimiento culpable del deudor.
3. Se confieren al acreedor ciertos derechos auxiliares, esto es, el
conjunto de medidas que la ley concede al acreedor para evitar que el
patrimonio del deudor se menoscabe y pueda quedar en condiciones
de hacer imposible el pago de la deuda.
7.1. Ejecución forzada

En el derecho romano la ejecución de la obligación recae sobre la
persona misma del deudor (manus iniectio), el acreedor tenía la facultad de
apoderarse de la mano del deudor.
Después se modera un poco la facultad del acreedor en el sentido
que el deudor pasaba a quedar al servicio del acreedor.
También en el derecho romano se entrega al acreedor la posesión de
los bienes del deudor a fin de que pueda venderlos y pagar el crédito con el
producto de la venta. Se pasa de un sistema de ejecución en las personas
a otro en los bienes.
En nuestra legislación hasta el 23 de agosto de (falta el año, lo único
que falta en toda la materia) se mantuvo la prisión de deudas la que fue
derogada, sin perjuicio de lo cual quedan casos en que ésta aún se permite,
por ejemplo, Art. 15 ley 14908 (pago pensiones alimenticias) Art. 1553 C.C..,
Art. 543 C.P.C. que permite al juez apremiar prudencialmente al deudor con
458
2018
15 días de arresto o multa (Hoy día el principio es que no existe prisión por
deuda).
7.1.1.Derecho de Prenda General
EL Art. que establece este principio es el Art. 2465, la facultad que

contempla el Art. se le llama "derecho de prenda general del acreedor
respecto de los bienes del deudor"
Todo el patrimonio del deudor queda sujeto a la garantía de pagar la
deuda del acreedor.
El concepto de “prenda” no está empleado en el término técnico que
le da el Art. 2384, toda vez que el derecho de prenda general es todo el
patrimonio, no un solo bien, el que garantiza el conjunto de las obligaciones
del deudor y no una en particular.
Se utiliza la expresión prenda en el sentido que siempre que una
persona esté sujeta a una obligación todos los bienes que integran su
patrimonio de alguna manera están garantizando el cumplimiento de la
obligación.
El derecho prenda general debemos situarlo sobre todo el patrimonio
del deudor y no sobre bienes determinados. En el patrimonio de una persona
hay siempre subrogación de bienes, ello porque siempre están entrando y
saliendo bienes del patrimonio, y por esto, en principio, el derecho de prenda
general no afecta la libre disposición de los bienes.
La forma en que se hace efectiva la obligación en el patrimonio del
deudor está recogida en el Art. 2465.
Análisis Art. 2465

1. "Toda obligación”: el derecho de prenda general existe sin importar la
fuente de la cual proviene la obligación.

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2018
2. Obligación personal (se refiere): esta referencia no se hace en

oposición a los derechos reales, sino que para distinguirlo de aquellas
situaciones en que la obligación nace por el solo hecho de tener una
cosa, por ejemplo, el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada,
donde la responsabilidad del tercer poseedor no se extiende a todo su
patrimonio, sino solo a la finca hipotecada.
3. Para “perseguir su ejecución”: la facultad que confiere este articulo

tiene por fin ejecutar forzadamente los bienes del deudor en la forma
establecida en el Art. 2469, pero no faculta al acreedor para hacerse
pago directamente con los bienes del deudor, en la mayoría de los
casos debe haber una ejecución del bien y el acreedor se pagará con
dinero.
4. “Sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, presentes o

futuros”: Los presentes son los que existen al momento de contraer
la obligación y mientras ellos permanezcan en el patrimonio del
deudor, esto es una muestra de la importancia de la garantía real
(prenda o hipoteca) ya que por ello el acreedor tiene derecho de
persecución del bien objeto de la garantía en manos de quien se
encuentre.
Los bienes futuros son las adquiriros después de que se contrajo la
obligación.
5. El derecho de prenda general no abarca los “bienes inembargables”:
principalmente enumerados en los Art. 1618C.C. y Art. 445 C.P.C.
c. Pago por acción ejecutiva
Requisitos ejecución forzada:

1. Existencia de un título ejecutivo
Art. 434 C.P.C. Se caracterizan porque acreditan de un modo
fehaciente la existencia de una obligación. Ejemplo: Escritura pública.
Las gestiones preparatorias si un título carece de fuerza ejecutiva
son: reconocimiento de firma y la confección de deuda, si fracasa la gestión
460
2018
preparatoria el acreedor inicia un juicio ordinario para conseguir la

declaración de la existencia de la obligación y así obtener el título.
2. Que la obligación sea liquida

Debe encontrarse circunstanciadamente determinada o ser
determinable de acuerdo a los datos que el título proporciona, para los
efectos de determinar la obligación existe la “gestión previa de avaluación”.
3. Obligaciones actualmente exigibles

La obligación no debe estar sujeta a condición suspensiva o a plazo
que suspenda el nacimiento o ejercicio del derecho.
4. Obligación no prescrita
De acuerdo al Art. 2515 la acción ejecutiva prescribe en 3 años desde
que se ha hecho exigible el cumplimiento de la obligación.
d. Ejecución de la Obligación " de dar" Art. 434 y siguientes C.P.C.
Se presenta la demanda ejecutiva ante el tribunal competente, el juez

examina el título y si cumple con los requisitos señalados despacha el
mandamiento de ejecución y embargo, mediante el cual se requerirá de pago
al deudor y si éste no paga en el acto de la intimación se le embargan bienes
suficientes para hacer frente al capital, reajuste, intereses y costas.
La Corte Suprema ha definido embargo en un fallo y señala que es
una medida de seguridad que tiene por objeto sustraer del comercio
determinados bienes del deudor para asegurar los resultados del juicio
ejecutivo.
Los bienes embargados quedan en poder de un depositario, que
puede ser él, quien tiene la obligación de ponerlos a disposición del tribunal.

461
2018
El ejecutado podrá oponer alguna de las excepciones del Art. 464

C.P.C., si no opone excepciones el mandamiento sirve de sentencia. Si las
opone el juez podrá recibirlas a prueba y dictar sentencia o no recibirlas y
fallar de inmediato.
La sentencia puede ser "de pago" o "de remate"
- De pago: cuando la ejecución ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto
debida.
- De remate: cuando es necesario recurrir a pública subasta para enajenar
bienes del deudor y con ello pagar el crédito.
e. Ejecución obligación de hacer:
Se presenta el problema de cómo cumplir estas obligaciones atendida

su propia naturaleza, por ejemplo, un escritor que se obliga a escribir un
libro e incumple con ello.
El Art. 1553 señala que si la obligación es de hacer y el deudor se
constituye en mora podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de
la mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección suya.
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2. Que se le autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato (indemnización compensatoria).
El acreedor siempre, cualquiera sea la vía que elija, tendrá derecho
a exigir la indemnización moratoria (Art. 1553 inc. 1).
El apremio a que se refiere el Art. 1553 N° 1 está reglamentado en el
art.543 C.P.C. en virtud del cual el tribunal puede imponer al deudor una
multa o arresto hasta por 15 días, pudiendo repetir estas medidas.

462
2018
Si el hecho debido consiste en la suscripción de un documento por

el deudor podrá proceder a su nombre el juez que conoce de litigio previo
requerimiento al deudor (Art. 532 C.P.C. y Art. 671 inc. 3 C.C.)
Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material el
mandamiento de ejecución contendrá una orden para que el deudor cumpla
fijándole un plazo para dar inicio a los trabajos.
f. Ejecución obligación de no hacer

Art. 1555
1. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene la obligación y no puede deshacerse
lo hecho.
2. Pudiendo destruirse la cosa hecha y siendo su destrucción necesaria para
el objeto que se tuvo a la vista al momento de celebrar el contrato, será
el deudor obligado a ella o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto
a expensas del deudor.
3. Si el objeto que se tuvo a la vista al celebrar el contrato puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, será oído el deudor que se allana a
prestarlo.
(Aquí se podría pedir servidumbre de luz y vista).
4. El acreedor debe quedar de todos modos indemne.
En los casos del Art. 1555 el procedimiento es ejecutivo solo tiene cabida
cuando se trate de destruir la obra hecha a condición de que en el título
conste que la destrucción es posible y además indispensable (Art. 544
C.P.C.).
Cesión de bienes del deudor a sus acreedores
El Art. 1614 señala que la cesión de bienes es el abandono voluntario

que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores cuando a

463
2018
consecuencia de accidentes inevitables no se halla en estado de pagar sus

deudas.
a. Características:
1. Es irrenunciable ya que el deudor puede implorarla no obstante

cualquier estipulación en contrario (Art. 1615 parte final).
2. Beneficio universal; ya que una vez es efectuada la cesión ella afecta

a todos los acreedores y comprende todos los bienes, derechos y
acciones del deudor salvo los inembargables (Art. 1618).
3. Beneficio personal; ya que la cesión de bienes no aprovecha a los

codeudores solidarios o subsidiarios ni al que acepte la herencia del
deudor sin beneficio de inventario (Art. 1623).
4. Revocable, toda vez que el deudor puede arrepentirse de la cesión

antes de la venta de los bienes o de cualquier parte de ellos y de sus
frutos recobrando los que existan (Art. 1620).
5. De la cesión de bienes se excluyen los bienes no embargables.
6. El procedimiento a que se sujeta la cesión está regulado en la ley de

quiebras.
b. Requisitos para que opere:
1. El deudor debe hallarse en estado de no poder pagar sus deudas.
2. La insolvencia debe provenir de accidentes inevitables, por hechos que

no le sean imputables al deudor el que debe estar de buena fe. A este
respecto el Art. 1616 señala que para obtener la cesión incumbe al
deudor probar su l inculpabilidad en el mal estado de sus negocios
siempre que alguno de los acreedores así lo exija.

464
2018
3. Debe tratarse de un deudor civil, es decir, no puede ser un deudor

que ejerza una actividad comercial, industrial, agrícola o minera.
4. No puede tratarse de un deudor civil que se halle en alguna de las

causales que hace procedente la declaratoria de quiebra. Estas
causales están en el Art. 43 de la ley 18175.
5. La cesión de bienes debe ser declarada judicialmente. El Art. 1615

parte primera señala que la cesión de bienes será admitida por el juez
con conocimiento de causa.
c. Causales de oposición a la cesión de bienes por el acreedor
El Art. 1617 dispone que los acreedores son obligados a aceptar la cesión,
excepto los siguientes casos:
1. Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios

bienes ajenos a sabiendas.
2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra

fraudulenta.
3. Si ha obtenido quitas o esperas (plazo) de sus acreedores.
4. Si ha dilapidado sus bienes.
5. Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado

de sus negocios o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento
para perjudicar a sus acreedores.
d. Efectos Cesión Bienes:

465
2018
1. El deudor queda privado de la administración de aquellos bienes de

que ha hecho cesión. Esta administración será ejercida por el
acreedor o por el síndico, en este último caso cuando sean varios los
acreedores.
2. En todo caso el Art. 1621 reconoce que hecha la cesión de bienes

podrán los acreedores dejar al deudor la administración de ellos y
hacer con él los arreglos que estimen convenientes siempre que en
ello consienta la mayoría de los acreedores concurrentes.
3. La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los

acreedores sino solamente la facultad de disponer ellos y de sus frutos
hasta pagarse de sus créditos. (Art. 1619 inc. final).
4. El deudor queda privado de disponer de sus bienes y los actos que

ejecute después de la cesión adolecen de nulidad (Art. 2467).
5. Se produce la caducidad de los plazos por la notoria insolvencia del

deudor (Art. 1496).
6. El deudor queda libre de todo apremio personal. (Art. 1619 inc. 1).
7. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas

con los bienes cedidos (Art. 1619 no. 2).
8. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución

de la deuda y el deudor adquiere después otros bienes es obligado a
completar el pago con estos.
9. El Art. 254 de la ley de quiebras dispone que le derecho conferido al

acreedor en el Art. 1619 N° 3 prescribe en el plazo de cinco años
contados desde que se haya aceptado la cesión.
10. Se autoriza al deudor para solicitar beneficio de competencia

(Art. 1626 no. 6).
466
2018
e. Prelación de Créditos
El Art. 2469 se refiere a la forma por la que el acreedor se hace pago

de su crédito.
De esto se sigue que todo acreedor puede perseguir el cumplimiento
de su crédito en todos los bienes del deudor y por ello se originará, la
prelación de créditos, cuando dos o más acreedores entren en concurrencia,
es decir, cuando dos o más acreedores pretendan hacer efectivos sus
créditos en el patrimonio de un mismo deudor.
La prelación de créditos es el conjunto de normas que determinan la
manera y el orden en que deben pagarse los varios acreedores del deudor.
a. Los requisitos principales para que sean aplicables las normas sobre
prelación de créditos son:
1. Que existan varios acreedores.

2. Que el deudor carezca de bienes suficientes para poder pagar a todos sus
acreedores.
Este segundo requisito es porque si el deudor tuviera bienes
suficientes carecería de importancia el orden y forma en que van a concurrir
los acreedores ya que todos van a obtener el pago de sus créditos.
Se ha criticado la ubicación normativa de esta materia (título 41,
libro IV). Abeliuk sostiene que la prelación de créditos debe estar dentro del
títulos de los efectos de las obligaciones y con mayor precisión aun debiera
tratarse en la ley de quiebras que es en la institución jurídica donde cobra
real importancia esta materia.
b. Principios Fundamentales

467
2018
1. Igualdad entre los acreedores: Se deduce de los Art. 2465 y 2469 y

consiste en que la facultad de perseguir los bienes del deudor compete a
todos los acreedores en iguales términos, de modo tal que con el producto
de la realización de los bienes se pagará a todos los acreedores
íntegramente si hubiera bienes suficientes; y en caso de no serlos se les
pagará a prorrata en proporción a sus créditos.
Una excepción a este principio está en el Art. 2469 parte final,
cuando indica “siempre que no haya causas especiales para preferir ciertos
créditos”, es decir, se va romper este principio cuando exista una preferencia
y estas pueden ser:
 Privilegios, o
 Hipotecas (Art. 2470 inc. 1).
La ley no reconoce otras causas de preferencias que éstas (Art. 2488).
Las preferencias son una excepción legal, requieren texto expreso de
ley y como consecuencia de esto ellas son de derecho estricto, se interpretan,
por tanto, en forma restrictiva y no es posible su aplicación por analogía.
2. La preferencia es inherente al crédito: las preferencias forman parte
del crédito mismo y no están establecidas en función o beneficio de
ciertos acreedores, sin perjuicio de lo cual al momento de establecerlas
el legislador ha considerado circunstancias de orden personal
Al ser inherente la preferencia al crédito, cuando éste es transferido o
cedido la preferencia sigue al crédito, pasa a la persona que haya
adquirido el crédito a cualquier título, así lo establece el Art. 2470 inc. 2.
La preferencia no solo se extiende al crédito, sino que también cubre los
intereses de los respectivos capitales (Art. 2491). En la ley de quiebras
la preferencia se extiende además al reajuste.
Abeliuk agrega dos principios, pero limitados solo a los privilegios y no a
las hipotecas:
a. El privilegio es una garantía, pero no una caución: son una

garantía por cuanto constituyen una seguridad de que goza el
crédito para su cobro, pero no son una caución ya que no

468
2018
estamos en presencia de una obligación accesoria en los

términos del Art. 46 (salvo en el caso de la prenda).
b. Los privilegios no son un derecho real; y por ello no confieren

al acreedor el derecho de persecución, con la excepción de la
prenda.
Causales de Preferencia y Clases de Créditos

Los privilegios corresponden a la primera, segunda y cuarta clase de
créditos.
Las hipotecas corresponden a la tercera clase de créditos, y existe una
quinta clase de créditos que se llama “créditos valistas, comunes o
quirografarios”. (Art. 1489 inc. 1).
Las preferencias pueden ser especiales o generales, son generales aquellas
que se extienden a todos los bienes del deudor, así ocurre con la primera y
cuarta clase de créditos
Son preferencias especiales aquellas que afectan solo a determinados bienes
del deudor, de manera tal que el acreedor no va a gozar de preferencia
cuando persiga otros bienes diferentes a aquellos que están afectos a esta
preferencia especial. Son preferencias especiales la segunda y tercera clase
de créditos en las que la preferencia se hace efectiva, en términos generales,
sobre los bienes empeñados o hipotecados.
Por lo anterior si una preferencia especial resulta insuficiente para cubrir
íntegramente el crédito, por el saldo insoluto el acreedor no gozará de
preferencia alguna, se incorpora por tanto en la quinta clase de créditos (Art.
2490).
Primera Clase de Créditos:
EL Art. 2472 inc. 1 señala que comprende lo que nacen de las causas
que en seguida se enumera:
1. Costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores.
Se refiere a las costas procesales y personales que se hayan ocasionado
en beneficio del total de los acreedores y que por tanto hacen posible que
469
2018
todos ellos se paguen. De este modo quedaran fuera aquellas costas que
tengan su origen en una verificación hecho por un acreedor particular.
2. Expensas funerales necesarios, del deudor difunto
La causa de esto está en razones de humanidad y salubridad pública por
cuanto tiende a asegurar la sepultación de los difuntos. Estas expensas
deben ser necesarias; quedan excluidas las que parezcan exageradas
atendida la condición personal del difunto.
3. Gastos de enfermedad del deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de 6 meses el juez fijara, según las
circunstancias, la cantidad hasta la cual se extiende la preferencia. Se
incluye también gastos médicos, de hospitalización, de medicina en
general. En el origen el C.C. se referirá a la última enfermedad, distinción
que fue luego abolida.
4. Gastos en que se incurra en la quiebra.
Se incluyen los gastos destinados a poner a disposición de la masa los
bienes del fallido, gastos de administración de la quiebra, gastos por
realización del activo y prestamos contratados por el síndico para los
efectos mencionados.
En el mismo sentido se encuentra el art.44 inc. 2 de la ley de quiebras
(ver art.)
5. Las remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares.
El código del trabajo dice que gozan de este privilegio las remuneraciones
adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o contrataciones y demás aportes que corresponda percibir
a los organismos o entidades de previsión o seguridad social, los
impuestos fiscales devengados de retención o recargo y las
indemnizaciones legales o convencionales de origen laboral que
corresponde al respectivo crédito.
La preferencia se extiende a los reajustes, intereses y multas y dentro del
concepto de remuneración del Art. 41 del código del trabajo para estos
efectos se comprende también toda compensación en dinero que deba

470
2018
hacerse a los trabajadores por concepto de feriado anual o descansos no

otorgados.
6. Créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de
fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso cuarto del artículo 42 del decreto ley n° 3.500, de
1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y
su familia durante los últimos tres meses. Estos artículos se refieren
a aquellos indispensables para la mantención del deudor y de su familia.
8. Indemnizaciones de origen laboral. Se trata de las indemnizaciones
legales y convencionales que corresponden a los trabajadores siempre
que estén
Devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de 3
ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior
a 6 meses por cada trabajador con un límite de 10 años. Si hubiere un
exceso será considerados valistas.
9. por los impuestos de retención y recargo
La redacción de este número dio origen a discusión en orden a que el
impuesto copulativamente debía ser de retención y de recargo. Hoy la
discusión está zanjada jurisprudencialmente en el sentido que la
exigencia no es copulativa.
Son impuestos de retención aquellos que el contribuyente debe descontar
al efectuar cualquier pago estando posteriormente obligado a enterarlo
en arcas fiscales.
Así sucede por ejemplo con el impuesto único que grava a los
trabajadores independientes, con los dependientes y con los
profesionales.
Son impuestos de recargo aquellos que el contribuyente puede trasladar
a otros siendo el ejemplo más típico el IVA.
En cuanto al origen de estos créditos se estiman que en ambos casos el
contribuyente ha actuado como recaudador fiscal de manera tal que los

471
2018
dineros que recarga no son de su propiedad y de ahí entonces el origen

del crédito y del privilegio.
Normas Comunes a los casos:

1. Se trata de un privilegio general, así el Art. 2473 parte primera dice que
los créditos enumerados s en el Art. precedente afectan a todos los bienes
del deudor.
Como el heredero es continuador de la persona del causante los
privilegios constituidos sobre bienes de éste afectan también, de igual
manera, los bienes del heredero salvo que se haya aceptado la herencia
con beneficio de inventario o que los acreedores gocen del beneficio de
separación. Art.2487 inc. 1.
2. Privilegio personal, de manera tal que si el deudor enajena un bien de su
patrimonio no pueden los acreedores perseguirlo en poder del tercero.
Así lo señala el Art. 2473 inc. 2 “los créditos enumerados en el Art.
precedente no pasaran en caso alguno contra terceros poseedores”.
Concurrencia de acreedores con crédito de la primera clase:
Entre sí:
(Entre acreedores de la primera clase)
1. Los créditos de la primera clase prefieren entre sí de acuerdo al orden en

que se encuentran enumerados en el Art. 2472 sin importar la fecha en
que se dio origen al crédito, así lo dispone el Art. 2473 inc. 1.
2. Si concurren créditos de un mismo número ellos se pagan a prorrata
siempre que los bienes del deudor no sean suficientes para cubrirlos en
forma íntegra (Art. 2473 inc. 1).
Con otros acreedores:

La regla general es que los créditos de primera clase se pagan con
preferencia a todos los demás créditos, no obstante lo anterior este
472
2018
principio se hace efectivo solo si los bienes del deudor, excluidos los
bienes empeñados o hipotecados, son insuficientes para el pago de los
créditos de la primera clase, en otras palabras, los créditos de la primera
clase se pagan con el patrimonio embargable del deudor, excluidos los
bienes afectos a prenda o hipoteca (Segunda y tercera clase) los que no
son tocados en un primer momento.
Si realizados los bienes embargables del deudor no alcanzan ellos para
pagar íntegramente los créditos de la primera clase el déficit se paga con
los bienes afectos a créditos de segunda y tercera clase con preferencia a
los privilegios e hipotecas que los afecten.
Deudor por $10.000.000

hipoteca $5.000.000
auto $5.000.000
varios bienes: por un millón
Primero me dirijo contra bienes por el millón (bienes no empeñados ni

hipotecados) si falta dinero para pagar créditos de la primera clase se
dirige contra hipoteca y prenda
Art. 2476
Art. 2478
Art. 2476: créditos de la segunda clase excluyen a los de la primera, si los
demás bienes no son suficientes para pagar créditos de la primera clase
me dirijo por el déficit.
Segunda clase de créditos:

Art. 2474
A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que enseguida
se enumeran.
473
2018
1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la

posada mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se
debe por alojamiento, expensas y daños.
Es necesario que los bienes sobre los cuales se hace efectiva esta
preferencia sean de propiedad del deudor y para ello el legislador estable
una presunción simplemente legal en el sentido que se presume que son
de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada (Art.
2474 N° 2 inc. 2) (altera carga de la prueba).
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados
que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes hasta
concurrencia de lo que se deba por acarreo expensas y daños con tal que
dichos efectos sean de propiedad del deudor. La ley presume que son de
propiedad del deudor los efectos acarreados de su cuenta (Art. 2474 N°
2, inc. 2).
3. El acreedor prendario sobre la prenda
La razón de este privilegio se encuentra en que el deudor obtendrá
créditos a consecuencia de la seguridad que la prenda da.
Una diferencia importante entre este N° 3 y los dos primeros consiste en
que la prenda es un derecho real y, por lo tanto, entre otros derechos,
confiere el acreedor la facultad de perseguir la cosa en manos de quien
se encuentre.
Para poder acceder a este privilegio el acreedor deberá ejercer acción real
o prendaría, ya que si ejerce la acción personal emanada del contrato y
embarga otros bienes del deudor carecerá de preferencia para el pago.
Ejemplo:
Mutuo con un banco por 10 millones
2 acciones:
 prenda (acción real)
 acción personal
474
2018
Además de los casos del Art. 2474 gozan de privilegio de la segunda clase
los siguientes créditos:
1. Las prendas especiales
2. El acreedor que goza del derecho legal de retención sobre bienes muebles
Art. 546 C.P.C.
Normas comunes:
1. Es un privilegio especial, es decir recae sobre ciertos bienes muebles de
propiedad del deudor, ya sean las cosas introducidas en la posada, las
cosas acarreadas, las cosas empeñadas o las cosas retenidas, a raíz de
lo anterior si los bienes son insuficientes los créditos no gozan de
garantía sobre el saldo insoluto y por el déficit pasan entonces a la quinta
clase de créditos Art. 2490.
2. Por regla general son personales, es decir, no pasan contra terceros, el
acarreador y el posadero gozan de la preferencia mientras los bienes
permanezcan en su poder.
Por excepción en el caso del acreedor prendario (prendas especiales)
como se trata de un derecho real este privilegio puede hacerse efectivo
aun cuando la cosa empeñada este en poder de un tercero.
(en C.C. la prenda es un contrato, se perfecciona por la entrega, pero las
prendas especiales dejan de ser reales).
3. Estos créditos se pagan con preferencia a los demás con la excepción de
los créditos de la primera clase cuando los demás bienes del deudor son
insuficientes para el pago Art. 2476.
4. Por regla general los créditos de esta clase no pueden entrar en
concurrencia entre sí, ya que el privilegio existe en la medida en que el
bien se encuentre en poder del acreedor.
El problema de concurrencia se va a suscitar respecto de las prendas
especiales ya que en ellas la cosa empeñada queda en poder del deudor
quien no tiene inconveniente para gravarla con nuevas prendas, de manera
475
2018
tal que puede haber 2 acreedores prendarios y ambos pueden querer hacer
efectivo su crédito.
Solución a este conflicto, leyes especiales:

1. Ley de prenda agraria, resuelve el conflicto que se origina entre el
derecho legal de retención y prenda agraria, señalando que prima la
prenda sobre el derecho legal de retención.
2. Ley sobre compraventa de cosas muebles a plazo con prenda, señala

que prefiere la prenda constituida con anterioridad a la retención.
3. Art. 17 Ley 18112 sobre prendas sin desplazamiento, dispone que el

arrendador podrá ejercer su derecho legal de retención sobre especies
dadas en prenda sin desplazamiento solo cuando el contrato de
arrendamiento conste en escritura pública otorgada con anterioridad a
la constitución de la prenda.
4. A falta de norma especial y existiendo concurrencia se pagarán los

acreedores a prorrata de los créditos siempre que no haya bienes
suficientes para el pago íntegro. (Regla general de acreedores.)
Tercera clase de créditos

Comprende los hipotecarios, además de los hipotecarios deben agregarse:
1. El censo debidamente inscrito Art. 2480 inc. 1
2. Derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces cuando ha sido
judicialmente declarado e inscrito en el registro de hipotecas y
gravámenes.
3. El derecho del aviador derivado del contrato de avío minero.
El avío es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a dar
o a hacer algo en beneficio de una explotación de una pertenencia minera
para pagarse solo con

476
2018
sus productos o con una cuota de ellos.
Normas Comunes:
1. Es una preferencia especial, es decir solo recae respecto de la finca
hipotecada, de la finca acensuada o de la finca retenida.
Como consecuencia de lo anterior si realizado el inmueble hipotecado sin

que su producto sea bastante para pagar a los acreedores el déficit se
pagara como crédito de la segunda clase No. 2490.
2. Es una preferencia real, es decir confiere el acreedor la facultad de
perseguir el inmueble en manos de terceros poseedores.
3. Para gozar de esta preferencia el acreedor debe ejercer la acción

hipotecaria ya que si ejerce la acción que emana del contrato carecerá de
la preferencia.
4. Estos créditos se pagan con preferencia a los demás, a excepción de

los créditos de la primera clase cuando los bienes del deudor sean
insuficientes para el pago íntegro de ellos (Art. 2478 inc. 1).
Si son varias las fincas hipotecadas los acreedores de la primera clase
deberán perseguir el pago de sus créditos en todas ellas y cada finca
hipotecada concurrirá proporcionalmente a su respectivo valor al pago
de tales créditos Art. 2478 inc. 2.
5. Si concurren varios acreedores de la tercera clase ellos prefieren entre
si según el orden de sus fechas y si son de una misma fecha según el
orden de su inscripción
Art. 2477 inc. 2 y 3, Art. 24 N° 4 y 27 del Reglamento Conservador de
Bienes raíces y Art. 2480 (respecto de los censos).
6. Concurso especial de acreedores hipotecarios.
Los acreedores hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas
hipotecadas sin aguardar el resultado de la quiebra, en este concurso se
pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él. Art. 2477
inc. 2 y 4.

477
2018
Para que pueda abrirse el concurso de acreedores hipotecarios deben

cumplirse dos requisitos Art. 2479:
a. Los acreedores hipotecarios deben consignar lo necesario para el pago
de los créditos de la primera clase o deben caucionar su valor.
b. Deben restituir a la maza lo que sobrare después de cubiertas sus
acciones.
7. Como se distribuye el déficit de los créditos de la primera clase entre
los créditos de la segunda y la tercera clase:
La mayoría de autores estima que la numeración hecha por el legislador

indica una preferencia y por lo tanto los créditos de la segunda clase
prefieren a los de la tercera, de manera tal que el crédito de la primera
clase (su déficit) se paga primeramente con los bienes hipotecados y luego
con los empeñados.
Abeliuk discrepa de esta postura ya que a su juicio no pueden crearse
preferencias que no están expresamente contempladas en la ley y en
consecuencia deberá volverse a la regla general de la igualdad de los
acreedores pagándose el déficit a prorrata de todas las preferencias
especiales.
Cuarta clase de créditos

Art. 2481 comprende:
1. Los del fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales.
2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación y los

de las municipalidades iglesias y comunidades religiosas contra los
recaudadores y administradores de sus fondos.
3. Los de las mujeres casadas bajo el régimen de sociedad conyugal, por

los bienes de su propiedad que administra el marido sobre los bienes de
éste, o, en su caso los que tuvieran los cónyuges por gananciales.
478
2018
El legislador se refiere a la sociedad conyugal, régimen económico en el

cual es el marido es quien administra ordinariamente los bienes, tanto
los propios como los de la mujer, administración de la cual pueden
emanar perjuicios los que originan un crédito que gozará de esta
preferencia
El Art. 2484 se pone en el caso de los matrimonios celebrados en país
extranjero (matrimonio celebrado en extranjero debe ser sub inscrito en
Chile para efectos de optar por sociedad conyugal. Art. 135).
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad
que fueran administrados por el padre o la madre sobre los bienes de
estos.
5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra los
respectivos tutores o curadores.
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutores
o curadores.
El Art. 511 fue modificado por la ley 5521 y por lo tanto esta preferencia
se entiende tácitamente derogada ya que cambio la redacción del referido
Art. 511.
Normas especiales respecto de los números 3, 4, 5 y 6:

a. Extensión del privilegio
El privilegio se extiende a todos los créditos de la mujer, hijo o pupilo
contra el marido, padre o madre o guardador, en razón de la gestión de
sus bienes
Art. 2483 in. 1, además se extiende a los derechos y acciones por culpa
o dolo en la administración de los respectivos bienes probándose los
cargos de cualquier modo fehaciente Art. 2483 inc. 2.
b. Prueba del Privilegio

479
2018
La prueba tendrá por finalidad acreditar los bienes cuya administración

ha correspondido a los administradores o representantes legales y en
carácter culposo o doloso de la administración.
Respecto de los medios de prueba:
1. Prueba de los bienes administrados: medios de prueba están señalados
en el Art. 2483 inc. 1.
2. Respecto de la administración dolosa o culposa puede utilizarse

cualquier medio de prueba que lo establezca de un modo fehaciente. Art.
2483 inc. 2
3. Límites en materia de confesión: ella no constituye plena prueba
Normas Comunes:
1. La característica general privilegios originados en la administración de
bienes ajenos
2. Se trata de un privilegio general, es decir se extiende a todos los bienes

del deudor, Art. 2486 y esta regla se extiende a los bienes del heredero
del deudor Art. 2487 inc. 2.
3. Se trata de un privilegio personal, es decir, no da derecho contra terceros

poseedores Art. 2486.
4. Concurrencia de créditos:
4.a. Que ocurre cuando concurren créditos de la cuarta clase con otros de
diversas clases. El crédito de la cuarta clase solo tiene lugar después de
cubiertos los créditos de las 3 primeras clases de cualquier fecha que
estos sean Art. 2486.
4.b. Que ocurre cuando concurren diversos acreedores de la cuarta clase.

El Art. 2482 señala que los créditos de la cuarta clase prefieren
indistintamente unos a otros según las fechas de las causas:
480
2018
a. La fecha de nombramiento de administradores y recaudadores

respecto de los créditos número 1 y 2.
b. La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3 y

6.
c. La de nacimiento del hijo en el caso del número 4.
d. La del discernimiento, en la tutela o curatela, número 5.
Quinta clase de créditos

La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia
Art. 2489 inc. 1
Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de
la masa concursada sin consideración a su fecha Art. 2489 inc. 2.
Los créditos de la quinta clase pueden clasificarse en originarios o derivados.
 Originarios: aquellos que nunca han tenido preferencia

 Derivados, aquellos que nacieron con una preferencia de la segunda
y tercera clase pero que no alcanzaron a pagarse íntegramente con los
respectivos bienes de manera tal que el déficit pasa a la quinta clase
de acuerdo con el Art. 2490.

481
2018
7.2. Indemnización de Perjuicios
7.2.1.Concepto y fundamentos
Pablo Rodríguez la define como el derecho del acreedor con respecto

al deudor para que éste le pague una suma de dinero equivalente a lo que
le habría valido el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.
La indemnización es una estimación en dinero del interés que tenía
el acreedor en el cumplimiento íntegro, oportuno y eficaz de la obligación.
Se trata entonces de un cumplimiento por equivalencia en el sentido
de que el acreedor obtiene económicamente tanto como le habría significado
el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.
La doctrina, en particular Abeliuk, encuentra tres fundamentos para
la indemnización de perjuicios.
1. La forma en que el acreedor obtiene la reparación de los intereses que le
han sido lesionados.
2. Es una sanción civil a un acto ilícito y este acto ilícito está constituido
por el incumplimiento de la obligación.
3. Atendido el carácter de sanción busca también forzar al deudor al

cumplimiento voluntario de la obligación.
7.2.2.Naturaleza Jurídica
En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicio existen

dos grandes corrientes:
Teoría Clásica:
Señala que la indemnización de perjuicios es la misma obligación
que dejo de cumplirse pero que ante el incumplimiento cambia de objeto, en
482
2018
este caso no habrá novación por cambio de objeto, ya que la novación

importa la extinción de la obligación antigua lo que de acuerdo a esta tesis
no sucede con la indemnización de perjuicios.
Esta teoría es al que recoge nuestro código tal y como se desprende
del Art. 1672 inc. 1
Teoría Moderna:
La obligación de indemnizar los perjuicios es una nueva obligación
que nace del hecho ilícito del incumplimiento y esta nueva obligación que
surge es análoga a cualquier otra obligación, que surge de un hecho ilícito.
En este sentido Abeliuk señala que, a lo menos doctrinariamente, la
indemnización de perjuicio debe ser considerada una nueva obligación ya
que se altera un elemento esencial de ella como es su contenido también
dice que no es posible desconocer el texto del Art. 1672 inc. 1, en realidad
lo que no hay es una subrogación de una obligación a otra (por expresa
disposición legal).
7.2.3.Clases de Indemnización
Puede ser:
a. Compensatoria
b. Moratoria
Ello atendido a que la violación de la obligación puede provenir de
que ella no se ha cumplido en lo absoluto o se ha cumplido solo
parcialmente, o porque no se ha cumplido en forma oportuna. En los dos
primeros casos será compensatoria, y en la última moratoria.
La indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el
deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el acreedor de
haberse cumplido en forma íntegra y perfecta la obligación.

483
2018
La indemnización moratoria es aquella suma de dinero que tiene

derecho a recibir el acreedor del deudor por los perjuicios que le ocasiono el
retardo en el cumplimiento de la obligación
¿Puede el acreedor, cuando deudor no ha cumplido, solicitar a su
arbitrio la ejecución forzada de la obligación o la indemnización de
perjuicios compensatoria?
Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer: no existe problema,
el acreedor tiene la opción de exigir el cumplimiento forzado o la
indemnización de perjuicios compensatoria ya que así está previsto en los
Art. 1553 y 1555
El conflicto se plantea respecto de las obligaciones de dar, la mayoría
de los autores estima que el acreedor no tiene derecho a escoger de manera
tal que mientras sea posible el cumplimiento forzado deberá recurrir a él
antes que, a la indemnización compensatoria, para pensar de esta manera
se dan los siguientes argumentos.
1. Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer se dijo expresamente,
no sucedió lo mismo con las obligaciones de dar.
2. Si se pudiera pedir una u otra cosa estaríamos frente a una obligación

alternativa lo cual constituiría la regla general, pero resulta que en
nuestro derecho la regla general está dado y las obligaciones de objeto
único.
3. Art. 1537 relativo a la cláusula penal; el legislador tuvo que decir

expresamente y en esa materia que el acreedor a su arbitrio podía optar
por una u otra cosa.
Otros autores estiman que el acreedor está facultado para pedir a su

arbitrio o el cumplimiento o la indemnización de perjuicios compensatoria y
dan los siguientes argumentos:
a. Art. 1553 no es excepcional, sino que se trata de una norma de
aplicación general.
b. Siempre que el deudor es constituido en mora se origina el derecho del
acreedor a solicitar indemnización de perjuicios.
484
2018
c. Art. 1537 es una norma de carácter general ello porque la cláusula penal
representa precisamente la indemnización de perjuicios.
d. El Art. 1489 resuelve expresamente la cuestión respecto de los contratos
bilaterales confiriendo al acreedor una opción.
La Corte Suprema ha fallado que no procede pedir indemnización de
perjuicios si no se demanda conjuntamente la resolución del contrato.
¿Puede pedirse conjuntamente la indemnización compensatoria y el
cumplimiento de la obligación?
No es posible acumular ambas peticiones ya que el acreedor estaría
recibiendo un doble pago, originándose en consecuencia un enriquecimiento
sin causa.
Por excepción en el C.C. se admite acumular ambas peticiones; ello
sucede en materia de cláusula penal (Art. 1537) y en el contrato de
transacción (Art. 2463).
La razón de estas excepciones es que en ambos caos lo que se pide
es la cláusula penal la que es entendida como una garantía más que como
una indemnización compensatoria.
Respecto de la indemnización moratoria, atendida su finalidad, no
hay inconveniente para acumular dicha indemnización con el cumplimiento
forzado o con la indemnización compensatoria.
7.2.4.Requisitos de la Indemnización de Perjuicios
1. Que existan perjuicios al acreedor derivados del incumplimiento de la

obligación.
2. Que el incumplimiento sea imputable al deudor
3. Que el deudor se encuentre en mora.
4. Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

485
2018
5. Que no exista una cláusula en las obligaciones contractuales que

exonere de responsabilidades al deudor.
a. Existencia de perjuicios
Por daño o perjuicio, se entiende toda disminución efectiva o potencial

del patrimonio del acreedor y todo menoscabo de carácter personal que
sufra el acreedor. Se incluye daño patrimonial y moral.
Dentro del concepto de perjuicio se incluye tanto el daño emergente,
esto es la disminución efectiva y real del patrimonio y también se incluye el
lucro cesante, esto es la pérdida de una ganancia futura.
En cuanto a la prueba de los perjuicios, y siguiendo la regla general
del 1698, esta corresponderá al acreedor que alega haber sufrido los
perjuicios, existen ciertas excepciones.
1. La cláusula penal, en la cual no es necesaria la existencia de los perjuicios
Art. 1542.
2. En las obligaciones de dinero cuando el acreedor cobra solo intereses no
tiene necesidad de acreditar perjuicios Art. 1559 no. 2.
Debe tenerse presente que entre el cumplimiento de la obligación y el
daño debe existir una relación de causa - efecto, tal como se desprende del
Art. 1556 en la parte que dice “ya provengan”.
Esta circunstancia reviste importancia por cuanto nunca son
indemnizables los perjuicios indirectos, sino solo los directos, esto es,
aquellos que fueron a consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento Art. 1558
inc. 1.
b. Que el incumplimiento sea imputable al deudor
El incumplimiento debe ser de responsabilidad del deudor, ya sea

porque obró con dolo, es decir no cumplió deliberadamente la obligación, o

486
2018
bien porque actuó con culpa, esto es, en la actuación el deudor no emplea
la diligencia o cuidado que le eran debidos.
No habrá imputabilidad en los casos liberatorios de responsabilidad
siendo el más importante el caso fortuito o fuerza mayor el que por regla
muy general exime de responsabilidad.
a. Incumplimiento doloso
El dolo en materia civil consiste en la intención positiva de inferir

injuria (daño) a la persona o propiedad de otro Art. 44 final.
En materia civil el dolo aparece en tres oportunidades.
 Como vicio del consentimiento, es decir, aquella maquinación

fraudulenta destinada a inducir a otro a un acto jurídico.
 En la responsabilidad extracontractual como un elemento
constitutivo el delito civil Art. 1437 Art. 2284.
 Como un factor de imputación en la responsabilidad contractual y
cuya consecuencia es agravar esa responsabilidad.
Fernando Fueyo plantea la llamada " teoría unitaria del dolo” en el

sentido que el dolo es un concepto general del derecho y por ello siempre es
uno solo, esto es, la voluntad consciente de producir un resultado injusto y
dañoso, es decir el elemento clave de ese dolo es el animus nocendi o animo
de dañar.
Prueba del dolo
Se prueba, no se presume salvo disposición expresa de la ley (Art.
1459), no obstante estar ubicado dentro de los vicios del consentimiento, es
una norma de carácter general.
Se trata de una prueba difícil; se debe probar la intención de dañar
por ello el acreedor por lo general no imputará dolo, sino que culpa la que
se presume, el acreedor va a imputar dolo cuando quiera obtener algunos
beneficios adicionales.

487
2018
Por excepción la ley presume el dolo por ejemplos en los siguientes casos:
a. El albacea, que lleva a efecto una disposición del testador que sea
contraria a la ley será considerado culpable de dolo Art. 1301.
b. Se presume dolo por el solo hecho del detener u ocultar un testamento

Art. 968 no. 5.
c. Hay dolo en el que hace una apuesta si sabe de cierto que se va a verificar
o se ha verificado el hecho de que se trata Art. 2261.
d. Hay un caso especial medidas prejudiciales precautorias, Art. 280 C.P.C.
La culpa lata se equipará al dolo

La culpa lata o grave, de acuerdo al Art. 44, en materia civil equivale
al dolo; esta equivalencia no importa que ambos conceptos sean idénticos y
así por ejemplo a diferencia del dolo la culpa grave no será necesaria de ser
acreditada por el que la invoca.
Efectos del Dolo
El dolo actúa como un agravante de los efectos de la Responsabilidad
Contractual ya que en este caso el deudor no solo responderá de los
perjuicios previstos, sino que también de los imprevistos Art. 1558 inc. 1.
b. Incumplimiento Culposo
La culpa consiste en la falta de diligencia que emplea una persona en

el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho, si la culpa
incide en el cumplimiento de una obligación preexistente dará origen a la
responsabilidad contractual, si la culpa incide en un hecho delictuoso que
no está precedido de un vínculo jurídico se originará responsabilidad
extracontractual.
Diferencias entre Culpa contractual y extracontractual
488
2018
1.Contractual: hay vínculo jurídico previo entre las partes.

2. La culpa contractual admite graduación en grave, leve y levísima, en
materia extracontractual no existe esta graduación.
3. En materia contractual la culpa se presume y se invierte la carga de la
prueba, en materia extracontractual, por regla general el acreedor o
víctima del hecho dañoso deberá acreditar la culpa.
(Generalmente porque la culpa también es difícil de probar y por ello la ley
establece algunas presunciones de culpa).
Graduación de la culpa
Art. 44 señala que la ley distingue tres clases de culpa.
1. Culpa grave o lata
Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo.
Esta clase de culpa impone al deudor un cuidado menor, es decir, este
responderá frente a la máxima negligencia, de manera tal que el descuido
del deudor es de tal magnitud que en realidad está inspirado en el ánimo
preconcebido de dañar y en consecuencia por esta razón el legislador civil lo
equipara con el dolo.
2. Culpa leve
Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.
Cuando la ley se refiere simplemente a culpa o descuido sin otra
calificación significa culpa o descuido leve, el que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa, la culpa leve es la regla general en nuestro derecho y el legislador
coloca como punto de referencia, como modelo de administrador mediano al
buen padre de finca.

489
2018
3. Culpa levísima
Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Es decir, esta
especie de culpa impone el máximo de responsabilidad ya que el deudor
para no incurrir en ella deberá emplear el máximo de diligencia.
Determinación del grado de culpa
Para estos efectos el Art. 1547 inc. 1 efectúa una clasificación
tripartita de los contratos según el beneficio que de ellos reportan las partes.
1. En los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor el
deudor responderá de culpa grave o lata, o sea la responsabilidad del
deudor es mínima y ello se justifica porque no obtiene ningún beneficio
del contrato. Así sucede por ejemplo en el contrato de depósito Art. 2222
inc. 2.
2. El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen
para el beneficio reciproco de las partes, por ejemplo, contrato de
arrendamiento Art. 1939, 1979.
3. En los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio
responderá de la culpa levísima. Por ejemplo, en el contrato de comodato
Art. 2178.
Sin perjuicio de las reglas señaladas en definitiva quien calificará el
grado de culpa de que responde el deudor será el juez, quien va a apreciar
la culpa en abstracto, es decir tendrá que elaborar un modelo de hombre
medio y sobre la base de ese modelo determina el grado de culpa.
Prueba de la culpa
El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligación la
diligencia y cuidado que correspondan, de manera tal que el incumplimiento
de la obligación hace suponer que el deudor no empleó la diligencia y
cuidado debidos. Por este motivo el Art. 1547 inc. 3, señala que la prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (al deudor),
es decir el incumplimiento de la obligación se presume culposo en similares
términos lo dispone el Art. 1671.
490
2018
c. Caso fortuito:
El Art. 45 C.C. señala que es el imprevisto a que no es posible resistir,

y además señala algunos ejemplos.
En la doctrina extranjera se distingue de la fuerza mayor señalando a
que el caso fortuito deriva del hecho de la naturaleza y que la fuerza mayor
es una consecuencia de los actos de autoridad.
Los requisitos del caso fortuito son:
1. Ser un hecho extraño a la voluntad de las partes, completamente
desligado de las actividades de las partes y por ello no procede alegar caso
fortuito cuando este ocurre durante la mora del deudor ya que no están
absolutamente desligados el caso fortuito y el actuar del deudor.
2. Imprevisibilidad: esto es que ordinariamente no es posible calcular su

ocurrencia.
La Corte Suprema ha fallado que el hecho es imprevisto cuando no hay
razón especial para crecer en su realización y ni el agente ni persona alguna
colocada en sus mismas circunstancias habría podido evitar sus
consecuencias.
3. Imposibilidad de resistir el hecho imprevisto.
a. Será irresistible cuando no sea posible evitar sus consecuencias.
b. Esta imposibilidad debe ser absoluta y no se va a considerar caso
fortuito la mayor dificultad en el cumplimiento de la obligación.
Ejemplo: persona encargada del transporte de cargas, hay huelga y
puede cumplir la función en tren.
c. Esta imposibilidad debe ser permanente ya que si fuera temporal el
deudor deberá cumplir una vez que ha cesado.
Los efectos del caso fortuito son:

Reunidos los requisitos el deudor quedará absolutamente librado de
responsabilidad por el incumplimiento, por ello el Art. 1547 inc. 2, señala
que el deudor no es responsable del caso fortuito.
El caso fortuito, exime de responsabilidades al deudor y, a
consecuencia de ello, se extinguirá la obligación por la imposibilidad de su
491
2018
ejecución de acuerdo a lo previsto en los Art. 1670 y siguientes.

En igual sentido, el Art. 1558 inc. 2 dispone que la mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no dé lugar a indemnización de perjuicios.
Por excepción no obstante haberse configurado el caso fortuito el deudor no
se eximirá del cumplimiento, será responsable, ello sucede en los siguientes
casos.
1. Cuando las partes han estipulado expresamente que el deudor será
responsable del caso fortuito (Art. 1547 inc. 2).
2. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (Art. 1547 inc.
2).
3. Cuando el caso fortuito sobreviene estando el deudor constituido en mora
(Art. 1547 inc. 2, parte 1).
En este último caso y como contra excepción el deudor no será
responsable del caso fortuito cuando éste hubiere dañado la cosa de igual
modo estando ésta en poder del acreedor. (Art. 1547 inc. 2).
4. Aquellos casos en que la ley impone al deudor la responsabilidad por el
caso fortuito, como sucede con el que ha hurtado o robado un cuerpo
cierto (Art. 1676).
Prueba caso fortuito
Corresponde el Onus Probandi al deudor que lo alega para librarse
de responsabilidad (Art. 1547 inc. 3 y Art. 1674).
d. Teoría de la Imprevisión
El asunto es determinar si cuando circunstancias posteriores a la

celebración del acto o contrato, que no se previeron ni pudieron preverse,
hacen que el cumplimiento de la obligación tal como fue estipulada se torne
excesivamente oneroso para el deudor o perjudicial para el acreedor, el
problema es si pueden los tribunales de justicia modificar las estipulaciones
del contrato por la vía de su revisión. “¿Puede o tiene derecho el deudor a
exigir a un tribunal que revise las estipulaciones contractuales y las
492
2018
modifique?
En este caso no estamos en presencia del caso fortuito, ya que éste
importa una imposibilidad absoluta y en la teoría de la imprevisión hay un
incumplimiento más oneroso.
El origen de la teoría es en el derecho canónico en el que se contempla
que en toda convención va envuelta generalmente la cláusula "rebuc sic
stantibus", esto es, que las partes están obligadas a cumplir con la
obligación mientras se mantengan las circunstancias previstas al momento
de contratar. Detrás de esta cláusula está velar por la equidad en las
prestaciones contractuales y por ello a la teoría de la imprevisión
particularmente en Italia, se le llama teoría de la excesiva onerosidad
sobreviviente.
Al menos doctrinariamente los requisitos para que proceda la teoría
de la imprevisión son:
1. Que el contrato contenga una prestación que deba cumplirse en el
tiempo, es decir, que se trata de un contrato de tracto sucesivo o de
ejecución diferida, debe importar prestaciones diferidas o a plazo.
2. El hecho debe ser ajeno a la voluntad de las partes, por lo tanto, el mayor
gravamen no debe ser consecuencia de la mora del deudor.
3. El hecho debe ocasionar perturbación general en la vida económica,
afectando a la generalidad de los contratantes que se encuentran en la
misma categoría.
4. Que las prestaciones sufran alteraciones a consecuencia de
circunstancias posteriores al momento de la celebración del contrato y
que no pudieron ser previstas.
5. Que las circunstancias imprevistas impongan al deudor una
contraprestación desproporcionada que rompa el principio de la
conmutatividad, y por esta razón no procede la teoría de la imprevisión
respecto de los contratos aleatorios
6. Debe hacerse considerablemente más gravoso el cumplimiento de la
obligación, pero no imposible, ya que a lo imposible nadie está obligado.
Fundamento para aceptar la teoría de la imprevisión:

493
2018
1. 1546 los contratos deben ejecutarse de buena fe, no se ejecutaría de

esta manera si una parte se enriquece injustificadamente a costa de
la otra que se empobrece.
2. 1560 los contratos deben interpretarse según la voluntad de las
partes, y esta voluntad no supone que uno se enriquezca
injustificadamente a costa del otro.
3. Cláusulas rebuc sic stantibus, las partes se obligan a condición de
que subsistan las condicione imperantes al tiempo de celebrar el
contrato y durante la ejecución del mismo.
4. Abuso del derecho, toda vez que el que reclama el cumplimiento
estricto en estas condiciones está abusando de su derecho.
Efectos:
1. abolir los efectos del acto, facultando al juez para eximir a las partes
de consecuencias futuras del acto.
2. revisar el contrato para adaptarlo a las nuevas condiciones
imprevistas.
Doctrina extranjera:
En Francia en el derecho privado no se acepta esta teoría, pero si a
propósito del derecho administrativo y como consecuencia del
incumplimiento de obligaciones por parte del estado en periodos de guerra.
En Bélgica se acepta, pero con muchas limitaciones.
En Italia los tribunales son propicios a revisar los contratos cuando
concurren las circunstancias mencionadas.
Doctrina chilena:
En Chile en principio no se acepta esta teoría en razón del artículo
1545, intangibilidad del contrato, toda vez que el contrato es una ley para
las partes contratantes y para ser invalidado requiere consentimiento mutuo
o causa legal. De manera que si faltan estos requisitos no puede el juez
revisar un contrato.

494
2018
Así las obligaciones deben ejecutarse íntegramente salvo acuerdo

entre las partes.
Para que proceda en Chile requiere texto expreso tal como estipula el
Art. 2003. Del código civil.
“Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un
empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se
sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de
haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya
ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para
que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento
de precio que por esta razón corresponda.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco
años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del
suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido
conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable
el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no
habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al
artículo 2000, inciso final.
4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo
significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a
las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por
el inciso precedente se le impone.
5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio
han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se
mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra
el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción
contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste
deba al empresario.”

495
2018
El segundo caso en el que se podría acoger la teoría de la imprevisión

en Chile se da cuando las partes hayan sometido los conflictos suscitados
por el incumplimiento de la obligación, a un árbitro arbitrador, toda vez que
este juez debe fallar conforme a la equidad, que se define como el sentido
intuitivo de justicia que aplica el juez con prescindencia del derecho positivo,
de manera que a la luz de este principio puede este arbitro acoger esta teoría.
c. Que el deudor se encuentre en mora
Para que el deudor sea obligado a indemnizar es necesario que sea

constituido en mora (Art. 1557).
Igual idea se recoge en el Art. 1538 en materia de cláusula penal; que
es una avaluación convencional de los perjuicios.
De estos Arts. Se concluye que la mora es requisito de la
indemnización de perjuicios cuando se trate de una obligación positiva (dar
o hacer); en el caso de las negativas basta el hecho de la contravención.
La mora se define como el retardo imputable en el cumplimiento de la
obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.
Para otros autores es el retardo en el cumplimiento de la obligación,
imputable al deudor y que subsiste después de la interpelación del acreedor.
De estos conceptos se sigue que son diferentes el retardo y la mora.
El primero es simplemente la tardanza en el cumplimiento de una obligación
que ya es exigible; en la mora a ese retardo se une el requerimiento del
acreedor, por eso se dice que el retardo es solo una situación de hecho, con
la mora se convierte en una situación de derecho o jurídica.
Requisitos:
1. Se debe tratar de una obligación positiva, si fuera negativa no es mora ya
que basta la sola contravención. La obligación además debe ser liquida y
actualmente exigible.
2. Debe existir retardo en el cumplimiento de una obligación que ya es
496
2018
exigible.
P. Rodríguez define la exigibilidad como una ritualidad jurídica por la
cual puede perseguirse compulsivamente el cumplimiento de la obligación.
3. El retardo debe ser imputable al deudor. Por ello el Art. 1558 inc. 2 señala
que la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios.
Si bien se entiende lo que la norma significa la forma de redacción
es impropia ya que señala “la mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito” y en realidad frente al caso fortuito no habrá mora ya que la fuerza
mayor extingue la obligación.
4. Que el acreedor interpele al deudor.
5. Que el acreedor haya cumplido con su obligación o se encuentre llano a
cumplirla en tiempo y forma debida.
Interpelación del Acreedor:

Es el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que hay un
retardo en el cumplimiento de la obligación y que esa tardanza le ocasiona
perjuicios al acreedor, es decir, por regla general la interpelación supone un
acto positivo del acreedor por medio del cual se trasforma el simple retardo
en mora.
La ley entiende que mientras no se ha efectuado la interpelación, el
incumplimiento no irroga perjuicios al acreedor.
Las diferentes clases de interpelación están recogidas en el Art. 1551
el cual trata tres clases:
1. Contractual Expresa, en el N° 1
2. Contractual Tácita, en el N º 2
3. Extracontractual o Judicial, en el N° 3
1. Interpelación Contractual Expresa:

497
2018
El deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro

del término estipulado salvo que la ley, en caso especial, exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora.
Se llama interpelación contractual expresa porque han sido las partes
las que han acordado un plazo determinado para el cumplimiento de la
obligación y se le suele reconocer por un aforismo jurídico; “el tiempo
interpela por el hombre”. Así con la llegada del plazo previsto
simultáneamente se van a producir 3 consecuencias
 Se va a hacer exigible la obligación

 Va a existir retardo, y
 El deudor se va a constituir en mora.
La expresión “termino estipulado” (Art. 1551 N°. 1) significa plazo

pactado o convenido, es decir el plazo debe provenir de un acto jurídico
bilateral, de manera tal que si por ejemplo el término ha sido fijado en un
testamento (acto jurídico unilateral) no vamos a estar en el caso del Art.
1551 N°1, toda vez que el plazo no será el estipulado.
Este mismo Art. señala que en ciertos casos, no obstante, haber un plazo
estipulado será de todos modos necesarios requerir al deudor para
constituirlo en mora. Ejemplo Art. 1977.
2. Interpelación Contractual Tácita:
El deudor está en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o

ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla.
En estos casos es la naturaleza de la obligación la que determinara
que deba cumplirse con ella en cierto lapso de tiempo de manera tal que el
acreedor pueda realmente obtener en forma íntegra el beneficio que
perseguía.
Por ejemplo, un agricultor compra un número de sacos para la
cosecha y el deudor, una vez terminada la cosecha, no ha entregado aun el
número de sacos comprados. Esto ya no le sirve al agricultor.
498
2018
3. Extracontractual o Judicial
En los demás casos el deudor estará en mora cuando ha sido

judicialmente requerido por el acreedor.
Se trata de la regla general, la ley se refiere a “los demás casos” es
decir, hay interpelación judicial cuando no exista plazo expreso ni tácito.
Abeliuk cree que "reconvención judicial” en esta materia es cualquier
actividad judicial del acreedor que indique su intención de reclamar por el
retardo.
Hay otros autores que lo entienden como interposición de una
demanda judicial. Esta deja fuera las gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva.
Excepción de contrato no cumplido. (Mora purga la mora)
El Art. 1552 señala que en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro
no lo cumple por su parte o no que se allana a cumplirlo en la forma o tiempo
debidos.
Este Art. es una excepción al Art. 1551 y es consecuencia de la
reciprocidad que existe entre las obligaciones que emanan de un contrato
bilateral.
Los Requisitos para que sea aplicable el Art. 1552 son:
 Estar en presencia de un contrato bilateral (obligaciones reciprocas).

 Las obligaciones reciprocas deben cumplirse simultáneamente.
 El contratante que ha invocado la mora no debe haber cumplido ni
estar llano a cumplir.
Efectos de la Mora:
1. Impone al deudor la obligación de indemnizar los perjuicios (Art. 1557 y
Art. 1537).
2. Hace responsable al deudor del caso fortuito que sobreviene durante la
499
2018
mora, salvo que estando la cosa en poder del acreedor esta hubiere
perecido de igual modo (Art. 1547 y Art. 1672).
3. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe pasa a ser del deudor
alterándose la regla general en orden a que el riesgo es del acreedor (Art.
1550).
Mora del Acreedor:
El acreedor se resiste sin causa justificada ni razón legal a recibir del
deudor la cosa debida.
El legislador la trata aisladamente en los Art. 1548, Art. 1680, Art.
1827.
De estos Art. se sigue las siguientes conclusiones:
1. Para que el acreedor esté en mora no basta la sola renuencia, sino que es
necesario además que el deudor le haya ofrecido la cosa.
2. Un efecto de la mora del acreedor es que disminuye la responsabilidad
del deudor ya que este responderá de culpa grave o dolo (Art. 1630 y Art.
827).
3. Un segundo efecto es que el acreedor será obligado a indemnizar los
perjuicios que se hayan ocasionado al deudor.
d. Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.
Debe existir una relación entre el incumplimiento y el daño de manera

que el incumplimiento de la obligación es la que produce el daño cuya
reparación se persigue.
e. Que no exista una cláusula en las obligaciones contractuales que

exonere de responsabilidades al deudor.
Cláusula Modificatorias de Responsabilidad
Para que exista obligación de indemnizar perjuicios entre otras, es

necesario que no exista una cláusula de irresponsabilidad.

500
2018
En virtud del principio de autonomía privada y voluntad contractual

las partes son libres para prever o determinar la forma en que ellas
responderán por el cumplimiento contractual.
Así, los contratantes están facultados para modificar la
responsabilidad que la ley les impone mediante la inclusión de cláusulas
que alteran o suprimen la responsabilidad del deudor (Art. 1547 inc. final y
Art. 1558 inc. 3).
Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor:
a. Es lícito pactar que el deudor responderá del caso fortuito (Art. 1673).
b. Es posible estipular que el deudor responderá de un grado de culpa

mayor que aquel que la ley le asigna. Así sucede por ejemplo en el
contrato de depósito (Art. 2222 inc. 1).
c. Pactar que el deudor responderá de los perjuicios de una manera

diferente que la señalada en el Art. 1558, por ejemplo, que responda de
los perjuicios imprevistos. En los perjuicios indirectos no habría causa,
para algunos autores eso no se puede pactar.
Cláusulas que atenúan la responsabilidad del deudor:

a. Se puede disminuir el grado de culpa de que responde el deudor.
b. Limitar la suma de la indemnización de que responderá el deudor.
c. Algunos autores creen que se pueden disminuir los plazos de
prescripción (Art. 1880 inc. 1).
d. Se discute si se puede alterar el Onus Probandi y pactar, por ejemplo,
que el acreedor deberá probar la culpa del deudor.
La Corte Suprema falló que esta estipulación es nula porque adolece

de objeto ilícito ya que las normas relativas al Onus Probandi son de orden
público. Este fallo se ha criticado por:
a. Porque la presunción de culpa está recogida en el Art. 1547 y el inc. 4
de este artículo permite precisamente a las partes alterar las reglas
señaladas en la norma citada.
b. Porque no es extraña la modificación del Onus Probandi en materia
501
2018
contractual ya que, por ejemplo, el legislador así lo recoge en el contrato

de mandato (Art. 2158 inc. final).
c. Si es válido eximir de culpa al deudor (lo más) podrá también
modificarse el Onus Probandi (lo menos) (argumento a fortiori).
Cláusulas de Irresponsabilidad:
Mediante la inclusión de esta cláusula en el contrato se libera al
deudor de toda responsabilidad para el evento de haber un incumplimiento,
como se requiere de estipulación expresa, su interpretación será restrictiva.
Por regla general, estas cláusulas son válidas en nuestro derecho, tal
como por ejemplo lo dispone el Art. 2015 inc. 2 referido al contrato de
arrendamiento de transporte.
Por excepción estas cláusulas no serán válidas en los siguientes
casos:
a. Cuando la ley expresamente las excluye, como sucede por ejemplo en
materia laboral en que no puede estipularse la irresponsabilidad del
empleador por los accidentes del trabajo que afecten a sus dependientes.
b. Cuando el daño ha afectado la persona ya que ella se encuentra fuera del

comercio humano.
c. Las que exoneren de la culpa grave, la condonación del dolo futuro

adolece de objeto ilícito.
d. Las que limitan la responsabilidad de las empresas públicas de transporte

(Art. 229 C. Comercio).
4.2.5. Avaluación de los Perjuicios
La determinación de los perjuicios puede ser hecha por la ley, por el

juez o de común acuerdo por las partes, es decir:
1. Avaluación Legal
502
2018
2. Avaluación Judicial
3. Avaluación Convencional
a. Avaluación Legal
De acuerdo al Art. 1559 inc. 1 la determinación legal de los perjuicios

solo tiene lugar en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una
cantidad de dinero.
El legislador parte de la base que el dinero tardíamente pagado ha
privado al acreedor del interés proveniente de su capital.
Por otro lado, en las obligaciones de dinero no existe la indemnización
compensatoria ya que ésta consiste precisamente, en la suma de dinero que
equivale al cumplimiento íntegro de la obligación.
En estas obligaciones siempre estamos en presencia de la
indemnización moratoria, tal como se desprende del Art. 1559 inc. 1, al
referirse “la indemnización de perjuicios por la mora”.
Monto de los intereses que debe el deudor:

Hay que distinguir entre el régimen general aplicable a todas las operaciones
de dinero (Art. 1559) y la normativa especial a la cual están sujetas ciertas
operaciones de dinero llamadas por ley “operaciones de crédito de dinero”
(Ley 18.010).
Régimen General:
El Art. 1559 N° 1 señala que se siguen debiendo los intereses
convencionales si se ha pactado un interés superior al legal o empiezan a
deberse los intereses legales en el caso contrario, quedando sin embargo en
su fuerza las disposiciones especiales que autoricen las cosas de los
intereses corrientes en ciertos casos.
El Art. 19 de la ley 18.010 señala que se aplicara el interés corriente
503
2018
en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieren al interés
legal o al máximo bancario.
De este modo el Art. 1559 N°1 se encuentra tácitamente derogado,
pasando a ser el interés corriente y en consecuencia la ley 18,010 el régimen
general aplicable a toda operación de dinero.
Ley 18.010:
El Art. 1 define las operaciones de crédito de dinero como aquellas por
las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra
la convención."
El mutuo es un contrato real y las operaciones no siempre son
contratos reales.
El Art. 2 define el interés señalando que en las operaciones de crédito
de dinero constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir
el acreedor a cualquier título por sobre el capital o sobre el capital reajustado
según el caso, no constituyen intereses las costas procesales o personales.
Desde un punto de vista civil el interés es un fruto civil (Art. 647).
Para los efectos de pactar el interés rige el principio de autonomía de
la voluntad sujeto a ciertas limitaciones:
a. Solo pueden estipularse intereses de dinero; los intereses se devengan
día por día y para los efectos de esta ley los plazos de meses son de 20
días y los de año de 360 días (Art. 11).
b. En las operaciones de crédito de dinero la gratuidad no se presume y,

salvo disposición de ley o pacto contrario, estas operaciones devengan
intereses corrientes calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustado en su caso.
c. En las operaciones la estipulación de intereses o la que exonera de su

pago debe constar por escrito, sin esta circunstancia será ineficaz en
juicio (Art. 14).
504
2018
d. Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán

repetirse ni imputarse al capital (Art. 15).
Clases Intereses:
Corriente: interés promedio cobrado por bancos e instituciones financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. Este interés
es determinado por la SBIF y se publica en el diario oficial (Art. 6 inc. 1, 2 y
3).
Interés Máximo Convencional: Límite máximo de interés que se permite

estipular el que no puede exceder del 50% del interés corriente que rija al
tiempo de la convención (Art. 6 inc. 4).
De acuerdo al Art. 8 se tendrá por no escrito todo pacto de intereses
que exceda del máximo convencional y en tal caso los intereses se reducirán
al interés corriente que rija al tiempo de la convención.
Operaciones sin plazo (Art. 13)

En ellas solo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la
entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la
vista.
Pago Anticipado (Art. 10)

Estos de una operación de crédito de dinero serán convenidos libremente
entre el acreedor y el deudor.
En general, el deudor puede anticipar el pago de la obligación aun contra la
voluntad del acreedor siempre que cumpla los requisitos que señala el
mismo Art.
Este derecho es irrenunciable.

505
2018
Prueba del Pago de Interés (Art. 17 y 18)

Si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses y
el reajuste.
El recibo por los intereses correspondientes a tres periodos consecutivos de
pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.
Qué interés debe el deudor (Art. 16)

El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento
de su obligación debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las
tasas que rijan durante ese retardo salvo estipulación en contrario o que se
haya pactado legalmente un interés superior.
Prueba de los perjuicios (Art. 1559 inc. 2)

El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra
intereses, basta el hecho del retardo.
La expresión “retardo” está mal empleada ya que, por tratarse de una
obligación de dar, y tal como lo exige el Art. 1559 inc. 1, será necesario haber
constituido al deudor en mora, es decir no basta el solo retardo.
Anatocismo
Pacto de intereses sobre intereses, es decir, los intereses se capitalizan
o agregan al capital para producir nuevos intereses.
El Art. 1559 N° 3 señala que los intereses atrasados no producen
intereses. El N° 4 del Art. agrega que la regla anterior se aplica a toda
especie de renta, cánones y pensiones periódicas.
Respecto de las operaciones de crédito de dinero (por ejemplo, el
mutuo) el Art. 2210 prohibía expresamente la posibilidad del anatocismo.
Este Art. fue derogado por la ley 18.010 cuyo Art. 9 señala que podrá
506
2018
estipularse el pago de intereses sobre intereses capitalizándolos en cada

vencimiento o renovación con las limitaciones que el mismo Art. establece.
b. Avaluación Judicial
Aquella determinación de los perjuicios que hace el juez y corresponde

a la regla general ya que la avaluación legal se aplica solo a las operaciones
de dinero y la convencional exige estipulación de las partes.
Esta forma de avaluación exige que se inicie un juicio destinado a
cobrar perjuicios el que generalmente será un juicio ordinario, sin perjuicio
del caso previsto en el Art. 173 C.P.C. en relación al Art. 235 regla 6 del
C.P.C., en virtud de los cuales se reconoce al demandante la facultad de
discutir la especie y monto de los perjuicios en la etapa de cumplimiento o
ejecución de falta o en un juicio diverso.
Clasificación Perjuicios:
Directos o Indirectos: Según si son o no consecuencia inmediata de la
obligación.
Previstos o Imprevistos: Según si fueron o no previstos al tiempo de la
convención.
Patrimonio o Extrapatrimoniales: Este último, llamado también moral, es
aquel que afecta bienes jurídicos de la persona que no integran su
patrimonio, como la honra o la vida.
El daño patrimonial se traduce en una disminución del patrimonio
avaluable en dinero o en la ausencia de un incremento que directa o
necesariamente se habría producido si la obligación principal se cumple, es
decir, el perjuicio patrimonial incluye tanto el daño emergente como el lucro
cesante.
¿Qué perjuicios se indemnizan?
La regla general está en el Art. 1556.
El daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
507
2018
acreedor con motivo del incumplimiento por parte del deudor.

El lucro cesante es lo que el acreedor ha dejado de ganar en forma
legítima por el incumplimiento de una obligación.
El daño emergente se estima que es más importante y por ello es
siempre indemnizable.
El lucro cesante tiene una pruebe más compleja ya que hay que
acreditar una eventualidad, y por ello la ley en ciertos casos limita la
indemnización solo al daño emergente, así sucede por ejemplo en el contrato
de arrendamiento Art. 1930 y 1938) solo indemniza daño emergente.
Límite a la Regla del Art. 1556

Como principio general la indemnización debe abarcar todos los
perjuicios que el acreedor ha sufrido, es decir, la indemnización debe ser
completa.
Esta regla general tiene una limitación en el Art. 1558 ya que en
definitiva para determinar que perjuicios deberá indemnizar el deudor será
necesario averiguar si el incumplimiento de la obligación fue culposo o
doloso.
De esta disposición (Art. 1558) se concluye que por regla general se
indemnizan los perjuicios previstos y directos; y si hubo dolo además se
indemnizan los perjuicios imprevistos.
Los indirectos no se indemnizan nunca, ni aun cuando las partes lo hayan
establecido en las llamadas cláusulas modificatorias de responsabilidad,
esto por la falta de relación de causalidad.
1. Son perjuicios directos: Aquellos que son una consecuencia inmediata del
incumplimiento.
2. Son perjuicios indirectos: Aquellos que son una consecuencia remota y
no necesaria del incumplimiento.
Ejemplo: A compra a B a un animal, este estaba enfermo y contagia
enfermedad al resto de los animales de A, todos mueren, a consecuencia de
ello A no puede hacer frente a sus compromisos económicos quiebra y se
508
2018
suicida.
1. Los perjuicios directos pueden ser:
Previstos, o
Imprevistos
Según si fueron o no considerados al momento de celebrar el contrato con
una inteligencia mediana.
Ejemplo:
Persona viaja en tren con un maletín con joyas valiosas, en el trayecto el
maletín es robado.
Persona pide indemnización a la empresa de transporte, se acredita que no
puso en conocimiento de la empresa la existencia de las joyas.
Se falló que la empresa es responsable del valor del maletín no de las joyas
porque resulta imprevisto que una persona que viaja con ese cargamento no
lo haga saber a la ley a fin de tomar las medidas necesarias.
c. Avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal
1. Concepto y generalidades:
Art. 1535 define la cláusula penal como “aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar de retardar la obligación
principal”.
La doctrina la define como aquella en virtud de la cual las partes
determinan convencional y anticipadamente el monto de los perjuicios a que
tendrá derecho de cobrar el contratante diligente respecto del que ha
incumplido la obligación.
Primera diferencia:
El objeto de la cláusula penal puede ser una obligación de dar o hacer.
509
2018
En cambio, en la indemnización de perjuicios es siempre una obligación de

dar (entregar suma de dinero).
De las dos definiciones antes señaladas se concluye que la cláusula
penal cumple tres funciones.
a. Es una evaluación convencional y anticipada de los perjuicios.
b. Sirve para sancionar una obligación.
c. Es una pena civil.
De estas tres funciones se desprenden los principales beneficios que

el acreedor obtiene al estipular una cláusula penal:
a. El acreedor se libera de probar los perjuicios Art. 1542.
b. Constituye una caución personal
c. Se evita la discusión acerca del monto de los perjuicios.
d. Confiere acción al acreedor de una obligación natural para cobrar la

pena (Art. 1472).
e. Se puede pactar al nacer la obligación o con posterioridad, pero siempre

antes del incumplimiento.
2. Características
Es condicional: Para exigir el cumplimiento de la pena es necesario que

previamente se verifique una condición que consiste en que la obligación
principal no se cumpla, es decir el hecho futuro consiste en el
incumplimiento del deudor.
Es accesoria: Por tratarse de una caución la cláusula penal accede a una
obligación principal; a la que garantiza de manera tal que no puede existir

510
2018
cláusula penal sin obligación principal.

A consecuencia de lo anterior la nulidad de la obligación principal
acarrea la de la cláusula penal pero la nulidad de ésta no acarrea la de la
obligación principal
Art. 1536 inc. 1, en el mismo sentido la obligación accesoria prescribe
junto con la obligación a que accede Art. 2516.
Dos situaciones Especiales del Art. 1536:

2.a) Promesa de hecho ajeno:
Está regulada en el Art. 1450
Ejemplo: "A" se compromete con "B" a que "C" le venderá su casa
Art. 1536 inc. 2: Establece que cuando uno promete por otra persona
imponiéndose una pena para el caso de no incumplirse por ésta lo prometido
valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de
consentimiento de dicha persona.
A y B habían estipulado una pena, esta pena valdrá aun cuando
obligación principal sea nula por falta de consentimiento de la tercera
persona. Sugiere que estamos frente a una excepción frente a la regla
general del Art. 1536 inc. 1.
(C no consiente a vender la casa)
Pero en realidad no estamos frente a excepción alguna porque de
acuerdo al Art. 1450 si el tercero no ratifica no habrá obligación alguna ya
que lo que la pena está garantizando es la promesa del prometiente en orden
a que un tercero dará, hará o no hará alguna cosa. La pena no garantiza la
obligación de C. sino la de A con B.
2.b) Estipulación por Otro: Art. 1449
Hipótesis: "A" y “B" estipulan a favor de "C".
A se compromete con B a vender la casa a C es un beneficio.
"C" podrá demandar el cumplimiento cuando haya aceptado la estipulación.
511
2018
Art. 1536 inc. 3 señala: “Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro
a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una
pena para el caso de no cumplir lo prometido”.
En la estipulación por otro intervienen tres personas:
a. Estipulante
b. Prometiente
c. Beneficiario
Cuando en la estipulación por otro se pacte una cláusula penal van a existir
dos obligaciones.
 La de B con C (prometiendo con beneficiario)

 La de B para con A; consistirá en el pago de una pena para el evento
de que el prometiente no cumpla con la estipulación a favor del tercero
o beneficiario.
La pena garantiza la obligación de A con B, obligación que adoptó B de

cumplir con la estipulación a favor de un tercero (Obligación Principal no
hay excepción al Art. 1536 inc. 1).
Divisibilidad: La pena será divisible o indivisible según lo sea la naturaleza
de la obligación principal a la cual accede, por este motivo si el deudor
cumple solamente una parte de la obligación principal, y el acreedor acepta
tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por
la falta de cumplimiento de la obligación principal.
Art.1549 en relación al 1541
(Art.1526 en relación con 1541: podré perseguir totalidad de la hipoteca)
Lo dicho sobre divisibilidad e indivisibilidad se encuentra también en
el Art. 1540, si la obligación principal es solidaria no se aplica el Art. 1540.
3. Requisitos para hacer exigible la cláusula penal:

512
2018
a. Incumplimiento imputable al deudor.
b. Si la obligación es positiva el deudor deberá estar constituido en mora y

si es negativa basta con el solo hecho de la contravención. Art. 1538.
c. No será necesario acreditar que el incumplimiento ha producido

perjuicios. Art. 1542.
4. Acumulación de Peticiones:
a. Obligación Principal
b. Pena
c. Indemnización compensatoria
d. Indemnización moratoria.
1. Antes de constituirse el deudor en mora.

No puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o
la pena, sino solo la obligación principal Art. 1537 parte primera Art. 1551
inc. 1.
2. Constituido el deudor en mora.
Adquiere el acreedor un derecho alternativo para demandar la pena o
el cumplimiento de la obligación principal a su arbitrio Art. 1537 segunda
parte.
Abeliuk sostiene que el acreedor tendría una tercera opción y que
consistiría ya no en demandar el cumplimiento de la obligación principal ni
la pena sino la indemnización de perjuicios.
3. Por excepción.
El acreedor puede acumular la pena y la obligación principal Art. 1537
parte tercera, así va a suceder:
a. Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo es decir
indemnización moratoria.
b. Cuando se halla estipulado que por el pago de la pena no se entiende
513
2018
extinguida la obligación principal (estipulado expresamente).

4. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios a menos
de haberse estipulado así expresamente, pero siempre estará al arbitrio del
acreedor pedir la indemnización o la pena Art. 1543.
5. Cláusula Penal Enorme:

Puede suceder que la pena convenida resulte excesiva con relación al
monto de la obligación principal, situación que traerá aparejado un
enriquecimiento inusitado, excesivo del acreedor, lo que romperá la
conmutatividad de las obligaciones.
El Art. 1544 estableció la posibilidad de corregir o resolver la
enormidad de la cláusula penal en tres casos:
a. En los contratos conmutativos
b. En el mutuo
c. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
La doctrina estima que el Art. 1544 es una excepción (restrictiva) por

tres motivos:
a. Constituye una limitación a la libertad contractual
b. Porque se refiere y resuelve solo las situaciones antes referidas.
c. Porque constituye una excepción a los Arts. 1542 y 1545.
a. Contratos Conmutativos: (Art. 1544 inc. 1)

Cuando por el pacto principal una de las partes se obliga a pagar una
cantidad determinada como equivalente de lo que la otra debe prestar y la
pena consiste así mismo en el pago de una cantidad determinada, podrá
pedirse que se reduzca de la segunda todo lo que exceda al duplo de la
514
2018
primera incluyéndose esta en él. Ejemplo:

Venta de un auto de $1.000.000 que no es entregado por el vendedor
y las partes habían estipulado una pena de $3.000.000. Diferencia à
$1.000.000.
En doctrina se discute acerca de la frase “incluyendo ésta en él”:
Algunos dicen que en conjunto la pena y la obligación principal no
pueden exceder del doble de ésta, otros dicen, minoría, que la frase trae
aparejado que el deudor que ha pagado la pena no podrá pedir la restitución
de ello, sino solo en cuanto exceda al doble de la obligación principal.
b. Contrato de Mutuo (Art. 1544 inc. 2 y 3)

Se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que
es permitido estipular (50% del interés corriente).
El Art. 8 Ley 18.010 se tendrá por no escrito todo pacto de interés que
exceda al máximum convencional, en tal caso se reducirán del interés
corriente que rija al momento de la convención.
c. Obligaciones de Valor Inapreciable o Indeterminado (Art. 1544

inc. 2 y 4)
Se deja a la prudencia del juez moderarlo, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme, se ha fallado que era excesiva la pena
estipulada entre un abogado y su cliente en que éste se obligaba a pagarle
al profesional la mitad de su cuota hereditaria en el evento de revocarle el
patrocinio que la había conferido.
4.3. Derechos Auxiliares del Acreedor
Concepto:
Ellos tienden a obtener el cumplimiento por especie o en equivalencia.
Estos derechos del acreedor se hacen efectivos en todo el patrimonio del
deudor (Derecho de prenda general) para cuyo resguardo se conceden los

515
2018
derechos auxiliares a fin de evitar
 la disminución maliciosa del patrimonio.

 o su falta de incremento por el desinterés del deudor.
P. Rodríguez: Son medidas conservativas y de seguridad que el legislador

confiere al acreedor a fin de mantener afecto el patrimonio del deudor al
cumplimiento de sus obligaciones.
Derechos auxiliares propiamente tales:
Los Derechos Auxiliares del acreedor se agrupan en:

1. Medidas conservativas.
2. Acción oblicua o subrogatoria.
3. Acción paulina o revocatoria.
4. Beneficio de separación.
4.3.1. Medidas conservativas
a. Concepto
“Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio

del deudor evitando que salgan de su poder los bienes que lo integran de
manera que estos pueden estar en posición de servir el cumplimiento de la
obligación”.
Las medidas conservativas no tienen título especial, están
diseminadas a lo largo del C.C.
Ejemplo:
Art. 751 Fideicomiso.
Art. 1078: Asignatario de una asignación condicional.
Art. 1492: El acreedor condicional
Art. 755 C.P.C.: Divorcio y nulidad matrimonial.

516
2018
Art. 156 C.C.: Juicio de separación de bienes.
b. Medidas que se pueden solicitar:
1. Medidas Precautorias (Art. 290 C.P.C.)

2. Derecho legal de retención, entre otros, en los siguientes casos:
2.1. Art. 800, usufructuario.

2.2. Art. 914. Poseedor vencido.
2.3. Vendedor mientras no se le pague el precio Art. 1826
2.4. Arrendador y el arrendatario Art. 1937 y Art. 1942
2.5. Mandatario Art. 2292
2.6. Acreedor prendario o prenda tácita (Art. 2401)
3. En materia sucesoria puede solicitarse la guarda y aposición de sellos

Art. 1222 y Art. 872 al Art. 876 C.P.C., la declaración de herencia yacente
(Art. 1240). Y además se contempla la facultad de asistir a la facción de
inventario y representar lo que se estime del caso cuando fuere inexacto
(Art. 1255).
4. Uno de los efectos de la declaratoria de quiebra consiste en el

desasimiento del fallido; entonces la administración de los bienes pasa
al síndico de quiebras. Art. 64 ley 18.175.
4.3.2. Acción Oblicua o subrogatoria
a. Concepto:
“Consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que
competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en los
cuales hacer efectivo el crédito”.
Se le llama también, con cierta imperfección, “acción subrogatoria ya
que ella indica que el acreedor se pone en la situación jurídica de su deudor
lo que le permite ejercer la acción que a éste le corresponde, también toma

517
2018
el nombre de “indirecta” para distinguir de acciones y derechos que le

corresponden al acreedor en un carácter de tal.
b. Casos previstos en la ley:
A diferencia del C.C. francés el nuestro no contempla una norma

especial que regula la acción subrogatoria y por esto la doctrina estima que
solo podrá ejercerse en aquellos casos expresamente previstos en la ley.
Los que son:
a. Derecho de prenda, usufructo y retención.

El Art. 2466 inc. 1 dispone que sobre las especies identificables que
pertenecen a otras personas por razón del dominio y existan en poder del
deudor insolvente conservarán sus derechos los respectivos dueños sin
perjuicios de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor como
usufructuario prendario o del derecho de retención que le concedan las
leyes, en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
La primera parte de esta disposición deja establecido que; entre los
bienes que se encuentren en poder del deudor pueden existir algunos que
sean de dominio de un tercero “quienes conservaran sus derechos en ellos”.
Por lo tanto, en este caso la acción oblicua solo podrá ejercerse
respecto del usufructo, prenda y retención (derechos).
Se excluye del ejercicio de la acción oblicua, por ser de carácter
personalísimo el usufructo del marido sobre bienes de la mujer, el usufructo
del padre o madre sobre bienes del hijo sujeto a patria potestad y el derecho
real de uso y habitación Art. 2466 inc. 3.
b. Contrato de Arrendamiento
Art. 1965; si por el acreedor del arrendador se trabare ejecución y
embargo en la cosa arrendada subsistirá el arriendo y se substituirá el

518
2018
acreedor en los derechos y obligaciones del arrendador. En el evento de

existir adjudicación del inmueble se aplicará Art. 1962.
Art. 1968 “La insolvencia del arrendatario no pone necesariamente fin
al arriendo.
El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando
fianza a satisfacción del arrendador”.
c. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de un tercero Art. 1677

Aunque por haber perdido la cosa se extinga la obligación podrá exigir
el acreedor que se le cedan los derechos y acciones que tenga el deudor
contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha parecido la cosa.
Es discutible la acción oblicua; porque lo que hay es una cesión (es
propia, hay tradición de derecho) de acciones previstas por la ley.
d. Repudio de una donación, herencia o legado

Art. 1238 señala que “Los acreedores del que repudia en perjuicio de
los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por
el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”.
Ejemplo: Donante y donatario, podrá éste repudiar porque tiene deuda y
mediante autorización judicial el acreedor podrá aceptar.
Art. 1394: No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o
deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual,
aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para
sustituirse a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos;
y del sobrante, si los hubiere, se aprovechará el tercero.
c. Requisitos de la Acción Oblicua:
1. El crédito debe ser actualmente exigible.

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2018
2. El deudor debe rehusar o descuidar el ejercicio de sus derechos

3. La actitud del deudor debe originar perjuicios al acreedor.
4. En ciertos casos la sustitución deberá ser autorizada por el juez (caso
de repudio) Art. 1238, 1394.
5. Debe tratarse de actos patrimoniales, no opera en actos de familia.
6. Necesita de texto expreso de ley.
d. Efectos:
Los acreedores ejercerán una acción del deudor de manera tal que el
resultado debiera ser el mismo que si la ejerciera éste, a consecuencia de
ello los resultados que se obtienen del ejercicio de la acción oblicua ingresan
al patrimonio del deudor y con ello se beneficiarán todos los acreedores del
deudor.
Por excepción, el ingreso será provisional, solo ingresará al patrimonio
del deudor para pagarle al acreedor que ejerció la acción volviendo luego el
bien al destino original. Ello se aplica en la aceptación de la herencia
repudiada por el deudor Art. 1238 y en la sustitución de los derechos
condicionales del deudor Art. 1394.
e. Prescripción:
No existe regla expresa, por lo tanto, se aplican las reglas generales

por lo que la acción prescribe en 2 o 5 años según el derecho en el que el
acreedor se subroga.
4.3.3. Acción Pauliana
a. Concepto:
“Aquella acción que el legislador concede al acreedor para revocar los actos
ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos” (Alessandri)
Art. 2467: Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto
concurso a los acreedores. (Concurso a los acreedores = declaración de
quiebra).
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2018
Esta norma se refiere a los actos ejecutados con posterioridad a la

cesión de bienes o a la declaratoria de quiebra en cambio el Art. 2468 inc.
1, que recoge la acción Pauliana, se refiere a los actos ejecutados por el
deudor antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso (con
posterioridad son nulos).
El supuesto de la acción Pauliana es que el deudor maliciosamente
ejecuta actos destinados a perjudicar la garantía general del Art. 2465.
“Maliciosamente” se utiliza en el sentido de que el deudor está en
conocimiento de su precaria situación económica.
b. Las principales diferencias entre Acción Pauliana y Oblicua.
Acción Pauliana Acción Oblicua

- Es la acción directa del acreedor.
- Supone actividad del deudor. - Supone pasividad del deudor, un
Hacer salir bienes del patrimonio desinterés de que entren bienes al
patrimonio.
- Beneficia solo al acreedor que la - Por regla general beneficia a todos

ejerció. los acreedores.
- Prescribe en 1 año - No hay regla expresa, se aplican las

generales 2 o 5 años.
c. Principales Características de la Acción Pauliana.

 Directa: Le corresponde al acreedor.
 Personal: Deriva de la relación crediticia del acreedor y del deudor.
 Patrimonial: por lo tanto, puede renunciarse, transferirse y
transmitirse.
 Tiene un plazo breve de prescripción y ella no se suspende. El Art.

521
2018
2468 N º 3 señala que su prescripción es de un año contado de la

fecha del acto o contrato.
d. Naturaleza Jurídica
Acción de Nulidad. Art. 2468
Se dice que el Art. 2468 N° 1 y 2 utiliza la expresión “rescindir” termino

que en nuestro derecho se asimila a la nulidad relativa.
Se critica esta postura por:
a. La rescisión es una sanción que no es sinónimo de nulidad relativa,
sino que tiene un significado más amplio, como privación de efectos
de un acto jurídico. Así por ejemplo rescisión de la lesión enorme, la
que no es consecuencia de una acción de nulidad.
b. Aparece claramente que no estamos frente a una acción de nulidad,
ya que si analizamos el Art. 2467 dice “son nulos” en cambio el Art.
2468 no utiliza esta expresión.
c. La revocación, a diferencia de la nulidad solo deja sin efecto el acto
impugnado en aquella parte que es perjudicial para el acreedor que
intento la acción subsistiendo en lo demás el acto.
d. La acción Pauliana supone dolo respecto de un tercero que puede
ejercer la acción (el acreedor) en cambio en los vicios del
consentimiento el dolo lo sufre una de las partes de la convención (si
no hay habrá indemnización).
e. la nulidad es una sanción de derecho estricto, por lo tanto, requiere
de texto expreso.
Acción Indemnizatoria:
El fraude Pauliano al ser un acto ilícito da lugar a la responsabilidad

civil y por ello a la indemnización de perjuicios (El actuar malicioso del
deudor es el fraude Pauliano) en este caso en particular la indemnización
adopta una forma especial que consiste en la privación de efectos del acto
ejecutado por el deudor en forma maliciosa.

522
2018
Inoponibilidad
Tesis mayoritaria. El acto es válido entre las partes, pero el tercero

puede desconocer esa validez privándolo de efectos solo a su respecto. Art.
70 y 80 Ley de Quiebras tratan la inoponibilidad.
e. Legitimación Activa
La pueden ejercer todos los acreedores o indistintamente cualquiera
de ellos, si el deudor es declarado en quiebra la acción podrá interponerse
por todos conjuntamente, o por cualquiera de ellos, o por el síndico de
quiebra en representación de la masa.
f. Requisitos para Ejercerla

1. Actos que se pueden impugnar.
Art. 2468 se refiere a “actos o contratos” de manera que el campo de acción
es extremadamente amplio y abarcara todos los actos voluntarios del
deudor.
2. Oportunidad en que deben haberse otorgado los actos que se van a

impugnar.
Art. 2468 inc. 1; se trata de los actos ejecutados con anterioridad a la cesión
de bienes o a la apertura del concurso (declaratoria de quiebra.)
Respecto de los actos anteriores a la declaratoria de quiebra la ley de
quiebras, 18.175, extiende el periodo sospechoso en los 10 días (importancia
en cuanto a prueba del dolo)
Se ha planteado si es un requisito, para ejercer la acción, que el
deudor se haya declarado en quiebra. Se dice que no por la distinción del
Art. 2467 y Art. 2468, el Art. 2467 se pone en la situación posterior y el Art.
2468 en casos anteriores a la declaratoria de quiebra.

523
2018
Requisitos respecto del Acreedor

Art. 2468 N° 1 y 2 exige que el acreedor haya sufrido un perjuicio, es
decir que a raíz del acto celebrado por el deudor este se encuentre
imposibilitado de pagar al acreedor. El deudor tendrá que caer en
insolvencia o aumentarla a consecuencia del acto impugnado.
La doctrina agrega que la insolvencia del deudor tendrá que estar
presente tanto en el momento en que se ejecuta al acto como en el que se
ejerce la acción (en los 2) se ha fallado que la acción Pauliana es subsidiaria
es decir no se va a entender que causa perjuicio al acreedor un acto cuando
a su respecto puede ejercer por ejemplo acción oblicua.
Se ha fallado también que no es perjudicial el acto que recae sobre
bienes que la ley declara inembargables.
Requisitos del deudor:

Debe actuar fraudulentamente con la conciencia de obrar en perjuicio
del acreedor, situación que recibe el nombre de fraude Pauliano Art. 2468
N° 1, consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor.
Como en nuestro derecho ni el fraude ni la mala fe se presumen (dolo
= fraude) la carga de la prueba recae en el demandante en orden a acreditar
que el deudor actúo conociendo el mal estado de sus negocios.
Por excepción. en el Art. 75 ley de quiebras se presume que el deudor
conocía el mal estado de sus negocios dentro del periodo sospechoso
aumentado en los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pago.
Respecto de terceros que resultan beneficiados con el acto o contrato

El C.C., siguiendo el derecho romano, distingue entre actos onerosos
y gratuitos.
Si un acto es gratuito la mala fe debe concurrir exclusivamente en el
deudor, es decir es indiferente la buena o mala fe del adquirente (Art. 2468
N° 2).

524
2018
Si el acto es a título oneroso se requiere que ambas partes estén de

mala fe, tanto el deudor como el tercero adquirente (Art. 2468 N° 1).
El C.C. nada dijo acerca de la situación del sub adquirente, este es
aquel cuyos derechos emanan del que celebró el acto con el deudor.
Para resolverlo la doctrina da las siguientes reglas.
a. Si el tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción Pauliana
tampoco lo estará el sub adquirente.
b. Si el tercero que contrató con el deudor estaba afecto a la acción Pauliana

ello sucederá también con el sub adquirente.
Hay que distinguir buena o mala fe. Art. 1490, 1497

Efectos de la Acción Revocatoria
En términos generales la Acción Pauliana dejara sin efecto el acto o
contrato impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o acreedores
que han ejercido la acción. “El bien vuelve provisoriamente de patrimonio
del deudor, se le hace pago al acreedor y en el resto vuelve al tercero”.
Este efecto es doblemente relativo:
1) Porque solo beneficia al acreedor o acreedores que ejercen la acción.
2) Solo deja sin efecto el acto o contrato hasta la concurrencia del crédito
del acreedor que demandó
4.3.4. Beneficio de Separación
Art. 1378
a. Concepto:
Es el que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios

a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero,

525
2018
de manera tal que los acreedores puedan pagarse preferentemente.

(Heredero representa al causante en la realidad se confunden ambos
patrimonios. Este beneficio persigue mantener ambos patrimonios
separados, de manera que se paguen preferentemente los acreedores del
causante).
De este modo se trata de una medida de precaución cuya finalidad es
conservar el patrimonio del causante deudor para que no se confunda con
el patrimonio del heredero y en consecuencia estamos frente a una
excepción al principio de unidad del patrimonio.
b. Titulares de este Beneficio
Art. 1378: Concede el beneficio de separación a los acreedores

hereditarios y testamentarios (es decir del causante).
 Acreedores hereditarios: Aquellos cuyos créditos se originan en vida

del causante.
 Acreedores testamentarios: El crédito tiene su origen en el testamento
mismo.
No es requisito que el crédito sea inmediatamente exigible, de hecho,
el Art. 1379 permite que el crédito esté sujeto a plazo o a condición. De
acuerdo al Art. 1381 no son titulares del beneficio de separación los
acreedores del heredero (solo los del causante).
c. Requisitos:
1. Debe ser solicitado por los acreedores del causante.
2. Los créditos no deben estar prescritos.
3. Los acreedores no deben haber reconocido como deudor al heredero.
4. No deben haberse confundido los bienes de la sucesión ni tampoco

deben haber salido bienes del patrimonio del causante.

526
2018
5. Si hubiese bienes raíces la resolución que concede el beneficio de

separación debe inscribirse en el registro conservatorio.
d. Efectos
1. Los acreedores hereditarios que gozan del beneficio se pagan primero

en los bienes sucesorios hasta satisfacer íntegramente sus créditos.
2. Si hubiere un sobrante éste podrá ser perseguido por los acreedores

del heredero y por los acreedores del causante que no gozaban del
beneficio de separación (Art. 1382).
3. Agotados los bienes del difunto los acreedores hereditarios y

testamentarios del causante podrán perseguir el pago de sus créditos
en los bienes de él o los herederos, pero los acreedores de estos, de
los herederos, podrán oponerse hasta que hubieren sido íntegramente
satisfechas sus deudas (Art. 1383).
4. Los acreedores del causante que gocen del beneficio de separación

podrán dejar sin efecto los actos de disposición del heredero
efectuados dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la
sucesión (Art. 1384).

527
2018
8. Modos De Extinguir Las Obligaciones
Abeliuk: Todos aquellos hechos o actos jurídicos mediante los cuales una
obligación deja de producir efectos jurídicos.
P. Rodríguez: Actos o hechos jurídicos que tienen por objeto liberar al
deudor de la prestación a que se haya afecto respecto del acreedor.
La principal enumeración de los modos de extinguir las obligaciones
está en el Art. 1567 y recoge 11 modos de extinguir obligaciones. (Enumera
10, 1567 inc. 1: mutuo disenso).
Además de los 10 casos del Art. 1567 existen otros:
a) La dación en pago.
b) La muerte del acreedor o deudor en los contratos intuito persona.
c) El plazo extintivo.
d) La imposibilidad en la ejecución.
e) La revocación, que opera principalmente en el mandato.
Clasificación
1) El pago y los demás

El pago se distingue de los otros modos de extinguir en cuanto
equivale al cumplimiento de la obligación tal como fue concebida desde un
comienzo. En cambio, los demás modos, si bien extinguen la obligación,
ella no se cumple como originalmente fue pensada.
2) Atendiendo el grado de satisfacción que obtiene el acreedor.
2.a) Modos de extinguir en los cuales el acreedor satisface su derecho; ya
sea con la prestación de lo que se debe o con otra análoga.
Como sucede con el pago, la dación en pago, la compensación y novación.

528
2018
2.b) Hay otros modos de extinguir que liberan al deudor de la obligación sin
procurar al acreedor beneficio alguno.
Ejemplo: Remisión de la deuda, perdida de la cosa debida, prescripción
extintiva.
2.c) Se incluyen también aquellos modos de extinguir que atacan el vínculo
obligacional mismo, de manera que la obligación se va a extinguir por vía
consecuencial, así sucede por ejemplo con la nulidad o con el evento de la
condición resolutoria.
8.1. Mutuo Disenso o Mutuo Consentimiento
1. Concepto
Art. 1567 inc. 1
Lo define como una convención en que las partes interesadas siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo consienten en dar la obligación
por nula.
El mutuo disenso es una manifestación de dos principios fundamentales.
De la autonomía de la voluntad
En el sentido de que si las partes son libres para celebrar todo tipo
de convenciones no hay razón alguna para que no puedan dejar sin efecto
la que los liga.
El Art. 1545 es la principal manifestación de la autonomía de la
voluntad, también recoge el mutuo disenso en la parte final.
Las cosas se deshacen del mismo modo como se hacen

Si la voluntad da nacimiento a la obligación esa misma voluntad
puede extinguir la obligación.
El Art. 1567 inc. 1 termina señalando “consienten en darla por nula”,
529
2018
la expresión “nula” constituye un error, ya que esta obligación que se está

extinguiendo por el mutuo consentimiento es válida y no adolece de causal
de nulidad, lo que el legislador quiso señalar es que la obligación se tendría
por no contraída.
2. Requisitos:
1. Ambas partes deben ser capaces de disponer libremente de lo suyo,
es decir, se requiere capacidad de ejercicio.
2. Debe existir una obligación cualquiera que sea su fuente excluyendo

aquellas que la ley asimila a los derechos irrenunciables y aquellas en
que está envuelto el orden público.
3. La obligación no debe encontrarse íntegramente cumplida, ya que en

caso contrario no habría nada que dejar sin efecto.
4. Como se trata de una convención deben concurrir los requisitos de
existencia y validez.
5. Consentimiento debe mirar directamente la extinción de la obligación

(dirigido directamente a eso).
8.2. El pago o solución
1. CONCEPTO Y GENERALIDADES:
El Art. 1568 dispone que el pago es la prestación de lo que se debe.
En otras palabras, es el cumplimiento de la obligación en la forma en que
ella se encuentra establecida.
Nuestro código utiliza como sinónimos “pago” y “solución” esta
última viene del latín “solvere:" que significa desatar, es decir la obligación
ata al deudor y el pago lo libera.
En términos vulgares el pago está asociado a las obligaciones " de
dar” y en particular a aquellas cuyo objeto es una suma de dinero.
En derecho el concepto es más amplio: paga todo aquel que cumple

530
2018
con su obligación, no solo con las obligaciones de dar, sino que también con
las obligaciones de hacer, por ejemplo, un abogado que defiende un juicio,
o con las de no hacer, por ejemplo, quien se obliga de abstener a competir
en un determinado lugar.
El pago es una convención; esto es un acto jurídico bilateral ya que
supone la voluntad de ambas partes:
 del que recibe (Accipiens), y

 del que paga (solvens)
(El Pago no es un contrato, es una convención de las que extinguen

obligaciones).
En las obligaciones de dar el pago hace también las veces de
tradición ya que importa la transferencia del dominio.
Por ejemplo, en la venta de un auto el que entrega el vehículo no solo
cumple con su obligación, sino que también está transfiriendo el dominio.
El pago presupone una obligación llamada a extinguir que, en
definitiva, constituye la causa de pago, el motivo del porque el deudor paga,
si falta la obligación preexistente el pago no tendrá causa y podrá exigirse
su restitución.
No importa si la obligación es civil o natural. Ambas van a servir de causa
del pago.
2. ¿QUIÉN PUEDE PAGAR?

Art. 1572 al Art. 1575.
El principio general: es que puede pagar el deudor o cualquier
persona a su nombre, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun
a pesar del acreedor.
Por excepción: Si la obligación es de hacer y si para la obra de que
se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no
podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.
Del Art. 1572 se sigue que el pago puede ser hecho por distintas
531
2018
personas:
a. Por el deudor principal o directo de la obligación.
b. Por otras personas interesadas en extinguir la obligación.
c. Por un tercero extraño, sin relación ni con el acreedor ni con el deudor.
3. Pago efectuado por el deudor
El concepto del deudor se toma en un sentido amplio, es decir, no

solo como la persona física, sino que también se incluye a los herederos del
deudor, a su legatario, cuando el causante le ha impuesto la obligación de
extinguir el crédito o cuando tiene responsabilidad subsidiaria, y al
mandatario o representante legal del deudor.
No se incluye al cesionario porque en nuestro derecho no existe la
cesión de deudas.
El efecto que produce el pago efectuado por el deudor directo es el de
la extinción de la obligación sin que, por regla general, queden pendientes
efectos jurídicos de ninguna naturaleza.
Por excepción, por ejemplo, en el mandato el mandante (deudor)
podrá estar obligado a restituir los dineros que utilizó el mandatario.
a. Pago efectuado por una persona interesada.
Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo en la
obligación, pero si éste no paga podrán ser perseguidas por el acreedor,
razón por la cual tienen un interés manifiesto en la extinción de la
obligación.
Así sucede con el fiador, con el codeudor solidario o tercer poseedor
de la finca hipotecada.
Efecto del pago efectuado por un tercero interesado:
Se extingue el vínculo jurídico que existe entre el acreedor y el
deudor, pero queda subsistiendo la relación jurídica entre el tercero
interesado y el deudor produciéndose una subrogación, el tercero interesado
532
2018
que pagó pasa a ocupar el lugar jurídico del acreedor. Art. 1522, Art. 1610,
Art. 2492 inc. 2.
b. Pago efectuado por un tercero extraño a la obligación
El tercero extraño que paga la obligación puede hacerlo por distintos

motivos o de distintas formas:
i. Con el consentimiento expreso o tácito del deudor
En esta situación hay un mandato y se llama “diputación para el

pago” (hay acuerdo entre deudor y tercero).
El efecto que produce el pago efectuado por un tercero extraño con
el consentimiento expreso o tácito es el de extinguir la obligación entre el
acreedor y el deudor, pero subsiste la relación jurídica destinada a que el
tercero obtenga el reembolso de lo que empleó en el cumplimiento de su
encargo.
¿Cuántas acciones existen por parte del tercero?
Tiene dos acciones:
1. Ejercer la acción que emana del contrato para obtener el reembolso
de lo que hubiera gastado en el cumplimiento del encargo Art. 2518
N° 2 y 4.
2. Subrogarse en el acreedor Art. 1610 N° 5 (Acción Subrogatoria) y
ejercer las acciones que a éste le competen y gozar de las garantías
que este tenía.
Goza de las acciones que éste tenía tanto en el crédito como en la
garantía.
ii. Pago sin conocimiento del deudor
En este caso se va a originar el llamado “cuasicontrato de agenda

oficiosa” el que consiste en actuar a nombre y por cuenta de otra persona
sin tener poder para representarla Art. 2286.
533
2018
En esta situación una vez que paga el tercero extraño no se origina

subrogación y se extingue la obligación con respecto al acreedor surgiendo
a su vez una acción de reembolso a fin de que el deudor le restituya al tercero
lo que éste hubiere desembolsado
Art. 1573: no excluye posibilidad de que exista subrogación
convencional.
iii. Pago efectuado contra la voluntad del deudor
En esta situación el deudor no ha consentido expresa ni tácitamente

en el pago, ni tampoco lo ha ignorado, sino que por el contrario lo ha
prohibido. En esta situación el código contiene dos disposiciones que han
dado lugar a un debate por parecer contradictorias.
Art. 1574: En virtud del cual el que paga contra la voluntad del deudor no
tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado a no ser que el
acreedor le ceda voluntariamente su acción.
Art. 2291 inc. 1: Señala que el que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibición del interesado no tiene demanda contra él sino en
cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil y existiere la utilidad
al tiempo de la demanda.
Contradicción
Art. 1574 niega toda posibilidad de acción al tercero.
Art. 2291 se concede acción para el evento que exista una utilidad.
Opiniones Doctrinarias:
Leopoldo Urrutia:
Señala que si el pago es útil al acreedor se aplica el Art. 2291 y en
cambio si no fuera útil se aplicara el Art. 1574.
Será útil por ejemplo cuando estaba ad portas la ejecución, no será
útil cuando estaba prescrita la acción.
Se critica la solución de Urrutia ya que se funda en una distinción

534
2018
que el legislador no hace y se contra argumenta diciendo que mediante esta

postura se logra evitar un enriquecimiento sin causa.
Ruperto Baamondes:
Dice que para ver que norma aplico, Art. 1574 o Art. 2291, voy a
tener que estar al contexto de la situación:
 Si el tercero efectúa un pago aislado o un pago único se aplicará el

Art. 1574.
 Si el pago está dentro del contexto de la administración de 1 o más
negocios del deudor: aplicare Art. 2291 inc. 1.
Luis Claro Solar:

Dice que no hay contradicción entre ambas disposiciones.
 Art. 1574: Dispone que el tercero no tiene acción en contra del deudor.
Y el Art. 2291: No dispone que lo pagado por el tercero deba
reembolsarse, y agrega que lo que el Art. 2291 contiene es la llamada
“actio in rem verso” cuya finalidad es impedir que otra persona se
haga más rica sin que exista justa causa para ello.
 Art. 2291: No se refiere a la acción de reembolso sino a la actio rem

verso.
En la Acción de reembolso: Exijo el total todo lo que he gastado.
En la Actio in rem verso: Exijo solo lo que ha hecho más rico al deudor
cantidad que puede ser menor a lo que desembolsó el tercero.
Abeliuk:
Debe primar el Art. 2291 por encontrarlo más justo y por responder
a un principio general del derecho cual es evitar el enriquecimiento sin
causa.
3. REQUISITOS DEL PAGO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR:

El pago en las obligaciones de dar, desde un punto de vista jurídico
equivale a la tradición y por lo tanto la solución deberá cumplir con los
requisitos propios de la tradición (Concurrencia de dos partes /
535
2018
consentimiento tradente y adquirente, título translaticio de dominio, entrega

de la cosa).
1. El pago debe hacerlo el dueño, el Art. 1575 inc. 1 dispone que el

pago en que deba transferirse la propiedad no es válido sino en
cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada o la paga con el
consentimiento del dueño.
Esta disposición señala que en esta situación el pago “no es válido”

con lo cual está sugiriendo que si el pago no lo realiza el dueño adolece de
nulidad, pero en la tradición si el tradente no es dueño de la cosa la tradición
es válida pero inoponible al verdadero dueño (ej. Art.1814).
Entonces como nadie puede transferir más derechos de los que es
titular la tradición efectuada por quien no es dueño no va a transferir el
dominio, pero va a transformar al acreedor en poseedor, de manera que
concurriendo los demás requisitos legales este podrá adquirir el dominio por
prescripción Art. 682 y Art. 683.
En consecuencia, si paga quien no es el dueño, el pago es válido,
pero deja a salvo los derechos del verdadero dueño mientras estos no se
extingan por prescripción.
2. Quien paga debe tener capacidad de enajenar. Art. 1575 inc. 2

dispone que tampoco es válido el pago en que se debe transferir la
propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
(Importancia de la capacidad en tradición: voluntad – intención).
3. El pago debe cumplir con las formalidades legales: Como en este

caso el pago equivale a la tradición deberá cumplirse con el Art. 679
y por lo tanto si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenación no se transfiere el dominio sin ellas. Por ejemplo: Art.
686 inc. 1.
Excepción a estos requisitos:

El pago de cosas consumibles: (El pago de obligaciones cuyo objeto
536
2018
es consumible)
Art. 1575 inc. 3 señala que cuando la cosa pagada es fungible y el
acreedor la ha consumido de buena fe se valida el pago, aunque haya sido
hecho por el que no era dueño o no tuvo facultad de enajenar.
El Acreedor va a estar de buena fe cuando ignora que quien efectúa
el pago no es el dueño o carece de capacidad para enajenar.
Discusión:
Al ser el Art. 1575 inc. 3 una norma excepcional no va a tener
aplicación la presunción de buena fe del Art. 707 y, en consecuencia, el
acreedor tendrá la carga de probar su buena fe.
4. A QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO
Importa determinar a quién debe hacerse el pago ya que si el deudor
paga a quien no corresponde ese pago no extingue la obligación y por tanto
podrá verse obligado a pagar nuevamente al verdadero acreedor.
Del Art. 1576: Se sigue que puede pagarse:
 Al acreedor, o
 A sus representantes, o
 al poseedor del crédito.
4.1. Pago efectuado al acreedor:
Art. 1576 inc. 1 parte primera

Esta norma señala que para que el pago sea válido, debe hacerse o
al acreedor mismo, bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crédito, aun a título singular, en consecuencia, se va a incluir
al acreedor físicamente hablando, sus herederos, sus legatarios y los
cesionarios.
Lo que cede son los créditos y dentro del concepto del acreedor puede
haber cesionario. (No se ceden las deudas) Por excepción, el pago efectuado
al acreedor es nulo en los siguientes casos:

537
2018
Art. 1578:
1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto

se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor
y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688.
Estamos frente a una manifestación del principio general de
protección a los incapaces. La contra excepción que contiene el mismo caso
está referida a la situación en que el incapaz se ha hecho más rico, ello
sucederá cuando el pago ha sido necesario o, no siendo necesario las cosas
subsistan y el incapaz quiera retenerlas. En consecuencia, lo que ésta
contra excepción persigue es evitar un enriquecimiento injusto.
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor
se ha abierto concurso.
4.2. Pago hecho al representante del acreedor:
Art. 1576 inc. 1 segunda parte, dispone que para que el pago sea válido debe
hacerse:
 a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por el acreedor.
 a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
En consecuencia, esta representación podrá ser legal, judicial,

convencional.
Art. 1576 inc. 1.
a. Representación Legal (Art. 43).
Respecto del pago el Art. 1579 amplia los casos de representación legal a los
siguientes:
 Tutores y curadores por sus respectivos representados.
 Los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los
538
2018
bienes del difunto.

 Los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de
los bienes de éstas.
 Los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos, en
iguales términos.
 Los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos
públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o
establecimientos.
 Las demás personas que por ley especial estén autorizadas para ello,
así sucede por ejemplo con el síndico quien va a representar al fallido.
b. Representación Judicial
Alude a esta situación el Art. 1576 inc. 1 y Art. 1579 última línea y
se tratará de aquellas personas que el juez designe para recibir el pago.
Así sucede por ejemplo con el secuestre Art. 290 y Art. 291 C.P.C.,
con el depositario judicial, o con el administrador pro indiviso designado
judicialmente a falta de acuerdo entre las partes.
c. Representación Convencional
Esta tiene lugar cuando el acreedor confiere un mandato para recibir
el pago, éste tiene el nombre de “diputación para el pago” y está regulada en
los Arts. 1580 a Art. 1586 los que en forma bastante genérica corresponden
a una aplicación de las normas del mandato.
Formas de esta diputación:
De acuerdo con el Art. 1580 la diputación para recibir el pago puede
conferirse de diferentes maneras:
a. Por poder general para la libre administración de todos los negocios del
acreedor.
b. Por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en

que está comprendido el pago.
c. Por un simple mandato comunicado al deudor.

539
2018
Mandato Judicial
Art. 1582
EL poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio
al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda.
Es decir, se va a requerir de una especial autorización para percibir, regla
que es concordante con lo dispuesto Art. 7 inc. 2 C.P.C.
Capacidad
En la diputación para el pago, el pago hecho al diputado se reputa hecho al
mismo acreedor y por lo tanto no importa la capacidad del apoderado, sino
que quien tiene que gozar de capacidad de ejercicio tendrá que ser el
acreedor.
A consecuencia de este principio el Art. 1581 debe relacionarse con Art.
2128: dispone que el diputado puede ser una persona que al tiempo de
conferirse el encargo no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz
de tenerla.
Delegación del Mandato:
En principio, la facultad de recibir por el acreedor es un indelegable salvo
expresa autorización del acreedor (Art. 1583).
Término de la Diputación:
(Contratos de tracto sucesivo no opera la resolución).
Causales:
1. Con la muerte del diputado ya que el mandato es un contrato intuito
persona y en consecuencia la facultad de recibir por el acreedor no se
transmite a los herederos o diputada por él para este efecto a menos que
lo haya expresado así el acreedor, en el mismo sentido se encuentra Art.
2163.
2. Por la revocación.
Por excepción a las reglas generales en materia de contratos y por tratarse
de un acto jurídico en que la confianza tiene un rol preponderante el
mandato puede terminar por la revocación o declaración unilateral del
540
2018
mandante Art. 2163 no. 3.

Esta facultad del mandante tiene ciertas limitaciones hay ciertos
casos en que no procede revocación de la diputación para recibir el pago.
a. La persona designada por ambos contratantes para recibir no pierde
esta facultad por la sola voluntad del acreedor (Art. 1584). Como contra
excepción el acreedor puede ser autorizado por el juez revocar el
encargo en todos los casos en que el deudor no tenga interés en
oponerse a ello.
b. Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo a un tercero el pago
hecho a cualquiera de los dos es igualmente valido y no puede prohibir
el acreedor que se haga el pago al tercero Art. 1585.
Como contra excepción el acreedor podrá prohibir el pago al tercero

cuando antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor o
pruebe que existe justo motivo para tal prohibición.
3. Inhabilidad del Mandatario. Art. 1586

La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o
la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado
ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar
un mandato.
4.3. Pago hecho al poseedor del crédito
Art. 1576 inc. 2 señala que el pago hecho de buena fe a la persona

que estaba entonces en posesión del crédito es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía.
Se trata ésta de una disposición excepcional en la cual se recogen la
teoría de la apariencia y del error común toda vez que el pago se hace a
quien no tenía derecho a recibirlo, razón por la cual en principio el pago no
es válido.
Pero sucede que como el deudor se encontraba de buena fe, toda vez
541
2018
que se encontraba frente a la persona que estaba en posesión del crédito el

legislador valida el pago ya que el deudor no tenía medios para saber que no
estaba en presencia del acreedor.
Este es el único Art. del C.C. que se refiere a la posesión del crédito
o de los derechos personales y ello es excepcional ya que la posesión está
referida a los derechos reales en todo caso la posesión del crédito no habilita
al poseedor para adquirirlo por prescripción.
Para que en esta situación el pago sea eficaz, se requiere:
a. Debe haber posesión de crédito por el falso acreedor:

El Accipiens, esto es, quien recibe debe estar en posesión del crédito
esto es debe tratarse de un acreedor que parece tal sin serlo, el caso por
ejemplo del heredero putativo.
Debe además tenerse presente que lo que el legislador está exigiendo
es la posesión jurídica, no la tenencia material del título justificativo del
crédito.
b. Buena fe del deudor

Esta buena fe consistirá en la convicción intima del deudor en orden
a que está haciendo el pago al verdadero acreedor. Como la buena fe se
presume corresponderá al verdadero acreedor probar su ausencia para así
entonces poder dirigirse en contra del deudor y cobrar el crédito.
Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo
Art. 1577
En los casos en que el pago no se ha hecho a una de las personas
antes mencionadas o a que le ha faltado alguno de los requisitos que señala
la ley, dicho pago no extinguirá la obligación ante el verdadero acreedor (el
que paga mal paga dos veces) por excepción ese pago va a ser válido en los
siguientes casos:
1. Si el acreedor pudiendo legítimamente hacerlo ratifica el pago de un modo
expreso o tácito, esta ratificación opera con efectos retroactivos inc. 2 del
542
2018
Art. 1577 dice que este pago se mirará como válido desde el principio.
2. Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito como heredero del

acreedor o bajo otro título cualquiera.
5. LUGAR, ÉPOCA Y GASTOS DEL PAGO

Importa determinar el lugar donde deberá efectuarse el pago para
fijar la competencia del tribunal Art. 135 COT.
5.1. Donde
Para determinar dónde debe efectuarse el pago en los Arts. 1587 al
Art. 1589 el legislador efectúa una seria de distinciones:
a) Si hay convención el pago deberá efectuarse en el lugar designado en ella.
Art. 1587.
b) Si no hay convención es necesario efectuar una nueva distinción.
b.1) Si se trata de una especie o cuerpo cierto: Se hará el pago en el lugar
en que dicha especie exista al momento de contraerse la obligación Art.
1588 inc. 1.
b.2) Si se trata de otras cosas: pago se hará en el domicilio del deudor Art.
1588 inc. 2.
Si hubiere cambio de domicilio, Art. 1589, el pago se hará en el lugar
en que sin esta mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de
común acuerdo otra cosa.
5.2. Época:
El pago debe realizarse cuando la obligación se ha tornado exigible,

esto es, inmediatamente de celebrada la convención si ella es pura y simple
o bien una vez llegado el termino o cumplida la condición si la obligación es
a plazo o condicional.
Ejemplo Art. 1826 inc. 1
543
2018
5.3. Gastos:
Art. 1571 señala que los gastos que ocasionare el pago serán de
cuenta del deudor sin perjuicio de lo que se estipulare y de lo que el juez
ordenare para las costas judiciales.
Hay un caso de excepción: Art. 1604, pago por consignación dispone
que las expensas de toda oferta y consignación valida serán a cargo del
acreedor.
6. COMO DEBE HACERSE EL PAGO
En esta materia existen dos requisitos comunes que deben concurrir
para que el pago sea válido:
1. La adecuación del pago a la obligación.
2. Integridad e indivisibilidad del pago.
Con posterioridad estudiaremos los requisitos específicos que deben
concurrir atendida la naturaleza de la obligación, es, esto si estamos en
presencia de una obligación de "especie o cuerpo cierto" o si se trata de pagar
una suma de dinero.
6.1. Requisitos comunes del pago
6.1.1.Adecuación del pago a la obligación.
El pago se hará bajo todos respectos en conformidad a la obligación

sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes Art. 1569 inc.
1.
Como consecuencia de lo anterior, el acreedor no puede ser obligado
a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun pretexto de ser igual o de
mayor valor la ofrecida. Art. 1569 inc.2.
En todo caso nada impide que el acreedor y el deudor consientan en
que la obligación se satisfaga con una prestación diversa de la pactada
originalmente, caso en el cual estaremos frente a otro modo de extinguir las
544
2018
obligaciones que se llama dación en pago, por excepción hay casos en que
el acreedor puede terminar recibiendo una cosa distinta de la debida así
sucede, por ejemplo:
 En las obligaciones facultativas. Art.1505.

 En el Art. 1093 inc. 2 obligación modal, cuando el juez faculta a
cumplir el modo por equivalencia.
 En las obligaciones de no hacer, se traduce en el pago de
indemnización. Art. 1555.
6.1.2.Integridad e indivisibilidad del pago:
Como el pago debe adecuarse al tenor de la obligación es necesario

que además el pago sea total, esto es, debe cumplirse con la obligación y
con sus accesorios de manera que el deudor satisfaga íntegramente la
obligación, de lo dicho el Art. 1591 desprende dos reglas:
1. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se

le deba salvo convención en contrario o disposición de la ley.
2. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones
que se deban.
Las dos reglas referidas se dan en el contexto de una relación entre
un acreedor y un deudor; si estuviéramos frente a una obligación con
pluralidad de sujetos ella se dividirá habiendo solidaridad o indivisibilidad
de pago de manera que cada acreedor pueda demandar el total de la
obligación y cada deudor esté obligado a satisfacerla íntegramente; si la
obligación fuere simplemente conjunta o mancomunada ella si dividirá de
manera tal de permitir a cada acreedor demandar su cuota o parte en la
deuda siendo cada deudor obligado a satisfacer la parte que le corresponda
Art. 1511 y Art. 1526.
No se aplica el principio de integridad e indivisibilidad si se trata de
una obligación con pluralidad de sujetos siendo esta además simplemente
conjunta o mancomunada, en tal situación estamos frente a una excepción
al principio de integridad del pago; la obligación se dividirá pudiendo el
acreedor solo exigir su cuota y no el total de la obligación.
545
2018
Tampoco se va a aplicar el principio de integridad e indivisibilidad

cuando concurran entre unos mismos acreedores y deudores diferentes
deudas ya que cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente, así lo
señala el Art. 1594, además contiene un ejemplo.
Existen además otras excepciones al principio de indivisibilidad del
pago las que de acuerdo a su fuente pueden clasificarse en
1. Convencionales
2. Legales.
1. Excepción Convencional:
En este caso se puede pactar en la obligación que el pago podrá
hacerse en forma fraccionada.
Así si la obligación es de pagar a plazos el pago se entenderá dividido
en partes iguales a menos que en el contrato se haya determinado la parte
o cuota que haya de pagarse a cada plazo Art. 1593.
2. Excepción de Carácter Legal:
1. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios
podrá el juez ordenar mientras se decide la cuestión el pago de la
cantidad no disputada. Art.1592. Ejemplo: Acreedor demanda por
$10.000.000, Deudor reconoce que debe $3.000.000 Juez puede aceptar
que se paguen $3.000.000. Respecto de los otros 7 se sigue discutiendo.
2. Se produce, el segundo caso, cuando existe quiebra o cesión de bienes,

ya que en esta situación el pago se efectúa a cada acreedor en forma
proporcional al monto de sus créditos y los fondos se reparten en la
medida en que se vallan ejecutando los bienes del deudor fallido.
3. La compensación: ya que las deudas reciprocas entre el acreedor y el

deudor se extinguen hasta concurrencia de la de menor valor y en
consecuencia el acreedor de la obligación de mayor valor recibe solo una
parte de su crédito.
4. El cuarto caso se produce en el llamado “pago con beneficio de

546
2018
competencia” en virtud del cual se autoriza al deudor para no pagar más

de lo que buenamente pueda dejándole al deudor lo necesario para una
modesta subsistencia. (Art. 1625).
6.2. Requisitos específicos del pago
De acuerdo a la naturaleza de la obligación.

6.2.1. En las obligaciones de especie o cuerpo cierto Art. 1590.
1. El acreedor está obligado a recibir la especie o cuerpo cierto en el estado

en que ella se encuentre.
2. Si la cosa se ha deteriorado por el evento de un caso fortuito o por fuerza

mayor el acreedor deberá soportar ese deterioro lo que constituye una
aplicación de la regla general de la teoría de los riegos del Art. 1550.
3. Si el deterioro proviene de un acto causado por un tercero es válido el

pago de la cosa en el estado en que ella se encuentre, pero el acreedor
podrá exigir al deudor que le ceda las acciones para dirigirse en contra
del tercero autor del daño.
4. Si el deterioro proviene de un hecho o culpa del deudor, o ha sido

causado por alguna persona de la que éste es responsable, o ha sucedido
con posterioridad al momento en que el deudor ha sido constituido en
mora y no se trate de aquellos casos en que el caso fortuito hubiere
deteriorado la cosa también estando ella en poder del acreedor habrá
que distinguir.
a. Si el deterioro es de importancia: el acreedor podrá pedir la

rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios.
b. Si el deterioro no pareciere de importancia o el acreedor prefiere
llevarse la especie se concederá solamente la indemnización de
perjuicios.

547
2018
6.2.2.Pago en las obligaciones de Género:
Se aplican los principios contenidos en los artículos 1509 y 1510.

1. El acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo.
2. Deudor queda libre de la obligación entregando cualquier individuo del
género con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
3. La pérdida de algunas cosas del género no extingue las obligaciones.
6.2.3.Pago en las obligaciones de dinero:
El pago en las obligaciones de dinero puede revestir dos formas:

1. El llamado: "pago simplemente en dinero” (pensando en moneda de
curso legal).
2. Pago en moneda extranjera (ley 18.010, interés se aplica aquí).
1. Pago simplemente en dinero:

El hoy derogado Art. 2199 del C.C. establecía un principio
fundamental al señalar “si se ha prestado dinero solo se debe la suma
numérica expresada en el contrato”. Es decir, bajo el imperio de esa
disposición el pago se hacía según el valor nominal de la moneda
prescindiendo del valor real de ella es decir sin considerar que por efectos
de la inflación la moneda se deprecia perdiendo su valor adquisitivo.
DL 455 (1974): reguló por primera vez las operaciones de crédito de
dinero y derogó el Art. 2199.
El DL 455 fue derogado por la ley 18.010 en cuyo Art. 3 se dispone
que en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no
sea parte alguna institución bancaria podrá convenirse cualquier forma de
reajuste
Mediante la creación del reajuste lo que se persigue es reconocer la
pérdida del valor adquisitivo que sufre la moneda a consecuencia de la
inflación, las partes pueden libremente pactar cualquier forma de reajuste.
Se puede utilizar por ejemplo la variación que experimenta el precio
548
2018
del oro, petróleo, o del quintal de trigo, si las partes nada dicen el reajuste
se aplicará de acuerdo a la variación que experimente el IPC de acuerdo al
Instituto Nacional de Estadísticas. También lo que suele ocurrir es que la
obligación se exprese en unidades de fomento y de este modo ella al
expresarse al momento del pago en pesos contendrá ya la depreciación de
la moneda.
2. Obligaciones Moneda Extranjera:
Por bastante tiempo no existía una regla especial en cuanto a la
forma en que debía efectuarse el pago en moneda extranjera y, por
consiguiente, aplicando el principio de adecuación al pago, en la obligación
dicha obligación tenía que ser solucionada en la misma moneda.
Esta situación varió con la entrada en vigencia del Código de
Comercio en cuyo Art. 114 se señalaba que en las obligaciones en moneda
extranjera el pago debía hacerse en su equivalente en moneda nacional al
momento de cumplir con la obligación.
Hoy este tema está tratado en la ley 18.010, en los Artículos 20 y
siguientes. El Art. 20 señala que las obligaciones expresadas en moneda
extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según
el tipo de cambio vendedor del día de pago. Adicionalmente el Art. 24 señala
que en las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en
moneda nacional no podrá pactarse otra forma de reajuste que la que llevan
implícita.
(No podrá sujetar U$ a la variación que experimente el $, U$ lleva
implícito el reajuste de acuerdo a lo que sucede en su país).
Se condena pago de interés.
7. PRUEBA DEL PAGO
El deudor tendrá la carga de la prueba por cuanto será él quien
alegará la extinción de la obligación por haber operado el pago. Podrá
utilizar todos los medios de prueba. (Excepción Art. 1708, 1709 testigos).
El Art. 119 del Código Comercio le confiere al deudor que paga el
derecho de exigir un recibo, recibo que tendrá el mérito de probar la
liberación de la deuda.

549
2018
Adicionalmente a este recibo la ley contiene un conjunto de

presunciones simplemente legales en virtud de las cuales se presume el
pago de la obligación y por consiguiente alteran la carga de la prueba.
Estas presunciones son:
1. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses
se presumen éstos pagados. Art. 1595 inc. 2.
2. En los pagos periódicos la carta de pago de tres periodos determinados

y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores periodos
siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedores y
deudor Art. 1570.
3. El finiquito de una cuenta hará presumir el pago de las anteriores

cuando el comerciante que ha dado el finiquito arregla sus cuentas en
periodos fijos Art. 120 C. Comercio.
4. Art. 17 y 18 de la Ley 18.010.
8. IMPUTACIÓN DEL PAGO:

Se define como la determinación de la deuda que debe considerarse
extinguida entre varias cuando el pago no es suficiente para extinguirlas
todas.
Debo $1.000.000 por capital y $200.000 por intereses ¿dónde
imputo los $200.000?
i. Requisitos para que se verifique la imputación:
1. Que entre el acreedor y el deudor existan varias obligaciones en las
cuales estos sujetos deben ocupar el mismo lugar jurídico (si se
cambiaran los papeles hay compensación). No importa que se trate de
una obligación principal y de sus accesorios, ejemplo capital e intereses.
2. Deben ser obligaciones de una misma naturaleza. Ejemplo: Todas de

dinero.

550
2018
3. El pago efectuado por el deudor debe ser insuficiente para extinguir

todas las obligaciones y sus accesorios.
La imputación del pago puede ser hecha por:

a. el deudor,
b. el acreedor, o
c. por la ley.
En ese orden.
b. Imputación del Deudor:
El deudor tiene la prioridad de elegir qué deuda, entre las varias que
tiene con el mismo acreedor, solucionará por medio de ese pago.
Este derecho de elegir, que tiene el deudor, tiene ciertas limitaciones
establecidas en la ley son:
1. Si se deben capital e intereses el pago se imputará primeramente a los
intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute
al capital. (Art. 1595 inc. 1) (Conviene pagar intereses por el
anatocismo).
2. Si hay una deuda devengada y otra que no lo está el deudor debe imputar
el pago a la devengada, salvo el consentimiento del acreedor Art. 1596
segunda parte.
3. El deudor no puede imputar el pago a una obligación que se satisfaga

solo parcialmente antes que a otra que se extinga por completo (recoge
el principio de integridad del pago Art. 1591).
c. Imputación o Elección del Acreedor:

Si el deudor no imputa el pago a ninguna obligación en particular el
acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago y si el deudor la

551
2018
acepta no le será licito reclamar después Art. 1596 parte final.

La ley en este caso no establece limitaciones ya que la imputación va
en beneficio de quien la hace; del acreedor.
d. Imputación Legal:
Ella tiene lugar si ninguna de las partes ha imputado el pago y se
sujeta a las reglas siguientes:
1. Se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que
no lo estaba.
2. Si todas las deudas estaban devengadas se imputará a la que el deudor
eligiere.
Estas dos reglas están en el Art. 1597.
3. Se aplica la regla del Art. 1595 inc. 1 en el sentido de que si se adeuda el
capital e intereses la imputación se hará primeramente a los intereses.
8.2.1.Modalidades del Pago
1. El pago por consignación.

2. Pago por subrogación.
3. Pago con beneficio de competencia.
4. Dación en pago (hay discusión).
8.2.1.1. El Pago Por Consignación
El deudor no solo tiene el deber de cumplir con su obligación, sino

que también tiene el derecho de hacerlo a fin de extinguir el vínculo jurídico
que lo ataba al acreedor, de manera tal de evita las consecuencias negativas
que trae consigo el incumplimiento de la obligación.
Por ejemplo, se evita que opere la condición resolutoria tácita, se
552
2018
evita que el pago devengue intereses.

No solo tiene el deber también tiene derechos.
En este mismo sentido el Art. 1598 dispone que para que el pago sea
válido no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el
pago es válido aun contra la voluntad del acreedor mediante la
consignación.
Concepto:
Es el depósito de la cosa que se debe en manos de un 3° hecho, hecho
a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de
la incertidumbre acerca de la persona de éste, con las formalidades
Abeliuk: Define el pago por consignación como aquel que se efectúa con las
formalidades legales ante la negativa o no comparecencia o incertidumbre
del acreedor.
Es decir, los casos en que procede el pago por consignación son:
1. Por la negativa o repugnancia del acreedor a recibir.
2. Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y tiempo
que corresponda.
3. Por la incertidumbre acerca de quién es la persona del acreedor.
El procedimiento que se sigue en el pago por consignación tiene dos
etapas bien marcadas:
1. La oferta:
- Real
- Verbal
2. Consignación:
- el depósito
553
2018
- la calificación
1. LA OFERTA:
Es el acto por medio del cual el deudor manifiesta al acreedor su
intención de pagar, la oferta, por regla muy general, es un requisito
indispensable en el pago por consignación y por ello el Art. 1600 inc. 1
señala “la consignación debe ser precedida de oferta”.
La expresión “debe” es imperativa; no queda el arbitrio del acreedor
efectuar o no la oferta.
La oferta puede ser:
Real: Mostrando la cosa con que se va a pagar.
Verbal: sin necesidad de mostrar el objeto de la prestación
En nuestro derecho prima la oferta verbal ya que en el Art. 1600 N°.
5 parte segunda se dispone que para la validez de la oferta no será menester
la presentación material de la cosa ofrecida.
En cuanto a la forma de hacer la oferta es necesario distinguir:
a. Si el acreedor está presente, o
b. Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar o
c. No es habido o hay incertidumbre acerca de su persona.
a) Si el acreedor está presente en el lugar: se aplican las normas generales
recogidas en el Art. 1600.
b y c) Demás casos: Se aplicará el Art. 1602.
a. Requisitos de Fondo de la Oferta Común (con el acreedor presente)

1. La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar (Art. 1600 N°
1).
2. La oferta debe ser hecha al acreedor, si éste es capaz de recibir el pago,

554
2018
o a su legítimo representante (Art. 1600 N°. 2)
3. Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva es necesario que

haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición.
Por excepción si la condición es a plazo la oferta podrá también hacerse

en los dos últimos días hábiles del plazo (Art. 1610 N°. 3) (Porque en la
condición suspensiva la obligación no existe mientas no se verifica
condición)
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (Art. 1600 N° 4)
Requisitos de forma de la Oferta Común o General.

1. Esta oferta la debe efectuar
 un notario o
 receptor judicial
Ley dice “competentes”, esto es, que tengan jurisdicción en el lugar

en que se efectúa la oferta. La actuación de estos funcionarios no requiere
de previo decreto judicial.
En las comunas en que no haya notario hará sus veces el oficial de
Registro Civil donde deba efectuarse el pago Art. 1600 N° 5.
2. Para los efectos de la Oferta el deudor pondrá a disposición del
funcionario competente una minuta de lo que debe con los intereses
vencidos si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en esta
minuta una descripción individual de la cosa ofrecida. Art. 1600 N°. 5
3. El funcionario va a extender un acta de oferta en la cual va a copiar la

minuta previamente entregada por el deudor.
4. Con el acta de la oferta se va a dirigir donde el acreedor o su

representante, va a ofrecer el pago de la obligación con intimación de
recibirlo y dejará constancia en el acto de la respuesta del acreedor con
su firma si puede firmar (Art. 1600 N°7)

555
2018
5. Si la obligación es en moneda extranjera el deudor acompañará a la

minuta un certificado de un banco de la plaza, otorgado con no más de
2 días de anticipación a aquel en que se efectúe la oferta, en el cual
conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio vendedor
de la moneda extranjera adeudada (Art. 23 ley 18.010).
b y c) Formas de la oferta en el caso del Art. 1602

Art. 1602 se refiere al caso en que el acreedor o su representante no
tienen domicilio en el lugar en el que debe efectuarse el pago, o no ha sabido
o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor.
En esta situación se aplica el Art. 1600 N° 1, 3, 4, 5, 6. La diferencia
con la oferta común está en que la oferta en esta situación en concreto se
hace al tesorero comunal respectivo quien se limitará a tomar conocimiento
de ella estando facultado el deudor para proceder a la consignación en la
forma que veremos más adelante.
Hay ciertos casos en que no es necesaria la oferta:
1. Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.
2. Si el acreedor deduce cualquiera otra acción que puede enervarse
mediante el pago de la deuda.
En ambos casos bastará que la cosa debida, con los intereses vencidos
si lo hay y demás cargos líquidos se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en alguna de las formas que señala el Art. 1691 sin
necesidad de oferta previa.
En este caso la suficiencia del pago será calificada por el mismo
tribunal en dicho juicio Art. 1600 inciso final.
3. Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de
una misma obligación las cuotas siguientes a la que se haya consignado se
depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas
ofertas. Art 1607 inc.5.

556
2018
2. LA CONSIGNACION:
El Art. 1599 la define como el depósito de la cosa que se debe hecho
a virtud de la repugnancia por no comparecencia del acreedor a recibirla o
de la incertidumbre acerca de la persona de éste y con las formalidades
necesarias en manos de una tercera persona.
Una característica importante de la consignación consiste en que, al
igual que en la oferta ¡No es necesario decreto judicial previo para su
realización!
Art. 1601 inc. 3.
En la consignación existen dos etapas:
2.1. El depósito mismo.
2.2. La calificación de si esta consignación ha sido suficiente para extinguir
la obligación.
Ante quien se puede depositar lo debido:

1. En la cuenta corriente del tribunal competente cuando la obligación
sea de dinero, así sucederá, por ejemplo, en los casos en que no es
necesaria la oferta.
Art. 1600 inc. final y Art. 1601 inc. 5.
El Art. 1601 inc. 6 señala que será juez competente para los efectos
de este Art. el de letras (de mayor cuantía) del lugar en que debe de
efectuarse el pago.
Art. 1601 inc.6: competencia
Art. 1601 inc.1: depósito.
2. En la tesorería comunal o en un banco u oficina del banco del Estado
de Chile, o en feria, martillo o almacén general de depósito del lugar
en que deba hacerse el pago según sea la naturaleza de la cosa
ofrecida.
(Código: función cajas = banco del Estado).

Art.1601 inc.1

557
2018
3. El depósito puede efectuarse también en poder de un depositario

nombrado por el juez competente. (En muchos casos el depositario
es un notario).
Actividad del Acreedor:

Hasta este momento el acreedor no tiene intervención de ninguna
especie.
El Art. 1601 inc. 4 señala que en el pago por consignación no se admitirá
gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la
oferta o la consignación y por consiguiente no se dará curso a ninguna
oposición o solicitud del acreedor.
Tramites posteriores al depósito:
1. Notificación al acreedor.
¡Hecha la consignación el deudor le pedirá al juez competente que ordene
ponerla en conocimiento del acreedor con intimación de recibir la cosa
consignada!
Art. 1603 inc. 1.
Frente a la notificación el acreedor puede adoptar dos actitudes:
a. Aceptar la consignación: en este caso queda pagada la obligación.
b. Puede rechazar el pago o guardar silencio y en ambos casos se entiende
rechazada la consignación y deberá procederse a calificar la suficiencia del
pago.
2. La suficiencia del pago.
La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio
que corresponda promovido por el acreedor o por el deudor ante el tribunal
que sea competente según las reglas Generales. (Art. 1603 inc. 2)
No obstante, lo dicho, y en atención a lo dispuesto en el inc. 3 del
Art. 1603, en la práctica será el acreedor quien deberá entablar el juicio para
calificar la suficiencia del pago.
558
2018
En efecto, si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 días hábiles

contados desde la fecha en que haya sido notificado de la consignación la
circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del
pago el juez que ordenó la notificación lo declarará suficiente a petición del
deudor y ordenará alzar las canciones sin más trámite.
Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán
apelables solo en lo devolutivo Art. 1603 inc. 3.
En todo caso el juez podrá prorrogar hasta por 30 días el plazo antes
señalado si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible
notificar al deudor, esto se debe a que se entenderá haber juicio desde que
se ha notificado la demanda de calificación.
Gastos en el pago por consignación

Art. 1604
Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del
acreedor.
Este Art. constituye una excepción a la regla general en materia de
pago, ya que los gastos son de cargo del deudor, Art. 1571, la razón de esto
es que ha sido el acreedor quien, con su negativa a recibir el pago, ha
originado los gastos.
Efectos de la consignación:
1. El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al
deudor, todo ello desde el día de la consignación.
2. Si la obligación es a plazo o bajo condición aceptada la consignación por
el acreedor o declarada suficiente por el juez la obligación se entenderá
cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a
más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación.
En esta situación el deudor quedara obligado en todo caso a el pago
de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación
559
2018
Art. 1605 inc. 2.
Retiro de la Consignación
1. Mientras la consignación no ha sido aceptada por el acreedor o el pago
declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada
puede el deudor retirar la consignación y una vez retirada ella se mirará
como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores (Art. 1606).
2. Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida puede todavía
retirarse la consignación siempre que el acreedor consiente en ello.
En este caso la obligación se mirará como del todo nueva, los codeudores
y fiadores permanecerán exentos de ella y el acreedor no conservará los
privilegios o hipotecas de su crédito primitivo.
Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes se
inscribirán ellas de nuevo y su fecha será la del día de la nueva inscripción
(Art. 1607).
8.2.1.2. Pago Por Subrogación
1. La subrogación en general
En términos amplios la subrogación es la sustitución de una cosa o

una persona por otra cosa u otra persona que pasa a ocupar la misma
situación jurídica que la anterior.
De esta definición se sigue que la subrogación puede ser:
1. Real
2. Personal
1. Real:
La ley no trata sistemáticamente la subrogación real, no obstante, lo
cual hay diferentes disposiciones en que se refiere a ella.
560
2018
1. Cuando el inmueble de propiedad de uno de los cónyuges es subrogado

a otro adquirido durante el matrimonio a título oneroso. Art. 1727 inc. 1.
2. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor la
obligación del deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado
al precio de la cosa y a indemnización al acreedor. Art. 1672 inc. 1.
3. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada
para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios o hipotecas constituidas
sobre aquella. Art. 555 Código Comercio.
2. Subrogación personal:
Es propiamente tal el pago por subrogación.
En el derecho privado la subrogación personal opera en diversas
instancias o materias como, por ejemplo, en la acción oblicua o
subrogatoria, lo mismo sucede con el heredero respecto del causante Art.
1097, Y también en el pago por subrogación oportunidad en la cual, un
tercero paga una obligación teniendo interés en ese pago o contando con el
consentimiento del deudor.
El Art. 1608 dispone que la subrogación es la transmisión de los
derechos del acreedor a un tercero que le paga.
Se critica esta definición primero por un aspecto formal; ya que no
da claramente a entender en qué consiste la subrogación y porque utiliza la
expresión “transmisión” la que nuestro código utiliza más bien en la
sucesión.
Autores:
“Ficción jurídica en virtud de la cual un crédito pagado con el dinero
suministrado por un tercero queda extinguido respecto del acreedor, pero
se reputa subsistir íntegramente con sus accesorios en manos de ese tercero
para asegurarle el reembolso de lo que pago”.
De este concepto podemos deducir los siguientes elementos del pago por
subrogación:
561
2018
1. Se paga una deuda ajena por un tercero pago que extingue la deuda
respecto del acreedor.
2. El tercero debe pagar con fondos propios.
3. Subsiste el crédito ¡con sus accesorios!
4. El tercero pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el acreedor.
5. Estamos frente a una ficción jurídica.
En cuanto a las distintas clases de subrogación personal el Art. 1609
dispone que se subroga un tercero en los derechos del acreedor o en virtud
de la ley o en virtud de la convención del acreedor. Es decir, en cuanto a la
fuente de la subrogación puede ser:
1. Legal
2. Convencional (es más bien una cesión de créditos).
Esta diferencia entre subrogación legal y convencional importa para
la forma en que se va a constituir o producir la subrogación, pero carece de
relevancia en cuanto a sus efectos ya que en ambos casos de subrogación
ellos son los mismos. Art. 1602.
Otra clasificación de la subrogación es en cuanto a la forma en que ella
opera:
1. Forma total
2. Forma parcial
Por ejemplo, el tercero, paga la deuda (obligación) que en parte la es
ajena y en parte le es propia.; operará solo en aquella parte que le es ajena.
1. SUBROGACIÓN PERSONAL LEGAL O PAGO POR SUBROGACIÓN LEGAL:

Opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente
señalados en ella sin que intervenga la voluntad del Accipiens ni del deudor.
Los principales casos de subrogación legal están en el Art. 1610. La
doctrina está de acuerdo en que no estamos en presencia de una
enumeración taxativa, no obstante, lo cual por ser una situación
562
2018
excepcional siempre se requerirá de texto de ley. No puede crearse por

analogía.
Por el hecho de operar por el solo ministerio de la ley la subrogación
legal es generalmente consensual solo el caso del Art. 1610 N°. 6 en que se
exigen una serie de solemnidades.
Casos de subrogación legal:

Art. 1610 N° 1: del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en
razón de un privilegio o hipoteca.
Los requisitos para que opere esta subrogación son:
a. El tercero que paga debe ser necesariamente un acreedor.
b. Este tercer acreedor que paga debe hacerlo a un acreedor de mejor
derecho.
c. Este mejor derecho debe consistir en una causa de preferencia, esto es,
un privilegio o una hipoteca.
El objeto que persigue esta forma de subrogación es mejorar la

situación del derecho del acreedor que paga, por ejemplo, a este acreedor
que paga puede serle más beneficioso esperar un tiempo para la ejecución
de los bienes.
Ejemplo: Respecto del patrimonio del deudor fallido existen
acreedores de primera clase, hipotecarios y valistas; el acreedor hipotecario
compra el crédito al de primera clase. (Acreedor hipotecario 3ero. compra
crédito a acreedor)
Art. 1610 N°2:
A. Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado:
Requisitos para que este caso opere:
1. El tercero debe comprar, título translaticio de dominio en la
compraventa (solo ésta) Es la compraventa de un inmueble hipotecado
2. El pago que hace el tercero debe ser hecho a un acreedor hipotecario de

563
2018
la finca comprada.
3. A diferencia del C.C. francés, no se exige como requisito que con el precio
o con parte de él se pague al acreedor hipotecario.
4. No es requisito para que opere esta subrogación el que se deduzca una
nueva acción hipotecaria en contra del comprador, sino que la
subrogación operará siempre por cualquier otra acción que intente
despojarlo del predio.
Ejemplo:
 "Juan" vende a “Pedro" el inmueble hipotecado.

 " Pedro " paga al banco la hipoteca, " Pedro " se subrogó y por lo tanto
va a gozar de hipoteca respecto de ese predio.
 " Pedro " queda como acreedor de " Juan” con garantía de la hipoteca,
" Pedro " tiene crédito en contra de "Juan"
 Aparece "Diego" quien ejerce acción resolutoria, Pedro, es privado del
inmueble.
 Puede suceder que Pedro cite de evicción a “Juan”.
 Puede suceder que Juan pierda (Tiene ciertas obligaciones:
saneamiento de la evicción, que se traduce en el pago de una
indemnización a Pedro)
Objeto fundamental del Art. 1610 N° 2 en proteger al comprador del

inmueble que ha pagado la hipoteca y que posteriormente se ve privado por
cualquier causa de su dominio.
B. Segundo caso:
Inmueble que tiene:
 una hipoteca de primer grado a favor de B por $500.000

 una hipoteca de segundo grado a favor de C por $500.000
 una hipoteca de tercer grado a favor de D por $ 200000
La finca se saca a remata en pública subasta; "A" se lo adjudica en

un millón, con esto puede pasar a B y C, es decir se subrogó en B y C.

564
2018
De no fue citado como tercer acreedor hipotecario o fue citado y no

compareció manteniendo su crédito y su garantía, D inicia su ejecución
contra el predio y va a pedir que se remate, al rematarse lo va a perder A, se
lo adjudica E en 1200000, como A se subrogó a B y a C tiene un crédito por
un millón y va a recuperar el millón invertido, con los 200000 le paga a D,
A no resulta así perjudicado porque recupera la plata.
Este caso es excepcional porque:
 El legislador acepta que una persona (A) sea acreedora de una finca
hipotecada de su propiedad.
 Porque la hipoteca no se extinguió junto con la obligación principal,
sino que se mantuvo vigente para garantizar las nuevas obligaciones.
Art. 1610 N° 3: del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria
o subsidiariamente
En el caso de los codeudores solidarios va a ver el interés que estos
tengan en el negocio lo que va a determinar en forma.
Art. 1522: Codeudor solidario.
Respecto del fiador:
 Acción de reembolso Art. 2370

 Acción subrogatoria Art. 1610 N° 3.
(Pasa a ocupar lugar jurídico del acreedor)
Se existen varios fiadores y una paga más de lo que le corresponde
se subrogada por el exceso en los derechos del acreedor contra los fiadores
(Art. 2378).
Art. 1610 N° 4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero
las deudas de la herencia
Requisitos para que este caso opere:
1. Que el heredero goce del beneficio de inventario.
2. Que el heredero pague una deuda de la herencia.
3. Que el heredero pague con bienes propios.
El beneficio de inventario consiste en; no hacer a los herederos que

565
2018
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sin

hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado Art. 1247.
Si el heredero paga con un bien propio, que está fuera del beneficio de
inventario, se subroga en el acreedor y puede cobrar a los demás.
Art. 1610 N° 5: Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa
o tácitamente el deudor
Art. 1610 N°5 debe relacionarse con Art. 1572.
Debe relacionarse con Art. 1572 en el sentido de que el pago puede
hacerlo cualquier persona a nombre del deudor situación en la cual estamos
en presencia de un mandato, él que pago tendrá dos acciones.
1. Acción que emana del mandato: que se le rembolsen los gastos
2. Acción subrogatoria: Subroga al acreedor, se va a subrogar también en
los accesorios del crédito.
Art. 1610 N° 6: Del que ha prestado dinero al deudor para el pago;
constando así en escritura pública del préstamo, y constando además
en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo
dinero
Dos particularidades:
 Este caso es solmene de otros cinco consensuales.

 Paga el deudor, el tercero le prestó dinero a este.
Requisitos para que opere este caso de subrogación legal:

1. Un tercero le presta dinero al deudor para que pague (hay contrato de
mutuo).
2. El mutuo debe celebrarse por escritura pública y en ella debe señalarse
que el dinero que se ha prestado se destinará al pago de esa obligación en
concreto.
3. Debe dejarse constancia de la cancelación también por escritura pública
y en ella debe indicarse que el pago se hizo con los dineros prestados.
4. Tanto el préstamo como la cancelación pueden constar en una misma
566
2018
escritura pública.
Tercero: 2 acciones:
1. La que emana del mutuo (recobrar dinero prestado).
2. Acción subrogatoria; se subroga en acreedor.
Otros casos de subrogación legal

Además de los casos del Art. 1610.
1. El tercer poseedor de la finca hipotecada que paga el acreedor se
subroga en sus derechos Art. 2429.
Precisiones:
 Dueño que hipoteca su bien raíz puede transferirlo

 Si hay hipoteca una hipoteca el acreedor hipotecario tendrá 2
acciones:
Acción personal contra el dueño
Acción real contra inmueble hipotecado
 Tercero paga se subroga en derechos del acreedor y puede demandar

al deudor.
Diferencia del Art. 1610 con Art. 2429:

Art. 1610: Título es compraventa
Art. 2429: Puede ser otro.
2. El que constituyó hipoteca sobre un bien propio para garantizar una
obligación ajena.
Art. 2430 inc. 1: Ultima línea: Solidaridad fuente: Convención.
3. Cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una
deuda ajena no tendrá derecho de repetición contra él que a
consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario
para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las
acciones del acreedor. Art. 2295 inc. 2.

567
2018
2. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL
Es aquella que opera en virtud de una convención (estipulación)
entre el acreedor y el tercero que le paga cuando no ha operado la
subrogación real.
Por ejemplo Art. 1573 (“y no se entenderá subrogado por la ley”).
El Art. 1611 señala que se efectúa la subrogación en virtud de una
convención del acreedor cuando éste recibiendo de un tercero el pago de la
deuda le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal acreedor. La subrogación en este caso está sujeta a
la regla de la cesión de derechos y deberá hacerse en la carta de pago.
Requisitos para que se produzca la subrogación convencional:
1. Que el pago sea efectuado por un tercero ajeno a la obligación.
2. Debe existir consentimiento del acreedor, no se exige consentimiento del

deudor.
3. Que la convención se efectúe al tiempo del pago y que ella conste en la

carta de pago o recibo, estamos en presencia de un acreedor jurídico
solemne.
4. Debe sujetarse a las reglas de la cesión de créditos Art. 1901 a Art. 1904.
Entre las partes de la cesión se perfecciona con la entrega del título,

pero para que se perfeccione respecto del deudor y de terceros es
necesariamente la notificación o aceptación del deudor.
Efectos de la subrogación:
El Art. 1612 inc. 1 señala que la subrogación, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal
como contra cualquier tercero obligado, solidaria o subsidiariamente a la
deuda.

568
2018
Así entonces el tercero que paga pasa a ocupar el mismo lugar

jurídico que el acreedor, adquiriendo sus derechos con todos sus accesorios,
es decir hay un cambio en el sujeto activo de la obligación, pero ella se
conserva en lo demás idéntica.
Así por ejemplo el tercero que paga pasará a tener la calidad del
contratante y podrá ejercer las acciones que en dicha calidad le
correspondían al acreedor.
Se ha planteado el problema de si para el traspaso de la hipoteca de
que gozaba el acreedor al tercero que le pagó es necesaria una nueva
inscripción en el conservador de bienes raíces.
La doctrina mayoritariamente dice que no se requiere inscripción
para que el tercero adquiera el derecho real de hipoteca:
1. Porque no estamos frente a una tradición ya que el modo de adquirir
dominio del derecho real de hipoteca será la ley.
2. Ni el Art. 1612 ni el reglamento del conservador bienes raíces exigen esta
inscripción.
Es recomendable efectuar esta inscripción no como tradición, sino para
otros fines como mantener la historia de la propiedad raíz.
También se discute si en virtud del Art. 1612 se traspasan al tercero los
derechos de carácter personal de que gozaba el acreedor.
Se ha criticado un fallo de la corte porque:
 Art. 1612 es muy amplio, de él no emana ninguna restricción.
 Privilegios son siempre inherentes al crédito así por ejemplo el crédito
de la cuarta clase es inminentemente personal, se configura en
atención a la persona del acreedor y no por eso deja el privilegio de
ser inherente al crédito.
Subrogación Parcial
Habrá subrogación parcial cuando el acreedor recibe del tercero solo
el pago parcial de su crédito, en este caso el crédito va a pertenecer en parte
al primitivo acreedor y en parte al tercero que pago.
En todo caso el acreedor primitivo tiene un derecho de pago preferente
569
2018
respecto del tercero que se subroga. Art. 1612 inc. 2.

Este privilegio (pago preferente) solo aprovecha al acreedor primitivo,
de manera tal que si hay varios subrogados él no tendrá el derecho a pagarse
preferentemente.
Puede ocurrir también la situación del Art. 1613:
Que el tercero pague el total y después venga otro tercero y se subroga
y después otro tercero y así sucesivamente, éstos no son acreedores
primitivos y no gozan del beneficio, éste beneficio es solo para el acreedor
primitivo.
8.2.1.3. Pago Con Beneficio De Competencia
Concepto y Generalidades:
El Art. 1625 dice que el beneficio de competencia es el que se concede
a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente
puedan dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución
cuando mejoren de fortuna.
P. Rodríguez: se trata de una especie de derecho de alimentos que el
acreedor concede al deudor, unido ello a la concesión de un plazo.
Principales Características
1. Es una excepción al Principio de integridad del pago ello por cuanto el
acreedor no va a recibir el total de la prestación.
2. Es un derecho personalísimo y en consecuencia no puede cederse,
transferirse ni transmitirse.
3. Tiene carácter alimenticio.
Beneficiarios del beneficio de Competencia

Taxativamente señalados en el Art. 1626 el cual comienza indicando
que el acreedor es obligado a conceder este beneficio a las siguientes
570
2018
personas:
1. A sus descendientes o ascendientes no habiendo éstos irrogado al
acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causales de
desheredamiento.
Es decir, el acreedor va en socorro de sus ascendientes o descendientes
necesitados, las causales de desheredamiento están en el Art. 1208.
2. A su cónyuge no estando divorciado por su culpa, la excepción se debe

a que el hecho de dar lugar al divorcio importa una grave ofensa al
cónyuge, las causales del divorcio están en el Art. 21 Ley Matrimonio
Civil.
3. A sus hermanos siempre que no se hayan hecho culpables para con el

acreedor de una de las ofensas referidas en el Art. 1208.
4. A sus co-socios en el mismo caso, pero solo en las acciones reciprocas

que nazcan del contrato de sociedad. El contrato de sociedad que regula
el C.C. es de sociedad de personas, por lo tanto, se trata de un contrato
intuito persona donde importa la persona del socio y la confianza mutua
que ellas se tengan.
5. Al donante, pero solo en cuanto se trata a hacerle cumplir la donación

prometida. Esta disposición debe relacionarse con el Art. 1417
6. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los

que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores
a la cesión. Solo están obligados a conceder el beneficio los acreedores a
cuyo favor se hizo.
Requisitos de este caso:

a. Deudor haya hecho cesión de bienes.
b. Que se le persiga por deudas anteriores a la cesión en los bienes
adquiridos con posterioridad a esa cesión.
7. El fallido rehabilitado gozara del beneficio de competencia mientras no

se haya sobreseído definitivamente la quiebra Art. 237 Ley 18175.

571
2018
Carácter alimenticio del beneficio de competencia

La esencia de este beneficio es permitir que el deudor subsista
modestamente y, atendida esta finalidad, en un sentido amplio existe una
evidente relación entre el concepto jurídico de alimentos y el beneficio de
competencia a tal punto llega esta similitud que el Art. 1627 expresamente
dispone que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un
mismo tiempo debiendo el deudor elegir.
La gran diferencia entre el beneficio de competencia y el derecho de
alimentos se encuentra en la forma en que ellos se ejercen judicialmente;
los alimentos se ejercen a través de la interposición de una demanda
judicial, el beneficio de competencia se hace valer como excepción.
Efectos del beneficio de competencia

Constituye un pago parcial de la deuda y por lo tanto no se extingue
la obligación en el resto.
Adicionalmente, de acuerdo a lo que señala el Art. 162, mejorando la
situación del deudor éste deberá “devolverlos” con lo cual quiere significarse
que tendrá que pagar el saldo de la obligación.
8.2.1.4. Dación En Pago
Concepto:
P. Rodríguez lo define como un modo de extinguir las obligaciones mediante
la entrega al acreedor de una cosa distinta de la debida.
Claro Solar: es un acto en que el deudor da al acreedor en ejecución de la
prestación a que está obligado y con el consentimiento del acreedor una
prestación diversa.
La dación en pago constituye una excepción al principio de
adecuación del pago a la obligación, ya que la obligación no se va a cumplir
en la forma originalmente establecida.

572
2018
La dación es una convención ya que supone el acuerdo de voluntades

de ambas partes con el objeto de extinguir la obligación.
Este acuerdo de voluntades es vital en la dación en pago; ya que de
faltar el pago será nulo por infringir el Art. 1569 (adecuación) además
jurídicamente la dación en pago es un título translaticio de dominio y por
ende para transferir dominio se requiere tradición.
Nuestro código no reglamento de manera orgánica la dación en pago
sin embargo hay una serie de disposiciones que la tratan:
 Art. 2382
 Art. 1913 en materia de cesión de derechos litigiosos.
P. Rodríguez dice que en las obligaciones facultativas hay también una
especie de aceptación anticipada de la dación en pago.
Requisitos
Para que se produzca la dación en pago
1. Se requiere la existencia de una obligación primitiva que puede ser civil o
natural. Esta obligación primitiva sirve de causa al pago y por tanto si falta
habrá pago de lo no debido.
2. Debe existir diferencia entre la prestación debida y la cosa que sirve para
extinguir la obligación.
A juicio de P. Rodríguez, fundado en el principio de autonomía de la
voluntad, podría ocurrir que la prestación debida fuera una obligación de
hacer y que se convenga en dar en pago un bien raíz.
Abeliuk apoya esta tesis siempre que la ejecución de la dación en pago sea
inmediata ya que si la ejecución se prolonga en el tiempo estaremos frente
a una novación.
Por ejemplo: Un abogado le debe una suma de dinero a una persona y la
paga obligándose a defender a esa persona en un juicio.
Como obligación de hacer se prolonga en el tiempo dice Abeliuk que
estaremos en presencia de una novación.

573
2018
3. Consentimiento del acreedor y del deudor, ya que se trata de una

convención.
4. Capacidad de las partes
Deudor: Debe ser dueño de la cosa o bien obrar con el consentimiento del
dueño, además necesita tener facultad de enajenar. Art. 1575
Acreedor: debe estar dotado de facultades para administrar Art. 1578.
5. En caso de ser necesario deberá cumplirse con las solemnidades legales.
6. Debe existir Animus Solvendi, esto es, la intención de extinguir una
obligación anterior.
Naturaleza Jurídica de la Dación en pago

1. Como una compraventa (Tropolong)
Se postula en este caso que entre el acreedor y el deudor se produce
una compraventa respecto del objeto de la dación en pago en virtud de esta
compraventa el acreedor pasa a ser deudor del deudor de la obligación
primitiva por el precio de la venta produciéndose así entre ellos una
compensación.
Se critica esta postura por diferentes motivos:
a. Se dice “es artificial” porque en la voluntad de las partes nunca ha
estado la intención de celebrar una compraventa.
b. Se limitaría la dación en pago solo a las obligaciones en dinero, ya que

solo el dinero puede servir de precio en la compraventa.
c. Porque de acuerdo al Art. 1876 se prohíbe la compraventa entre

cónyuges no divorciados a perpetuidad, de seguirse esta tesis también
se prohíbe la dación en pago lo cual no está contemplado en nuestro
ordenamiento (es válida).
d. En la dación en pago no procede la lesión enorme, la que sí procede en

574
2018
la compraventa.
2. Como una novación (Alessandri)

La novación consiste en la sustitución de una nueva obligación a otra
que queda por tanto extinguida.
Entonces dice Alessandri que en la dación en pago el efecto que se
produce es el mismo que la novación, porque en definitiva la obligación se
cumplirá de una manera diferente a la previamente establecida.
Se sostiene que hay una novación por cambio de objeto.
La única diferencia, señala Alessandri, es que en la novación la nueva
obligación que se contrae es para cumplirse con posterioridad, en cambio
en la dación en pago surgía una nueva obligación la cual duraría solo un
breve instante, instante que será aquel que medie entre el acuerdo del
acreedor y del deudor y el perfeccionamiento de la dación.
Conclusión: de entenderse la dación en pago como novación la obligación
primitiva se extingue por novación y la nueva obligación que surge de la
novación se extingue por pago.
Se critica esta postura por los siguientes motivos.
a. Técnicamente hablando en la dación en pago no nacen obligaciones, sino
que se extinguen, en cambio en la novación necesariamente nace una
segunda obligación.
b. En la dación en pago hay animus solvendi, en la novación hay animus

novandi, esto es, la intención de variar uno de los elementos de obligación.
c. Se produce un problema con la evicción de la cosa dada en pago.

La evicción consiste en la privación de una cosa por sentencia
judicial. En la novación si se produce la evicción de la cosa dada en pago
no revive la obligación primitiva ni sus accesorios ya que ellos se encuentran
irremediablemente extinguidos Art. 1645.
El Art. 2397 referido la dación en pago y a la fianza expresamente
señalada que en la fianza la evicción de la cosa dada en pago no revive la
575
2018
fianza por encontrarse ella irrevocablemente extinguida Art. 2382.

Entonces se interpreta esta disposición señalando que si el legislador
solo en la fianza expresamente señaló que la evicción de la cosa no revive la
obligación primitiva debe concluirse, a contrario sensu, que en los demás
casos en que opere la dación en pago la evicción de la cosa hace revivir la
obligación primitiva.
3. Como modalidad de pago. (Claro Solar)
La dación en pago no es más que el pago con una ligera variante, por
lo cual simplemente debe considerarse como una modalidad del mismo y
por lo tanto en todo lo no resuelto por la ley en la dación en pago se
aplicaran, en subsidio, las disposiciones en relación al pago.
“Ligera variante”: Es la excepción al principio de adecuación del pago
a la obligación.
Aplicando esta doctrina si el acreedor sufre evicción de la cosa dada
en pago la dación en pago no habrá sido eficaz y por lo tanto el acreedor
podrá ejercer las acciones de que era titular en el crédito primitivo, con
excepción de la fianza ya que en cuanto a ella hay disposición expresa en
contrario.
Efectos de la dación en pago

Como la dación en pago equivale al cumplimiento de la obligación se
extinguirá la obligación y sus accesorios, si la dación en pago fue solo parcial
subsistirá la obligación primitiva y sus accesorios por el saldo insoluto.
El art. 76 de la ley 18175 señala que la dación en pago efectuada por
el fallido dentro del periodo sospechoso es inoponible a la masa.
Abeliuk cree que no habría inconveniente en ejercer la acción Pauliana
contra de la dación en pago si ha sido dada en fraude a los acreedores

576
2018
8.3. La Novación
Concepto:
El Art. 1628 define la novación como la substitución de una nueva
obligación a otra anterior la cual queda por tanto extinguida.
En otras palabras, lo que ocurre en la novación es que la primera o
antigua obligación se extingue, deja de producir sus efectos y surge o nace
una nueva obligación.
Podría decirse entonces que el pago, en este caso, consiste en hacer
nacer una obligación distinta de la primitiva y por ello desde ese punto de
vista la novación es una fuente de obligaciones, de hecho, por ejemplo, el
Art. 1630 se refiere al “contrato de novación”.
La extinción de la obligación primitiva y el nacimiento de otra nueva
son dos actos intrínsecamente relacionados entre sí, es decir la creación de
la nueva obligación tiene por causa la extinción de la obligación antigua.
Requisitos
1. Debe existir una obligación destinada a extinguirse
Si la novación consiste en la sustitución de una nueva obligación por

otra es obvio que ello supone la existencia de una obligación primitiva que
se extinguirá.
A este respecto el Art. 1630 dispone que para que sea válida la
novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de
novación sean válidos a los menos naturalmente.
El requisito es que la obligación primitiva sea válida no importa si ella
es civil o natural.
¿Qué ocurre si la obligación primitiva es condicional?
Art. 1633
 Si la antigua obligación pende de una condición suspensiva y la nueva

577
2018
obligación es pura y simple no hay novación mientras esté pendiente

la condición.
No debe olvidarse que mientras se encuentra pendiente la condición
suspensiva no existe un derecho.
 Si la condición falla no habrá novación, lo mismo ocurre si antes del

cumplimiento de la condición se extingue la obligación antigua.
 Si se cumple la condición la obligación se reputará haber sido pura y
simple de manera tal que habrá novación desde la celebración del
contrato de novación.
 Si las partes al celebrar el segundo contrato convienen en que el
primero quede desde luego abolido sin aguardar el cumplimiento de
la condición pendiente se estará a la voluntad de las partes. Las partes
de común acuerdo han dejado sin efecto el primer acto jurídico
(obligación sujeta a condición suspensiva) por tanto no hay novación
no están relacionadas la primera con la segunda obligación y la
primera obligación no existía; hay resciliación
2. Creación de una nueva obligación
De acuerdo al Art. 1630 la nueva obligación debe ser válida a lo menos

naturalmente.
Si la segunda obligación fuere declarada nula por sentencia judicial
ejecutoriada la novación adolecerá también de nulidad y, en consecuencia,
revivirá la primera obligación.
Si la nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva no
habrá novación mientras no se cumpla con la condición, si falla la condición
la novación quedará frustrada Art. 1633.
3. Diferencia entre ambas obligaciones
Para poder hablar de una “nueva obligación” es necesario que exista

una diferencia sustancial en cuanto a los elementos esenciales de la
obligación primitiva y de la nueva obligación.
Estos elementos son:
578
2018
 El objeto
 La causa
 El acreedor
 El deudor
Elementos esenciales que se deducen de la clasificación de novación

que efectúa el Art. 1631. La diferencia de elementos secundarios en la
obligación, tales como el lugar y la época del pago, no son bastantes para
producir novación.
4. Capacidad para novar
El acreedor debe ser capaz de disponer de la antigua obligación toda

vez que la novación implica una renuncia de los derechos de quien era
titular en virtud de aquella obligación.
El deudor va a contraer una nueva obligación y, en consecuencia,
necesitará ser capaz de obligarse (respecto del deudor también) no debe
olvidarse que la novación es también un contrato.
Poder para novar
El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial
facultad para ello o no tiene la libre administración de los negocios del
comitente o del negocio a que pertenece la deuda Art. 1629, esta disposición
debe relacionarse con los Art. 2132 y 2133.
Alessandri opina que en el caso que el mandatario tenga la libre
administración de los negocios del mandante podrá novar solo aquellas
obligaciones que se encuentran dentro del giro ordinario de su mandante.
5. Intención de Novar o Animus Novandi
El propósito de sustituir la nueva obligación por la antigua debe ser

manifestado de una manera clara y precisa por los interesados, si así no se
hace no habrá novación. La novación importa una renuncia de derechos y
579
2018
la renuncia no se presume; debe manifestarse expresa o tácitamente.

Formas de Manifestar esta intención
Art. 1634
a. Puede ser que las partes manifiesten expresamente esta voluntad.
b. Puede ser que aparezca indudablemente que la intención ha sido novar

porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
Manifestación tacita.
c. Si no aparece la intención de novar se mirarán las dos obligaciones como

coexistentes y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la
posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esta parte los privilegios
y cauciones de la primera Art. 1634 inc. 2.
Se dice que en este caso se produce una "yuxtaposición" de obligaciones.

Hay algunas excepciones a las reglas antes señaladas:
1. En la novación por cambio de deudor la manifestación de voluntad del
acreedor debe ser expresa en orden a dar por libre al primitivo deudor.
Art. 1635 primera parte.
2. En el caso de los documentos al portador dados en pago no se requiere
expresar ninguna voluntad.
Formas de Novación
Del Art. 1631 se sigue que la novación puede ser objetiva o subjetiva.
1. Es Objetiva:
Cuando el cambio incide en la obligación misma pudiendo revestir dos
formas,
a. por cambio de objeto, o
b. por cambio de causa.
2. En la Subjetiva:
580
2018
El cambio incide en el sujeto activo o sujeto pasivo de la obligación, de

manera tal que puede revertir dos formas:
a. Cambio de acreedor
b. Cambio de deudor.
1. NOVACION OBJETIVA:
a. Novación por cambio de Objeto:
De acuerdo al Art. 1631 N° 1 la novación puede efectuarse
sustituyéndose una nueva obligación a otra sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor.
De este modo será necesario, para que haya novación, que el deudor
se obligue a cumplir una prestación diversa que varíe el objeto de la
obligación.
Lo importante es que esta variación debe alterar sustancialmente los
términos de la obligación, si solo estamos en presencia de una modificación
accidental no habrá novación.
El Código se ha dedicado a esclarecer algunos casos que podrían
prestarse a confusión.
1. La simple mutación del lugar para el pago dejará subsistentes los
privilegios prendas o hipotecas de la obligación y la responsabilidad de
los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen.
Como se mantienen los privilegios prendas e hipotecas y la
responsabilidad de los deudores la antigua obligación no se ha
extinguido. No hay novación.
2. Variación del plazo.
Vamos a distinguir entre su ampliación y su reducción.
2.1. La ampliación. Art. 1649
La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero
pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e
581
2018
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor salvo que
los dueños o fiadores de esos otros bienes accedan expresamente a la
ampliación. (Art. 1649).
2.2. Reducción del Plazo.Art.1650
Tampoco le mera reducción del plazo constituye novación, pero
no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando
expire el plazo primitivamente estipulado (a los codeudores solo podrá
demandar en la fecha primitiva).
2.3. No hay novación si la segunda obligación consiste simplemente en

añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera.
En este caso los codeudores solidarios o subsidiarios solo serán obligados
en aquello en que ambas obligaciones convienen Art. 1646.
2.4. ¿Qué ocurre si se estipula una cláusula penal?

Art. 1647.
En principio la estipulación de una cláusula penal no altera la prestación
debida ya que la C. Penal tiene por objeto asegurar su cumplimiento.
El Art. 1647 distingue dos situaciones:

a. La primera en que se pacta una pena, es decir, una segunda
obligación que será exigible junto con la primitiva, en este caso no
habrá novación toda vez que subsistirá la primitiva obligación. En
todo caso los terceros (Ejemplo Fiador, Codeudor solidario) no son
afectados por la pena, su responsabilidad alcanza solo a la obligación
primitiva.
b. Si en el caso de infracción solo es exigible la pena se entenderá haber

novación desde el momento en que el acreedor la exige,
extinguiéndose, en consecuencia, los privilegios e hipotecas y
liberándose los terceros.

582
2018
b. Novación por cambio de Causa

En este Caso permanece invariable el objeto debido, pero cambia o
varía la causa de la obligación.
Ejemplo:
C debe a V $500,000 por saldo de compraventa.
Causa: compraventa
Con posterioridad las mismas partes acuerdan que en esa suma se debe por
mutuo.
Causa: mutuo.
Se discutió en doctrina si el C.C. recoge la novación por cambio de causa,
ya que no aparece con claridad en el Art. 1631 N° 1
Se estima que sí la recoge, basándose en la opinión de Claro Solar quien se
funda en dos argumentos.
1) Ejemplos de Bello.
2) Términos Amplios en que está redactado el Art. 1631 N° 1; no permite
descartar que nuestro ordenamiento no recoja la novación por cambio de
causa.
c. Novación por cambio de Acreedor
El Art. 1631 N°1 señala que la novación puede efectuarse contrayendo
el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y declarándose en
consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.
Desde un punto de vista de los requisitos se va a necesitar
consentimiento del antiguo y del nuevo acreedor.
Art. 1632: Se encarga de precisar que no debe confundirse la novación con
la diputación para recibir o para pagar ni con el pago por subrogación.
d. Novación por cambio de deudor.
Art. 1631 N° 3: señala que la novación puede efectuarse sustituyéndose un
nuevo deudor al antiguo que en consecuencia queda libre.

583
2018
Normalmente el nuevo deudor lo es del primitivo de manera tal que

éste le solicita que cumpla con su obligación de esta forma.
La novación por cambio de deudor puede ser de diversas clases tal
como se desprende del Art. 1631 inc. final.
Clases de Novación por cambio de Deudor:

1. La delegación:
Habrá delegación cuando la novación por cambio de deudor se lleva a
cabo con el consentimiento del primitivo deudor (Art. 1639 inc. final).
En este caso las partes:
- el delegante (primitivo deudor),
- el delegado (nuevo deudor),
- el delegatario (acreedor).
A su vez la delegación puede ser:
a) Perfecta
b) Imperfecta
a) La delegación perfecta:
Se produce cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo
deudor, caso en el cual habrá novación (Art. 1635).
b) La delegación será imperfecta cuando el acreedor no ha liberado al
primitivo deudor, caso en el cual no habrá novación Art. 1635 segunda
parte.
2. Expromición:
La expromición se produce cuando no hay consentimiento del
primitivo deudor sino solo del acreedor y del nuevo deudor.
La expromición puede ser:
584
2018
a. “Propiamente tal”: Cuando el acreedor libera al primitivo deudor, caso en

el cual hay novación.
b. Estaremos frente a la “adpromisión” cuando el acreedor no libera al
primitivo deudor, situación en la cual no hay novación.
En consecuencia, producen novación:
- La delegación perfecta
- La expromición propiamente tal.
En la delegación imperfecta y en la adpromisión el tercero (nuevo
deudor) podrá ser considerado como un diputado para el pago, como un
fiador o como un codeudor solidario según aparezca del espíritu o tenor del
acto.
De lo señalado se concluye que los requisitos para que proceda la
novación por cambio del deudor, además de los generales ya estudiados son:
1. Consentimiento del Nuevo deudor:
En caso de que falte este consentimiento no hay novación sino solamente
cesión de acciones del delegante a su acreedor regulándose los efectos del
acto según las reglas de la cesión de acciones. Art. 1636.
2. Consentimiento del acreedor en liberar al primitivo deudor:
Este caso es excepcional desde el punto de vista de la manifestación del
Animus Novandi ya que debe ser expresa Art. 1635.
3. No es un requisito el consentimiento del deudor primitivo ello porque se
aplican las reglas del pago en el sentido de que se podrá novar con, contra
o sin la voluntad del primitivo deudor.
4. Efectos de la Novación
a. Regla General y Principal efecto que trae la novación:
Consiste en la extinción de la obligación primitiva y en el nacimiento de una
nueva obligación diversa, diferente desde un punto de vista sustancial a la
anterior.

585
2018
b. Extinción de los accesorios de la deuda primitiva:

Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
extinguiéndose la obligación primitiva se extinguen también sus accesorios.
Distintos casos:
b.1. Art. 1640 de cualquier modo que se haga la novación quedan por
ello extinguidos los “intereses” de la primera deuda.
b.2. Art. 1641 de cualquier modo que se haga la novación los “privilegios”
de la primera deuda se extinguen.
b.3. Art. 1642 inc. 1 de cualquier modo que se haga la novación las
prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación
posterior.
b.4. Cesan las cauciones personales y por ello el Art. 1645 señala que la
novación libera a los codeudores solidarios Art. 1645 en relación al Art.
1519.
b.5. Desde que opera la novación cesa la mora.
b.6. Desde que opera la novación se extinguen las modalidades a que
estaba afecta la obligación primitiva.
b.7. Desde que opera la novación cesa la obligación de conservación si la
obligación primitiva era de especie o cuerpo cierto.
Reserva de Accesorios
La extinción de los accesorios es sin perjuicio de que en virtud del
principio autonomía de la voluntad las partes puedan convenir lo contrario,
dejando en consecuencia vigentes los accesorios de la obligación primitiva,
accediendo entonces ellos a la nueva obligación.
Art. 1640: “Si no se expresa lo contrario”.
Art. 1642: “A menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente
en la reserva”.
La reserva de los privilegios no está permitida, de hecho, el Art. 1641

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2018
no utiliza las expresiones “si lo hubiera consentido” etc.

La reserva de accesorios no se extiende a los privilegios porque ellos
son inherentes a los créditos y, por tanto, deben ser creados por ley, y por
ello, a excepción de la prenda, no pueden crearse convencionalmente:
No se pueden reservar privilegios, si se pueden reservar prenda e
hipoteca (porque son convencionales morales) Art. 1642.
Reserva de Prendas e Hipotecas

La importancia que tiene la reserva de la hipoteca es que la preferencia
de esta caución real se determina por la fecha de su inscripción y, por lo
tanto, la fecha de la hipoteca reservada será la de su inscripción primitiva.
Requisitos para que se produzca la reserva de hipotecas:
1. Es necesario que el deudor y acreedor convengan expresamente en la
reserva del Art. 1642 inc. 1. Si la prenda o hipoteca ha sido
constituida por un tercero será menester que éste acceda
expresamente a la segunda obligación Art. 1642 inc. 2
También puede suceder que en la primera obligación existan

codeudores solidarios y que uno de ellos haya garantizado la obligación
con hipoteca y que sea el otro codeudor solidario el que pacte la novación,
a este respecto el Art. 1643 inc. 2 señala que tampoco vale la reserva.
Si la novación opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios

la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste.
Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios
se extinguen a pesar de toda estipulación contraria, salvo que estos
accedan expresamente a la segunda obligación.
2. La reserva debe afectar el mismo bien hipotecado o empeñado, el Art.
1643 inc. 1 señala que si la novación se opera por la substitución de
un nuevo deudor la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del
nuevo deudor ni aun con su consentimiento.

587
2018
3. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la

anterior. Art. 1642 inc. 3 señala que tampoco vale la reserva en lo que
la segunda obligación tenga de más en la primera. Así, por ejemplo,
si la primera deuda no producía intereses, y la segunda sí; la hipoteca
de la primera no se extenderá a los intereses.
Renovación de las Prendas e Hipotecas

La reserva de las prendas e hipotecas solo pueden tener lugar cuando
se cumplen los requisitos antes vistos.
En virtud de la libertad contractual nada impide que las partes
convengan en garantías para la nueva obligación las que serán consideradas
como nuevas garantías (Art. 1644) (nueva fecha).
Insolvencia Sobreviniente del nuevo deudor. Art. 1637
El acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo no tiene después
acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia.
Esta es la regla general de la cual tiene las siguientes excepciones.
a. Que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente.
b. Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pública o
conocida del deudor primitivo.
Efectos especiales de la Delegación

1. Caso en que el delegado (nuevo deudor) creía ser deudor del delegante
(primitivo deudor), sin serlo:
En la novación por cambio de deudor el delegado normalmente se obliga
a ser deudor del delegante, por ejemplo:
A compra a B un inmueble haciéndose cargo de una deuda hipotecaria a
favor de C.
A (delegado) es deudor de B (delegante) del precio de la compraventa y
toma a su cargo la obligación de pagar la deuda hipotecaria (novación por
cambio del deudor).
588
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¿Qué ocurre si el delegado no era deudor del delegante?

La respuesta la da el Art. 1638; el que delegado por alguien de quien
confía ser deudor y no lo era promete al acreedor de éste pagarle para
libertarse de la falsa deuda es obligado al cumplimiento de la promesa,
pero le queda a salvo de su derecho contra el delegante para que pague
por él o le rembolse lo pagado.
2. Caso en que el delegante no era deudor del delegatario:

No puede haber novación en este caso porque no hay obligación a extinguir
(antigua obligación).
El Art. 1639 dispone que el que fue delegado por alguien que se creía deudor
y no lo era no es obligado al acreedor y si paga en el concepto de ser
verdadera la deuda se haya para con el delegante en el mismo caso que si
la deuda fuera verdadera
Le queda a salvo su derecho contra el delegante para la restitución o
reembolso de lo indebidamente pagado.
Acá hay un pago de lo no debido con una particularidad que consiste en que
le pago lo realiza un tercero, por esto Abeliuk cree sería factible, ya no en
virtud del
art. 1638 sino de acuerdo a las reglas generales que el delegado que el
delegado exigiera al delegatario la restitución del pago de lo debido.
8.3.1.Remisión o Condonación de la Deuda
Concepto
Renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor del
derecho de exigir el pago de su crédito.
Características:
1. Modo de extinguir en que el acreedor no recibe nada a cambio.

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2018
2. La remisión es una renuncia de derecho, pero especial, toda vez que se

exige el consentimiento del beneficiado por ella.
3. Debe ser hecha a título gratuito.
Clasificación
1. De acuerdo al origen
a. Testamentaria
b. Convencional
Si el origen es el testamento recibe el nombre de " legado de
condonación" Art 1128-1130, si fuera un acto entre vivos como se exige
consentimiento estaríamos frente a una convención; no es un contrato ya
que extingue derechos y obligaciones,
2. a. Remisión que constituye donación
b. Remisión que no importa liberalidad
Art.1653; la remisión que procede de mera liberalidad está en todo sujeta a
las reglas de las donaciones entre vivos, en consecuencia, necesitará
insinuación en los mismos casos que lo requiere la donación.
Art. 1397: Hace donación el que remite una deuda
Por regla general la remisión es una donación, esto ocurre en la gran
mayoría de los casos, por excepción no constituye donación cuando es a
título oneroso, así sucede en los convenios en materia de quiebra. Art.126
ley 18175
3. Remisión Total o Parcial.
a. Total: cuando el acreedor renuncia íntegramente al crédito y a sus
accesorios
b. Parcial: cuando el acreedor solo condona una parte de la deuda o los
accesorios subsistiendo el capital.
4. Expresa o Tácita

590
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La regla general es que sea expresa, ello es a consecuencia de un

principio en materia de donación en cuanto a que ella no se presume,
Art.1393
Puede haber remisión tácita cuando de ciertos hechos del acreedor es
posible deducir razonablemente su intención de renunciar al crédito.
Art. 1654:
Hay remisión tácita
 cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la
obligación
 cuando el acreedor destruye el título
 cuando el acreedor cancela el título en el cual consta la obligación
La expresión "título" se utiliza en el sentido de documento que da

cuenta de una deuda.
La palabra "cancelación" es un signo que el documento ya ha sido pagado,
quitándole su efectividad para dar inicio al cobro de un documento.
Los tres casos que contiene este Art. son presunciones simplemente
legales y en consecuencia el acreedor será admitido a probar que la entrega,
destrucción o cancelación no fue voluntaria o que no fue hecha con ánimo
de remitir la deuda.
4. Requisitos de la Remisión
1. Capacidad de disposición.
El art. 1652 señala que la condonación de una deuda no tiene valor
sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa objeto de ella.
Art. 1338, en el mismo sentido.
2. Consentimiento
Como la remisión en la mayoría de los casos es una donación y esta
es un contrato se necesitará del acuerdo de voluntades de ambas partes. En
materia de formación del consentimiento la donación presenta una
particularidad toda vez que el consentimiento se entenderá perfeccionado
una vez que le es notificada la aceptación al donante. Art. 1412.
591
2018
3. No se puede remitir una deuda en favor de los incapaces de los artículos

963 y 964. Art. 1391. Incapacidades para suceder, ej. Cofradías.
4. El padre de familia y el guardador están sujetos a ciertas restricciones.
Arts. 402,403 y 256
5. Si el crédito que se remite es de una suma superior a 2 centavos la
condonación deberá ser precedida de la insinuación.
6. Si la deuda consiste en la entrega de un bien raíz deberá otorgarse por
escritura pública inscrita. Art.1400
5. Efectos
La condonación pone término a la existencia del crédito y sus
accesorios salvo que sea remisión parcial y el acreedor haya limitado los
efectos de la condonación.
La remisión de un accesorio no importa la remisión de la deuda
principal, por este motivo la remisión de la prenda o hipoteca no basta para
que se presuma remisión de la deuda. Art 1454 inc. 2.
Existe un efecto en materia de solidaridad, si el acreedor remite el
crédito a todos los codeudores solidarios se extinguirá la obligación respecto
de todos, pero si lo condona a uno de ellos puede siempre cobrar la deuda
a uno de los restantes con reducción de la parte condonada. Art. 1518.
8.4. Compensación
Concepto:
P. Rodríguez: Modo de extinguir obligaciones que se produce cuando
dos personas son acreedoras y deudoras recíprocamente y reuniéndose las
determinadas condiciones legales se extinguen ambas obligaciones hasta
concurrencia de la de menor valor.
El C.C. no definió este modo de extinguir. El art. 1655 Cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación
592
2018
que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.
La gran ventaja de la compensación es que se evita un doble pago. La
compensación se diferencia de la confusión en que ésta última extingue una
sola obligación y en que en ella hay un solo acreedor y un solo deudor.
La compensación puede ser:
1. Legal.
2. Voluntaria o Facultativa.
3. Judicial.
1. Legal:
Opera de pleno derecho desde que las obligaciones recíprocas reúnen
las condiciones previstas en la ley, aun sin conocimiento de las partes. Art.
1656 inc.1
Los Requisitos para que exista son:
1. LAS PARTES DEBEN SER PERSONAL Y RECÍPROCAMENTE ACREEDORAS Y

DEUDORAS
El art. 1657 dispone que para que haya lugar a la compensación es

necesario que ambas partes sean recíprocamente deudoras, No basta para
que las partes tengan una de otra las calidades de deudor y acreedor la
circunstancia de que concurran por medio de un codeudor solidario o
subsidiario, sino que es indispensable que concurran personalmente, por sí
mismos.
Esta exigencia trae las siguientes consecuencias:
 El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de

compensación lo que el acreedor deba al fiador. Art. 1657 inc.2
 Requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador no puede
oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a
él
 Ni requerido uno de varios deudores solidarios puede compensar su
deuda en los créditos de sus codeudores contra el acreedor, salvo que
éstos se lo hayan concedido. A esta regla de la reciprocidad la ley ha
593
2018
establecido excepciones para los casos del mandato y cesión de

créditos.
1. Art. 1658: El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no sólo

los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor,
prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero
no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo
que éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante.
Art. 2147: el mandato debe ejecutarse de la forma más beneficiosa para el
mandante, es un principio general.
2. Art. 1659. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en
compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera
podido oponer al cedente.
Inc. 2: Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario
todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra
el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de
la notificación.
2. LAS OBLIGACIONES DEBEN SER DE IGUAL NATURALEZA

El Art. 1656 N°1 dispone que ambas deudas deben ser de dinero o de
cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad
La fungibilidad está referida a que las cosas que se deben
recíprocamente acreedor y deudor deben ser intercambiables, es decir deben
tener igual poder liberatorio.
De este requisito se desprende que no habrá lugar a la compensación
cuando lo que se deba sea una especie o cuerpo cierto o cuando estamos en
presencia de una Obligación de hacer o de no hacer.
3. LAS OBLIGACIONES DEBEN SER LIQUIDAS

Así lo dispone el Art. 1653 N°. 2; una obligación es líquida cuando
existe certidumbre en cuanto a su existencia y a su cuantía se incluyen
594
2018
también aquellas deudas que pueden liquidarse mediante simples

operaciones aritméticas de acuerdo a los datos que el mismo título
suministra. Art. 438 C.P.C.
4. AMBAS DEUDAS DEBEN SER ACTUALMENTE EXIGIBLES

Art. 1656 N° 3; La exigibilidad es una ritualidad del derecho que
permite iniciar el cumplimiento forzado de una obligación.
No son exigibles las obligaciones naturales y aquellas obligaciones sujetas a
una condición suspensiva o a un plazo suspensivo.
Art. 1656 inc. final dispone que las “esperas” concedidas al deudor
impiden la compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de
gracia concedido por un acreedor a su deudor.
Las “esperas” corresponden a la concesión de un plazo o a la prórroga
de uno ya existente y el plazo de gracia consiste en un beneficio que
unilateralmente le concede el acreedor a su deudor y que consiste en
abstenerse de cobrar la deuda.
5. AMBAS DEUDAS DEBEN SER PAGADERAS EN EL MISMO LUGAR

El Art. 1664 dispone que cuando ambas deudas no son pagaderas
en un mismo lugar ninguna de las partes puede oponer la compensación,
por excepción puede oponerse la excepción de compensación cuando ambas
deudas sean de dinero y que el que opone la compensación tome en cuenta
los costos de la remesa “tomar en cuenta”: hacerse cargo o solventar.
6. AMBOS CRÉDITOS DEBEN SER EMBARGABLES

Este requisito se explica desde el momento que los créditos
inembargables quedan fuera del derecho de prenda general que tienen los
acreedores respecto de su deudor.
Un caso de crédito inembargable está en Art. 1662 inc. 2 referido a
los alimentos.

595
2018
7. LA COMPENSACIÓN NO PUEDE OPONERSE EN PERJUICIO DE TERCEROS

Así lo señala el Art. 1661 inc. 3, el mismo Art. en el inciso 2 contiene
un ejemplo embargado un crédito no podrá el deudor compensarlo en
perjuicio del embargante por ningún crédito suyo adquirido después del
embargo.
Porque perjudicaría al tercero.
Art. 69 ley de quiebras: impide la compensación de los créditos adquiridos
contra el fallido con posterioridad a la declaratoria de quiebra.
8. LA COMPENSACIÓN DEBE SER ALEGADA

Si bien la compensación legal opera de pleno derecho es necesario que
ella sea alegada ante el juez que conoce del juicio ya que el juez no podría
declararla de oficio y porque debe fallar conforme el mérito del proceso.
En todo caso la sentencia que se dicte será declarativa o de mera
certeza, es decir ella va a reconocer que ha operado la compensación, pero
no la va a constituir, es decir no se va a originar la compensación a
consecuencia de la sentencia.
Art. 1660: dispone que sin embargo de efectuarse la compensación por el
ministerio de la ley el deudor que no la alegare ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda conservara junto con el crédito mismo las fianzas,
privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
Casos en que no procede la compensación legal

Art. 1662
1. No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una
cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado.
2. No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de un
depósito o de un comodato aun cuando perdida la cosa solo subsista la
obligación de pagarla en dinero, en otras palabras, el depositario y el
comodatario a quienes se demanda la restitución de la cosa en depósito o
en comodato no pueden excusarse de restituirla alegando una
596
2018
compensación con otros créditos que ellos hayan tenido en contra del
depositante o comodante.
Caso del comodato y del depósito:
Son de poca aplicación porque ambos contratos recaen sobre especie o
cuerpo cierto y la compensación exige que se trate de cosas fungibles (salvo
depósito irregular).
En todo caso esta prohibición del comodato y deposito corresponden a una
manifestación del principio que no se puede hacer justicia por sí mismo.
3. No podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un
acto de violencia o fraude.
4. No puede oponerse la compensación a la demanda de alimentos no
embargables, en este mismo sentido el Art. 335 señala que el que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él.
Son inembargables las pensiones de alimentos forzosas y futuras, en cambio
son embargables las pensiones de alimentos voluntarias sean atrasadas o
futuras (Art.
335, 336, 337 y 1618 Inc. 1 C.C. Art. 445 no. 3 C.P.C.)
EFECTOS DE LA COMPENSACION LEGAL:

1. Como opera la compensación legal
El Art. 1656 inc. 1 señala que la compensación se opera por el solo
Ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, por este motivo
Abeliuk señala que la compensación corresponde a un pago forzoso que ha
sido impuesto por la ley y que no necesita de la voluntad de las partes, toda
vez que para que opere bastaran con que concurran los requisitos legales.
Como consecuencia de lo anterior el desprende lo siguiente:
a. La compensación puede operar entre incapaces.
b. La sentencia que se dicte será declarativa o de mera certeza.
c. No se necesita de una manifestación de voluntad de las partes.
d. Basta con que concurran los requisitos legales.
597
2018
Efectos Propiamente tales:

El Art. 1656 inc. 1 dispone que por la compensación se extinguen
recíprocamente las deudas hasta la concurrencia de sus valores. Si ambas
obligaciones son de idénticos valores ellas se extinguirán totalmente, si ellas
son desiguales se extinguirá solo la de menor valor subsistiendo la otra con
deducción del importe de la menor.
La extinción de la deuda extingue igualmente sus accesorios. Si una
deuda se ha extinguido parcialmente subsistirán íntegramente las prendas
e hipotecas, esto sucede porque ellas son indivisibles.
Cuando hay muchas deudas compensables deben seguirse para la
compensación las mismas reglas que para la imputación del pago.
Renuncia de la Compensación
La compensación está establecida en el interés exclusivo de las
partes y en consecuencia por aplicación del Art. 12 ella es renunciable, esta
renuncia puede operar antes o después que la compensación se haya
producido. La renuncia puede ser:
1. Expresa
2. Tacita
Son casos de renuncia tacita:
- La aceptación de la cesión de créditos sin hacer reserva Art. 1659
inc. 1.
- La no alegación de la compensación Art. 1660.
Compensación Voluntaria o Facultativa

Es aquella que opera con el acuerdo de voluntad de las partes
cuando no ha podido verificarse la compensación legal por haber faltado
alguno de los requisitos exigidos por la ley en su caso.
Para que se verifique la compensación voluntaria es necesario el
598
2018
consentimiento de ambas partes o a los menos la voluntad de aquella parte

en cuyo beneficio se ha establecido el requisito cuya omisión impide que
opere la compensación legal.
Si la compensación voluntaria opera por un acuerdo de voluntades
recibe el nombre de compensación convencional, si solo concurre la
voluntad de una parte se llama compensación facultativa.
Compensación Judicial
Ella se produce cuando el acreedor demanda al deudor por una
obligación liquida y el demandado tiene contra el actor un crédito ilíquido
entonces el demandado mediante la interposición de una demanda
reconvencional pedirá que el crédito sea liquidado produciéndose entonces
la compensación desde que ella sea declarada por sentencia judicial
ejecutoriada.
8.5. La Confusión
Concepto:
El Art. 1665 dispone que cuando concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor se verifiquen de derecho una confusión
que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.
(Diferencia con compensación: Confusión una sola deuda
compensación más deudas).
Abeliuk: Modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las
calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona, agrega
que este modo de extinguir las obligaciones es una consecuencia del
principio de que nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo.
La confusión no solo opera en el ámbito de las obligaciones, sino que
también en otras instituciones como, por ejemplo:
 Fideicomiso al confundirse la calidad del único fideicomisario con la
del único fiduciario.
599
2018
 Usufructo, se extingue por la consolidación del usufructo con la

propiedad. Art. 806 inc. 4.
 Servidumbre, se extingue por confusión o sea por la reunión perfecta
e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño (Art.
885 no. 3)
 Prenda, la prenda civil se extingue cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor por cualquier título Art. 2406.
 La sociedad anónima se extingue cuando se reúnen todas las acciones
en una misma mano. Art. 103 Ley 18046.
 La comunidad termina por la reunión de las cuotas de todos los
comuneros en una sola persona Art. 2312 inc. 1.
Clases de Confusión:
1. a. Por acto entre vivos.
b. Por causa de muerte.
Esta distinción apunta a la fuente de la cual emana la confusión.
Entre vivos: por ejemplo, podrá producirse la confusión por la cesión del
crédito que hace el acreedor a su deudor o por la cesión del derecho real de
herencia.
Por causa de muerte: cuando el acreedor es heredero del deudor y viceversa
o cuando un tercero es heredero de ambos.
2. a. Total
b. Parcial
Esta clasificación apunta a que las calidades de acreedor y de deudor
pueden referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella.
El Art. 1667 señala que si el concurso de las dos calidades (Acreedor

y Deudor) se verifica solamente en una parte de la deuda no hay lugar a la
confusión ni se extingue la deuda sino en esa parte.
Esta disposición debe relacionarse con el Art. 1357.
600
2018
Efectos de la Confusión
Art. 1665.
La confusión extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago,
es decir se extinguirá la deuda principal y sus accesorios.
El legislador adicionalmente se ha referido a ciertos casos en concreto.
1. La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza,
pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obligación
principal Art. 1666.
2. Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor

podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la
parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda Art.
1668 inc. 1
3. Si hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,

será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte
o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito. Art. 1668
inc. 2.
4. Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de

inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios
8.6. Perdida de la Cosa que se debe
Conceptos generales:
Este modo de extinguir responde a la aplicación de un principio

general de derecho en el sentido de que " a lo imposible nadie está
obligado" es decir; si la prestación que constituye el objeto de la obligación
se torna física, moral o legalmente imposible la obligación se extingue.
Se critica el nombre que recibe este modo de extinguir ya que da la
idea que estará referido solo a la obligación de dar (cosa que se debe) pero
601
2018
en realidad su ámbito de aplicación es mayor ya que corresponde a la

llamada “imposibilidad en la ejecución” la cual se extiende también a las
obligaciones de hacer y no hacer.
Ejemplo: Si una persona está obligada a pintar un cuadro y queda
ciego se extingue por imposibilidad en la ejecución.
Para demostrar que la imposibilidad en la ejecución es aplicable
también a las obligaciones de hacer y no hacer se cita Art. 531 C.P.C. el cual
contiene como excepción a la ejecución de las obligaciones de hacer la
imposibilidad absoluta de ejecutar la obra convenida.
Abeliuk define la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de
extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no
imputable al deudor se hace para este imposible cumplir con la prestación
debida.
Sin perjuicio de lo dicho la mayor aplicación de este modo de
extinguir se encuentra en las obligaciones de dar y en particular en las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, caso en el cual la
imposibilidad en la ejecución recibe el nombre de perdida en la cosa que se
debe.
Art. 1510: género no parece, obligación de género no se extingue por
aplicación del Art. 1510 salvo en cuanto estemos en presencia de un género
limitado.
Qué es la perdida de la cosa

Cuando estamos en presencia de pérdida de la cosa Art. 1670.
1. Cuando el cuerpo cierto que se debe se destruye.
Este caso no debe restringirse solo al aniquilamiento material de la
cosa, se entenderá también que la cosa se destruye cuando ha habido una
pérdida de la aptitud de la cosa para el objeto que según su naturaleza o
por la convención se destina Art. 1486 inc. 3.
Ejemplo: Caballo de carrera cojo.
2. Cuando ella deja de estar en el comercio; por ejemplo, un inmueble
602
2018
expropiado.
3. Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe, en el evento que la cosa
reaparezca se aplicará Art. 1675.
Efectos de la pérdida de la cosa que se debe

El principal efecto que trae aparejada la imposibilidad en la ejecución:
¡Consiste en que la obligación deja de existir! Pudiendo surgir dos
posibilidades.
1. Que se extinga la obligación sin responsabilidad para el deudor.
2. Que se extinga la obligación en la forma convenida, pero quedando el

deudor afecto a responsabilidad, es decir a indemnizar los perjuicios.
1. Extinción de la obligación sin responsabilidad para el deudor:

Para que se produzca esta situación deben concurrir los siguientes
requisitos:
a. La pérdida de la cosa no debe ser imputable al deudor, como sucede por
ejemplo con el caso fortuito el que por regla general exime de
responsabilidad al deudor Art. 1547.
Lo mismo sucede cuando la cosa perece en poder del deudor, pero
durante la mora del acreedor en recibirla y siempre que no pueda
imputársela al deudor culpa grave o dolo Art. 1680.
También sucede lo mismo si la cosa perece por obra de un tercero del cual
el deudor no es legalmente (Civilmente) responsable Art. 1679.
b. La pérdida de la cosa debe ser total.
Toda vez que si fuera parcial el acreedor estará obligado a recibirla en el
estado en que se encuentre (Art. 1590 inc. 3).

603
2018
2. Extinción de la obligación con responsabilidad para el deudor

Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor la
obligación del deudor subsiste, pero varia de objeto, el deudor será obligado
al precio de cosa y a indemnizar los perjuicios (Art. 1672).
Esta situación se va a producir en los siguientes casos:
1. Si hay culpa o dolo del deudor Art. 1672 inc. 1.
2. Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente
responsable Art. 1679.
3. Si la cosa perece a consecuencia de un caso fortuito estando el deudor

constituido en mora y siempre que ese caso fortuito no hubiere afectado
la cosa encontrándose está en poder del acreedor Art. 1672 inc. 2.
4. Si el deudor se ha hecho responsable en todo caso fortuito o de alguno

en particular Art. 1673.
5. Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor que

inculpablemente ignoraba la obligación, caso en el cual se deberá
solamente el precio sin la indemnización de perjuicios.
Ejemplo Heredero que destruye la cosa ignorando que su causante había
asumido la obligación de entregarla a un tercero.
6. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le será permitido alegar

que la cosa ha parecido por caso fortuito, aunque que habrían producido
la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del Acreedor Art.
1676.
Reaparición de la cosa
Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba podrá
reclamarla el acreedor restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su
precio Art. 1675.

604
2018
Reglas probatorias
Acreedor:
 debe acreditar la existencia del vínculo contractual, se presume que

la pérdida fue dolosa Art. 1671
 Se altera la carga de la prueba deberá probar que la pérdida no fue
por hecho o culpa suya. Art. 1671 se relaciona con Art. 1547 inc. 3.
Se presume que la pérdida fue por hecho o culpa del deudor, a
consecuencia de esta presunción la carga de la prueba recae en el deudor,
tal como es recogido en el Art. 1674.
¿Qué debe probar? Art. 1674
8.7. Prescripción Extintiva
1. Ubicación normativa
Título XLIII, Libro IV C.C. último título del C.C. al igual que en el
C.C. francés. En este título 42 se regula conjuntamente la prescripción
adquisitiva y extintiva y consta de 4 párrafos.
1) Reglas generales
2) Prescripción adquisitiva
3 y 4) Prescripción extintiva.
Se ha dicho que Bello trató conjuntamente ambas formas de prescripción

por tres motivos:
1) Porque tienen reglas comunes.
2) Porque el más importante de ambas es el transcurso del tiempo.
3) Apuntan a un mismo interés público, esto es, la estabilidad en las
relaciones jurídicas.

605
2018
2. Fundamentos de la Prescripción Extintiva.
Es una institución sumamente criticada se dice que ella ampara un

despojo, sin perjuicio de ello la prescripción es una institución recogida en
todas las legislaciones por los siguientes motivos:
1) Apunta a lograr la estabilidad en las relaciones jurídicas saneando a

través del transcurso del tiempo situaciones irregulares.
2) Porque si ha transcurrido un tiempo prudente y el acreedor no ha

manifestado su intención de cobrar el crédito es de presumir que lo
abandona.
3) Se estima que es una sanción a la negligencia del acreedor.
3. Concepto
Art. 2492 recoge la definición de prescripción. Tanto el Art. 1567 N° 10 como

el Art. 2520 se refieren a la prescripción como un modo de extinguir las
obligaciones, esto es incorrecto toda vez que la prescripción extingue las
acciones y derechos, así lo señala la definición del Art. 2492 también lo
señala el Art. 2514 que recoge el requisito más importante en materia de
prescripción.
Antecedente para decir que no extingue obligaciones:
Art. 1470 N°2: Obligación subsiste como obligación natural.
4. Paralelo de la Prescripción Extintiva con otras instituciones
1. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

606
2018
a. Semejanzas:
1. Ambas tienen un mismo fundamento cual es el de obtener estabilidad

jurídica.
2. Ambas tienen un elemento fundamental en común como es el

transcurso del tiempo.
3. Ambas tienen instituciones comunes como la interrupción, la

renuncia, suspensión.
4. La prescripción adquisitiva es al mismo tiempo extintiva de la acción

que correspondería entablar a cuya persona en cuya contra se ha
prescrito.
b. Diferencias:
1. La finalidad: una es un modo de adquirir dominio, la otra es un modo
de extinguir derechos y obligaciones.
2. La prescripción extintiva solamente exige cierto lapso de tiempo durante

el cual no se hayan ejercido las acciones Art. 2214.
3. La prescripción extintiva opera tanto respecto de los derechos reales

cómo de los personales. La adquisitiva solo de los reales.
2. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD

La caducidad se presenta en aquellos casos en que la ley establece un
plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto de manera que si dentro
de ese plazo no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto ya no puede
hacerse posteriormente. (Art. 49 C.C. plazo fatal parecido).

607
2018
Diferencias:
1. La caducidad puede y debe ser declarada de oficio por el juez. La
prescripción debe ser alegada por quien tiene interés en ella.
2. Prescripción supone generalmente un vínculo jurídico entre las partes,

no sucede así en la caducidad.
3. La prescripción admite interrupción y suspensión, la caducidad no.
5. Requisitos de la Prescripción extintiva
1. QUE LA ACCIÓN SEA PRESCRIPTIBLE
La regla general es que todas las acciones y derechos son

prescriptibles y en consecuencia pueden extinguirse a través de este modo.
La imprescriptibilidad constituye la excepción dentro de nuestro
ordenamiento jurídico y requiere de una ley que así lo declare, son
imprescriptibles, por ejemplo:
a. La acción de reclamación de Estado civil Art. 320.
b. La acción para pedir la destrucción de una obra nueva que corrompe el
aire o lo hace conocidamente dañoso Art. 937.
c. La acción de nulidad de matrimonio Art. 35 Ley Matrimonio Civil.
d. La acción de partición Art. 1317.
¿Qué sucede con las excepciones?

En principio las excepciones son generalmente imprescriptibles ello
porque la excepción constituye una reacción frente a la demanda del
acreedor y por lo tanto mientras esa demanda no existe faltan los
presupuestos de la p. extintiva, como son la inactividad de la persona en
una cuya contra se prescribe, en otras palabras, mientras no se entabla la
demanda el demandado no tiene oportunidad para ejercer su excepción.
608
2018
Hay ciertas situaciones en que la excepción puede ser también

ejercida como acción y entonces sí prescribirá. Ejemplo: la nulidad.
2. QUE LA PRESCRIPCIÓN NO ESTÉ INTERRUMPIDA
La interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor

que destruyen los fundamentos de la prescripción e impiden en
consecuencia que esta tenga lugar básicamente porque cesa la inactividad
de las partes.
El Art. 2518 señala que la prescripción puede interrumpirse:

Natural o Civilmente
a. Interrupción Civil
Opera por actos emanados del acreedor y en concreto la prescripción
se interrumpe civilmente por la demanda judicial salvo los casos del Art.
2518.
Demanda debe ser válidamente notificada y también está resuelto
que la demanda interpuesta ante tribunales incompetente interrumpe la
prescripción.
b. Interrupción Natural
Opera o deriva de actos del deudor, estos actos del deudor muestran
en forma inequívoca que este no tiene la intención de aprovecharse de la
prescripción.
Art. 2518 inc. 2 señala que la persona se interrumpe naturalmente
por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente.
609
2018
A diferencia de la interrupción civil la natural es distinta si se trata

de prescripción adquisitiva o extintiva.
P. Adquisitiva: Se produce a raíz de una situación de hecho que impide la
ejecución de actos posesorios.
P. Extintiva: Es el reconocimiento de la deuda.
La interrupción natural de la p. extintiva en el fondo corresponde a
una renuncia de la prescripción, no es propiamente tal una renuncia porque
esta para que sea válida necesita que haya transcurrido íntegramente el
tiempo (el plazo) se denomina “renuncia anticipada”.
Efectos de la Interrupción (de ambas)

Se produce un efecto doble ya que detiene el transcurso de la
prescripción que está corriendo y hace perder todo el tiempo que ya ha
transcurrido, por regla general estos efectos son relativos y por este motivo
el Art. 2503 inc. 2 señala que solo puede alegar la interrupción quien ha
interpuesto el recurso correspondiente.
En el mismo sentido el Art. 2519 señala la interrupción que obra en
favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra
en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros.
Son excepciones a esta regla de la relatividad de la interrupción de la
prescripción:
1. La solidaridad Art. 2519.
2. La indivisibilidad Art. 1529.
3. QUE LA PRESCRIPCIÓN NO ESTÉ SUSPENDIDA
Opera de igual modo la suspensión de la adquisitiva que la de la p. extintiva.

La suspensión de la prescripción es un beneficio jurídico establecido
a favor de ciertas personas en cuya virtud la prescripción no corre en contra
suya.
610
2018
En cuanto a los beneficiarios; la prescripción que extingue las

obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en los
números 1 y 2 del Art. 2509.
Art. 2520 inc. 1 El efecto que produce la suspensión es que no hace
perder el tiempo transcurrido, el curso de la prescripción se detiene y
cuando cesa la causa de la suspensión ella continúa.
Con todo el Art. 2520 inc. 2 señala que transcurridos 10 años no se
tomaran en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.
4. LA PRESCRIPCIÓN DEBE SER ALEGADA.
La prescripción extintiva opera de pleno derecho en el sentido que

ella se produce una vez que ha transcurrido el término establecido por la
ley, pero necesita ser alegada ya que el juez no puede declararla de oficio.
En todo caso vamos a estar en presencia de una sentencia
declarativa no constitutiva, es decir la sentencia se limitará a constatar que
la prescripción ha operado.
A este respecto el Art. 2493 dispone que el que quiera aprovecharse
de la prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio.
Dos excepciones a este requisito:

1. La acción ejecutiva: Art. 442 C.P.C.
2. Prescripción de la acción penal y de la pena Art. 102 CPP.
¿Quién puede alegar la prescripción?
Art. 2493 Se refiere “al que quiera aprovecharse de la prescripción”.

Por lo cual se quiere indicar que todo deudor puede beneficiarse de
ella, tanto el deudor principal como los deudores solidarios o subsidiarios.

611
2018
Así el Art. 2496 señala que el fiador podrá oponer al acreedor la

prescripción renunciada por el principal deudor.
También pueden alegarla aquellos terceros que han hipotecado o
empeñado bienes propios para garantizar obligaciones ajenas.
¿Cómo se alega la prescripción?

Por Regla General estamos en presencia de una excepción
perentoria, es decir, son aquellas excepciones que están directamente
encaminadas a destruir la acción del demandante Art. 310 C.P.C.
Esta excepción perentoria tiene una particularidad en el sentido que
ella podrá oponerse durante toda la secuela del juicio hasta:
 la citación para oír sentencia en primera instancia

 vista de la causa en segunda instancia.
Se discute en doctrina si el deudor puede alegar la prescripción como

acción.
Se ha fallado por la Corte Suprema que ello es posible siempre que
el deudor justifique un interés, por ejemplo, si el deudor había constituido
una hipoteca en garantía de una obligación prescrita y luego quiere enajenar
el bien raíz podrá el alegar la prescripción a fin de desprenderse del
inmueble, libre de gravámenes.
Renuncia de la prescripción
Art. 2494 N° 1: Señala que la prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente pero solo después de cumplida.
Se renuncia expresamente a la p. cuando ella proviene de una
declaración explícita del deudor.
Se renuncia tácitamente cuando el que puede alegarla manifiesta por
un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor Art. 2494
inc. 2.

612
2018
Art. 2494 tiene ejemplo:

Para renunciar a la prescripción se requiere capacidad de ejercicio
ya que solo puede renunciar quien puede enajenar. Art. 2495.
3. TRANSCURSO DEL PLAZO
1. Como se computa el plazo
De acuerdo con lo previsto en el Art. 48 y las reglas sobre los plazos

contenidas en los Arts. 48 a 50 se aplican también a la prescripción y en
consecuencia los plazos serán de días corridos (se incluyen los feriados) y
se cuentan hasta la media noche de ultimo día del plazo.
2. Desde cuando se cuenta el plazo
En conformidad al Art. 2514 inc. 2 el tiempo se cuenta desde que la

obligación se ha hecho exigible.
En consecuencia, si la obligación es pura y simple el plazo se cuenta
desde que la obligación se contrae.
Si fuera condicional o sujeta a plazo: desde el momento que se
cumple la respectiva modalidad y se fuera una obligación de no hacer o
negativa desde la contravención.
Excepciones a la Regla General del Art. 2514 inc. 1.

1. El plazo de la prescripción de la acción resolutoria que proviene del pacto
comisorio se cuenta desde la fecha del contrato Art. 1880.
2. La acción Pauliana prescribe en el plazo de un año con todo de la fecha

613
2018
del acto o contrato Art. 2468 no. 3.
3. Acción de reforma del testamento prescribe en cuatro años contados de

la fecha en que los interesados tuvieron conocimiento del testamento y
de su calidad de legitimarios (Art. 1216).
4. La acción proveniente de un delito o cuasidelito civil en materia de

responsabilidad extracontractual prescribe en el plazo de cuatro años
contados desde la perpetración del hecho. Art. 2332.
3. ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción previstos en la ley?
Se plantean dos argumentos a una respuesta negativa:

1. Dentro de los argumentos de la prescripción extintiva hay uno que es de
orden público cual es la estabilidad en las relaciones jurídicas y en
consecuencia no puede quedar la prescripción al arbitrio de las partes.
2. Ello implicaría una renunciada anticipada de la prescripción con lo cual
se estaría infringiendo el Art. 2494 inc. 1.
En general la doctrina estima que los argumentos antes señalados
son válidos solo en cuanto a que las partes por regla general no pueden
ampliar los plazos de prescripción.
Por ejemplo, si se estipula que será 100 años no hay duda de que se
está renunciando.
No se acepta que las partes amplíen los plazos, no obstante, lo cual
hay casos de excepción, por ejemplo, la ley permite (por excepción) a las
partes ampliar del plazo de p. de la acción redhibitoria (art.1866)
Respecto de la disminución de los plazos de prescripción no hay
inconveniente que partes lo pacten toda vez que no va a haber una
renunciada anticipada a la prescripción y porque se logrará en menos
tiempo la finalidad de dar estabilidad a las relaciones jurídicas.

614
2018
Por ejemplo, esta reducción de los plazos de prescripción esta recogida

Art. 1880 en el pacto comisorio
Art. 1886 acción reivindicatoria
Art. 1885 pacto de retroventa.
4) Clasificación de la prescripción desde el punto de vista del plazo.
Desde un punto de vista del plazo la prescripción admite clasificación:

Prescripción de:
 Largo tiempo.
 Corto tiempo.
Se refleja en los párrafos 3 y 4, título XVII, libro IV
a. Prescripción de Largo Tiempo
Acciones Personales
En estos casos el derecho se prescribe como consecuencia de la
prescripción de la acción toda vez que el único modo de obtener el
cumplimiento de la prestación en forma coercitiva es mediante el ejercicio
de la acción y en consecuencia si esta ya no existe porque prescribió se sigue
que por la misma razón se extinguió también el derecho.
Art. 2515 señala que este tiempo es en general de tres años para las
acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. Esta es la regla general
y en consecuencia se aplica siempre que no exista una norma legal diversa.
Agrega el inc. 2 Art. 2515 que la acción ejecutiva se convierte en
ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros dos.
La obligación accesoria prescribe conjuntamente con la obligación
principal así el Art. 2516 señala que la acción hipotecaria, y las demás que
proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a
que acceden.
615
2018
Acciones Reales
El dominio y los demás derechos reales no se extinguen
normalmente por su no ejercicio, es decir no se extinguen por prescripción.
El derecho de dominio se pierde por la prescripción adquisitiva que

opera a favor del poseedor y contra el dueño, a consecuencia de esto la
acción reivindicatoria no se extingue, no prescribe por su ejercicio se
extinguirá la acción reivindicatoria por la pérdida del derecho de dominio
que ella protegía.
En este sentido el Art. 2517 señala que toda acción por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho.
De lo que llevamos dicho concluimos que el plazo de la prescripción
de la acción reivindicatoria será variable y va a depender de la forma en que
el poseedor adquiere por prescripción el dominio que detentaba su dueño.
Plazo puede ser de 2 a 10 años dependiendo si es mueble o inmueble
regular o irregular.
Las reglas antes vistas se aplican también al derecho real de herencia
y a la acción de petición de herencia las que se extinguen por la prescripción
adquisitiva del respectivo derecho normalmente en el plazo de 10 años Art.
2512 N°1 salvo heredero putativo a quien se ha otorgado la posesión efectiva
de la herencia caso en el cual prescripción es de 5 años Art. 1269.
El derecho de usufructo puede adquirirse por prescripción y
entonces se extinguirá para su titular Art. 766 inc. 4, Art. 806 no. 5.
Lo mismo sucede con el uso y habitación Art. 812; en el caso de las
servidumbres ellas pueden adquirirse por prescripción de 5 años.
En el caso de las Servidumbres por caso excepcional pueden
extinguirse por prescripción de tres años.
b. Prescripción de Corto tiempo

616
2018
Ella se estudia distinguiendo:
 Prescripciones presuntivas de pago

 Otras
Prescripciones Presuntivas de Pago
a. El Art. 2521 inc. 2 señala que prescriben en dos años los honorarios de
jueces, abogados, procuradores, médicos y cirujanos, los de directores o
profesores de escuela o de colegio, y en general de los que ejercen
cualquier oficio liberal.
Son profesiones liberales aquellas en que se despliega un esfuerzo
predominantemente intelectual que demandan estadios especiales a
menudo prolongados y que requieren de un título profesional.
b. Las compras al menudeo. Art. 2522 inc. 1: Dispone que prescribe en un
año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de
los artículos que despachan al menudeo.
La venta al menudeo es la de escasa cuantía o volumen que puede
efectuarla tanto un comerciante al por mayor o al detalle.
c. Acciones por servicios que se prestan accidentalmente:
Art. 2522 inc. 2 Señala que prescribe en un año la acción de toda clase de
personas por el precio de servicios que se prestan periódica o
accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos,
etc.
d. Acciones del Fisco por Impuestos. Art. 2521 inc. 1 señala que prescribe
en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Suspensión e Interrupción de las prescripciones presuntivas de pago

Art. 2523 inc. 1 dispone que Las prescripciones mencionadas en los
dos artículos precedentes corran contra toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna.
617
2018
Interrupción de las prescripciones presuntivas de pago
De acuerdo al inc. 2 del Art. 2523 estas prescripciones se pueden

interrumpir:
1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo
por el acreedor;
2. Desde que interviene requerimiento (demanda judicial).
Adicionalmente es posible agregar un tercer caso 201 C. Tributario,

desde que interviene notificación administrativa del giro o liquidación.
A esta interrupción se le aplican las reglas generales ya vistas para
la regla de largo tiempo, pero cuando opera uno de los dos casos señalados
en el Art. 253 se produce un efecto especial que se llama intervención de la
prescripción Art. 2523 inc. Final.
Intervención de la Prescripción
Efecto especial que solo opera cuando se interrumpe la prescripción
presuntiva de pago en la forma prevista en el Art. 2523.
Una vez interrumpida la prescripción de corto tiempo, se pierde el
plazo que ha transcurrido, y comenzará a correr un nuevo plazo, que será
ahora el de la prescripción de largo tiempo, porque ha quedado claro que no
ha habido pago y entonces se pierde el fundamento de esta clase
prescripción de corto tiempo que se llama de pago. Art. 2523 inc. Final.
Prescripciones Especiales
Art. 2524 Señala que las prescripciones de corto tiempo a que estén
sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos se
mencionan en los títulos respectivos y corren también contra toda persona
salvo que expresamente se establezca otra regla. Ejemplo de prescripciones
618
2018
especiales:
6 meses:
1. La Acción de despojo violento Art. 928.
2. La Acción redhibitoria en la venta de cosas muebles Art. 1866.
1 año:
1. Las Acciones posesorias Art. 920.
2. Las Acciones para pedir rebaja del precio cuando existen vicios
redhibitorios Art. 1869.
3. La Acción Pauliana.
4 años
1. La acción de reforma del testamento Art. 1216

2. La acción demanda del pacto de retroventa Art. 1885.
3. La Acción emanada de un delito o cuasidelito Art. 2332.
4. La acción que emana del Pacto retroventa
5. La Acción resolutoria y pacto comisorio.
Interrupción de las Prescripciones Especiales

Se rige por la regla general y no se aplica la intervención de la
prescripción y en consecuencia si ha operado una interrupción de la
prescripción la nueva que empiece a correr será también de corto tiempo.
Suspensión de las Prescripciones Especiales

En la prescripción especial de corto tiempo, no procede por regla
general la suspensión ya que ella corre en contra de toda clase de personas.
Existen algunas excepciones:
 Acción de Nulidad relativa Se suspende a favor de los incapaces Art.

619
2018
1691 y Art. 1692.

 La acción de reforma de testamento también se suspende a favor de
los incapaces Art. 121
CUARTA PARTE, CONTRATOS PARTE GENERAL
1. Concepto de contrato en el código civil
Arturo Alessandri: “Acuerdo de voluntades de dos o más personas

destinado a crear obligaciones”
Articulo 1438 C.C.: Define contrato o convención como un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas.
Críticas a este concepto de contrato que recoge el C.C.

1. Se utiliza una terminología equivocada: En efecto se emplean como
sinónimos el contrato y la convención, idea que es errada por cuanto ambas
difieren entre sí toda vez que la convención es el género, ya que crea,
modifica o extingue derechos y obligaciones, y el contrato es la especie toda
vez que genera obligaciones.
En otras palabras, el contrato es una especie o clase de convención
ya que dentro del género “convención” tiene un fin preciso y determinado,
esto es crear obligaciones.
El mismo error conceptual lo encontramos en el artículo 1437 C.C.
al señalar que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o más personas, como en los contratos o convenciones.
Esta confusión puede provenir del hecho que en el derecho
comparado no se hace esta distinción

620
2018
2. Confusión al definir cuál es el objeto del contrato
dar
Contrato: obligaciones: prestación hacer
no hacer
El objeto de un contrato son las obligaciones que genera, y a su vez

toda obligación tiene a su vez un objeto que se denomina prestación y que
consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa, en consecuencia, el articulo
1438 al definir el contrato hace referencia al objeto de la obligación, esto es,
a la prestación, por este motivo una mejor redacción de esta disposición
hubiese sido señalar que el contrato crea o engendra obligaciones y que
estas tienen por objeto dar, hacer o no hacer.
2. Elementos del contrato
Art. 1444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia,
las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales”
2.1. Elementos de la Esencia
Son aquellos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno o

degenera en otro contrato distinto.
En otras palabras, se trata de aquellos elementos que le dan una
fisonomía propia al contrato de manera tal que permite su individualización,
y por ello los contratantes no pueden suprimir estos elementos de la
621
2018
naturaleza.
Ejemplos:
Compraventa: precio, y debe ser en dinero, si falta el precio degenerará en
donación, y si no es en dinero habrá permuta.
Contrato de depósito: es esencialmente gratuito y por lo tanto si se pacta
una remuneración degenera en otro distinto que es arrendamiento de
servicios (Art.2219).
2.2. Elementos de la Naturaleza:
Aquellas cosas que no siendo esénciales en él se entienden

pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.
Se trata de elementos que se subentienden en el contrato y que por lo
tanto pueden faltar sin que el contrato varíe en su esencia. Las partes van
a estar facultadas para suprimir o modificar estos elementos.
Ejemplo:
Condición resolutoria tacita: se entiende incorporada.
Compraventa: Saneamiento de la evicción y Vicios redhibitorios.
2.3. Elemento Accidental:
Aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al contrato y

que se le agregan mediante cláusulas especiales. Necesariamente se exige
estipulación contractual y se generarán precisamente en virtud de esa
estipulación.
Ejemplo: Modalidades (condición, plazo, modo).
3. Requisitos generales de existencia y validez del acto jurídico
Artículo 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:

622
2018
1. Que sea legalmente capaz.

2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicios.
3. Que recaiga sobre un objeto lícito.
4. Que tenga una causa licita.
A esto se agrega las solemnidades exigidas por la ley en razón a la
naturaleza del acto o contrato; cinco elementos en total.
4. Función Económica y Social del contrato
Para comprender que hay detrás de este título debemos tener presente
que dentro de lo que se llama tráfico jurídico nos vamos a encontrar con
contratos altamente complejos (ej. de financiamiento, de extracción minera)
y también existen contratos que uno podría llamar de rápido trámite, en los
cuales muchas veces ni siquiera hay conciencia de estar celebrando un acto
jurídico.
En ambas realidades se puede descubrir que existe una función
económica y una social en el contrato.
Función Económica del Contrato:

El contrato es tal vez el principal vehículo de las relaciones
económicas ya que a través de él las personas realizan la circulación de la
riqueza y se produce, en consecuencia, el intercambio de bienes y servicios,
y de este punto de vista el contrato apunta o mira la satisfacción de las
necesidades individuales.
También el contrato cumple una:
Función Social:
Esto es un medio de colaboración o cooperación entre los hombres.,
este fin social puede cumplirse en forma Espontánea o Forzada
Será forzada cuando en el contrato interviene el legislador dictando
normas de carácter imperativo, estas normas imperativas tendrán por fin
623
2018
regular aquellas cláusulas más importantes de aquellos contratos que son

socialmente más relevantes
Ejemplo: Contrato de trabajo.
Por otro lado, la cooperación puede surgir de un modo espontáneo,
es decir, son los contratantes quienes intentan cumplir con la cooperación
propia., buscan conciliar sus intereses antagónicos o divergentes.
5. Sub-funciones del contrato
1. Función de Cambio: Se refiere a la circulación de los bienes que se

verifica mediante los contratos que son títulos translaticios de dominio.
2. Función de Crédito: Generalmente se va a manifestar en los contratos

de carácter oneroso, excepcionalmente hay contratos de crédito
gratuitos, como el comodato.
3. Función de Garantía: Se refiere a fortalecer el derecho del acreedor en

orden a poder exigir el cumplimiento de la obligación principal.
4. Ejemplo: hipoteca, prenda, fianza, cláusula penal, solidaridad pasiva.
5. Función de Custodia: Contratos destinados a la guarda y conservación

de bienes ajenos.
6. Función Laboral: Contrato de trabajo, contrato de arrendamiento de

servicios.
7. Función de Previsión: Su objeto es precaver el riesgo, o bien, precaver

las consecuencias que se siguen de la producción de ese riesgo.
8. Función de Recreación: Juegos, apuestas, hotelería
9. Función de Cooperación. Esta función se cumple básicamente con los

contratos intuito persona.
624
2018
6. Fundamentos del Contrato
6.1. Autonomía Privada
a. Concepto y alcance
Alessandri dice que la autonomía privada surge de las ideas

individualistas de la revolución francesa y a partir de ahí la define señalando
que es la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les
plazca y determinar su contenido, efecto y duración.
En materia contractual la voluntad es la ley suprema, es decir, las
partes libremente van a poder determinar el alcance, contenido, duración y
todas las modalidades que quieran.
Por excepción van a haber ciertas restricciones enfocadas a la
protección del orden público, la moral y los incapaces.
En virtud de este principio se pueden celebrar todos los contratos
que se estimen necesarios para satisfacer los intereses de las partes, estén
o no reglados en nuestro ordenamiento jurídico.
Además, las partes pueden lícitamente modificar la estructura de un
determinado contrato (sin pasar a llevar alguna restricción) Ejemplo: Art.
1802
Las partes respecto del contrato están facultadas para modificarlo
tanto en cuanto a su alcance, contenido, efectos, duración e incluso se
encuentran facultadas para elegir la legislación y jurisdicción a la cual el
contrato se sujetará.
A raíz del principio de la autonomía privada las leyes que regulan los
contratos tienen el carácter de supletorias, es decir, solo tendrán aplicación
en silencio de la estipulación contractual.
b. Límites a la Autonomía Privada
1. No pueden modificarse los elementos de la esencia de un contrato.

(Art.1444)
625
2018
2. Orden público y las buenas costumbres.
En el evento de celebrarse un contrato contrario al orden público o a

las buenas costumbres: Art.1466, Objeto Ilícito
c. Contenido de la Autonomía Privada
1. Libertad de Conclusión: Las partes son libres para contratar o no

contratar y en caso afirmativo para escoger a la contraparte.
2. Libertad de Configuración Interna: Las partes pueden fijar las

cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.
d. Consecuencias del Principio de Autonomía Privada
1. Las partes son libres para contratar o no contratar y, por lo tanto, la

negativa de una persona a celebrar un determinado contrato no le
impone sanción alguna.
2. Las partes son libres para determinar el contenido de la convención
3. Frente a una cláusula oscura del contrato el intérprete debe acudir a

la intención de las partes (artículo 1560 C.C.)
4. Las partes son libres para expresar su voluntad de modo que ella
mejor les parezca; puede ser en forma expresa o tácita e incluso el
silencio en algunos casos puede constituir una manifestación de
voluntad (silencio circunstanciado)
5. Una vez que el contrato se ha celebrado solo puede quedar sin efecto
por el acuerdo de quienes han concurrido a su otorgamiento y
excepcionalmente por causas legales.
626
2018
(Algunas instituciones que relativizan esto: Pacta sur Servanda, teoría

de la imprevisión, ley del contrato Art.1545).
6.2. Dirigismo Contractual (Josserand)
Señalaba que la característica de esta corriente consiste en que el

contrato estará regulado tanto en su formación como en su ejecución
ejerciendo el poder público una vigilancia tanto en la formación como en los
efectos que se derivan de ese contrato.
Las principales causas, que al menos Alessandri, ve en el dirigismo
contractual son:
a. Razones Políticas:
En el sentido de que al afincarse el sufragio universal ello implicó que
los legisladores a fin de satisfacer las necesidades de sus electores dictaran
leyes con un mayor acento populista en las que iba envuelta la mayor
protección de los ciudadanos.
b. Aumento de las ideas socializadoras:

Se pone en duda el carácter individual del contrato para colocar un
mayor énfasis en el aspecto colectivo del contrato.
c. Existencia de grupos económicos:

De esta manera el Estado se ve obligado e intervenir en favor y en
protección de los consumidores, evitando por ejemplo los monopolios.
Alessandri trato de englobar estas tres causas, señalando que el
estado se convence de que los particulares son incapaces de dirigir por sí
mismos la actividad económica, y como la riqueza circula a través de los
contratos, se llega a la conclusión que regulando los contratos se va a poder
regular también esa actividad económica.
El Dirigismo Contractual está en nuestro Derecho y algunas de sus
manifestaciones son:
1. La Lesión.
2. Teoría del abuso del derecho.
3. Teoría de la Imprevisión.

627
2018
7. Clasificación de los contratos
7.1. Clasificación de los Contratos en el Código Civil

Arts.1439 a 1443 además la doctrina ha ampliado esta clasificación.
a. Bilaterales y Unilaterales
El Artículo 1439 señala que “el contrato es unilateral cuando una de

las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”
No se atiende al número de obligaciones que surgen sino al número
de partes que resulta obligada.
La clasificación anterior importa porque al contrato bilateral le son
aplicables ciertas instituciones en forma exclusiva:
 Condición Resolutoria Tácita.
 Teoría de los Riesgos.
 Excepción de contrato no cumplido.
¿Por qué estas tres instituciones se aplican solamente a los contratos

bilaterales?:
Porque en ellos la causa de la obligación de una parte es la obligación
reciproca de la otra.
Ejemplos:
 Contratos Bilaterales: Compraventa, Arrendamiento, Mandato,
Permuta.
 Contratos Unilaterales: Comodato, Mutuo, Donación, Depósito.
Subclasificación de los contratos bilaterales:

Los contratos bilaterales también son llamados “Sinalagmáticos”,
estos contratos, a su vez, pueden ser:
 Perfectos
 Imperfectos
a. Sinalagmático Perfecto: Todas las obligaciones surgen en el mismo

628
2018
instante de perfeccionarse el contrato y por ello estas obligaciones son

interdependientes en el sentido que los hechos o sucesos que afectan a la
obligación de una de las partes repercute sobre el destino que van a tener
las obligaciones correlativas de la otra parte.
(Por esto se aplican al contrato bilateral ciertas instituciones; por la
interdependencia de las obligaciones)
b. Sinalagmático Imperfecto: Son aquellos contratos que originalmente
nacen como unilaterales, pero con posterioridad surgen obligaciones para
aquella parte que originalmente no se encontraba obligada.
Por ejemplo, en los contratos de comodato, deposito y mandato, en principio
solo surgen obligaciones para el comodatario, depositario, mandatario, que
es restituir la cosa en los dos primeros y cumplir el encargo en el último,
pero puede suceder que durante el curso del contrato nazcan obligaciones
para el comodante, depositante y mandante en el ejemplo.
Por ejemplo, pueden encontrarse obligados a pagar los gastos de
conservación de la cosa o indemnizar los perjuicios que la mala calidad de
la cosa produzca.
Hernán Corral critica la terminología de contratos sinalagmático
imperfecto.
Dice que da la impresión de estar frente a un contrato bilateral.
Ello no es así, el comodato, depósito y mutuo son unilaterales; la
obligación que posteriormente surge para aquella parte que no estaba
obligada tiene su origen en la ley y no en la voluntad de las partes.
Se concluye que las obligaciones en un contrato unilateral son
independientes por eso no se aplican las instituciones vistas de los contratos
bilaterales.
- Derecho legal de retención: la ley lo sitúa en los contratos unilaterales
principalmente, en beneficio del acreedor (Art.2193, 2234, 546 CPC)
También dentro de esta clasificación se incluyen los contratos
Plurilaterales o Asociativos;
aquellos en que hay más de dos partes y en que las prestaciones que cada
una ella está obligada a realizar están encaminadas a la obtención de un fin
común.

629
2018
Diferencias entre contrato Bilateral y Plurilateral:

1. Bilateral: Surgen obligaciones correlativas para las partes.
Plurilateral: Cada parte adquiere derechos y contrae obligaciones
respecto de todas las demás partes del contrato.
2. En el contrato bilateral la existencia de un vicio del consentimiento

implica la nulidad del acto jurídico. En los contratos plurilaterales el
vicio del consentimiento importa que le acto es ineficaz respecto de una
de las partes y válido respecto de todas las demás,
3. En principio los contratos bilaterales se encuentran limitados a las

partes que originalmente concurrieron a la celebración.
4. En los contratos plurilaterales se admite el ingreso de nuevas partes y

el retiro de las iniciales.
5. Por lo general los contratos bilaterales tienen corta duración en el

tiempo. Los contratos plurilaterales tienen por objeto perdurar en el
tiempo.
b. Contratos Gratuitos y Onerosos
El Art.1440 señala que “El contrato es gratuito o de beneficencia

cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro “.
Ejemplo de cada uno de estos contratos.
Contrato Gratuito: Donación, Deposito, Mutuo sin interés.
Contrato Oneroso: Compraventa, Arrendamiento, Permuta,
Sociedad, Mutuo con interés.
El criterio con el cual está hecha la clasificación es económico; se
atiende a la utilidad que el acto reporta a los contratantes. Esta utilidad
puede ser pecuniaria o moral.
Alessandri da un ejemplo de utilidad moral: aquel en que una
persona da dinero a una iglesia para que den misas a su nombre, para su
630
2018
salvación
No todo contrato bilateral es siempre oneroso ni todo contrato
unilateral gratuito
Contratos unilaterales onerosos:

 Deposito cuando se permite al depositario hacer uso de la cosa.
 Mutuo con interés.
 Un tercero afianza una obligación por el pago de una remuneración.
Contratos bilaterales gratuitos:

 Mandato no remunerado
 Donación con carga o modo en beneficio de un tercero.

1. Art. 1547; graduación de la culpa (Art.44).
2. Saneamiento de la Evicción: procede en los contratos onerosos como en
la compraventa y arrendamiento. Art.1838, 1928. La evicción no procede
en los contratos gratuitos Art. 1422, 1423 y 1435.
3. Los contratos gratuitos son generalmente intuito persona, los onerosos
por regla general no lo son, por excepción el contrato de transacción es
un contrato oneroso e intuito persona Art. 1455 y 2456.
4. Los contratos gratuitos imponen un deber de reconocimiento y lealtad,
donación, artículo 1428.
5. La acción pauliana tiene requisitos distintos según se trate de un
contrato gratuito u oneroso. Artículo 2468.
6. Para determinar cuándo debe respetarse el contrato de arrendamiento
por terceros. Art. 1962 n° (lucrativo se entiende como sinónimo de
gratuito).
7. Para determinar la reivindicación de la cosa en el cuasicontrato de pago
de lo no debido.
8. En materia sucesoria existen ciertas restricciones o consecuencias en el
caso de haber realizado el causante actos a título gratuito.

631
2018
c. Contratos Conmutativos y Aleatorios
Subclasificación de los contratos onerosos recogida en Art.1441.

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
En los contratos conmutativos la característica principal es la
equivalencia en las prestaciones, es decir, al momento de celebrar el
contrato las partes están en condición de determinar el beneficio o pérdida
que el contrato les reportará.
En los contratos aleatorios la existencia y extensión de la obligación
está sujeta a un hecho futuro e incierto (de la menos de una de las partes)
de manera tal que las partes no pueden, al celebrar la convención,
determinar el beneficio o pérdida que les reportará
Críticas a los conceptos del Art.1441:

1. Supone que todo contrato oneroso es bilateral cosa que no siempre
sucede.
2. En la forma en que está redactado la equivalencia se entiende como
una igualdad, pero en un contrato las prestaciones de las partes no
son iguales o idénticas.
3. La definición no contempla obligaciones de no hacer que puedan
surgir de un contrato oneroso conmutativo.
Ejemplos:
 Contratos onerosos conmutativos: Compraventa, Arrendamiento, Mutuo
con interés, Permuta.
 Contratos Aleatorios: Art. 2258
 Hay ciertos casos en que dependiendo de las circunstancias el contrato
puede ser conmutativo o aleatorio. Ejemplo: compraventa de cosas que
no existen pero que se espera que existan. (1823 C.C.)
Importancia de la clasificación:

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2018
En los contratos onerosos y conmutativos se aplican instituciones

como la lesión y la teoría de la imprevisión.
d. Principales y Accesorios
Art. 1442. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”
Ejemplos:
 Principal: compraventa, arrendamiento, depósito
 Accesorios: hipoteca, fianza, anticresis prenda, cláusula penal
Los contratos accesorios son también una caución, (Art. 46: Caución
significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda)
En doctrina existen también los contratos dependientes, esto es,
aquellos contratos que para producir los efectos que les son propios
necesitan de la existencia de otro contrato.
Son distintos a los accesorios.
Ejemplo de contrato dependiente: las capitulaciones matrimoniales.
Supone la existencia del contrato de matrimonio.
Excepcionalmente los contratos accesorios pueden tener su
nacimiento antes del contrato principal por ejemplo las cláusulas de
garantía general, fianza e hipoteca.
La importancia de la clasificación es la aplicación del principio “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal” y esto se aprecia en que disuelto el
contrato principal por vía consecuencial se extingue el contrato accesorio.

633
2018
e. Contratos Reales, Consensuales y Solemnes
Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es

necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento
Es Real: cuando se perfecciona por la tradición de la cosa.
Es Solemne: cuando está sujeto a la observancia de formalidades.
Es Consensual: cuando se perfecciona con el solo consentimiento.
Notas Importantes:
a. La clasificación se efectúa en atención a la forma en que se perfecciona
el contrato.
b. La regla general es el consensualismo, no obstante, ella se debilita por

las exigencias del legislador de formalidades por vía de prueba y las
habilitantes.
c. Es evidente que para su existencia todo contrato requiere de

consentimiento, lo que sucede es que el contrato consensual el
legislador exige solo el consentimiento.
d. En los contratos reales es un error hablar de tradición ya que en el

comodato, depósito y prenda civil no se transfiere el dominio ya que
se trata de títulos de mera tenencia. La expresión tradición está bien
utilizada solo en el contrato de mutuo. (Art.2197).
Ejemplos de estos contratos:

 Contratos Reales: Comodato, depósito, mutuo, prenda civil.
 Consensuales: Compraventa bienes muebles, arrendamiento,

634
2018
mandato, sociedad civil.
 Solemnes: Compraventa bienes raíces, matrimonio, promesa.
8. Clasificación de contratos en la Doctrina
8.1. Contratos Nominados o Típicos e Innominados o Atípicos
Esta clasificación apunta a si el contrato está expresamente regulado

por el legislador.
Desde un punto de vista semántico resulta más conveniente hablar
de contrato típico o atípico, ya que existen contratos nominados pero que
no se encuentran regulados por el legislador, por ejemplo: Contrato de
Mudanza, Edición y Talaje.
Los contratos atípicos se fundamentan en:
 La Autonomía Privada.; en derecho privado se puede hacer todo lo que
no prohíba la ley
 Cumplimiento espontáneo del derecho,
 La facultad de crear reglas particulares y concretas.
Tanto el contrato Típico como el Atípico tienen fuerza obligatoria para

las partes Art.1545. El asunto resulta resolver que normas se aplican a los
contratos atípicos.
En la doctrina Extranjera se distingue:
a. Contratos Inéditos: Aquellos que en nada se asimilan a los contratos

reglamentados por el legislador. (Ejemplo: Contrato de Know How)
b. Mixto o complejo: Aquellos en que existe una combinación de dos o más

contratos que sí están regulados por el legislador.
Ejemplo: Hospedaje. (Arrendamiento de Servicios, Arrendamiento de un
lugar, Deposito; por las maletas).

635
2018
Teniendo en cuenta lo anterior las normas aplicables serán:

1. Las disposiciones imperativas aplicables a todo acto jurídico.
2. Las estipulaciones que las partes hubieren dado en las diversas

cláusulas del contrato.
3. Si las partes no han regulado todas las situaciones que pueden suceder
y se trata de un contrato mixto o complejo se recurre a la “asimilación”,
es decir; se asimila el contrato atípico al contrato típico más parecido.
4. Si estamos frente a un contrato inédito y se produce una laguna

contractual se puede recurrir la equidad natural y a los principios
generales del derecho. (Para esto es mejor que conozca un juez árbitro
arbitrador) .
8.2. Contratos de Ejecución Instantánea, Contratos de Ejecución

Diferida, y de Tracto Sucesivo
Atiende a la forma en que se cumple (ejecuta) el contrato.

a Ejecución Instantánea: En el contrato de ejecución instantánea las
obligaciones se cumplen apenas el contrato se celebra, es decir el contrato
nace y se extingue simultáneamente. “Las obligaciones se cumplen de
golpe”, decía Alessandri Ejemplo: Contrato de compraventa de bien mueble.
b. Contrato de Ejecución Diferida: Aquellos en que todas o algunas de las

obligaciones que el contrato genera se cumplen en cierto plazo. Las
obligaciones surgen al celebrarse el contrato, pero se cumplen en un
momento distinto.
Ejemplo: Defensa de un juicio.
c. Contrato de Tracto sucesivo: Son aquellos en que los efectos del
contrato se originan y cumplen en forma periódica durante un largo periodo
de tiempo, en ellos a lo menos una de las obligaciones de las partes se

636
2018
desarrolla continuamente en el tiempo.

Ejemplo: Contrato de trabajo.
Importancia de la distinción:
1. Los efectos de la nulidad y resolución del contrato
En los contratos de ejecución instantánea y diferida la nulidad y
resolución operan con efecto retroactivo.
En los contratos de Tracto sucesivo la nulidad y resolución operan
hacia el futuro, esto es, una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara.
En estos contratos la resolución recibe el nombre de Terminación.
Ejemplo: contrato de arrendamiento: no es posible restituir el uso
que el arrendatario hizo de la cosa arrendada, no es posible retrotraer al
estado en que se encontraban antes de celebrar el contrato: por eso es
“terminación” no resolución.
2. La Teoría de los Riesgos

Por regla general si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor subsiste la obligación correlativa. Art. 1550.
Por excepción en los contratos de tracto sucesivo la destrucción de
la cosa extingue las obligaciones.
Ejemplo: Destrucción de la cosa arrendada pone término al contrato
de arrendamiento Art.1950
3. La Teoría de la Imprevisión:
Se aplica en los contratos de tracto sucesivo ya que en ellos puede
existir excesiva onerosidad sobreviniente.
4. Respecto de la Resciliación de los contratos
Art. 1567 inc.1, excepcionalmente a los contratos de tracto sucesivo
y ejecución diferida se les puede poner término por la manifestación
unilateral de voluntad de una de las partes. (Desahucio).
637
2018
8.3. Contratos Individuales y Colectivos
a. Contrato Individuales: Son aquellos en que para su nacimiento es

indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas
jurídicamente vinculadas.
Se requiere del consentimiento unánime de todos los que concurren a la
celebración del contrato, por lo tanto, estos tipos de contratos solo producen
derechos y obligaciones para quienes han comparecido a su celebración.
b. Contrato Colectivo: Aquellos en que se crean obligaciones para personas
que no concurrieron a la celebración del contrato, no consintieron o se
opusieron a la celebración del contrato.
Afectan a un grupo o a una colectividad y es una excepción al efecto relativo
de los contratos.
Ejemplo: Convenios colectivos de una quiebra.
8.4. Contratos Preparatorios y Contratos Definitivos
a. Contrato Preparatorio: Es aquel mediante el cual las partes estipulan

que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden
concluir.
Ejemplos:
 Compra venta “en verde”
 Herederos celebran un contrato preparatorio y cuando hayan
cumplido con el Art.688 celebran el contrato definitivo.
b. Contrato Definitivo: Es aquel que se celebra cumpliendo con los

requisitos propios de cada contrato y que puede o no tener como
antecedente un contrato preparatorio.

638
2018
8.5. Contratos de Libre discusión y Contratos de Adhesión
Esta clasificación atiende a la forma como se produce el acuerdo de

voluntades.
El contrato de Libre Discusión resulta de la libre deliberación de las
partes, es decir, es la consecuencia propia del ajuste de intereses
antagónicos que se produce durante toda la negociación precontractual.
(Etapa precontractual: hay: negociación, deliberación).
El Contratos por Adhesión es aquel cuyas cláusulas son dictadas o
redactadas por una sola de las partes limitándose la otra solo a aceptarlas,
adhiriéndose al contrato, en los contratos de adhesión no hay negociación
previa, sino que una de las partes simplemente lo acepta.
Ejemplo: Seguro automotriz
Jorge López Santamaría estima que la característica principal del
contrato de adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder negociador
de las partes, lo anterior se debe a que una de ellas está en inferioridad
económica y no tiene otra alternativa.
En los contratos de adhesión la oferta tiene características especiales:
1. Es General: Destinada a una colectividad de contratantes.
2. Es Permanente: Se mantiene en vigor mientras el autor no la modifica.
3. Generalmente es detallada, minuciosa
Naturaleza jurídica del contrato de adhesión.

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de adhesión existen 2 tesis:
1. Tesis Anticontractualista (Saleilles):
Sostiene que no hay propiamente tal un contrato, ya que no ha

existido discusión ni igualdad entre las partes.
Estima que el contrato por adhesión es un acto jurídico unilateral
cuya naturaleza es más bien reglamentaria, en el sentido que se asemeja a
los reglamentos emanados del poder ejecutivo.
639
2018
Critica a esta tesis:

Resulta imposible desconocer que en los contratos de adhesión hay
una aceptación a la oferta y por lo tanto no puede hablarse de un acto
jurídico unilateral.
2. Teoría Contractualita (Ripert):
Estima que hay contrato y lo que sucede es que la adhesión es una

forma especial de aceptación que representa la voluntad del contratante.
Nuestra jurisprudencia rechaza la teoría anticontractualista, estima,
en todo caso, que en materia interpretativa las cláusulas del contrato de
adhesión se interpretan en contra de quien las redactó y que las cláusulas
manuscritas se prefieren a aquellas que vienen impresas en el documento.
(Aplicación artículo 1566 inciso 2).
Se han creado distintas soluciones para el contrato de adhesión el
que resulta un problema por los pilares propios del derecho privado:
1. El legislador reglamenta en forma imperativa las cláusulas más relevantes
de ciertos contratos. Ejemplo: contrato de arrendamiento, contrato de
trabajo
2. En ciertos casos existe una autorización del poder público de ciertos
modelos de “contratos tipos”, autorización que debe otorgarse antes de
ofrecer estos contratos al público. Ejemplo: Pólizas de seguros.
3. Sistema especial llamado “Generalización de los contratos tipo
bilaterales”: Se trata de contratos individuales que son fruto de la libre
discusión precontractual y que luego se transforman en contratos
colectivos.
Ejemplo: Agrupación de automovilistas designa a una persona para negociar
con una compañía de seguros y el resultado de la negociación se hace
extensible a todos los miembros de la agrupación.
4. Se ha buscado extender la lesión enorme.
Se cita el artículo 138 del B.G.B. (código civil alemán) el cual señala que es
nulo cualquier acto jurídico por el cual alguien explotando la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de otro obtiene para sí o para un tercero a cambio
640
2018
de una prestación ventajas patrimoniales que se encuentren en

desproporción con el valor de mercado o usual de la prestación exigida.
En nuestra legislación solo desde hace un tiempo a través de la ley de
Protección al consumidor, se han incorporado ciertas normas que regula el
contrato de adhesión.
Ejemplo:
La Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores define
en su Art. Los contratos de adhesión como aquel cuyas cláusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido.
¿Se puede aplicar esta ley a situaciones no expresamente

contemplados en ella?
La ley 19496 contempla los requisitos del contrato de adhesión
1. Requisitos de Forma. Art.17
2. Requisitos de Fondo. Art.16
1. Requisitos de Forma
Art. 17
a. Los contratos deben estar escritos de modo legible y en idioma
castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya
incorporado al léxico o salvo que el consumidor acepte expresamente el
contrato en otro idioma. Esa aceptación debe constar por escrito en un
documento anexo al contrato y que debe ser redactado en español.
b. Contrato debe estar firmado por ambas partes.
2. Requisitos de Fondo.
Art. 16
a. No puede estipularse una cláusula que otorgue a una de las partes la
facultad de dejar sin efecto o modificar a su arbitrio el contrato.

641
2018
b. No tienen validez las cláusulas que establezcan incrementos en el precio

por servicios o accesorios que no están previamente contratados.
c. No tienen validez las estipulaciones que pongan de cargo del consumidor

los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos cuando
ellos no le sean imputables.
d. No puede invertirse la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
e. No tiene validez las cláusulas que establezcan una exención de

responsabilidad absoluta que priven al consumidor ser resarcido de los
perjuicios que se le irroguen
f. No tienen validez los contratos que incluyan espacios en blanco no

llenados o inutilizados antes de suscribir el contrato.
g. Si en estos contratos se designa un árbitro el consumidor puede recusar

sin necesidad de expresar causa y puede pedir al juez ordinario
competente la designación de un nuevo árbitro.
CATEGORÍAS CONTRACTUALES
1. Contrato Dirigido
A consecuencia de la Autonomía privada en materia contractual la

ley es supletoria de la voluntad de las partes.
Por excepción en los contratos dirigidos la ley se transforma en
imperativa sin que las partes la puedan alterar ya sea en cuanto al contenido
o efectos de la convención, ya sea en relación con la persona con quien se
debe contratar.
El origen de estos contratos se encuentra a principios del siglo XX
específicamente en los contratos individuales de trabajo en los que se
estableció que los derechos de los trabajadores son irrenunciables.

642
2018
En el contrato dirigido la imperatividad no siempre dice relación con

las cláusulas del mismo, sino que también se puede imponer por vía
imperativa la persona del contratante.
Ejemplos:
 Sociedad Anónima: accionista tiene derecho de compra preferente
respecto de las acciones de nueva emisión que se emitan por la
compañía. Art.25 ley 18046, ley impone ofrecerlas primero a los
accionistas antes que al pueblo.
 El Estado tiene derecho de compra preferente respecto de aquellos
minerales en que haya presencia de torio y uranio (elementos
radioactivos).
2. Contratos Forzosos
Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.

Este puede ser:
1) Ortodoxo:
2) Heterodoxo
1. Ortodoxo:
Se forma en dos etapas;

En la primera etapa: hay un mandato de la autoridad que exige celebrar el
contrato.
En la segunda etapa: el destinatario del mandato de la autoridad procede a
celebrar el contrato respectivo según las reglas generales de la contratación.
Es decir, en estos contratos se mantiene parcialmente el principio de la
Autonomía Privada.
Ejemplos:
 Seguro automotriz
Primera etapa: Ley del tránsito: dueño debe contratar seguro obligatorio
Segunda etapa: dueño contrata con la compañía de seguros que más le
643
2018
convenga.
 Usufructuario debe rendir caución Art.775
También el tutor o curador Art. 374 y el poseedor provisorio de los

bienes del desaparecido Art.89
Primera etapa: legislador exige caución
Segunda etapa: ellos ven la forma de rendirla
Existen ciertos contratos ortodoxos implícitos en el sentido que a ley
dispone una determinada conducta que necesariamente impone la
necesidad de contratar.
Ejemplos:
 Mandato sin representación. Artículo 2151.
El mandatario actúa a nombre propio y por lo tanto en el acto con el
tercer él (mandatario) va a resultar obligado. Art. 2151
Esta situación lleva implícita la necesidad de que el mandatario
celebre con el mandante para que pueda transferir las obligaciones.
 Otro ejemplo es aquel en que la ley dispone que una determinada

materia se resolverá por arbitraje; ello obliga a que se celebre un
contrato de compromiso.
2. Heterodoxo:
En éstos el legislador constituye el contrato de una sola vez. Sin

distinguir las etapas recién vistas y por lo tanto no existe un intercambio de
voluntades, no existe autonomía privada, por el solo ministerio de la ley se
entiende celebrado un contrato.
Ejemplo:
En materia de quiebra; Art.129 ley 18.175.
Los acreedores pueden acordar vender bienes del fallido como una
unidad económica y en este caso por el solo ministerio de la ley se constituye
644
2018
una hipoteca o prenda para garantizar las obligaciones.
3. Contratos Tipos o Condiciones generales de contratación
El contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las

partes anticipan las cláusulas de futuros contratos, por ello se llaman
“condiciones generales de contratación”.
Los contratantes van a adoptar un formulario o modelo será
reproducido en el futuro sin modificaciones, y por lo tanto al celebrar el
primer contrato tipo deja de haber libertad contractual.
Se utiliza mucho en Derecho Marítimo y en materia de aduanas.
4. Contrato Ley
Tiene su origen en una oferta que hace el estado a los particulares

para aprovecharse de ciertas franquicias o beneficios; situación que
constituye un estatuto jurídico de excepción.
Por ejemplo; por ley se ofrecen ciertos beneficios tributarios a
inversionistas extranjeros, en este caso hay incertidumbre porque si el
estado dicta una ley el mismo estado podría derogarla, esto se soluciona a
través del “contrato-ley”
Contrato ley: Figura por la cual el estado garantiza que en el futuro no
modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas.
Ejemplos:
 DL 600 (invariabilidad tributaria por 10 años)
 D.F.L 2: El Estado para fomentar la construcción de ciertas viviendas
ofrece franquicias tributarias con relación al impuesto territorial.
El Contrato ley es una categoría contractual no expresamente

señalada en la ley, es aceptada por la corte suprema quien señala que el
estado no puede desahuciar unilateralmente este contrato toda vez que es
una convención y es ley para los contratantes.
645
2018
Eduardo Novoa Monreal durante la unidad popular critica los

contratos leyes señalando que se estaba renunciando a la soberanía del
Estado porque no era posible aplicar normas de derecho privado a una
materia que es eminentemente de derecho público.
5. Subcontrato
Es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo

de la misma naturaleza.
Ejemplo:
Arrendamiento: Art.1946
Mandato: 2135
Contrato de sociedad: en lo que se refiere a la posibilidad que tiene una
sociedad civil de contratar con un tercero.
Para que proceda el sub-contrato es necesario que el contrato base cumpla

con ciertos requisitos:
1. No se admite el subcontrato cuando el contrato base es de ejecución
instantánea (no habría nada que ceder).
2. Tampoco se admite el subcontrato cuando el contrato base es un título
traslaticio de dominio (esto porque como se trata de un título translaticio de
dominio habría un contrato propiamente tal).
3. No puede tratarse de obligaciones intuito persona
Desde un punto de vista subjetivo en estos contratos van a intervenir tres
partes:
El primer contratante: solo interviene en el contrato base.
El segundo contratante o intermediario: participa en ambos contratos
Tercer contratante: con quien se celebra el sub-contrato
Desde un punto de vista objetivo el subcontrato depende del contrato
base en el sentido que nace modelado y limitado por éste, de manera tal que
646
2018
las obligaciones que nacen del subcontrato deben ser de igual naturaleza
que la del contrato base y extinguido el contrato base se extingue el
subcontrato
(Art.1946)
6. Auto-contrato
Jorge López Santamaría: “es el acto jurídico que una persona celebra
consigo misma, sin que sea necesaria la concurrencia de otra, y en el cual
ella actúa a la vez ya sea como parte directa y como representante de la otra;
ya sea como representante de ambas partes, o bien como titular de dos
patrimonios sometidos a regímenes distintos “. (3 formas)
Pablo Rodríguez entiende que el auto contrato es aquel fenómeno que
se presenta cada vez que una misma persona comparece en representación
de ambas partes o bien por sí y en representación de la otra parte. (Solo 2
formas)
Según Jorge López Santamaría pueden existir tres clases de auto -contrato.
1. El sujeto que actúa lo hace a nombre propio y también a nombre ajeno
Ejemplo: Mandatario.
Mandante le encarga vender un bien y el comprador es el mismo mandatario
actuando a nombre propio.
Art.2144
2. Situaciones de doble representación. En la cual un mismo sujeto actúa
como representante legal o convencional de ambas partes.
Ejemplo Corredores de bolsa
Corredor recibe un mandato para comprar y recibe un mandato para vender
Corredor > comprador y vendedor
3. La tercera situación corresponde al titular de dos patrimonios o “partición
consigo mismo”
Dos casos:

647
2018
a. Sociedad conyugal en que la mujer aporta (a la Soc.) un bien raíz del

cual es propietaria en un 50% con un tercero.
Durante el matrimonio con su patrimonio la mujer adquiere el 50%
restante. La mujer puede hacer una partición consigo misma, un
auto-contrato por medio del cual ella va a determinar qué porcentaje
del bien raíz le corresponde a ella por haberlo adquirido con su
patrimonio reservado y que parte corresponde al haber social.
(“aporta”: era dueña antes del matrimonio)
“patrimonio reservado”: bienes adquiridos por la mujer con lo ganado
en su trabajo o profesión.
Pablo Rodríguez critica este ejemplo (solución) de Jorge López porque
la ley dice que el marido es el jefe (administrador) de la sociedad
conyugal y por lo tanto él necesariamente debe intervenir en la
partición de los bienes. Art. 1749 en relación con el 1734.
b. Muerte presunta Art. 86: heredero provisorio de los bienes del

desaparecido tiene un usufructo legal sobre ellos (no es dueño) podría
suceder que el heredero tenga un bien raíz con la persona
desaparecida (50% y 50%) y sobre el otro 50 % un usufructo legal, el
heredero querrá saber de qué parte es dueño y de cual usufructuario.
Para esto hace una partición consigo mismo
Pablo Rodríguez también critica esta situación, señala que al desaparecido

será necesario designarle un curador de bienes del ausente el que deberá
intervenir en la partición, no habrá partición consigo mismo.
Naturaleza jurídica del auto contrato.

Arturo Alessandri:
Acto jurídico Unilateral ya que falta el acuerdo de voluntades de 2 o
más partes, agrega que en estos casos no concurre más que una sola
persona quien detentará la representación de ambos contratantes o de uno
solo de ellos.
Reconoce que es un acto jurídico unilateral especial ya que existen
dos patrimonios involucrados.
Avelino León:

648
2018
Dice que es un acto jurídico unilateral hibrido ya que en su génesis

nace como unilateral, pero en sus efectos son los de un acto jurídico
bilateral.
Luís Claro Solar:
Dice que es un contrato ya que cualquiera que sea la génesis
produce obligaciones contractuales, esto es convencionales, importa en
realidad un contrato, aunque sea un contrato de naturaleza especial, dada
la manera como se forma.
Pablo Rodríguez
Se suma a la tesis anterior, pero agrega que a su juicio la auto
contratación se da siempre en materia de representación y en consecuencia
si bien físicamente interviene una sola persona, jurídicamente ella detenta
la representación de dos o más individuos o al menos expresa su voluntad
y la de su representado
El Auto-contrato tiene especial aplicación en materia de mandato,
para que dentro de éste tenga validez son necesarios los siguientes
requisitos:
1. El acto no puede encontrarse prohibido en la ley (1796, 412 inciso 2°
C.C.: tutor o curador: representante legal: Nulidad absoluta).
2. El mandante debe autorizar expresamente al mandatario para auto
contratar (2144 parte final y 271 código de comercio)
3. El mandatario deberá ceñirse rigurosamente a los términos del encargo.
(2131 C.C. y 268 código de comercio)
4. El ejecutante debe obtener para las partes a lo menos el beneficio y el
gravamen que las partes previeron al momento de efectuar el encargo.
¿Que suceden si faltan? = No habrá auto contrato
Si faltan, habrá una sanción:
Caso 1= Nulidad Absoluta
Caso 2= Relativa.
Caso 3 y 4 = Indemnización de perjuicios. (Acción de repetición)

649
2018
7. Contrato por persona a nombrar
Es aquel contrato en que una de las partes se reserva la facultad de

designar a través de una declaración posterior a la persona que adquirirá
retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones radicadas en su
patrimonio desde el principio. Esta especial categoría contractual no
procede en los actos intuito persona. Esta figura está recogida en el Art. 256
del código de comercio (Ver artículo)
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN
1. Autonomía Privada
Todo contrato y toda obligación que de él emana descansa como

punto de partida en la voluntad de los contratantes la cual viene a ser la
pieza fundamental dentro de toda la materia relativa a los contratos.
Art. 578, 1437, 2284: voluntad como fuente.
El código no reconoce en forma expresa la existencia de la autonomía
privada. No obstante, lo cual ella se desprende de un sin número de
disposiciones, siendo las más relevantes los Arts. 1545, 1546, 1560 del
código civil y 98 del código de comercio.
El origen de la Autonomía privada se encuentra en el liberalismo
contractual el cual se ha ido atenuando hasta llegar al dirigismo
contractual.
2. Consensualismo
Consecuencia de la autonomía privada, y en doctrina para tratar esta

materia suelen distinguirse:
 Pactos desnudos: Son aquellos en que con la sola manifestación de
voluntad las partes hacen surgir el acto jurídico.
650
2018
 Pactos Vestidos: Es aquel en que además de la manifestación de

voluntad se requiere del cumplimiento de una formalidad externa
para que nazca el acto jurídico.
A raíz de la autonomía de la voluntad uno diría que lo que prima es

el consensualismo contractual, pacto desnudo. Pero históricamente por
razones de publicidad, probatorias, de proyección a los incapaces ha
primado el formalismo contractual.
Esta distinción está en el Art.1443
3. Libertad Contractual
La cual puede analizarse desde dos puntos de vista:

 Libertad de Conclusión: Consiste en que las partes son libres para
contratar o no, y en caso afirmativo son libres para elegir a la persona
del co-contratante.
 Libertad de Configuración: Consiste en que las partes son libres para

determinar las cláusulas contractuales que de mejor manera tiendan
a la satisfacción de sus intereses
Son contrarios a la Libertad Contractual

 contratos dirigidos
 contratos forzosos, y dentro de éstos los heterodoxos (Art. 660 y 662
CPC).
4. Fuerza obligatoria de los contratos
Este principio se representa en la expresión “Pacta Sun Servanda”;

los contratos deben cumplirse, son obligatorios. En nuestro código este
principio está recogido en el artículo 1545 C.C.

651
2018
Si bien esta disposición asimila el contrato con la ley ambos difieren

tanto en la forma como en el fondo (Desde el punto de vista de la creación
colectiva la ley es general).
El Principio de la fuerza obligatoria de los contratos se traduce en su
intangibilidad, es decir el contrato no puede ser modificado ni por el juez ni
por el legislador, ni por una sola de las partes todos quienes tienen que
respetar fielmente las disposiciones contractuales.
El contrato tiene fuerza obligatoria y estabilidad plena y por lo tanto
no puede ser éste modificado ni invalidado sino por consentimiento mutuo
o por causa legal.
Con todo y por excepción existen ciertas situaciones en las cuales
cesa la inmutabilidad del contrato como ocurre por ejemplo en las siguientes
situaciones:
1. Leyes Moratorias transitorias:

A través de ellas se confiere por el legislador ciertas facilidades de
pago respecto de deudas actualmente vigentes.
2. Leyes Permanentes:
Hay ciertas Leyes Permanentes por ejemplo artículos 1879 y 2180 C.C.
Art. 1879: legislador hace subsistir el contrato no obstante la estipulación
contractual
Art. 2180: legislador altera el contrato: 3 casos en que dejará de ser
intangible
3. Podría darse una situación de leyes especiales que modifiquen

contratos en curso.
Problema de derechos adquiridos.
Art.22 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes
Art.19 Nº 24 de la Constitución (No pueden afectarse derechos adquiridos
respecto de cosas corporales o incorporales)
652
2018
Dentro de la fuerza obligatoria:

1. Teoría de la Imprevisión.
2. Procedencia del Recurso de casación en el fondo por infracción a
la ley del contrato.
4.1. Teoría de la Imprevisión
Es aquella en virtud de la cual es posible que el juez revise los efectos

del contrato cuando durante su ejecución existen circunstancias externas y
sobrevivientes que lo trasforman en ruinoso.
Pablo Rodríguez: esta teoría apunta al problema que surge cuando
las prestaciones estipuladas en un contrato por causas de hechos
sobrevinientes, imprevistas, irresistibles se hacen más gravosas para el
deudor sin que exista una imposibilidad absoluta para cumplir con la
obligación. Si fuere absoluta habría fuerza mayor o caso fortuito.
Esta teoría es rechazada en Chile a raíz de la fuerza obligatoria de
los contratos y de su intangibilidad.
Con todo, existen ciertas disposiciones del código que en cierto modo
irían por la línea de reconocer la imprevisión, por ejemplo:
 Art. 2180 Nº 2: si sobreviene al mandante una necesidad imprevista y

urgente.
 Art. 2227: peligre el depósito o le cause perjuicio.
 Art. 2003 Nº 2: juez altere el contrato.
Existen otras situaciones prevista en nuestro código en las cuales se

prohíbe la modificación de los contratos.
 Art. 2003 Nº 1.
 Art. 1983: colono: arrendatarios de predios rústicos; no puede pedir
rebaja del precio o renta alegando casos fortuitos extraordinarios que
han destruido o deteriorado la cosecha.
653
2018
¿Cuándo la ley nada a dicho se acepta la teoría de la imprevisión, se acepta

la revisión de los contratos?
a. Postura a favor de la teoría de la imprevisión
Requisitos para que opere:
1. Contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida.

2. Debe tratarse de un contrato oneroso y conmutativo.
3. Que sobrevenga un hecho independiente de la voluntad de las partes, que
sea irresistible e impredecible al instante de la formación del
consentimiento.
4. Debe encontrarse pendiente el cumplimiento de la obligación.
5. Este suceso debe gravar desproporcionadamente las prestaciones
estipuladas, es decir, se produce o verifica una alteración sustancial que
transforma a las prestaciones en más gravosas.
6. Que las obligaciones puedan objetivamente cumplirse, pero con un
sacrificio manifiestamente mayor a aquel que se previó o pudo preverse al
momento de celebrar el contrato.
Fundamentos de la postura que acepta la Teoría de la Imprevisión

1. Las cláusulas Rebuc Sic Stantibus.:
“mientras las circunstancias se mantengan”
Quiere decir que las partes contratan en atención a las
circunstancias existentes al momento de celebrar la convención.
Se agrega por esta teoría que en el acto jurídico se entiende la estipulación
tácita en virtud de la cual la intangibilidad del contrato queda subordinada
a la persistencia de las condiciones existentes al momento de contratar.

654
2018
Críticas:
Se critica este argumento en atención a que estaríamos frente a una
ficción y tratándose de una excepción ella no se puede presumir
También se dice que en el evento de que esta cláusula fuera
expresamente estipulada no estaríamos frente a la teoría de la imprevisión,
sino que simplemente frente una cláusula del contrato que va a primar sobre
las disposiciones legales supletorias de la voluntad de los contratantes.
2. El enriquecimiento sin causa:

Para que estemos en presencia del enriquecimiento sin causa se requiere:
1. Debe existir un enriquecimiento de una de las partes y un

empobrecimiento correlativo de la otra.
2. El enriquecimiento debe carecer de una causa que lo legitime.
3. Que no exista otra forma de satisfacer el interés jurídico de las partes.
3. Abuso del Derecho

En el sentido que éste se configura siempre que un derecho se ejerza
maliciosamente para causar daño, o bien se ejerza fuera de la órbita prevista
en la ley al momento de su establecimiento.
A este respecto el código civil alemán en el artículo 226 dispone que
el ejercicio de un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la
finalidad de causar daño a otra persona
4. Artículo 1558:
Regla General: previstos y directos
Imprevistos: cuando ha habido dolo
655
2018
En el evento de haber daño se altera la convención y se responde también

por los perjuicios indirectos.
5. Artículo 1546:
Los contratos deben ejecutarse de buena fe y en consecuencia el
acreedor que exige de su deudor un cumplimiento mucho más gravoso viola
este principio.
(La buena fe importa considerar el cambio de circunstancias. Si estas
varían, después de celebrado el contrato, y afectan gravemente la
conmutatividad de la convención, el favorecido debe ceder parte del beneficio
imprevisto, aceptando modificar equitativamente las cláusulas del contrato.
En subsidio el perjudicado puede ejercer una acción judicial, solicitándole
al tribunal competente que revise el contrato.)
6. De acuerdo al método interpretativo de la ley llamado “de la libre

investigación”:
El juez debe tender siempre, en su racionamiento, a una polución

económicamente útil y moralmente justa.
Lorenzo de la Maza agrega los siguientes fundamentos:

1. Noción de moral: en el sentido que la imprevisión reposa sobre la idea
moral de que el acreedor comete una grave injusticia cuando ejerce su
derecho en desmedro del deudor.
2. En la noción de derecho: en el sentido de que es la justicia la que preside
el desenvolvimiento del derecho positivo, es decir desde el momento en que
el derecho positivo está en contradicción con los dictados de la justicia deja
de constituir una norma de derecho y pasa a ser considerada como una
norma arbitraria.
3. Rol económico y social del contrato: en el sentido de que atendido este rol
el contrato no puede ser entendido como un todo rígido, sino que debe tener
la flexibilidad para enfrentar las nuevas circunstancias.

656
2018
b. Argumentos en contra la teoría de la imprevisión.
1. Constituye un factor de inestabilidad e inseguridad.

2. Viola el principio de la fuerza obligatoria de los contratos
3. No se encuentra expresamente recogido en la ley. El principio establecido
en el artículo 1545 es afectado por la imprevisión. no se puede por vía
doctrinal alterar una disposición imperativa.
4. Envuelve una serie de perjuicios de carácter económico en la mayoría de
los casos del acreedor.
5. Esta postura plantea, siguiendo el código civil italiano, que resultan más
convenientes las cláusulas por excesiva onerosidad sobreviniente mediante
las cuales se permite al demandado enervar la acción ofreciendo modificar
en forma equitativa el contrato.
Dentro de estas cláusulas por excesiva onerosidad sobreviniente las más
importantes son las “hard ship”: cláusulas de riesgo, las que permiten a
cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato a las nuevas
circunstancias.
c. Recurso de Casación en el fondo por infracción de la ley del

contrato
Surge este problema ya que el artículo 767 del CPC dispone que el
recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada
con infracción de ley.
La discusión es si dentro de este concepto de ley se entiende
incorporada la “ley del contrato”. Art. 1545
La jurisprudencia mayoritaria estima que sí procede el recurso, para
afirmar esto dan los siguientes argumentos:
1. Texto de ley, Art. 1545.
2. Tanto la ley como el contrato son obligatorios, tanto para las partes
como para el juez.
657
2018
3. En materia contractual civil la ley principal está dada por el contrato

y en forma supletoria se aplica la ley dictada por el legislador. Se dice
que sería absurdo que le recurso casación en el fondo procediera
respecto de la ley supletoria y no respecto de la principal.
4. Razón histórica: en las actas de discusión sobre la redacción del CPC.
se dejó abierta la posibilidad de que este recurso procediera respecto
de la infracción de la ley del contrato.

658
2018
LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Están recogidos en el título XII del libro IV, llamado “del efecto de las
obligaciones”. Arts.1545 a 1559.
Nuestro legislador confunde el objeto del contrato con el objeto de la
obligación, y debido a esto se encuentran tratados en el mismo título.
Objeto del contrato: crear derechos y obligaciones.
Objeto de la obligación: prestación (dar- hacer- no hacer).
Los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que de él
emanan y principalmente dentro de este título se refieren a los efectos de
los contratos los Arts. 1545 y 1546.
Para analizar los efectos de los contratos es necesario distinguir
previamente entre:
1. Las Partes.
2. Los Terceros: y dentro de éstos entre:
a. Terceros Absolutos
b. Terceros Relativos
1. Efectos relativo del contrato
Por regla general el contrato solo va a producir efectos entre las partes.
Principio que no está expresamente recogido en el código civil, no
obstante, lo cual él se desprende de la circunstancia de que nadie puede
resultar obligado sino en virtud de una declaración de voluntad y esta
declaración de voluntad solo la hacen las partes, no los terceros, para quien
el contrato es indiferente, no les afecta (Res Inter Allios Acta).
Genéricamente lo que venimos señalando, del efecto solo entre las
partes, se denomina también “efecto relativo del contrato” con lo cual quiere
659
2018
significarse que la convención genera derechos y obligaciones solo para las

partes contratantes sin perjudicar ni beneficiar a los terceros, por este
motivo es que se dice que la voluntad es fuente y límite de la convención.
Por “parte” se entiende todo aquel que interviene en el acto jurídico
sea actuando por sí mismo o debidamente representado.
El primero de los efectos está recogido en el artículo 1545 el que ya
estudiamos al analizar la fuerza obligatoria de los contratos. (Intangibilidad
del contrato)
El segundo efecto es el artículo 1546: buena fe contractual
Lo anterior (buena fe contractual) importa una actitud interna que
puede traducirse en un concepto de lealtad, es decir, lealtad para contratar,
lealtad para cumplir con la obligación libremente asumida, lealtad para
exigir el cumplimiento de aquello a que el deudor se ve obligado.
La buena fe desde el punto de vista del deudor importa el
cumplimiento de lo que debe sin eludir su obligación y desde el punto de
vista del acreedor limitar su exigencia solo a aquello que habría asumido el
deudor,
El principio de la buena fe se puede encontrar en todo el camino de la
relación contractual:
a. En primer lugar vamos a encontrar esta exigencia en los tratos o

negociaciones precontractuales: Las partes debe ser leales, manifestarse
en forma clara, están obligadas a entregar toda la información que la otra
parte requiere para formar su consentimiento.
Si se llega a celebrar un contrato violando este deber de buena fe hay un

consentimiento viciado: hay dolo:
 Si es determinante: habrá nulidad
 sí es incidental.: Habrá indemnización de perjuicios.
Si no hay consentimiento (no hay contrato): Responsabilidad
precontractual.; si en una negociación previa hubo mala fe de manera que
una parte genera perjuicios a la otra deberá indemnizar a ésta por los
perjuicios causados generándose responsabilidad precontractual

660
2018
b. El principio de la buena fe también se manifiesta al momento de

celebrar el contrato:
Hay que distinguir:
a. La parte se obligó o no:
Si se obligó por contrato de promesa hay:
 Indemnización de perjuicios, o
 cumplimiento, o
 Resolución del contrato
b. Si no hay obligación previa y existen daños:

Se debe acreditar la mala fe: que hubo maquinación fraudulenta destinada
a obtener el consentimiento.
Manifestación de la buena Fe en la celebración de los contratos:

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse
por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de
diez años.
Buna fe durante el cumplimiento del contrato: Jorge López señala distintas
manifestaciones.
 Artículo 1558: Respecto del deudor que actúa con dolo: se agrava su
responsabilidad.
 Hecho de no poder pedir la resolución del contrato cuando existe un
incumplimiento mínimo o de poca monta.
 Desestimación del incumplimiento del contrato cuando existe una
causal de inexigibilidad.
 Jorge López señala como último ejemplo de la manifestación del
principio la Teoría de la imprevisión; recoger la teoría de la imprevisión
es una manifestación de la buena fe contractual.

661
2018
c) Relaciones post-contractuales
Debe impedirse cualquier conducta mediante la cual una de las partes
intente disminuir las ventajas patrimoniales que ha obtenido la otra.
Puig Brutad: da un ejemplo:
Se celebra contrato de arrendamiento de una oficina, las partes le
ponen término al contrato pactando que el arrendatario deberá desocupar
la propiedad en dos semanas, entonces dice Puig, que el antiguo arrendador
incurrirá en responsabilidad post-contractual si no permite a su antiguo
arrendatario colocar un aviso indicando cuál es su nuevo domicilio
A: arrienda a B
B: se va
B: pone cartel
A: debe permitirlo
2. Efectos del contrato respecto de terceros

Los terceros, en general, son aquellas personas extrañas al contrato,
es decir, quienes no han concurrido materialmente a su celebración. Puede
decirse, en términos amplios que es tercero todo aquel que no es parte.
Dentro de los terceros debe hacerse una sub -clasificación:
Terceros Absolutos: Aquellos que ni personalmente ni representados han
tenido participación alguna en la generación del contrato, ni están
vinculados con las partes de manera alguna, es decir, son totalmente
extraños al contrato y no se ven afectados nunca por las consecuencias que
emanan de la convención.
Terceros Relativos: Aquellos que con posterioridad a la celebración del
contrato entran en relaciones jurídicas con alguna de las partes que han
intervenido en la convención y por lo tanto a estos terceros relativos también
los afecta la convención.
Los terceros relativos pueden ser:
Sucesores o causahabientes:
662
2018
a. a título universal,
b. a título singular
a. Sucesores a Título Universal.: Son los herederos, es decir, quienes

suceden al causante en todos sus bienes o en una cuota de ellos (Art.1097).
Causante “A” “B”
Al celebrarse el contrato entre “A” y “B” es

tercero Heredero
Pasa a ser considerado “parte” con la muerte del

causante
(Ejemplo: en contrato de tracto sucesivo)
Pasa de ser tercero Absoluto a ser tercero
Relativo
Esta regla del heredero tiene ciertas excepciones, se trata de casos en los
cuales lo estipulado por el causante no afectará a sus herederos.
Ejemplos:
 Contratos Intuito Persona.
 Obligaciones Intransmisibles.
 Cuando las partes así lo hubieren estipulado expresamente.
b. Sucesores a Título Singular.: Se trata de aquellas personas que por un

acto entre vivo o por sucesión por causa de muerte suceden a otra persona
en un bien determinado y especifico.

663
2018
Por acto entre vivos: cesión de derechos. (Modo)

Por causa de muerte: hay un legado de especie o cuerpo cierto
Cuando es entre vivos voy a necesitar:
Título: es translaticio de dominio. (Ej. Compraventa), y
Modo: es la cesión de derechos Artículos 699 y 1901 y siguientes).
Hay que determinar la razón por la cual un acto jurídico celebrado por una
parte puede posteriormente afectar a un individuo que no concurrió con su
voluntad a la celebración del contrato.
(No nos referimos a los sucesores a título universal y singular ya que hay
explicación en ambos casos, es decir, hay sucesión por causa de muerte o
cesión de derechos).
Nos referimos a ciertas situaciones en que un tercero se va a ver afectado
por un contrato.
La doctrina intenta explicar esta situación distinguiendo entre:
a. los derechos reales, y
b. los derechos personales.
“A” “B” “B” debe respetar

. hipoteca
Compraventa casa y no concurrió al
. acto
Banco hipoteca
Otro caso:
- Art. 792: usufructuario

664
2018
a. Cuando se trata de un Derecho Real: La explicación está en su

naturaleza, ya que produce efectos erga omnes
b. Cuando se trata de un Derecho Personal: Si el causante se había

obligado a no instalarse con un determinado giro comercial en un
espacio físico o había celebrado prohibición de no enajenar,
¿Afecta esa obligación a quien lo sucede?
La doctrina intenta explicar esta situación con las llamadas
“Obligaciones Ambulatorias” que son aquellas en los cuales el sujeto pasivo
o la persona del deudor es variable, de tal modo que este rol de deudor lo
asume quien se encuentre en la posición jurídica de dueño de la cosa.
Ejemplos:
1. “A” vende departamento a “C” y “A” no paga los gastos comunes hace
tiempo
“C” debe hacerse cargo (varió la persona del deudor y “C” deja de ser tercero)
2. Artículo 1962.
¿Por qué motivo un tercero va a tener que respetar un contrato de
arrendamiento en el cual no ha intervenido?
Una parte de la doctrina postula que la teoría de la obligación ambulatoria
solo puede aplicarse cuando la ley así lo dispone. Entonces, en los casos en
que no hay disposición legal no puede transferirse ni transmitirse a un
tercero por cuanto no concurrió con su voluntad al acto.
3. Excepciones al efecto relativo de los contratos
El efecto relativo de los contratos importa que la convención crea

Derechos y obligaciones para las partes y para los terceros relativos cuando
ello opera.
Los casos de excepción al efecto relativo son casos en que el contrato
crea un derecho o impone una obligación a terceros absolutos.
1. Contratos Colectivos.
665
2018
2. Estipulación a favor de otro.

3. Promesa de hecho ajeno.
3.1. Contratos Colectivos
En estos contratos resultan obligadas persona que no concurrieron

con su consentimiento a la celebración del contrato
Ejemplo:
 acuerdo que adopta junta de acreedores
 acuerdo de asamblea de copropietarios
3.2. La estipulación por otro.

Está recogida en el Art. 1449:
“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse
en virtud del contrato”
Se está creando un derecho para una tercera persona.
En la estipulación por otro intervienen tres personas:
1. El Estipulante.
2. El Promitente.
3. El Tercero beneficiado.
Tanto el estipulante como el promitente deben tener capacidad de

ejercicio. Respecto al Tercero beneficiario basta con que tenga capacidad de
goce para el efecto de adquirir el derecho, va a necesitar de capacidad de
ejercicio para la aceptación expresa o tácita a que se refiere el Art. 1449
Ejemplos de estipulación por otro:

666
2018
1. Seguro de vida en beneficio de un tercero: Estipulación con compañía de

seguros, si muero paga $ a un tercero.
Celebran el contrato: estipulante y promitente, crean un derecho para un
tercero.
2. Contrato de transporte de mercadería: El expedidor de la mercadería
celebra contrato con el porteador y la mercadería va a quedar en dominio de
un tercero.
3. Seguro de responsabilidad civil: Estipulo con la compañía d seguros que
si choco y causo daño a un tercero van a indemnizar a éste.
4. Donación con modo: Donante celebra contrato de donación con el
donatario (promitente), y éste se va a obligar a celebrar una convención con
un tercero.
Teorías para explicar la naturaleza jurídica de la estipulación por otro:

a. Teoría de la oferta (Laurent):
Se dice que estamos en presencia de dos actos jurídicos. El primero
es un contrato por el cual el promitente se obliga para con el estipulante a
efectuar una determinada prestación, transformándose el estipulante en
acreedor del promitente, el estipulante incorpora en su patrimonio ese
crédito. Con posterioridad el estipulante ofrece su crédito (que tiene contra
el promitente) al tercero beneficiario, si éste acepta se origina la segunda
convención. Hay cesión del estipulante al tercero, el tercero puede exigir el
cumplimento de la obligación al promitente.
Problema respecto a esta teoría:
Evidente precariedad.
• El estipulante incorpora a su patrimonio el crédito entonces si por
ejemplo el estipulante tenía acreedores podrían éstos en virtud del Art.
2465 embargar el crédito.
• También podrid ocurrir que fallezca el estipulante en el tiempo
intermedio
• Entre el estipulante y el tercero hay un acto a título gratuito, es decir,
va a haber una donación y podrían los herederos ejercer la acción de
inoficiosa donación (1425 y 1187).

667
2018
b. Teoría de gestión negocios ajenos (Planiol):

En ella se plantea que el estipulante actúa como gestor de los negocios
del tercero (Art. 2286) Cuando el tercero acepta se produce un
consentimiento que opera con efecto retroactivo y se transforma un
cuasicontrato de agencia oficiosa en mandato. La aceptación hace las veces
de ratificación de lo obrado por el gestor de negocios ajenos.
(De este modo se logra evitar que la institución tenga carácter excepcional,
aplicándose las reglas generales de la agencia oficiosa y de la representación)
Críticas:
1. Se dice que es ficticia, porque el estipulante no está actuando como
gestor de negocios ajenos, sino que está actuando a nombre propio.
2. De acuerdo al Art. 2290 (en materia de agencia oficiosa) el agenciado
o interesado (tercero beneficiado) debe cumplir las obligaciones
contraídas cuando éstas han redundado en su beneficio, en cambio
de acuerdo con el Art. 1449 el tercero, en la estipulación por otro,
siempre tiene la posibilidad de rechazarla aun cuando sea en beneficio
de él.
3. El agente oficioso después de iniciada la gestión está obligado a
continuarla (Art.2289), en cambio en la estipulación por otro el
estipulante puede siempre revocarla mientras no haya operado la
aceptación del tercero.
4. Si fueran lo mismo la agencia oficiosa y la estipulación por otro no se
entendería que estuvieran tratadas tan separadas en el C.C.
c. Teoría de la Declaración Unilateral de Voluntad

Se trata de una manifestación de voluntad del deudor que sirve como
fuente de las obligaciones. El promitente adquiere rol de deudor respecto de
tercero por su mera declaración de voluntad.
Criticas:
1. Formal: La declaración unilateral de voluntad no está contemplada
como fuente de las obligaciones en el artículo 1437 C.C.
2. Omite considerar la existencia de un contrato entre estipulante y

promitente.

668
2018
d. Teoría de la Adquisición directa del derecho

El derecho se crea directamente a favor del tercero en cuanto se
celebra el contrato entre el estipulante y el promitente aun cuando el tercero
lo ignore.
Ahora bien, la aceptación viene a ser un requisito de exigibilidad de
ese derecho, con esto se evita el problema de la teoría de la oferta; como el
derecho se crea inmediatamente éste se incorpora en el mismo momento en
el patrimonio del tercero y por lo tanto no tendré problema del acreedor
(Art.2465) etc. (problemas que analizamos al ver la teoría de la oferta)
e. Teoría de Pablo Rodríguez

Una vez que se celebra el contrato entre estipulante y promitente se
crea un derecho sujeto a condición suspensiva y el evento de la condición
consiste en que el tercero acepte la estipulación.
En consecuencia, mientras no medie la aceptación del tercero no nacen los
derechos ni obligaciones y por este motivo no estamos frente a un caso de
excepción a los efectos relativos del contrato, porque como el derecho va a
nacer solo con la aceptación del tercero no puede ser considerado como un
tercero absoluto de la convención.
Efectos de la estipulación por otro:

1. Entre estipulante y promitente:
Ellos son las partes de la convención y por lo tanto a su respecto se
producirán los efectos propios de los contratos.
Sin embargo, se produce una cosa curiosa y es que el estipulante no
puede demandar al promitente para sí el cumplimiento de la obligación. Esto
varía si en el contrato se pacta la estipulación y una cláusula penal. Por
cuanto en ese caso si el promitente incumple la obligación el estipulante
puede exigir la cláusula penal.
2. Entre promitente y beneficiario:

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2018
Una vez que el tercero beneficiario acepta el promitente queda

directamente obligado con el tercero a cumplir con la obligación
Alessandri y Jorge López Santamaría estiman que el tercero es
acreedor del promitente desde el momento mismo en que se celebra la
estipulación, en otras palabras; la aceptación no hace nacer el derecho, sino
que sirve para su toma de posesión, para exigir ese derecho.
(Para pablo Rodríguez la calidad de acreedor va a nacer con la aceptación
que es el evento de la condición suspensiva.)
3. Entre estipulante y beneficiario:

Son jurídicamente sujetos extraños y a diferencia de lo que plantea la
primera teoría, teoría de la oferta, el derecho del beneficiario nunca ingresa
al patrimonio del estipulante y por ende los acreedores del estipulante no
podrían hacer uso del derecho del Art. 2465.
3.3. Promesa de hecho ajeno

Artículo 1450
“Siempre que uno de los contratantes se compromete a que, por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse
o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación
alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”
Las partes contratantes estipulan que el tercero va a efectuar una
determinada prestación a favor de una de ellas.
No es propiamente tal un caso de excepción al efecto relativo de los
contratos porque la convención no crea derechos ni obligaciones de ninguna
especie respecto del tercero sino una vez que éste manifiesta su voluntad
(ratifica) y por lo tanto desde ese momento deja de ser considerado un
tercero y pasa a ser considerado parte.
El Contratante se obliga a un hecho propio, cual es obtener la ratificación
del tercero.
“A” “B”
Acuerdan que “C” pintará una casa
670
2018
“A” va a obtener la aceptación de “C”

El deudor se obliga a un hecho propio: obtener que el tercero consienta en
dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor
Se ha discutido cual es la fuente de la obligación que asume el tercero:
1. Para algunos es la manifestación de voluntad del tercero que consciente
en esa obligación y pasa a ser parte del contrato y por eso no es un caso de
excepción al efecto relativo del contrato.
(Fuente es el contrato)
2. Para otros estamos frente a un caso de agencia oficiosa, el deudor
gestiona los negocios del tercero
Problema: Art. 2290, si el negocio es bien administrado y produce beneficio
para el interesado éste debe cumplir, en cambio en la promesa de hecho
ajeno éste es libre de aceptar o no.
3. Otros autores plantean la declaración unilateral de voluntad como
fuente de la obligación que asume el tercero.
Crítica a esta tesis:

Art.1536 inc.2: se permite al acreedor exigir el cumplimiento de la pena que
se hubiere estipulado señalando que ello podrá proceder aun cuando la
obligación principal no hubiere procedido por falta de consentimiento;
1536 inc.2 última línea: a contrario sensu: reconoce que hay contrato (debe)
4. Efecto expansivo del contrato

Consiste en que un tercero absoluto puede invocar un contrato a su
favor o bien la convención que se haya celebrado puede ser opuesta al
tercero en su detrimento.
No estamos frente a un caso de excepción al efecto relativo de los
contratos ya que en este caso no surgen derechos ni obligaciones para el
tercero, sino que éste puede invocar el contrato o bien puede oponérsele.
A qué se debe el efecto expansivo del contrato:

671
2018
La respuesta se encuentra en que el contrato es un hecho social y

como tal existe, es decir, se trata de una regla particular que se encuentra
insertada dentro del ordenamiento jurídico y por lo tanto el tercero puede
hacer uso de esa convención para fundar una pretensión a su favor. En
otras palabras, resulta imposible que un tercero niegue la existencia de un
contrato celebrado por las partes.
Para explicar el efecto expansivo del contrato o la idea que hay detrás
de él Domínguez utiliza el ejemplo de piedra que se tira al agua ya que en
este caso se van formando anillos desde el centro (contrato) cada vez más
grandes las que se terminan diluyendo por completo
Si bien el contrato existe respecto de terceros su eficacia será menor
y disminuida, pero la convención existirá.
4.1. Ejemplos en que se manifiesta el efecto expansivo del contrato
1. En una quiebra en que un acreedor verifica un crédito los otros

acreedores no podrían desconocerlo a pretexto de que ese crédito deriva de
un contrato en el cual no han sido parte.
2. Venta sucesiva de una misma cosa, situación recogida en el Art. 1817
3. En ciertos casos se confiere una acción directa al acreedor contra el
cocontratante de su deudor.
Acreedor Deudor
Acción Contrato
Directa
Tercero

672
2018
Esto ocurre, por ejemplo:

a. En accidentes de tránsito cundo se celebra un contrato con una compañía
de seguro.
b. Art.2003 Nº 5; no hay acción directa pero sí subsidiaria, 2 situaciones:
 Han contratado con dueño
 Han contratado con empresario: acción subsidiaria contra el dueño lo
afecta el contrato
c. Art.1973: Inquilino subarrendatario

Ctto.
Efecto expansivo: arrendador subarrendatarios.

(Art. 1973: arrendador puede expeler a subarrendatarios)
d. Art. 2138: Mandante puede ejercer acciones en contra del delegado
(persona que recibe encargo del mandatario)
4. Acción Pauliana: el acreedor puede solicitar que se desconozca un
acto celebrado por el deudor con un tercero, cuando por ese acto no puede
cobrar sus créditos, siempre que se cumplan los demás requisitos legales.
5. Un contrato puede ser oponible y utilizado por terceros en materia de
responsabilidad extracontractual, de manera tal que el incumplimiento de
ese contrato por una de las partes puede ser utilizado por un tercero para
solicitar indemnización de perjuicios extracontractualmente.
6. Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros en materia de
responsabilidad civil extracontractual; en este caso afecta el contrato a un
tercero que ha sido cómplice o participe del incumplimiento de una
convención
5. Efectos particulares de los contratos sinalagmáticos.
Las obligaciones que emanan de estos contratos son

interdependientes, es decir, se encuentran vinculados entre sí de manera
tal que lo que sucede con una de estas obligaciones repercute en la
673
2018
obligación de su contraparte.
El fundamento de estos efectos particulares de los contratos
sinalagmáticos se encuentra en el concepto de causa final: motivo que
induce al acto o contrato. Art. 1467
En los contratos bilaterales el fin que persigue una de las partes es
justamente la obligación que la otra parte debe cumplir, prestación
contenida en la obligación de la otra parte
Estos efectos especiales son:
5.1. Excepción del contrato no cumplido
(O “adimplecti contractus”)
Artículo 1552: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Esta excepción es la que corresponde al deudor en un contrato
bilateral para negarse a cumplir con su obligación mientras la otra parte no
cumpla o no se allane a cumplir con la suya.
Requisitos para que se configure:

1. Que se trate de un contrato bilateral.
Esta excepción no es exclusiva de la compraventa no obstante lo cual
está expresamente tratado en ella especialmente. Art. 1826 inc. 1 y 2
2. El demandante a quien se opone la excepción no debe haber cumplido o
encontrarse llano a cumplir.
La jurisprudencia mayoritaria ha interpretado la expresión “estar
llano a cumplir “en el sentido de que se necesita de un principio de ejecución
en el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, si soy vendedor deposito
la cosa vendida en el tribunal para que cuando me paguen el juez efectué la
tradición.
674
2018
Otros estiman que dicha expresión importa una manifestación seria

de voluntad.
3. Las obligaciones deben emanar de un mismo contrato.
Este requisito se originó básicamente en el contrato de promesa en el
arrendamiento.
Estipulan renta y plazo, a su vez celebran contrato de promesa de
compraventa a realizarse el 1- 11- 04.
B en julio deja de pagar las rentas de arrendamiento, el 1- 11- 04 A
opone excepción de contrato no cumplido (cuando se hace valer el de
promesa)
La Corte Suprema dice que hay que desechar a excepción opuesta por
el vendedor ya que uno de los requisitos para que opere el Art. 1552 es que
las obligaciones emanen del mismo contrato.
4. La obligación del demandante que se afirma incumplida debe ser
actualmente exigible.
5. Quien opone la excepción debe encontrarse de buena fe, en el sentido que
no puede ser ésta una herramienta destinada a retardar el cumplimiento de
una obligación.
La Corte Suprema ha rechazado esta excepción cuando se
fundamenta en una obligación insignificante.
Efectos de la excepción de contrato no cumplido

Se suspende provisoriamente la condena al demandado mientras el
actor no cumpla o no se allane a cumplir con su obligación.
Se trata de un efecto meramente paralizador ya que mediante el
ejercicio de esta excepción el deudor evita que se le fuerce a cumplir
mientras su contraparte no haga lo mismo, por eso se ha calificado esta
excepción como causa legal de suspensión del cumplimento
¿Cuánto dura?
Si acogida la excepción ninguno de los contratantes cumple o se
allanan a cumplir, y teniendo en consideración que los contratos no pueden
quedar indeterminadamente incumplidos, procede declarar la resolución del
675
2018
contrato, pero sin indemnización de perjuicios, esto último fundado en la

equidad.
5.2. Resolución por inejecución o evento de la condición

resolutoria
En general cuando hablamos de resolución ello implica que nos

encontramos frente a una condición resolutoria.
La condición resolutoria puede ser de tres clases:
1. Ordinaria: Aquella expresamente estipulada por las partes y que opera
de pleno derecho.
2. Tácita: Aquella subentendida en todo contrato bilateral, es decir no
requiere de una estipulación expresa, y que consiste en el incumplimiento
por una de las partes de lo estipulado. En este caso, para que opere la
condición resolutoria tácita, es necesaria una resolución judicial.
3. Pacto comisorio: Corresponde a la condición resolutoria tácita que ha
sido formalmente expresada por las partes en el contrato.
El pacto comisorio puede ser simple o calificado.
Respecto a los efectos especiales de los contratos bilaterales los que
nos interesa es analizar los efectos de la condición resolutoria tácita.
Los efectos de la condición resolutoria tácita están recogidos en el Art. 1489.
Características de la Condición Resolutoria Tácita:
1. Es necesario que el incumplimiento contractual sea imputable a una de
las partes, es decir tiene que haber existido culpa o dolo del deudor y en
consecuencia se excluye aquel incumplimiento derivado de un caso fortuito
o fuerza mayor.
2. El deudor puede enervar la acción cumpliendo con la prestación debida
en el plazo señalado en el Art. 310 del C.P.C antes de citarse a las partes
para oír sentencia en primera instancia y antes de la vista de la causa en
segunda instancia.
3. El efecto de la resolución del contrato judicialmente declarada es la
desaparición retroactiva del derecho lo cual dará lugar a las prestaciones
676
2018
mutuas que correspondan y a indemnizar perjuicios en su caso.

4. A diferencia de lo que sucede con la nulidad, la resolución judicialmente
declarada no da lugar a acciones contra terceros poseedores de buena fe.
(1689: Nulidad; 1490 y 1491: Resolución).
5.3. Teoría de los Riesgos
La expresión “Riesgos “en materia contractual expresa el

acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor, esto es, la ocurrencia de
un hecho imprevisto al cual no es posible resistir.
De otro modo la expresión evoca la idea del peligro a que se
encuentran sujetas todas las cosas a consecuencia del caso fortuito o fuerza
mayor.
La teoría de los riesgos dice relación con el peligro de perder los
derechos constituidos sobre una cosa a consecuencia de un caso fortuito.
De manera que pretende resolver quien debe soportar la pérdida fortuita de
una especie o cuerpo cierto que se debe en un contrato bilateral estando
pendiente su cumplimiento.
En los contratos bilaterales el problema de los riegos consiste en
contestar las siguientes preguntas:
1. Quien responde de la imposibilidad en la ejecución a raíz de un caso
fortuito, o bien.
2. Si al extinguirse la obligación de una de las partes por imposibilidad en
la ejecución se extingue o bien subsiste la obligación del otro contratante.
Ejemplo: F y J: compraventa: auto se entrega en 2 meses más
 se paga el 50% del precio
 se acuerda el resto en diferentes cuotas
- Si se destruye el auto:
¿Vendedor debe devolver el dinero?
1. Si la respuesta es afirmativa, es decir se extingue la obligación correlativa
677
2018
el riesgo será del deudor, ya que el deudor (vendedor en el ejemplo) se verá

obligado a restituir lo que ha recibido y además perderá la cosa.
En el ejemplo: deudor (vendedor):
 pierde el auto
 debe restituir lo que ha recibido en razón del precio
Riesgo del deudor: se extingue la obligación correlativa.
2. Si la respuesta es negativa, es decir no se extingue la obligación
correlativa, el riesgo será del acreedor ya que el deudor no va a cumplir con
su obligación por imposibilidad en la ejecución y obtendrá la
contraprestación.
En el ejemplo: acreedor (comprador):
 no va a recibir el auto (porque se destruyó por caso fortuito)
 pero su obligación subsiste y por lo tanto tendrá que pagar el saldo
de precio.
Riesgo del acreedor,
Requisitos para que opere la Teoría de los Riesgos:
1. Que la cosa que ha sufrido el caso fortuito, o esté expuesta a sufrirlo sea
objeto de una obligación.
La pérdida de una cosa que no es objeto de una obligación es siempre para
su dueño. Se aplica el principio “Res perit domine”: las cosas perecen para
su dueño.
2. Es necesario que exista un contrato bilateral en curso cuyo cumplimiento
esté pendiente al menos en parte.
Se desprende del articulo 1550 el cual comienza señalando “el riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba “. Se trata de una obligación de dar
no cumplida.
Si la obligación está cumplida ya no estamos frente a la Teoría de los
Riesgos, la cosa va a perecer para su dueño.
A raíz de este segundo requisito se ha discutido si la Teoría de los
Riesgos se aplica tanto a los contratos bilaterales como a los unilaterales.

678
2018
Ejemplo:
Comodante Comodatario
Entrega auto
Obligación de restituir
Si la obligación de restituir (restituir auto) se hace imposible por caso

fortuito ¿Se aplica o no la teoría?
 Para algunos se aplica ya que el único deudor (comodatario) no podrá
cumplir con su obligación y en consecuencia el riesgo será para su
contraparte.
 Para otros autores en este caso no estamos en presencia de la Teoría
de los Riesgos, sino que frente a un modo de extinguir las obligaciones
cual es la “Pérdida de la cosa que se debe “(Artículo 1670). Postura
mayoritaria y se apoya en el hecho que en el contrato unilateral
siempre habrá una posibilidad que el riesgo sea del acreedor; en
cambio en los contratos bilaterales puede ser tanto del acreedor como
del deudor.
3. Que se extinga la obligación de uno de los contratantes a consecuencia

de un caso fortuito o fuerza mayor. Toda vez que si hubiera culpa o dolo por
alguna de las partes el culpable deberá satisfacer la obligación por
equivalencia (1672).
4. La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto (género no perece).
Solución de nuestra legislación al problema de los riesgos:

El legislador solo da respuesta al problema de los riesgos en las
obligaciones de dar, en concreto en el Art. 1550 en virtud del cual el riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor.

679
2018
En consecuencia, no obstante, la extinción de la obligación del

deudor por caso fortuito el acreedor deberá cumplir con su obligación sin
recibir nada en compensación.
Una manifestación de este principio está recogida en la compraventa;
Art.1820
- Excepciones al artículo 1550:

(Casos en que el riesgo será del deudor hasta que entregue la cosa)
1. Que el deudor se haya constituido en mora de entregar la cosa.
2. Deudor se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas: responde el deudor por cuanto el legislador está sancionando la
mala fe.
3. Cuando las partes así lo hayan estipulado.
- Origen y críticas al artículo 1550

Como fuente remota: en el derecho romano para la compraventa se
estableció que los riesgos son del comprador (acreedor) desde el momento
de perfeccionarse el contrato y antes de la tradición de la cosa vendida. Esto
porque la compraventa consistía en dos estipulaciones, una por la que el
vendedor se obligaba a entregar la cosa y otra por la que el comprador se
obligaba a pagar el precio, estas estipulaciones eran independientes y lo que
le sucedía a una obligación no afectaba a la otra, por ello si el vendedor no
podía cumplir con su obligación de entregar la cosa porque por ejemplo ésta
pereció por un caso fortuito, esto no afectaba a la estipulación hecha por el
comprador en la que se obligaba a pagar el precio. De manera que era
obligado a pagar el precio y no recibir nada a cambio.
La fuente directa: se encuentra en el artículo 1138 del código civil
francés o (Code) en virtud del cual la obligación de dar transforma al
acreedor en propietario de la cosa y pone a su cargo los riesgos de la misma
cosa desde el momento en que ha debido ser entregada, aunque la tradición
no se haya hecho a menos que el deudor se encuentre en mora de entregarla
en cuyo caso los riesgos son de este último.
Explicación:
680
2018
En el derecho francés el dominio se adquiere por el solo título; no se

requiere tradición, es decir al momento de la compraventa se hace dueño de
la cosa.
(Se transfiere el dominio por el solo hecho de haberse celebrado el
contrato, no es necesario la tradición de la cosa: modo).
El Art. 1138 no está referido al problema de los riesgos, sino que
simplemente es consecuencia del principio “res perit domine” (las cosas
perecen para su dueño). El comprador se hace dueño solo por el contrato,
no hay teoría de los riesgos, la cosa perece para su dueño.
Problema: en nuestro derecho para adquirir el dominio se requiere
confluencia del Título y el Modo, por lo tanto, mientras no se verifique la
tradición el deudor conserva el dominio y por lo tanto el artículo 1550 no
responde al principio “Res perit domine”.
A raíz de lo anterior el Art. 1550 es fuertemente criticado.
Críticas:
1. El artículo 1550 fue una simple copia del artículo 1138 del Code, sin una
mayor reflexión.
2. Aparece una regla que atenta contra principios de equidad (ya que el
vendedor va a recibir el precio sin entregar el auto, en el ejemplo)
Se ha intentado buscar una explicación a la regla del Art. 1550:
Al respecto se han dicho dos cosas:
1. Andrés Bello sigue la doctrina romana por ello en el 1550 pone el riesgo
de cargo del acreedor.
2. El fundamento de esta disposición se encuentra en la Interrelación que
existe en las obligaciones que emanan de un contrato bilateral.
Así por ejemplo el vendedor se esmera en cuidar la cosa hasta la entrega si
antes de la entrega opera un caso fortuito éste escapa de su responsabilidad
de manera que la otra parte debe cumplir con su obligación.
3. Así como el acreedor debe soportar el riesgo de la cosa, si ésta recibe
aumentos ellos van en su beneficio, sin que se alteren las condiciones del
contrato.

681
2018
INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS
Daniel Bastián: define la inoponibilidad señalando que es la ineficacia

respecto de terceros de un derecho nacido a consecuencia de la celebración
o nulidad de un contrato.
A B
Contrato
Pide que se declare que el contrato es
Ineficaz respecto de él
Tercero
Es incompatible la nulidad e inoponibilidad, una en subsidio de la

otra sí:
(Art. 17 C.P.C. En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones
con tal que no sean incompatibles. Sin embargo, podrán proponerse en una
misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas
una como subsidiaria de otra.)
No pueden solicitarse conjuntamente por cuanto la inoponibilidad
supone que el contrato es válido
1. Diferencia entre la Nulidad y la inoponibilidad.
1. La Nulidad deriva de vicios que se han producido al momento de la

celebración del contrato.
La Inoponibilidad es independiente de la celebración del contrato por las
partes
2. La Nulidad produce sus efectos respecto de las partes y generalmente

682
2018
respecto de terceros.
La Inoponibilidad solo opera respecto de terceros.
3. La Nulidad es una sanción de orden público y como tal irrenunciable.
La Inoponibilidad es una sanción privada y, por tanto, renunciable.
4. La Inoponibilidad no está expresamente regulada en nuestro código, sí la
Nulidad
Como la Inoponibilidad no está regulada expresamente
(sistemáticamente tratada en el código) la doctrina la agrupa de la siguiente
forma:
2. Clasificación doctrinaria
2.1. Inoponibilidad establecida directamente como sanción
Ejemplo: Art. 407, exceso de tiempo es inoponible al pupilo.
2.2. Inoponibilidad derivada de causales de fondo.
a. Falta de concurrencia o de consentimiento.

Ejemplos:
 Venta de cosa ajena. Art. 1815
 Promesa de hecho ajeno (contrato entre A y B inoponible a C mientras
éste no acepta, A se obliga a que C realizará prestación, a C es
inoponible el contrato a menos que acepte)
Art.1450
b. Clandestinidad:
Esta causal se desprende de lo dispuesto en el Art. 1707 inc1
c. Fraude:
Art. 2468; relativo a la acción pauliana en la cual se solicita que se declaren
inoponibles ciertos contratos celebrados por el fallido con terceras personas
d. Lesión de derechos adquiridos.
683
2018
(Necesariamente por medio de herencia destinada a herederos forzosos:

puede ocurrir que se afecte parte de las asignaciones forzosas.)
El contrato es inoponible y se podría ejercer la acción de inoficiosa donación.
También podría ocurrir que el causante otorgue un testamento y en ese
altere la porción de la asignación forzosa que corresponde a los herederos
Art. 1216: Heredero podría ejercer acción de reforma del testamento a fin de
que se respete la asignación forzosa, es decir que le testamento en esa parte
le es inoponible.
e. Inoponibilidad respecto de los terceros de buena fe en el caso
de no haber resolución de un contrato.
Art.1490 y 1491.
2.3. Inoponibilidad por causales de forma
a. Por causales de publicidad (Falta de publicidad)

Ejemplos:
 1716: exige la inscripción de las capitulaciones matrimoniales
 1723: exige la inscripción del pacto de separación total de bienes
 447,455 y 468: exigen inscripción y publicación de los decretos de
interdicción y de las rehabilitaciones.
En materia propiamente contractual se encuentran el Art.1902 que

exige (en la cesión de créditos) que se notifique al deudor la cesión y el Art.
2513 que se refiere a la inscripción de la sentencia que declara la
prescripción.
b. Falta de fecha Cierta.

1703 C.C.
419. COT
En el sentido de que la fecha de un instrumento privado no se cuenta
sino desde que se da alguna de las situaciones que señala la disposición.

684
2018
2.4. Inoponibilidad derivada de la Nulidad de un Acto
Por regla general y de acuerdo a lo señalado en el artículo 1687 inc.1

y 1689 la nulidad judicialmente declarada retrotrae a las partes al estado
en que se encontraban con anterioridad a la celebración del acto o contrato
declarado nulo y da acción reivindicatoria contra terceros poseedores.
No obstante, lo anterior la inoponibilidad derivada de un acto nulo
se refiere al caso opuesto; aun cuando el acto sea declarado nulo esa nulidad
no podrá perjudicar a terceros de buena fe (en ciertos casos)
En otras palabras; la nulidad judicialmente declarada es inoponible
al tercero de buena fe en ciertos casos:
Ejemplos:
 2058: nulidad el contrato de sociedad no afecta al tercero de buena
fe, el tercero puede demandar a los asociados (contra todos y cada
uno de los asociados)
 1895: caso referido a la lesión enorme
 122: matrimonio putativo, no se afecta la filiación
¿Qué terceros pueden alegar la inoponibilidad?

En términos generales se trata de los terceros interesados, es decir,
que no han intervenido ni personalmente ni representados en el acto jurídico
pero que de algún modo van a estar relaciones jurídicas con las partes
Los terceros deben estar de buena fe y debe solicitarse la
inoponibilidad al juez ya que ésta, a diferencia de lo que ocurre con la
nulidad, no puede declararse de oficio.
Nulidad Incompatibles, y generalmente la Inoponibilidad se ejerce

como Inoponibilidad
excepción, salvo el caso de la acción pauliana.

685
2018
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Interpretar un contrato consiste en determinar el sentido y alcance

de las declaraciones que forman un contrato.
Para estos efectos se recurre a las reglas de interpretación que son
los principios que sirven de base a los razonamientos del intérprete y que
constituyen herramientas que le ayudan en la búsqueda e interpretación de
la voluntad común de los contratantes.
Causas que llevan a interpretar un contrato
1. Ambigüedad en el contrato:
La convención admite dos o más sentidos totalmente diferentes entre los
cuales legítimamente se puede dudar.
2. Oscuridad del contrato:
En este caso la convención es en sí completamente dudosa, existen
contradicciones manifiestas que impiden darle algún sentido.
3. Puede ocurrir que los términos del contrato sean insuficientes.
Falta declaración de las partes que permita determinar el sentido de la
convención
4. Puede ocurrir que los términos del contrato sean excesivos.
Ejemplo: contratos americanos en los que se dejan establecidas todas las
posibilidades que puedan ocurrir.
5. Términos del contrato sean usados de manera dudosa.
Por lo tanto, sea necesario que el intérprete determine el alcance de las
declaraciones.
Interpretación legal de los contratos
1. El legislador en forma anticipada y obligatoria para las partes ha definido

ciertos conceptos jurídicos que en el evento de ser utilizados por las partes
en la redacción de un contrato tendrán el significado dado por el legislador.

686
2018
Se entiende que la solución dada por el legislador correspondería al

eventual contenido de la declaración de voluntad de las partes.
Casos:
 Cuando el legislador fija el sentido que deberá atribuirse a una
determinada cláusula del contrato. Ejemplo: clasificación que hace el
legislador de cosas muebles e inmuebles.
 Actos que suponen la aceptación de una herencia. Arts.1242-1244
2. Puede ocurrir que las partes no se pronuncian sobre un aspecto

particular de la convención.
En este caso se va a recurrir a las normas supletorias previamente
establecidas por el legislador y que se supone habría sido la voluntad de los
contratantes al haberse puesto en el supuesto de hecho que trata la norma
supletoria.
Ejemplo:
Compraventa: nada se dice acerca de qué ocurre si el comprador no paga,
no queda sin sanción aplico la norma supletoria.
3. Casos en que hay vacío absoluto de voluntad.
Las partes nada han dicho acerca de una determinada materia
Ejemplos: contrato de matrimonio, si las partes omiten toda declaración
acerca del régimen económico del mismo (Art. 135 “por el hecho del
matrimonio)
Lo mismo sucede cuando muere una persona sin otorgar testamento, se
aplican las normas sobre sucesión intestada.
1. Reglas de interpretación de los contratos
Aquellos principios que sirven de base al razonamiento que va a

realizar el intérprete y que le sirven en la búsqueda e interpretación de la
voluntad e intención real de los contratantes.

687
2018
Estas reglas son siempre restringidas en el sentido que ellos no

podrán alcanzar todas las posibilidades que tiene el intérprete para obtener
su fin, por lo tanto, constituyen una herramienta, pero no el único medio a
través del cual el intérprete puede alcanzar su fin.
Esquema General:
1. Principio Rector: 1560
2. Elementos Intrínsecos al contrato: 1561, 1565, 1564 inc. 2 y 3, 1566
3. Elementos Extrínsecos
4. Reglas Subsidiarias.
1.1. Principio Rector

Artículo 1560:
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras “.
Este principio es una consecuencia del principio la autonomía
privada en el sentido de que la voluntad es la fuente y medida de la
convención y, por lo tanto, la labor del intérprete debe ir encaminada a
determinar cuál fue la real intención de los contratantes.
Las demás reglas de interpretación que vamos a analizar también
van encaminadas a ese fin.
La importancia del elemento volitivo lo encontramos también en la
interpretación del testamento artículo 1069, debe prevalecer la intención del
testador claramente manifestada en él.
El principio rector de la interpretación contractual es
diametralmente opuesto de aquel que rige en la hermenéutica legal toda vez
que en ésta va a primar lo literal de las palabras por sobre el espíritu o
voluntad del legislador. Art. 19 inc.1
1.2. Reglas de los elementos intrínsecos del contrato
Implica interpretar el texto del contrato por sí mismo sin recurrir a

688
2018
elementos extraños a él, sino que por el contrario solo se van a considerar
aquellos elementos contenidos en la misma declaración de voluntad.
a) La primera regla se llama “De la armonía” o “elemento sistemático”

Art.1564
Recogida en el artículo 1564 inciso inc.1 en virtud del cual el
intérprete comenzará analizando la totalidad del texto del contrato y luego
deberá estudiar sus cláusulas para que por ejemplo la cláusula 4 este en
armonía con la cláusula 3 y así sucesivamente.
b) Segunda regla: “De la utilidad de las cláusulas” Art. 1562

El art.1562 señala que el sentido en que una cláusula pueda
producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno. Esta regla se debe a que el objetivo de todo contrato
es precisamente producir efectos y en consecuencia por ejemplo si una
determinada cláusula interpretada de una forma “A “no produce ningún
efecto y, en cambio, esa misma cláusula interpretada de una forma “B “si lo
produce se deberá optar o preferir esta última interpretación.
c) Tercera regla: “Del sentido natural. Art.1563 inciso 1

El Art.1563 inc. 1 señala que en aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con
la naturaleza del contrato.
Para algunos autores, como Jorge López Santamaría, esta regla lo que hace
es permitir la aplicación de las normas supletorias, toda vez que el término
“Naturaleza del contrato” está referida a los elementos de la naturaleza de
la convención recogidos en el Art. 1444.
1.3. Elementos Extrínsecos
Se refiere a aquellas circunstancias que configuran el contorno del

contrato y a las cuales puede recurrirse no obstante no formar parte de la
convención.

689
2018
a) Primera regla: Aplicación restringida del texto contractual

El Artículo 1561 señala que por generales que sean los términos de
un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado “.
Lo que sucede en este caso es que la declaración de voluntad limita
el contrato. Es decir, no puede el intérprete exceder del marco objetivo de la
convención, en otras palabras, el contrato es una regla doblemente
especifica ya que solo vincula a las partes contratantes y respecto de la
materia particular sobre la cual han contratado.
Un caso en que está contenida esta regla es en el Art. 2462 en
materia de transacción.
b) Regla de la natural extensión del contrato y de la declaración

Artículo 1565: señala que cuando en un contrato se ha expresado
un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse
querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda
c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia

Artículo 1564 inciso 2: “Podrán también interpretarse las cláusulas
de un contrato por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia “.
Es decir; el juez estará buscando la intención de las partes en otra
convención la cual puede ser otorgada con anterioridad o posterioridad al
contrato u objeto de la interpretación.
(Especie de analogía en la interpretación legal)
Alessandri da como ejemplo el de un productor de madera que
normalmente la vende a la misma barraca y en uno de los contratos no se
estipula el monto a que tiene derecho a recibir y la forma de pago caso en el
cual el intérprete para determinar esta circunstancia podrá recurrir a los
contratos celebrados con anterioridad.

690
2018
d) Cuarta regla: “De la ejecución práctica” también llamada

“interpretación auténtica”.
De acuerdo al Art. 1564 inciso 3 las cláusulas de un contrato pueden
interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes o
una de las partes con aprobación de la otra. Es la más utilizada.
1.4. Reglas subsidiarias
a. Regla de las cláusulas usuales

Contenida en dos disposiciones:
 1546
 1563 inciso 2.
 En doctrina se ha discutido acerca del alcance de esta
disposición;(1563 inciso 2)
Para algunos autores esta disposición está referida a los elementos

de la naturaleza del contrato. Por ejemplo, responsabilidad del vendedor del
saneamiento de la cosa vendida.
Según este grupo de autores no puede entenderse esta norma
referida a la costumbre ya que en nuestro derecho ella ésta se encuentra
restringida solo a los casos en que la ley se ha remitido a ella.
Otros autores sostienen que el artículo 1536 inc.2 se refiere a
aquellos usos consuetudinarios que deben agregarse a la declaración de
voluntad ya que de no ser así el intérprete omitirá considerar aquellos
aspectos que suelen ser admitidos en una determinada comunidad y que le
servirían para determinar la naturaleza del contrato.
b. Regla de la última alternativa
Art. 1566 inc.1: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas

precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a
favor del deudor”.
691
2018
Se utiliza como último recurso, recurso final, extremo, no se puede

comenzar con ella. También se ha discutido a que responde esta disposición.
Algunos autores dicen que en la disposición se recogen elementos mínimos
de equidad. Otros estiman que se trata de la aplicación del Art.1698 inciso
1 en el sentido que si el acreedor no ha podido acreditar su derecho se
beneficia entonces al deudor.
Artículo 1566 inciso 2: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta
de una explicación que haya debido darse por ella.”
Esta regla contenida en el inc.2 del Art.1566 es la regla de
interpretación más recurrida en los contratos de adhesión.
2. Reglas No Legales De Interpretación De Los Contratos (Pothier)
Se trata de ciertos principios o reglas que no han sido formuladas

por el legislador pero que ayudan al intérprete en el momento de fijar el
sentido de una determinada cláusula contractual.
Se tratan de meras recomendaciones que no obligan al juez, éste es
libre de adoptarlas o no.
Ejemplos:
1. Cuando el objeto del contrato es una universalidad de cosas comprende
todas las cosas particulares que componen la universalidad, aun aquellas
respecto de las cuales las partes ignoraban su existencia.
(Ej. Venta establecimiento de comercio)
2. Lo que figura al final de una frase se refiere ordinariamente a toda la frase

y no solo a lo que precede inmediatamente salvo que dicho final de frase no
concuerde en género y en número con el resto de la frase.

692
2018
3. Interpretación Objetiva De Los Contratos
En ella no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el

contrato, sino que debe fijarse el alcance de las cláusulas discutidas de
acuerdo al sentido normal de la declaración. De manera tal que los efectos
de la convención serán aquellos que un hombre razonable le atribuirá al
contrato.
Notas importantes:
 Elaboración doctrinaria, no tiene aplicación en chile.
 En esta teoría el intérprete debe buscar la voluntad real que no es
sinónimo de voluntad interna.
 El contrato se enriquece con las llamadas “circunstancias objetivas de
la especie”, esto es, aquellas circunstancias ambientales en los cuales
se ha generado el contrato y que vinculan a las partes que lo han
otorgado.
 En definitiva, el intérprete no busca la intención de los contratantes,
sino que va a analizar las declaraciones que han formulado para la
cual tomará el contrato en sí mismo intentando configurar lo que un
hombre medio y prudente entiende por esa declaración.
4. Calificación jurídica
No debe confundirse la interpretación de los contratos con su

calificación jurídica.
La calificación viene después de la interpretación e importa
determinar la naturaleza jurídica del contrato, es decir en la calificación se
incluye la convención en alguna categoría contractual asignándole un tipo
de convención de acuerdo con los efectos que ella produzca.
Es importante destacar que la denominación que las partes le den a
la convención no determina el carácter del contrato, ya que los contratos
son lo que la ley quiere que sean, atendidos al contenido de sus cláusulas.
En la jurisprudencia se ha establecido que la calificación jurídica es
una cuestión de derecho y por lo tanto respecto de ésta procede el recurso
de casación en el fondo.

693
2018
En cambio, se ha estimado que el resultado de la interpretación es

una cuestión de hecho que corresponde al juez de la instancia y, por lo
tanto, no procede casación en el fondo.
DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS
Del Art. 1545 se sigue que existen dos formas genéricas de poner término a
un contrato:
1. Consentimiento mutuo de las partes (Resciliación)
2. Existencia de una causa legal (Resolución del contrato)
1. Resciliación
También se le conoce como “mutuo disenso”, por la resciliación se

pone término a un contrato mediante el acuerdo mutuo de las partes.
Este modo de extinguir el contrato es similar al modo de extinguir
obligaciones a que se refiere el Art.1567 inc.1.
Notas Importantes acerca de la Resciliación

1. En la Resciliación deben necesariamente concurrir todos aquellos que
intervinieron en el origen del contrato, ello responde al principio de que en
derecho las cosas se deshacen del mismo modo en que se hacen.
2. La Resciliación no procede en todos los contratos, así sucede por ejemplo

con el matrimonio y con las capitulaciones matrimoniales.
3. En algunos casos excepcionales el contrato puede terminar por voluntad
unilateral de una de las partes.
Ejemplo:
 Desahucio en el contrato de arrendamiento.
 Revocación del mandato y Renuncia del mandatario Art.2163 Nº 3 y
4.
 Renuncia a la sociedad Art.2108 inc.1.
694
2018
4. La Resciliación opera sin efecto retroactivo, opera hacia el futuro sin

afectar derechos de terceros.
Ejemplo:
A vende s B su propiedad y se realiza la tradición de la misma.
B hipoteca el bien raíz a un banco para garantizar un crédito hipotecario.
Si con posterioridad A y B rescilian la compraventa subsiste la hipoteca a
favor del banco, esto como consecuencia de que no opera retroactivamente.
5. Se dice que la Resciliación es otro contrato en sentido inverso que el
anterior.
Ejemplo:
A hizo tradición a B, al momento de efectuar la Resciliación B deberá hacer
tradición a A
2. Resolución del contrato
Corresponde al efecto de la condición resolutoria y en especial a la

condición resolutoria tácita cumplida. Art.1489. La resolución opera con
efecto retroactivo sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491.
En los contratos de tracto sucesivo la resolución recibe el nombre de
Terminación y opera sin efecto retroactivo. 1 y 2 se desprenden del Art.1545.
3. Nulidad
Mediante la nulidad se declara que el contrato nunca ha producido

efectos legales por haberse celebrado sin cumplir con los requisitos
establecidos por la ley ya sea en consideración al acto mismo o al estado o
calidad de las personas que intervienen. Art.1682.
La nulidad puede ser:

695
2018
1. Absoluta, o
2. Relativa (recibe el nombre de rescisión).
Una vez declarada la nulidad se deben realizar las prestaciones

mutuas y produce efectos contra terceros poseedores.
4. Otras causales de terminación
4.1. Muerte de uno de los contratantes

Se refiere a aquellos casos en que la persona es un elemento
determinante del contrato y aquellos contratos en que se impone la
obligación de hacer en que se hace en especial consideración a la persona
del deudor.
4.2. Plazo extintivo

Tiene lugar cuando el contrato ha sido celebrado por un plazo
determinado caso en el cual a la llegada del mismo termina la convención
por el solo ministerio de la ley.
4.3. Casos especiales de Resciliación del contrato.

 Lesión enorme.
 Acción Paulina.
QUINTA PARTE, CONTRATOS PARTE ESPECIAL

696
2018
1. Contrato de Compraventa
1.2. Definición
Art. 1793: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se

obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y
ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.
1.3. Características
1. Es un contrato Bilateral Art. 1439

Ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor se obliga
principalmente* a entregar la cosa y el comprador se obliga principalmente*
a pagar el precio.
*Principalmente  ya que las 2 obligaciones antes referidas son esenciales
al contrato de manera que sin ellas el contrato no produce efecto alguno o
degenera en otro contrato diferente.
2. Contrato Oneroso Art. 1440

Causa del contrato es la utilidad de ambos contratantes.
3. Generalmente es un contrato Conmutativo

Hay equivalencia entre las obligaciones del comprador y del vendedor.
Equivalencia importa que puedo calcular el beneficio que me va a reportar
el contrato, no es sinónimo de igualdad.
Excepcionalmente la compraventa puede ser un contrato aleatorio, en
la venta de cosa futura, Art.1813
4. Contrato Principal Art. 1442

Subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.
697
2018
5. Generalmente es un contrato Consensual Art.1443

Se perfecciona por el mero consentimiento.
Esta característica está recogida en el Art. 1801 inciso 1 el que señala
que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio, salvas las excepciones legales.
En la definición del Art. 1793 se dice que una parte se obliga a
entregar y ello refleja que no estamos frente a un contrato real; la
compraventa jamás es un contrato real, si fuese real el art. diría que “una
parte entrega a otra”.
Por excepción la compraventa es un contrato solemne, ya que para que
se repute perfecta ante la ley debe haberse otorgado por escritura pública.
Sucede así en la compraventa de: Art. 1802 inc.2
 Bienes Raíces
 Servidumbres
 Censo
 Sucesión Hereditaria.
6. Es un contrato de Ejecución Instantánea

Se cumple de una sola vez, pagándose el precio y entregándose la
cosa.
Excepcionalmente puede ser de ejecución diferida, es decir, el
cumplimiento del contrato se produce escalonadamente en el tiempo.
Ejemplo: productor de madera que celebra contrato con una barraca en que
se obliga a entregar la mercadería mes a mes.
En los contratos de ejecución diferida
7. Es un título translaticio de dominio

Art. 703.
Esto implica que la compraventa es un título apto para adquirir el
dominio mediante la tradición posterior.

698
2018
En nuestro derecho la compraventa por sí sola no sirve para adquirir

(transferir por sí sola) el dominio.
De los contratos como la compraventa surgen derechos personales,
no un derecho real como el dominio.
8. Los Gastos
Art. 1806
Los gastos que origine el contrato serán de cargo del vendedor salvo
que se pacte o estipule otra cosa. (Manifestación del Art.1545).
1.4. Requisitos de la compraventa
1. Como todo contrato deberá cumplirse con los requisitos generales de

existencia y validez del acto jurídico.
2. Además la compraventa debe reunir requisitos especiales como son
principalmente:
 La Cosa Vendida.
 El Precio.
Elementos de la esencia.  Art. 1444, los que adicionalmente constituyen

el objeto de la obligación del vendedor y del comprador respectivamente.
Ambos son elementos esenciales y en caso de faltar se aplica el Art. 1444
1.4.1.La Cosa Vendida
1.4.1.1. Debe ser Comerciable

El Art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley. En
consecuencia, la compraventa que tenga por objeto una cosa cuya
enajenación esté prohibida por la ley adolecerá de nulidad.

699
2018
En el evento de celebrarse una compraventa cuyo objeto sea una

cosa que se encuentra en la situación del Art. 1464 números 3 y 4 (normas
prohibitivas) ese contrato adolecerá de nulidad por ilicitud del objeto no en
razón del Art. 1464 sino que por tratarse de un acto prohibido por la ley y
por lo tanto la ilicitud del objeto emana del Art. 1466 última línea en relación
con el Art. 1810 y Art. 10.
1.4.1.2. Debe Existir
La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se

supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Art. 1814 inc.1
La cosa debe existir al momento de perfeccionarse (celebrarse) el
contrato Regla General.
En esta situación hay que distinguir 2 consecuencias:
1. Si la cosa no existe el contrato adolecerá de nulidad.
2. Que la cosa no exista en parte Art. 1814 inc2
En este caso si lo que falta es una parte considerable, entonces el
comprador tiene una opción él puede desistirse del contrato o dar el contrato
por subsistente abonando el precio a justa tasación.
Adicionalmente quien ha vendido “a sabiendas” (dolo) lo que en el
todo o en una parte considerable no existía resarcirá de todo perjuicio al
comprador de buena fe.
Art. 1814 inc.2 y 3
Manifestación de la condición resolutoria tácita, la condición
Venta de Cosa Futura:
El Art. 1813 dispone que la venta de cosas que no existen, pero se
espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca
que se compró la suerte”

700
2018
El Art. 1813 debe relacionarse con el Art.1461 inc.1 (comerciables y

determinadas a lo menos en cuanto a su género)
Del Art. 1813 se concluye que la venta de cosa futura es válida y
puede adoptar 2 formas:
Venta de cosa futura o de cosa esperada.
Venta de la suerte o de la esperanza.
Venta de cosa futura o de cosa esperada:
Ejemplo: un agricultor vende 10 quintales de trigo que va a cosechar en su
fundo.
Esta venta tiene 2 características fundamentales:
 Se trata de una venta sujeta a condición suspensiva, en el ejemplo
consiste en que el agricultor coseche los 10 quintales de trigo. Como
la condición es suspensiva el derecho que tiene el comprador para
exigir el cumplimiento del contrato no nace sino hasta que se verifica
la condición.
 Es un contrato conmutativo: porque los 10 quintales se miran como
equivalentes al precio que el comprador va a pagar.
Venta de la suerte o de la esperanza:

Ejemplo: Corredor de productos agrícolas compra a un agricultor toda su
cosecha en un millón de pesos.
Características fundamentales:
 Contrato puro y simple  corredor compra en un millón de pesos
 Contrato Aleatorio  equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida.
La diferencia entre las formas que puede adoptar la venta de cosa futura
está en la determinación del objeto.
 venta de cosa futura  determinado (sujeto a condición suspensiva,
conmutativo.
 venta de la suerte  determinable (puro y simple, aleatorio).

701
2018
1.4.1.3. Cosa debe ser Determinada

De este requisito se concluye que debe tratarse de una cosa singular,
no de una universalidad ya que el patrimonio es inherente a la persona y no
puede ser objeto de un acto de disposición.
Este principio general está recogido en el Art. 1811 C.C. en virtud del
cual es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y
otros, ya se venda el total o una cuota Art.1811 primera parte
Con todo, pueden venderse todos los bienes siempre que ellos sean
individualizados en la escritura de venta de manera tal que las cosas que no
están comprendidas en esta escritura no se entienden incluidas en la
compraventa.
Esta designación debe hacerse en escritura pública, aun cuando se
trate de cosa mueble.
1.4.1.4. La cosa vendida no debe ser de propiedad del comprador

(Causa en los contratos bilaterales prestación recíproca)
La razón de este requisito es que faltaría la causa, la que en los
contratos bilaterales está dada por la prestación recíproca.
Este requisito está contemplado en el Art. 1816 inciso 1 “La compra
de cosa propia no vale; el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo
que hubiere dado por ella.
1.4.1.5. Venta de cosa ajena

A diferencia de lo que sucede con la compra de cosa propia la ley
acepta como válida la venta de cosa ajena y así lo dice el Art. 1815: “La venta
de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo “.
La venta de cosa ajena es válida porque no transfiere el dominio de
la cosa, sino que simplemente se trata de un título para adquirir luego el
dominio mediante la tradición.
Efectos de la venta de cosa ajena.

Se deben distinguir dos situaciones

702
2018
El vendedor entregó la cosa

El dueño dirigirá su acción reivindicatoria en contra del comprador
de la cosa toda vez que la venta le es inoponible por falta de consentimiento
 Regla General.
En ciertos casos el dueño no ejercerá su acción reivindicatoria, así
sucede, por ejemplo:
Cuando el dueño ha ratificado la venta: caso en el cual el comprador
se reputará haber adquirido los derechos de tal desde la fecha de la venta
no de la ratificación. Art.1818.
Cuando el comprador adquiere el dominio por prescripción Art. 1815
cuando señala: Mientras no se extingan por el lapso de tiempo” se refiere a
que el comprador adquiere por prescripción.
Cuando el vendedor adquiera con posterioridad el dominio de la
cosa, caso en el cual el comprador se mirará como verdadero dueño de la
cosa desde la fecha de tradición.
Art. 1819 en relación con el Art. 682 inc.2
Podría ocurrir que una vez que el vendedor adquiera el dominio de la
cosa se la venda a un tercero, en este caso por expresa disposición de la ley
subsiste el derecho del primer comprador. (Subsistirá el dominio de ella en
el primer comprador, Art. 1819 inciso 2)
Vendedor no entregó la cosa.
Si el dueño ratifica la venta  no habrá ningún inconveniente
Si el dueño quiere ejercer acción reivindicatoria Art. 889 la va a
ejercer contra el vendedor y éste va a perder la cosa y, por lo tanto, no podrá
cumplir con su obligación en el contrato de compraventa y, por ende, el
comprador podrá ejercer acción resolutoria en contra del vendedor pidiendo
que además se indemnicen los perjuicios.
1.4.2.El Precio
Corresponde al objeto de la obligación del vendedor y también es un

elemento esencial del contrato de compraventa.

703
2018
1.4.2.1. Debe ser en Dinero

El Art.1793 señala que se llama “Precio” el dinero que el comprador
da por la cosa vendida.
Lo importante es que el precio se pacte o se estipule en dinero ya que
no es forzoso que el precio se pague en dinero, ya que podría eventualmente
existir una dación en pago
En este sentido el Art. 1794 señala que cuando el precio consiste
parte en dinero y parte en otra cosa se entenderá permuta si la cosa vale
más que el dinero y venta en el caso contrario.
1.4.2.2. Debe ser Real

Esto implica que se descarta el precio ridículo, simulado, irrisorio,
esto es, aquel que por su falta de proporción con el valor de la cosa vendida
pone de manifiesto que las partes no han tenido el propósito de exigirlo.
Que el precio sea real no significa necesariamente que el precio sea
justo Solo en la compraventa de bienes raíces el legislador exige una cierta
justicia a través de la lesión enorme.
1.4.2.3. Debe ser Determinado

La regla general y esencial recogida en el Art. 1809 inciso 2 es que
no puede dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes, es decir,
no puede una parte fijar el precio.
Art. 1801 inc.1
Esta regla general obedece a que en el evento de fijarse por una sola
de las partes el precio no habrá consentimiento por cuanto el Art. 1801 inc.1
señala que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido
en la cosa y en el precio.
Como se determina el precio

704
2018
a. Por acuerdo de las partes.

El Art.1808 inciso 1 señala que el precio de la venta debe ser determinado
por los contratantes. Agrega el inc. Segundo que esta determinación podrá
hacerse por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
El inc.3 señala que tratándose de cosas fungibles puede señalarse que el
precio será el corriente de plaza y en tal caso se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa
b. Por arbitrio de un tercero.

Art. 1809
Si el tercero designado no determina el precio podrá hacerlo por él
cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. En caso de no
convenir en esta nueva persona no habrá venta. En todo caso las partes
podrán volver a la regla general fijando ellas de común acuerdo el precio.
1.4.3.Las Solemnidades
Regla general la compraventa es un contrato consensual, es decir el

mismo se reputa perfecto desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio.
Por excepción  puede ser solemne y las solemnidades se clasifican en:
1. Legales:
2. Voluntarias.
1.4.3.1. Legales
a. Generales
Art. 1801 inciso 2: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y

censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública”.

705
2018
Esta disposición se refiere sólo a los inmuebles por naturaleza, se

descartan los inmuebles por destinación y por adherencia y los muebles por
anticipación. Así se desprende del Art.1801 inc.3
Si se confiere un mandato para la compraventa de alguno de estos
casos no obstante que el mandato es un contrato consensual de todos
modos se exige escritura pública, ya que si la ley exige escritura pública
para la compraventa del bien raíz es lógico que le mandante preste su
consentimiento de igual modo.
a. Especiales
1. Venta forzosa por el ministerio de la justicia

Esta venta es consecuencia de un proceso judicial que es solemne,
por lo que esa venta también lo es.
2. Venta de bienes raíces de ciertos de ciertos incapaces

En el caso del hijo sujeto a patria potestad se requiere de autorización
judicial con conocimiento de causa. Art. 254
En el caso del pupilo se requiere de autorización judicial fundada en
causa de utilidad o necesidad manifiesta Art. 393. Esta regla del pupilo se
refiere solo a los bienes indicados en el Art.393.
1.4.3.2. Voluntarias
Aquellas creadas por las partes en ejercicio de la autonomía privada.
Art. 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inciso 2 del Art. precedente no se repute perfecta
hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de
las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.

706
2018
La solemnidad importa que el contrato no se reputará perfecto sino

hasta que se cumpla con la solemnidad voluntaria y a consecuencia de ello
habrá derecho a retractarse.
1.4.4.Capacidad
Art. 1795: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas
que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
Se relaciona con el Art. 1446. En consecuencia, se van a aplicar:
Incapacidades generales
Incapacidades especiales. Art. 1447 inc. final
1.4.4.1. Incapacidades especiales del contrato de compraventa.
a. Incapacidad para comprar y vender

Art. 1796
Este Art. regula dos situaciones:
a. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente.
Fundamento de esta disposición  se encuentra en evitar que se burle el
derecho de prenda general a través de la simulación.
Esta prohibición se aplica sin importar en el régimen de bienes que tengan
los cónyuges.
Nulidad Absoluta  Acto que prohíbe la ley  Art. 10.
b. Es nulo el contrato de compra venta entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad.
Esta prohibición se aplica solo al padre o madre que ejerce la patria
potestad.
Se excluye de esta prohibición aquellos bienes que forman el peculio
profesional o industrial del hijo, ya que respecto de ellos el hijo se mira como
emancipado Art. 250 n° 1.

707
2018
Sanción nulidad absoluta  aplicación del Art. 10

b. Incapacidad para vender.
El Art. 1797 señala que se prohíbe a los administradores de

establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que
administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la
autoridad competente.
c. Incapacidad para comprar.
Distintas situaciones:
a. Se prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares
que se vendan por su ministerio Art. 1798
b. Se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores o escribanos comprar los

bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del
litigio, aunque la venta se haga en pública subasta. Art. 1798.
c. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes

de sus pupilos sino con arreglo a lo prevenido en el título “de la
administración de los tutores y curadores” Art. 1799.
Esta norma debe concordarse con el Art. 412 C.C., el cual distingue:
Si son bienes muebles: ellos pueden comprarse con autorización de otros
tutores o del juez en subsidio.
Si son bienes inmuebles: se prohíbe terminantemente al tutor comprarlos
aun con autorización
d. Los mandatarios, los síndicos de los concursos y los albaceas están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar
por sus manos en virtud de estos encargos a lo dispuesto en el Art. 2144.
Art. 1800
(Autorización expresa para poder comprar Art. 2144

708
2018
Respecto del mandatario y del síndico no cabe duda de que se aplica

el Art. 2144, necesitan autorización expresa.
En el evento de celebrar la venta sin esta autorización la sanción será
la nulidad relativa por cuanto se ha infringido una norma imperativa que se
ha impuesto en razón de la persona del mandante.
Problema  Albacea
Art. 1294: señala que lo dispuesto en el Art. 394 y 412 se extenderá a los
albaceas, es decir, en el caso del albacea tengo una norma especial,
Art.1294, que me remite al Art. 412 y por lo tanto prima sobre la norma
general, Art. 1800, que me remitía al Art. 2144
Aplicación Art. 13  requisito art. 13  oposición (en cuanto a bienes raíces)
Conclusión Prima Art. 1294 por ende aplico Art. 412
Es importante esta diferencia por los bienes raíces ya que si se aplicara el
Art. 2144 podrían comprarse los bienes inmuebles, pero como prevalece el
Art. 1294 no puede hacerlo y en caso de infracción a habrá nulidad
absoluta.
Art. 1800  remite a Art. 2144
Albacea  norma especial Art. 1294  remite a 412  prima por sobre Art.
1800
1.5. Modalidades de la compraventa
A la compraventa se aplica todo tipo de modalidades, es decir, la

venta puede ser: pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria
También puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del
precio, también puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los
contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título. Art. 1807.

709
2018
Modalidades particulares de la compraventa

Venta con arras.
Venta a peso, cuenta o medida.
Venta al gusto o prueba.
1.5.1. Venta con arras
Las arras consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que se

dan los contratantes en garantía de la celebración del contrato o como parte
del precio o como señal de quedar convenidos.
Arts. 1803 -1805
Art.1803 “dando una cosa en prenda”  queriendo significar que las
arras se dan en garantía
Las arras son de aplicación general, no solo de la compraventa
Clases de Arras:
En garantía
Testimoniales
a. Arras en Garantía:
Es decir, aquellas que se dan en prenda de la celebración del
contrato
En este caso se entiende que cada uno de los contratantes puede
retractarse y a consecuencia de esta retractación quien ha dado las arras
las perderá y el que las ha recibido deberá restituirlas dobladas. Art. 1803
Las arras en garantía son la regla general, es decir, si en la
convención nada se dice se entiende que los contratantes se reservan la
facultad de retractarse. Art. 1805 inc.2

710
2018
Para analizar el plazo en que los contratantes pueden retractarse es

necesario distinguir: Art.1804
En primer lugar, habrá que estarse al plazo fijado por los
contratantes.
Si no se ha fijado un plazo no habrá lugar a la retractación después
de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la
escritura pública de venta o de principiada la entrega.
b. Arras Testimoniales:
El efecto que produce el otorgar arras testimoniales consiste en que
desde su otorgamiento se entiende perfecta la venta sin perjuicio de lo
dispuesto en el Art. 1801 inc. 2 y como se entiende perfecta la venta en el
caso de las arras testimoniales no hay lugar a la retractación.
1.5.2. Venta al peso, cuenta o medida
Art. 1821. Ella se produce toda vez que sea menester pesar, contar
o medir para determinar la cosa vendida o el precio.
Es interesante el análisis de esta modalidad para la Teoría de los
riesgos en la compraventa (Arts.1550, 1820)
 Regla General: Riesgo es del Acreedor (comprador en la compraventa)
1.Si la cosa es determinada, es decir, si ella está señalada de modo que no
pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, el riesgo pertenecerá
al comprador, aunque dicha cosa no se haya contado, pesado ni medido
siempre que se encuentre fijado el precio, Art. 1821 inciso 1. (Se vuelve a la
regla general del Art. 1820)
2. Si la cosa es indeterminada el riesgo es del vendedor. Ahora bien, el riesgo
pasa al comprador después de haberse ajustado el precio y de haberse
pesado, contado o medido dicha parte, 1821 inciso 2.

711
2018
3. El Art. 1822 regula los efectos de no concurrir al peso, cuenta o medida

una vez ajustado el precio, en este caso habrá que indemnizar los perjuicios
que se causan y el contratante diligente puede desistir del contrato.
Perjuicio: Si comprador retarda causa perjuicio al vendedor porque éste va
a sufrir el riesgo si la cosa se deteriora. (Si está de mala fe aplico el Art.
1558)
Mientras hay indeterminación  vendedor sufre el riego.
1.5.3. Venta al gusto o prueba
Ella se produce cuando se estipula que se entiende no haber contrato

mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata.
A falta de estipulación se entiende hacerse a prueba la venta de todas
las cosas que se acostumbra vender de ese modo, Art. 1823.
Desde el punto de vista de la teoría de los riesgos:
Se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara su
conformidad y la perdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
1.6. Efectos de la compraventa

Son los derechos y obligaciones que genera el contrato para los
contratantes.
1.6.1.Obligaciones Del Vendedor.
1. Entrega o tradición de la cosa.

2. Saneamiento de la cosa vendida.
3. Adicionalmente si se trata de una especie o cuerpo cierto el vendedor
debe conservarlo hasta la entrega empleando en ello el debido
cuidado.
1.6.1.1. Obligación de entregar la cosa vendida.

712
2018
a. ¿Qué sentido o alcance tiene la entrega?
Para algunos autores la obligación del vendedor no es transferir el

dominio, sino que ella consiste en la mera entrega de la cosa vendida y luego
asegurar la posesión tranquila y pacífica de la cosa por parte del comprador.
Para otros autores la obligación consiste en transferir el dominio toda
vez que la compraventa es un título translaticio de dominio, por lo tanto, se
concluye que la intención de las partes al celebrar este contrato fue
justamente transferir el dominio.
En los bienes inmuebles ¿Basta con la inscripción en el conservador
de bienes raíces o se requiere la entrega material de la cosa?
La Corte Suprema ha fallado que la obligación del vendedor se refiere
no solo a la entrega jurídica (inscripción) de la cosa vendida, sino que
también incluye la entrega material o real del inmueble.
Si el vendedor no entrega materialmente el inmueble después de
hecha la inscripción:
Alternativas:
 Acción resolutoria Art. 1489 C.C.
 Acción reivindicatoria. (Dueño no está en posesión de la cosa)
 Ejercer derecho personal, acción personal que emana del contrato.
Art.2195 muy específico
b. ¿Cómo debe efectuarse la entrega?
Art. 1824 inciso 2: “la tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI
del Libro II”.
Muebles: La entrega puede ser Real o ficta. Art.684
Bienes Raíces: Inscripción del título en el registro de propiedad del
conservador de bienes raíces. Art.686
c. Lugar de la entrega.
Se aplican las reglas del pago porque la tradición es también pago.

713
2018
No hay norma expresa en la compraventa.

Reglas del pago: Arts. 1587-1589
Hay que distinguir:
1. Lo que se hubiere estipulado por las partes.
2. A falta de estipulación:
 inmueble: lugar en que se encuentran
 mueble: domicilio del comprador
d. Época de la entrega.
Art. 1826 inciso 1: “El vendedor es obligado a entregar la cosa

vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él”.
Esta regla tiene importancia para aquellos casos en que el vendedor
ha vendido una misma cosa a dos o más personas, en concreto para saber
cuál de ellas tiene preferencia en la forma referida en el Art. 1817 C.C.
Si el comprador por hecho o culpa suya ha retardado la entrega
podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él,
en ambos casos con derecho a ser indemnizado en los perjuicios. Art.1826
(Hay acción resolutoria).
Hay ciertos casos en que el vendedor tiene derecho a retener la cosa
vendida:
1. Si el comprador no ha pagado o no está pronto a pagar el precio íntegro
o se ha estipulado pagar a plazo Art. 1826 inciso 3. Excepción de contrato
no cumplido
2. Cuando después del contrato ha menguado considerablemente la fortuna
del comprador de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de
perder el precio. Art.1826 inc.4.
Si el comprador se constituye en mora de recibir la cosa, Art. 1827:
1. Serán de cargo del comprador los gastos de conservación de la cosa.
2. Vendedor va a quedar liberado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, siendo solo responsable de culpa graveo dolo.

714
2018
3. El vendedor podría recurrir al pago por consignación.
e. Gastos de la entrega.
Art.1825
1. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner
la cosa en disposición de entregarla.
2. Al comprador tocan los costos que se hicieren para transportar la cosa

después de entregada.
3. Los costos del contrato por regla general son del vendedor salvo
estipulación en contrario. Art.1806
f. ¿Qué comprende la entrega?
De acuerdo al Art.1828 el vendedor es obligado a entregar lo que reza el

contrato.
Eso comprende la entrega  lo que reza el contrato
Entrega Acreedor  modo de adquirir el dominio

(Tradición) Vendedor  se extingue obligación por medio del pago
. . (prestación de lo que se debe)
Art.1828 materialización del principio “adecuación del pago a la obligación”

Art. 1569.
Accesorios y Frutos
 Accesorios
El Art.1830 señala que en la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios que según los Art. 570 y siguientes se
reputan inmuebles.

715
2018
Las partes pueden excluir los accesorios; “naturalmente” se refiere al

elemento de la naturaleza, queda, por tanto, al arbitrio de las partes excluir
algunos accesorios.
 Frutos:
Ejemplo: 1829, 1816 inciso 2.
Considerando estas dos disposiciones:
Reglas:
1. Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo de
la venta.
(Pendientes: adhieren todavía a la cosa que los produce) Art. 1829: en la

venta de una hembra se comprende la del hijo que lleva en el vientre o que
amamanta.
2. Pertenecen al comprador los frutos naturales y civiles que después de
la celebración del contrato produzca la cosa.
En el ejemplo del Art.1829 no se incluye en la venta el hijo que puede

pacer y alimentarse por sí mismo ya que se entiende haber nacido con
anterioridad al contrato. Art. 1816.
Las dos reglas dadas para los frutos alteran el principio de que los
frutos naturales y civiles pertenecen al dueño Art. 646 y 648.
Se trata de una excepción por cuanto los frutos van a pertenecer al
comprador una vez celebrado el contrato aun cuando no se hubiere
verificado la tradición.
En todo caso el derecho del comprador para adquirir los frutos tiene
ciertas limitaciones:
1. Si se estipula en la venta que los frutos van a pertenecer al vendedor
hasta la entrega.
2. Si se estipula un transcurso o plazo para la entrega  hasta el
cumplimiento del plazo
3. Si se estipula una condición para la entrega una vez que se cumpla
la condición.

716
2018
Reglas especiales para la entrega de Bienes Raíces o de predios

rústicos
El Art. 1821 del código civil señala que un predio rustico puede
venderse en atención a su cabida o como especie o cuerpo cierto.
a. Como especie o cuerpo cierto.

Implica que el predio se vende en el estado en que se encontraba al
tiempo del contrato y como práctica usual se refiere como venta “ad corpus”.
Es decir, en estos casos el predio se vende como una unidad de
acuerdo a cuál es su ubicación física, de manera tal que lo que induce a
contratar es la situación del predio (su ubicación, calidad de la tierra, aguas
que pueda tener etc.)
b. En relación a su cabida.
Se pone hincapié en la superficie del predio y éste es el motivo que

induce a contratar.
Ejemplo: compro un predio de 500 hectáreas.
El Art.1831 inciso 2 señala que se vende con relación a su cabida
siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las
partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la
cabida real resulte mayor o menor que la declarada.
A su turno el 1831 inc. final señala que en todos los demás casos se
entiende venderse el predio como un cuerpo cierto.
Efectos de la venta en relación con la cabida:

Desde luego que si el vendedor entrega al comprador la misma
extensión de tierra que señala el contrato no habrá problemas. Es decir,
estos surgirán en la medida que existan diferencias entre la cabida real y la
cabida declarada.
Casos
1. Cabida real es mayor que la cabida declarada.
Art.1832 inc.1
717
2018
Reglas:
a. Si la diferencia es menor de una décima parte del precio de la cabida real
deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio.
b. Si el precio de la cabida que sobre es más de una décima parte del precio
de la cabida real el comprador a su arbitrio puede:
Aumentar proporcionalmente el precio, o
Desistir del contrato, y en este último caso con indemnización de perjuicios.
2. Cabida real es menor que la cabida declarada.
Art. 1832 inciso 2.
Reglas:
a. Si la diferencia que falta alcanzar es menos de la décima parte del precio
de la cabida total el vendedor deberá completarla y si esto no le fuere posible
o no se le exigiere sufrirá una disminución proporcional del precio.
b. Si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del
precio de la cabida completa podrá el comprador a su arbitrio, aceptar la
disminución del precio, o desistirse del contrato con indemnización de
perjuicios.
Efectos de la venta “Ad Corpus” o como especie o cuerpo cierto:
Art.1833
Reglas:
a. Si se vende sin señalamiento de linderos: ni el comprador ni el vendedor
podrán pedir aumento o disminución del precio según cual sea la cabida.
b. Si se vende con señalamiento de linderos: el vendedor es obligado a
entregar todo lo que esté comprendido en ellos y en caso de no hacerlo se
aplica el Art. 1832 inciso 2.
Reglas generales para la venta “en relación a la cabida” y venta “ad
corpus”
(Aplicables a ambas situaciones)
1. Prescripción: Art. 1834

718
2018
Las acciones dadas en los Art. precedentes expiran al cabo de un año

contado desde la entrega.
Se ha resuelto que el plazo del Art. 1834 debe contarse desde la entrega real
y no desde la entrega jurídica ya que es desde la entrega real cuando el
comprador puede apreciar si lo entregado es igual a lo declarado.
2. Art. 1836: Además de las acciones ya referidas compete a los contratantes
la de lesión enorme en su caso
3. Art.1835: Las reglas antes dadas se aplican a cualquier todo o conjunto
de efectos o mercaderías.
La Corte Suprema ha dicho que la expresión “todo” no engloba a los
predios urbanos ya que está referida solo a los bienes muebles y se ha dicho
además que estas disposiciones tienen aplicación siempre que el comprador
de las mercaderías efectué protesta o reclamo ya que en caso contrario
valida la venta.
1.6.1.2. Saneamiento de la cosa vendida
El Art. 1837 dispone que la obligación de saneamiento tiene dos

objetos:
 Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa
vendida, y
 responder de los defectos ocultos de ésta llamados vicios redhibitorios
Características principales de la obligación de saneamiento:

1. Es una obligación de la naturaleza del contrato, a diferencia de la entrega
de la cosa vendida que es de la esencia, de manera que no requiere
estipulación expresa, se requerirá estipulación en el evento de que se
quiera liberar al vendedor de esta obligación.
2. Es una obligación eventual, no necesariamente se va a producir.
3. Supone una deficiencia jurídica o material de la cosa.

719
2018
a. Saneamiento de la evicción.
Cumple dos finalidades:

1. Amparar o defender al comprador de terceros que pretendan derechos
sobre la cosa o que embaracen su goce o posesión.
Se trata esta de una obligación, de hacer y por lo tanto es indivisible.
2. Si el amparo o defensa del comprador fracasa sobreviene la segunda
finalidad de esta obligación que consiste en indemnizar al comprador de los
perjuicios que le causa el ser privado de la cosa vendida.
Esta constituye una obligación de dar y por lo tanto es divisible. Art. 1840.
1. Obligación de amparar o de defender al comprador
Requisitos para que esta obligación sea exigible:
Que el comprador se vea expuesto a la evicción, es decir, a ser privado
del todo o parte de la cosa.
Que el vendedor sea citado de evicción, es decir, que se le dé a conocer
el cumplimiento del requisito anterior.
Debe tratarse de turbación jurídica no material. Ejemplo turbación
jurídica: acción reivindicatoria, recurso de protección etc.
¿Qué es la Evicción?
Art. 1838  Hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es
privado del todo o parte de ella por sentencia judicial.
Requisitos para que se configure la evicción.
 Comprador sea privado del todo o parte de la cosa.
 Que la privación opere por sentencia judicial; por excepción no es
necesaria la sentencia judicial cuando el vendedor con la anuencia
(consentimiento) del comprador acepta la demanda deducida por el
tercero y se allana a su pretensión.
 La causa debe ser anterior a la venta salvo que se estipule lo contrario,
es decir, el vendedor no responde de hechos en los cuales no ha tenido
participación o injerencia Arts.1839 y 1843 inciso 1
720
2018
Citación de evicción
Art. 1843inc. 1: El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por
causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a
defenderla.
El inciso 3 del Art. 1843 señala que si el comprador omite citar al vendedor
la cosa es evicta el vendedor no es obligado al saneamiento.
¿A quién se puede citar de evicción?
 al vendedor directo
 a los antecesores del vendedor, esto último por una razón de economía
procesal
Esta regla está recogida en el Art. 1841
Requisitos de la citación Art. 584 y siguientes C.P.C.

1. El comprador citará a su vendedor de evicción una vez que ha sido
notificado de una demanda seguida en su contra.
2. En la citación, en el escrito en que se solicita la citación, el comprador
debe acompañar antecedentes que hagan aceptable su pretensión. (Ejemplo:
acompañar el contrato de compraventa, en éste aparecerá quien es su
vendedor).
3. La solicitud de citación debe ser presentada antes de la contestación de
la demanda.
4. Decretada la citación se suspende o paraliza la tramitación del juicio por
un plazo de 10 días si el citado reside en el lugar en que tiene su asiento el
tribunal y si no fuere así se amplía según la tabla del emplazamiento.
5. Si el vendedor no efectúa su solicitud y/o no practica la notificación en el
término de 10 días puede el demandante pedir que se declare que ha
caducado el derecho del comprador pidiendo que continúen los trámites del
juicio, o bien puede hacer el mismo la notificación a costa del demandado.

721
2018
6. Practicada la notificación el citado dispone del término de emplazamiento

que corresponda para comparecer al juicio suspendiéndose entre tanto el
procedimiento.
7. La citación de evicción procede en toda clase de juicios.
Una vez citado el vendedor, se pueden producir 2 situaciones:
El vendedor puede no comparecer al juicio:
En este caso él será responsable de la evicción a menos que el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya y por
ello fuere evicta la cosa. Art. 1843 inciso final
Que el vendedor comparezca en el juicio:
Caso en el cual se seguirá contra él solo la demanda, pero el
comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus
derechos, Art.1844. El comprador interviene como tercero coadyuvante, Art.
23 CPC
Adicionalmente si el vendedor comparece en el juicio puede darse
también dos situaciones:
a. Vendedor se allana a la evicción:
Sin perjuicio del cual el comprador puede sostener por sí mismo la defensa.
En esta situación si el comprador pierde no tiene derecho de exigir al
vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose,
ni de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño Art.
1843 y 1845.
b. Vendedor comparezca, se defienda y siga con el pleito:
 Si gana el vendedor: Vendedor no será obligado a indemnizar los

perjuicios toda vez que no se produjo la evicción, salvo aquellos
causados por la demanda cuando esta proviene de un hecho o culpa
del vendedor. Art. 1855
 Si pierde el vendedor  en este caso sobreviene la evicción y será
obligado a indemnizar los perjuicios en la forma señalada en el Art.
1847
La obligación de indemnizar al comprador de los perjuicios:

722
2018
1. En caso de que se produzca evicción total. Art.1847

En el caso de evicción total la obligación de indemnizar comprende 5
capítulos, los que tienen como consecuencia otorgar al comprador una
reparación integra, tal vez la más integra que recoge nuestro derecho.
Diversos Capítulos de Indemnización:
Art. 1847
1. El vendedor va a ser obligado a la restitución del precio, aunque la cosa
al tiempo de la evicción valga menos.
Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha
sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio.
2. El vendedor será obligado a la restitución de las costas legales del contrato
de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador. Art. 1806
3. El vendedor será obligado al valor de los frutos que el comprador hubiere
sido obligado a restituir al dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.
1845 (se refiere al caso en que el vendedor se allana y el comprador sigue el
juicio perdiéndolo)
La restitución de los frutos se regula por las reglas dadas en las prestaciones
mutuas para la acción reivindicatoria, distinguiéndose si el deudor estaba
de buena o mala fe.
4. El vendedor es obligado a restituir el valor de las costas que el comprador
hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de
lo dispuesto en el Art. 1845.
5. El vendedor es obligado al aumento de valor que la cosa evicta haya
tomado en poder del comprador aun por causas naturales o por el mero
transcurso del tiempo, es decir en este capítulo de indemnización habrá que
efectuar la siguiente distinción:
a. Las mejoras provinieron de causa naturales incluyendo el transcurso
del tiempo.
Art. 1850
En este caso se vuelve a distinguir:

723
2018
si el vendedor estaba de buena fe en esta situación no se abonará el

aumento de valor en lo que exceda a la cuarta parte del precio de venta.
Ejemplo: $1000 máximo 1250
vendedor estaba de mala fe  si el vendedor estaba de mala fe será obligado
a pagar el valor total del aumento.
b. Si el mayor valor proviene de mejoras efectuadas por el comprador.
Art. 1849.
Volvemos a distinguir:
 Si el vendedor estaba de buena fe  debe indemnizar mejoras
necesarias o útiles salvo en cuanto que el demandante en el juicio
haya sido condenado a pagarlas. Como las reglas aplicables son las
de las prestaciones mutuas el actor puede estar obligado a solventar
estas expensas de acuerdo con lo previsto en los Arts. 908 y 909
 Si el vendedor estaba de mala fe  la mala fe se va a traducir en haber
estado en conocimiento de que la cosa era ajena. En este caso será
obligado a pagar incluso las expensas voluptuarias
2. En caso de que se produzca evicción parcial
1. Si la parte evicta es de importancia

Será considerada de importancia la parte evicta cuando sea de
presumir que no se habría comprado la cosa sin ella. En este caso, cuando
la privación es de importancia, el comprador puede pedir la rescisión de la
venta. Art. 1852 inciso final.
En virtud de esta rescisión el comprador será obligado a restituir al
vendedor la parte no evicta y para ello será considerado como un poseedor
de buena fe a menos de prueba en contrario.
El vendedor además de restituir el precio a consecuencia de esta
rescisión deberá abonar los frutos que el comprador haya restituido con la
parte evicta y todo otro perjuicio que se ocasione al comprador por efecto de
la evicción Art.1853 segunda parte
2. Privación de poca importancia o bien el comprador no pide rescisión

724
2018
Caso en el cual el comprador tendrá derecho para exigir el

saneamiento de la evicción parcial de acuerdo con el Art. 1847 y siguientes.
Extinción de la obligación de sanear la evicción:

1. Renuncia:
El saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato y por lo
tanto puede renunciarse por estipulación expresa.
Así se desprende del Art. 1839 en virtud del cual el vendedor es
obligado al saneamiento de la evicción “...salvo en cuanto se haya estipulado
lo contrario…”.
En todo caso si el vendedor estaba de mala fe el pacto adolecerá de nulidad.
Art.1842.
Adicionalmente debe considerarse que la renuncia no exime al
vendedor de la obligación de restituir el precio integro, aun cuando la cosa
haya disminuido de valor o se haya deteriorado y sin importar si ese
deterioro provenga de negligencia del comprador ¡salvo que éste haya
obtenido provecho del mismo!! Art. 1852 inc. 1 y 2
A consecuencia de la renuncia queda liberado de las indemnizaciones
del n° 2 a 5 del Art. 1847; ello porque habría enriquecimiento sin causa.
Con todo no obstante todo lo dicho cesa la obligación de restituir el
precio en los siguientes casos.
Cuando el comprador compró a sabiendas de que la cosa era ajena.
Si expresamente el comprador toma sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo Art.1852 inciso 3.
2. Prescripción
Art. 1856
1. La obligación de amparar al comprador es imprescriptible.
2. Obligación de indemnizar; distinguimos:
En los casos 2 a 5 del Art. 1847 prescribe en el plazo de 4 años.
725
2018
Respecto de la obligación de restituir el precio, del n° 1 del Art. 1847,

el plazo de prescripción es de 5 años.
En ambos casos se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia
de evicción o si esta no hubiere llegado a pronunciarse desde la restitución
de la cosa.
3. Casos especiales
a. Extinción parcial de la acción.
Venta forzada hecha por el juez: En este caso el vendedor debe restituir solo
el precio de la venta, Art.1851.
Si el vendedor se allana y el comprador sigue adelante con el juicio el
vendedor se libera de las costas y de los frutos. Art. 1845
b. Extinción total de la evicción.
Si el vendedor no es citado Art. 1843 inc. Final.
Si el vendedor citado no comparece y el comprador no opone una
defensa o excepción suya  Art.1843 inc. Final
Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al
juicio de árbitros sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren
contra el comprador1846 n° 1
Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se siguió la
evicción Art.1846 n° 2.
c. Saneamiento de los Vicios Redhibitorios
1. Generalidades
1. Art. 1857 “Se llama acción redhibitoria la que tienen el comprador para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los
vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.
2. Los vicios redhibitorios son los vicios o defectos que existiendo al tiempo
de la venta y no siendo conocidos por el comprador hacen que la cosa

726
2018
sea impropia para su uso natural o que solo sirva imperfectamente. Es

decir, la existencia de este vicio no permite una posesión útil de la cosa.
3. Si se vende un conjunto de cosas solo habrá lugar a la acción

redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto a menos que
aparezca que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa Art. 1864.
4. El Error substancial es distinto al Vicio Redhibitorio.

Ejemplo:
Yo compro trigo:
Me dan avena  Error Sustancial.
Si me dan Trigo y me sale añejo o con peste Vicio Redhibitorio.
2. Requisitos que debe tener el vicio para tener el carácter de
redhibitorio.
Art. 1858
a. El vicio debe haber existido al tiempo de la venta
Se admite también que al tiempo de la venta exista un germen de

vicio.
Así hubo un fallo en que se vendió un caballo que tenía una peladura
en una pata que manifestaba la existencia de una enfermedad llamada
“galápago “. Al tiempo de la venta el caballo podía prestar sus servicios, pero
transcurrido un lapso de tiempo la enfermedad iba a destruir al caballo.
La Corte Suprema falló que se debía rescindir esa venta ya que si
bien al momento de perfeccionarse el contrato no existía plenamente el
desarrollo de la enfermedad existía un germen u origen de ella que más tarde
podía inhabilitar al caballo. Art.1858 n° 1.
b. El vicio debe ser grave

Requisitos:

727
2018
a. Cuando la cosa vendida no sirve para su uso natural o solo sirve

imperfectamente.
b. Que sea de presumir que conociendo el comprador el vicio no hubiere
comprado la cosa o la hubiere comprado a mucho menor precio.
Art. 1858 n° 2
Ejemplo:
Puede ocurrir que se compre un caballo con defecto en una pata, éste no me
serviría para caballo de carrera, pero como yo lo quería para carga si me
sirve.
Si lo compro para carrera  hay vicio redhibitorio
Si lo compro para carga  no hay vicio redhibitorio
Con todo si los vicios no reúnen la gravedad que exige el citado Art., el
comprador no tendrá derecho para exigir la rescisión de la venta, pero si
podrá pedir la rebaja del precio. Art 1868.
c. El vicio debe ser oculto

¿Cuándo es oculto?
a. Cuando no han sido manifestado por el vendedor
b. Ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte.
c. Ser tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos
en razón de su profesión u oficio.
d. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios

que naturalmente no lo son. Art. 1863
3. Efectos de los vicios redhibitorios

Art. 1860.
Los vicios redhibitorios dan al comprador derecho para exigir para exigir:
 La rescisión de la venta, o
 La rebaja del precio

728
2018
Según mejor le pareciere

La elección es del comprador, elige que acción deduce, es a su arbitrio.
De la misma disposición se desprende que en esta materia hay dos acciones:
 Acción Redhibitoria propiamente tal: Persigue la rescisión de la venta
 Acción Quanta minoris: Su objeto es obtener la rebaja proporcional
del precio.
Por regla general el comprador puede optar entre la acción redhibitoria

propiamente tal o la Quanti minoris, pero hay ciertos en que la opción se
restringe:
1. Aquellas situaciones en que el comprador solo puede pedir la rebaja
del precio:
a. Cuando los vicios ocultos no reúnen la gravedad que exige la ley
Art. 1868, Art. 1858 n° 2.
b. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionarse el
contrato de venta no por eso perderá el comprador el derecho que
hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido
en su poder y por su culpa, pero si la cosa ha perecido por un vicio
inherente a ella se seguirán las reglas del Art. 1861, 1868.
De algún modo es una excepción a la Teoría de los Riesgos ya que
se aminora el riesgo del comprador no lo sufre íntegramente. El
comprador no será obligado a pagar íntegramente el precio ya que
sigue con derecho a que se rebaje el precio íntegramente el precio.
2. Además de la Acción redhibitoria y Quanti minoris puede pedir

Indemnización de perjuicios. Art.1861.
a. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró o si los vicios

eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de
su profesión u oficio. Art. 1861.
b. Si la cosa perece por efecto del vicio inherente a ella.
c. Si la cosa se vende forzadamente por autoridad de la justicia y el
vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios no los
hubiera declarado a petición del comprador, Art.1865.

729
2018
4. Extinción de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios

a. Por Renuncia:
El Art. 1859 señala que es posible estipular que el vendedor no estará
obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa.
Esto se debe a que la obligación de saneamiento es un elemento de la
naturaleza del contrato, la renuncia requiere estipulación expresa.
En todo caso el vendedor siempre estará obligado al saneamiento de
aquellos vicios de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador.
b. Cuando la cosa se vende forzadamente por autoridad de la
justicia
Siempre que no concurra ninguna de las circunstancias establecidas

en el Art. 1865, (Si concurre además hay que indemnizar).
c. Prescripción:
1. Acción Redhibitoria propiamente tal, Art. 1866.

a. Prescribe en el plazo estipulado por las partes, a falta de estipulación:
Bien Raíz: 1 año.
Bien mueble: 6 meses.
En todos los casos el tiempo se contará desde la entrega real de la cosa.
2. Acción Quanti Minoris, Art.1869.
Bien Raíces: 18 meses.
Bien mueble: 1 año.
La ley no señala desde cuando se cuenta el plazo, lo más razonable es
desde entrega real de la cosa.
Es posible pedir la rebaja del precio aun cuando ya allá operado la
prescripción de la acción redhibitoria. Art. 1867

730
2018
3. Cuando haya motivo para pedir indemnización de perjuicios la acción

prescribirá según las reglas generales.
4. Caso especial de prescripción.
Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante la acción
de rebaja de precio prescribirá en un año contado desde la entrega al
consignatario, más el término de emplazamiento que corresponda a la
distancia. Es necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre el
envío y la entrega (remesa) haya podido ignorar el vicio sin negligencia grave
Art. 1870.
1.6.2.Obligaciones del comprador
Art. 1871
1. Pagar el precio
Además, el comprador está obligado:
2. A recibir la cosa comprada, y ello es consecuencia de la obligación del
vendedor de entregar la cosa vendida.
1. Obligación de pagar el precio
a. Lugar y tiempo del pago.
Art. 1872 inciso 1:
El precio deberá pagarse en el lugar y tiempo estipulados o en el lugar y
tiempo de la entrega no habiendo estipulación en contrario.
Tiempo de la entrega  inmediatamente después del contrato o a la época
prefijada en él.
b. Derecho del comprador a suspender el pago.
1872 inciso 2:
 Cuando el fuere turbado en la posesión de la cosa.
 Cuando pruebe que existen en contra de la cosa una acción real de
que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato.
731
2018
En este caso el comprador podrá depositar el precio con autorización

de la justicia y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la
turbación o afiance las resultas del juicio.
Este es un derecho correlativo al que tiene el vendedor para suspender
la entrega de la cosa recogido en el Art. 1826.
c. Efectos de la falta de pago.
Art. 1873  Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar
el precio en el lugar y tiempo dichos el vendedor tendrá derecho para exigir
el precio (cumplimiento) o la resolución de la venta con resarcimiento de
perjuicios.
Es una reiteración del Art. 1489  condición resolutoria tácita.
(El vendedor debe haber dado cumplimiento o estar llano a cumplir, en caso
contrario el demandado puede oponer la excepción de contrato no
cumplido).
Efecto de la resolución
Entre las partes:
a. Respecto del Comprador:
 Deberá restituir la cosa si la hubiere recibido.
 El comprador deberá restituir los frutos en su totalidad si no ha
pagado nada del precio, o la proporción que corresponda a la parte
del precio que no ha sido pagada. Art.1875 inc.1
 Dependiendo si entregó o recibió arras el comprador las perderá o
tendrá que restituirlas dobladas.
 Deberá el comprador abonar los deterioros al vendedor para lo cual
será considerado un poseedor de mala fe a menos que acredite haber
sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte menoscabos tan graves
que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado Art.1875 inc. 3
 Debe indemnizar los perjuicios.
b. Respecto del Vendedor:

732
2018
Si el vendedor ha recibido parte del precio deberá restituirla al

comprador, salvo que hubiera habido frutos ya que en ese caso opera una
especie de compensación.
Debe abonar al comprador las expensas o mejoras que se han hecho
en la cosa vendida.
* Respecto de terceros:
La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores sino en conformidad a lo dispuesto en
los Arts.1490 y 1491. (Mala fe  sabía que no se había pagado el precio)
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se
admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la
escritura y solo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores. (no hay acción contra terceros poseedores salvo que se pruebe
que la escritura es nula o falsa, ejemplo: en la escritura se señala que esta
íntegramente pagado el precio).
Corte Suprema  aplica 1876 también a la relación entre las partes
Doctrina  cree que es un error porque puede haber simulación.
d. Cláusula de Reserva de Dominio.
Es aquella que consiste en que las partes estipulan que el comprador
no se hará dueño de la cosa sino en virtud del pago del precio.
En este sentido el Art. 1874 señala que la cláusula de no transferirse
el dominio sino en virtud de la paga del precio no producirá otro efecto que
el de la demanda alternativa enunciada en el Art. precedente, es decir le da
derecho al vendedor para pedir:
Cumplimiento, o Resolución de contrato

En otras palabras, en materia de compraventa la cláusula de reserva
de dominio produce un efecto distinto al que su nombre supone.
Por su parte el Art. 680 inciso 2 dispone que verificada la entrega por
el vendedor se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio a menos que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago o hasta el cumplimiento de una condición.

733
2018
Como se aprecia el Art. 680 inc.2 está en contradicción con el Art.

1874, éste no acepta la cláusula de reserva de dominio y en cambio aquel
sí.
El punto consiste en determinar cómo se resuelve esta antinomia*
Fernando Rozas:
Fundado en el Art. 13, sostiene que el Art. 1874 se aplica solo en materia
de compraventa y el Art. 680 inciso 2 a los demás títulos traslaticios de
dominio, como por ejemplo un aporte a una sociedad en la cual uno de los
socios se reserva el dominio de la cosa aportada mientras el o los otros no
cumplan con su aporte.
Pablo Rodríguez:
Sostiene que no obstante el Art.1874 nada impide que en una compraventa
la transferencia del dominio quede sujeta a una condición suspensiva que
consista precisamente en el pago del precio.
2. Obligación de recibir la cosa comprada

¿Qué ocurre cuando el comprador está en mora de recibir la cosa?
Art.1827
Mora del comprador en recibir
Efectos:
 Comprador debe abonar al vendedor los perjuicios que haya sufrido.
 Vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa
siendo responsable solo de culpa grave o dolo.
 Vendedor puede consignar la cosa. Art. 1552; manifestación de que está
cumpliendo o está llano a cumplir por tanto puede ejercer Acción
resolutoria.
 Art. 153 inciso primero Código de Comercio: Rehusando el comprador
sin justa causa la recepción de las mercaderías compradas el vendedor
podrá solicitar la rescisión de la venta con indemnización de perjuicios
734
2018
o el pago del precio con los intereses legales poniendo las mercaderías a
disposición del juzgado de comercio para que ordene su depósito o venta
al martillo por cuenta del comprador. (Recoge la acción resolutoria. No
falta indemnización, porque está contemplada en los intereses legales).
1.7. Pactos Accesorios a la compraventa
1. Pacto Comisorio
a. Generalidades.
Es la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el
contrato. Así se desprende del Art. 1877:
“Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose
el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndase siempre está estipulación en el contrato de venta; y
cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos
que van a indicarse”.
En todo caso en virtud del Art. 1878 por el pacto comisorio no se
priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el Art. 1873.
b. Clases de Pacto Comisorio
1. Pacto Comisorio Simple: Corresponde a la condición resolutoria
tácita del Art. 1489, expresada por las partes.
2. Pacto Comisorio Calificado: También llamado “cláusula de

resolución ipso facto”
Se trata del mismo pacto comisorio simple, pero con el agregado de

que de no pagarse el precio por el comprador el contrato se resolverá
inmediatamente. Art.1879
En todo caso en el pacto comisorio calificado se faculta al comprador
para hacer subsistir el contrato pagando el precio lo más tarde dentro de las
24 horas subsiguientes a la notificación de la demanda.
(Excepción a la fuerza obligatoria de los contratos, a la intangibilidad)
735
2018
c. Prescripción.
Art. 1880. “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las
partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo más largo o ninguno”
2. Pacto de Retroventa.
a. Concepto:
El Art. 1881 señala que es aquel en virtud del cual el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador
la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra”.
Se debe estipular expresamente en el contrato.
b. Naturaleza Jurídica:
En el derecho romano se decía que aquí había dos contratos, uno por
el cual el vendedor le transfiere el dominio al comprador (compraventa
original) y otro por el cual se cumplía el pacto de retroventa.
En cambio, en nuestro derecho cuando se estipula el pacto de
retroventa no hay dos contratos, sino que uno sujeto a condición resolutoria
Ejemplo:
Vendo mi auto a “J” y estipulamos que me reservo el derecho de comprarle
el auto dentro de dos años, luego efectuamos la tradición  “J” dueño del
auto, pero no en forma pura y simple, sino que sujeto a la condición
resolutoria de que yo ejerza el derecho que me he reservado dentro del plazo
señalado.
Por lo tanto, es una condición Resolutoria, Ordinaria, Meramente
Potestativa del Acreedor
 Es condición Resolutoria  Porque la venta está sujeta a la condición
de que el vendedor quiera recobrar la cosa vendida, en tal caso se va a
extinguir la compraventa anterior. Art.1567 n° 9

736
2018
 Es ordinaria  Porque las partes deben expresar el pacto en el contrato

y si es ordinaria opera de pleno derecho. No es condición resolutoria
tácita porque no consiste en el incumplimiento de una de las partes.
 Es potestativa  Porque depende de la voluntad del vendedor que pasa

a ser el acreedor por cuanto tiene el derecho a exigir la restitución de
la cosa. (Puede recuperar la cosa vendida)
 Meramente potestativa  Es decir, depende del solo arbitrio del

vendedor para recuperar la cosa. No es nula porque es del acreedor Art.
1478: del deudor.
Esta fórmula es un sistema de crédito y todos los días s e utiliza en materia

de inversiones
c. Requisitos del Pacto de Retroventa:
1. Debe ejecutarlo el vendedor quien no puede cederlo Art. 1881 y 1884. A
raíz de esto se ha sostenido que el pacto de retroventa es personalísimo.
2. El vendedor debe rembolsar al comprador la cantidad determinada que
estipulare o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.
Art. 1881
3. El pacto de retroventa debe estipularse al momento de celebrarse la
compraventa.
Si se estipula después habrá una nueva compraventa con los papeles
intercambiados, es decir que el antiguo vendedor sería el comprador y
viceversa.
4. Si el comprador se niega el vendedor puede demandar judicialmente.1885
inciso 1.
5. El pacto no puede ejercerse una vez transcurrido 4 años contados desde
la fecha del contrato.
6. El vendedor debe dar noticia anticipada al comprador, esta anticipación
debe ser la siguiente:
Si es un bien raíz: 6 meses.

737
2018
Si es un bien mueble: 15 días.

Si se trata de una cosa que produce frutos de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.
d. Efectos de la retroventa
1. Entre las partes:
Art.1883
a. El comprador debe restituir la cosa vendida con sus accesorios
naturales.
b. El comprador debe indemnizar los perjuicios que haya ocasionado por
un hecho o culpa suya.
c. El vendedor debe pagar las expensas necesarias, no las útiles o
voluptuarias hechas sin su consentimiento.
d. Si el vendedor no ejerce el pacto entonces se consolida la propiedad en

poder del comprador.
2. Respecto de Terceros
Art.1882
El Pacto de Retroventa se sujeta en cuanto a los terceros a lo dispuesto
en los Art. 1490 y 1491.
Buena fe  no los afecta el pacto
(No saben de la existencia del pacto)
3. Pacto de Retracto
a. Definición:
Art. 1886: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no
podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el
contrato se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a

738
2018
quien éste hubiere enajenado la cosa se allane a mejorar en los mismos

términos la compra”.
En el pacto de retracto también tenemos una condición resolutoria ordinaria
que consiste en el hecho objetivo de un tercero.
Hecho  que se presente dentro de cierto plazo y mejore la compra
b. Efectos:
Se aplican las mismas reglas que en el pacto de retroventa.
El comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa puede
evitar los efectos del pacto de retracto y para ello debe allanarse a mejorar
el precio de la nueva compra.
El plazo para ejercer este pacto es aquel estipulado por las partes el que no
puede exceder de un año (contado desde la fecha del acto o contrato).
4. Otros Pactos
El Art. 1887 dispone que pueden agregarse al contrato de
compraventa cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por
las reglas generales de los contratos
Esta disposición es una manifestación del principio de libertad
contractual.
1.8. Rescisión de la venta por Lesión Enorme
1. Naturaleza Jurídica:
¿Es la lesión enorme un vicio del consentimiento?
 Una opinión minoritaria estima que es un vicio del consentimiento toda
vez que altera una manifestación de voluntad libre y consiente.
 La mayoría de la doctrina estima que no es un vicio del consentimiento
por qué no está afectando la voluntad y por esta razón se le llama
“condición objetiva del contrato” y ella persigue evitar que se rompa la
conmutatividad del contrato.
En qué casos habrá lesión enorme o cuáles son sus requisitos:

739
2018
Art. 1889
2. Cuando la lesión es enorme:
Esto implica que el legislador no está preocupado de aquellas lesiones que
no revisten mayor gravedad.
¿Cuándo la lesión es enorme? ¿Cuándo reviste gravedad?
a. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a
la mitad del justo precio de la cosa vendida.
Ejemplo: Justo Precio = 100.
Vendedor recibe = 45.
b. El comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Ejemplo: por una cosa que vale 40 paga 100
Las 2 reglas del Art. 1889 obedecen a un mismo criterio, esto es, la
comparación entre el precio real de la cosa y el precio pagado por ella.
La Corte suprema ha fallado que el justo precio es una cuestión de
hecho, de manera tal que corresponde al juez de la instancia fijarlo no siendo
procedente recurso de casación en el fondo.
Requisitos del justo precio:
Debe analizarse al tiempo del contrato, no con posterioridad a la celebración
del mismo Art. 1889 inciso 2
El justo precio se refiere al valor objetivo de la cosa, no al valor de afección
o de estimación.
3. La venta debe ser susceptible de rescindirse por lesión enorme.

Para ver este tema tenemos que responder la siguiente pregunta:
¿Cuándo no procede la lesión enorme?:
 En la venta de bienes muebles. Art.1891 y 126 código de comercio.
 Tampoco procede en las ventas hechas por el ministerio de la justicia.
Art.1891.

740
2018
 En la venta de pertenencias mineras, ya que se trata de un contrato

aleatorio
 Por la misma razón (contrato aleatorio) no procede en la venta de la
suerte o de la esperanza.
 No procede cuando la cosa se ha perdido en poder del comprador.
 Tampoco procede si el comprador ha enajenado la cosa; salvo que la
haya vendido por más de lo que haya pagado por ella. En este caso el
primer vendedor podrá reclamar el exceso, pero solo hasta la
concurrencia del justo valor de la cosa con deducción de una décima
parte. Art. 1893 inc.2.
Vendedor Comprador 1 Comprador 2

$100 $250
Puede reclamar exceso menos décima parte

Justo valor $220
Lesión Enorme  $ 100
4. Efectos de la lesión enorme:
a. Entre las partes:
La parte que sufre la lesión puede a su arbitrio consentir en la

rescisión de la venta o hacerla subsistir lo cual recibe el nombre de derecho
de rescate
Declarada la lesión enorme el contrato no deja de existir de inmediato
por cuanto existe esta opción.
1. Derecho de Rescate:
Art. 1890, lo define como un derecho destinado a hacer subsistir el contrato
y para poder ejercer este derecho debe cumplirse con las siguientes
exigencias:
1. Si es el comprador quien va a ejercer este derecho él debe completar el
justo precio con deducción de una décima parte.

741
2018
El comprador para ejercer este derecho debe completar el justo precio 

100, pero con deducción de una décima parte  90
2. Si es el vendedor quien lo ejerce deberá restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
Ejemplo: justo precio: 40; Pago: 100; restituye: 66.
Características del derecho de rescate:
1. Se ejerce al arbitrio del comprador o del vendedor contra quien se
pronuncia la sentencia de nulidad o rescisión.
2. Para ejercerlo es necesario que la sentencia se encuentre ejecutoriada.
3. Es necesario que la sentencia que declara la nulidad o rescisión fije el
justo precio.
4. En el evento de haberse enajenado la cosa en el tiempo intermedio se
aplica el Art. 1893.
2. Rescisión
Allanarse a la rescisión y en virtud de esta se declara la nulidad del

contrato debiendo las partes al estado anterior a la venta.
La rescisión difiere de los efectos de la nulidad en 5 puntos:
 El vendedor deberá restituir el precio con intereses desde la demanda.
Art.1890 inc.2
 El comprador debe restituir los frutos desde la demanda.
 Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato, a
menos que una de ellas se haya hecho más rica.
 El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que
haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos.
 No produce efectos respecto de terceros
b. Respecto a Terceros:
No se producen efectos respecto de terceros. Si se rescinde la venta
por lesión enorme no se afectan derechos adquiridos por terceros.

742
2018
Una consecuencia de esto está en el Art. 1895 en virtud del cual el

vendedor que se halle en caso de restituir la cosa deberá previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en
ellas.
5. Extinción:
1. Irrenunciabilidad de la acción por lesión enorme.
La acción para pedir la rescisión de la venta por lesión enorme e
irrenunciable.
Discusión:
Es irrenunciable al momento de celebrarse el contrato, esto no se discute.
¿Pero qué pasa después?
Por ejemplo, si se inicia el juicio y termina por transacción habrá una
renuncia de la acción.
Concluimos que si podría existir una renuncia de la acción después de
iniciado el juicio.
Tema de irrenunciabilidad  Art.1892
2. Prescripción:
La Acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro años
contados desde la fecha del contrato. Art.1896.
3. Cuando la cosa se destruye en poder del comprador. Art.1893 inc.1 *
4. Cuando la cosa ha salido del dominio del comprador.
Art. 1893 inc.2: comprador enajena la cosa.

743
2018
2. La Cesión de derechos
2.1. Definición.
El C.C. trata la cesión en los Art. 1901 a 1908, consiste en la
transferencia de un derecho por acto entre vivos.
Nuestro código regula tres especies de cesión de derechos:
 Cesión de Derechos Personales.
 Cesión del Derecho Real de herencia.
 Cesión de Derechos Litigiosos.
2.2. Naturaleza Jurídica de la cesión de derechos
El asunto consiste en determinar si la cesión de derecho es:

 Un contrato o título translaticio de dominio, o
 Un modo de adquirir el dominio.
En forma minoritaria se ha sostenido que la cesión es la compraventa

de los derechos personales, esto es, de las cosas incorporales y en apoyo de
esta tesis se pone acento en la ubicación normativa de la cesión de derechos,
específicamente entre la permuta y el arrendamiento, o sea dentro de los
contratos. Posición abandonada.
La doctrina mayoritaria señala que la cesión es el modo de adquirir

el dominio de las cosas incorporales, o sea corresponde a la tradición de los
créditos.
Para transferir el dominio necesito
Título y Modo de Adquirir el dominio.
Cesión
Fundamentos en apoyo de esta tesis:
1. Art. 1810
744
2018
Dispone que, pueden venderse todas las cosas corporales e

incorporales cuya venta no esté prohibida por la ley.
De la disposición se sigue que la venta de cosas incorporales se rige
por las mismas reglas dadas para la venta de cosas corporales y no resulta
lógico que el legislador hubiera vuelto a tratar la venta de cosas incorporales
2. Art.1901
Dispone que la cesión de un crédito personal ¡a cualquier título que
se haga! No tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de
la entrega del título.
Hincapié  existencia del título
Por lo tanto, la ley exige el título es porque la cesión es un modo de
adquirir el dominio.
3. Art. 699
Señala que la tradición de los derechos personales que un individuo
cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario.
Semejanza entre el Art. 1901 y el 699.  El Art. 699 cierra el título
que se refiere a la tradición, de ello se colige que la cesión es la tradición de
las cosas incorporales.
4. 1907 y 1912
Ponen hincapié en la necesidad de que exista un título, entonces se
colige que la cesión es tradición, requiere de un título.
5. Arts.699 y 1901
Señalan que la cesión se materializa mediante la entrega del título. Si
la cesión fuera compraventa sería un contrato real y hemos dicho
reiteradamente que la compraventa jamás es un contrato real.
2.3. Cesión de Derechos Personales
a. Clases de créditos:
Según la forma en que los créditos están redactados:

745
2018
 Nominativo: En este caso se indica el nombre del acreedor quien no

puede ceder el crédito por endoso.
 A la orden: Documento estará a nombre de una persona determinada,
pero estará vigente la cláusula “a la orden”.
 Al portador: En este caso no se indica el nombre del acreedor o si se
indica a continuación aparece la frase “al portador”.
La cesión de créditos personales que regula el código civil se refiere

solo a los nominativos, los créditos a la orden se transfieren por endoso y
los créditos al portador por su simple entrega. Art.1908
b. Crítica a la denominación del Párrafo I, Título XXV, Libro IV; “De los
créditos personales.
Se ha criticado porque sería una redundancia ya que de acuerdo al
Art. 578 C.C. son sinónimos derecho personal y crédito.
Se refuta esta crítica diciendo que ella es infundada ya que de la
historia fidedigna del establecimiento de la ley se desprende que lo que quiso
Andrés bello fue poner énfasis en la distinción entre el crédito personal o
nominativo y aquellos créditos que son a la orden o al portador.
c. Perfeccionamiento de la cesión
1. Entre las partes
Se requiere siempre la existencia de un título translaticio de dominio.
(Porque es un modo de adquirir el dominio). De acuerdo al Art. 1901, la
cesión se perfecciona con la entrega del título que una parte hace a la otra.
Este Art. utiliza dos veces la expresión “título” y en un doble
significado:
 “a cualquier título”: título translaticio de dominio
 “entrega del título “: documento
Al momento de efectuarse esta entrega debe anotarse el traspaso del

derecho con la designación del cesionario bajo la firma del cedente Art.
1903.
¿Si no está escriturado el Derecho?; ¿Derecho no consta en un título?

746
2018
Si el crédito no está escriturado, no consta en un título  No hay cesión

(una postura)
(Requiero: título- entrega del título-escrituración)
Tribunales  sostienen otra postura; igualmente puede transferirse el
crédito y en tal caso el contrato que sirve de título translaticio a la cesión
reemplazará al título del crédito.
2. Como se perfecciona respecto del deudor y de terceros.
Art. 1902 “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
éste”.
En consecuencia, para que produzca efectos requiero:
 Notificación de la cesión, o
 Aceptación del deudor.
El deudor no tiene derecho a oponerse a la cesión del crédito

principalmente por dos motivos:
 Porque en nada se altera su situación Jurídica.
 Porque el acreedor está ejerciendo una facultad inherente al
dominio disposición
a. Notificación de la cesión:
Debe hacerse judicialmente y requiere, por lo tanto, de una
notificación personal. Notificación debe hacerse con exhibición del título, el
cual llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente. Art.1903
b. Aceptación
Puede ser expresa o tácita.
Expresa: Aquella que se hace en términos formales. Generalmente lo que
ocurre es que el deudor comparece en la escritura de compraventa que sirve
de título a la cesión.

747
2018
Tácita: Esta consiste en que se efectúa un hecho que supone la aceptación.

Por ejemplo, la litiscontestación con el cesionario o un principio de pago a
éste. Art 1904.
Si falta alguno de estos requisitos:

El Art. 1905 señala que no interviniendo la notificación o aceptación
sobredichas podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por
acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en
manos del cedente respecto del deudor y terceros”.
La sanción es la inoponibilidad por falta de publicidad.
Entre las partes  Es válida entre las partes por qué vasta la entrega del
título para perfeccionar la cesión.
2.3.1.Efectos de la Cesión
Alcance de la cesión
La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
Existen algunas situaciones especiales respecto de las excepciones
personales:
1. De acuerdo al Art. 1684 pasa al cesionario la facultad de solicitar la
nulidad relativa de un acto o contrato.
2. En materia de prescripción la situación del deudor se mantiene

inmutable, se cree que no hay interrupción de la prescripción cuando el
deudor es notificado ello por cuanto no se trata de una demanda judicial
sino de una gestión voluntaria.
3. Excepción de compensación, Art.1659
No cabe duda de que el deudor puede oponer al cesionario en
compensación los créditos que tenía en su contra

748
2018
El punto consiste en dilucidar si el deudor puede oponer al

cesionario en compensación un crédito que tenía contra el cedente.
Para resolver esta pregunta es necesario distinguir:
1. Cesión fue aceptada.
Si el deudor acepta la cesión sin hacer reserva de sus derechos no podrá
oponer al cesionario en compensación el crédito que haya tenido contra el
cedente.
A contrario sensu, si el deudor acepta con reserva de sus derechos puede
oponer su crédito en compensación al cesionario.
2. Cesión no fue aceptada
Si la cesión no ha sido aceptada podrá oponer el deudor al cesionario todos
los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el
cedente aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la
notificación. Art.1569 inc.2 se refiere a la falta de aceptación.
2.3.2.Responsabilidad del cedente
1907 C.C.
De que responde
a. Si la cesión fue título gratuito el cedente de nada responde.
B. Si la cesión es a título oneroso hay que analizar diversas situaciones:
1. El cedente solo será responsable de la existencia del crédito al momento
de la cesión, esto es que el crédito verdaderamente le pertenecía.
2. El cedente no es responsable de la solvencia del deudor, salvo que se
hubiere comprometido expresamente a ello situación en la cual no se
entenderá comprendida la solvencia futura sino solo la presente, salvo que
se hubiese expresamente comprendido también la solvencia futura.
3. La responsabilidad del cedente, en caso de haberla, solo se extiende hasta
la concurrencia del precio o emolumento que hubiese reportado de la cesión,
a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.

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2018
2.4. Cesión del derecho real de herencia
2.4.1.Concepto
“Se produce toda vez que un heredero traspasa a un tercero sus
derechos hereditarios, una vez muerto el causante”
No se traspasa su derecho sobre un bien determinado, sino respecto
de la universalidad, transfiere su derecho real de herencia.
La cesión del derecho real de herencia solo procede cuando ha operado
la apertura de la sucesión (Arts.955, 722 y 688) ya que en caso contrario
habría un pacto sobre sucesión futura que adolecería de objeto ilícito y, por
lo tanto, la cesión seria nula, Art.1463.
Por otro lado, para efectuar esta cesión no es necesario haber
previamente realizado las inscripciones del Art. 688 ello porque la ley no lo
exige y porque el derecho real de herencia recae sobre una universalidad
que no tiene el carácter de mueble o inmueble., es el continente (diferente
del contenido).
2.4.2.Tradición del Derecho Real de Herencia
No se encuentra regulada expresamente en el código civil, a diferencia

de lo que ocurre en materia de compraventa en que el Art. 1801 inciso 2
exige escritura pública para que ésta se repute perfecta ante la ley.
Como no está expresamente regulado ello ha generado ciertas
discusiones.
1. José Ramón Gutiérrez

Señalaba que el derecho real de herencia no tiene una naturaleza
jurídica distinta que la de los bienes que la componen, por lo tanto, si en la
herencia hay inmuebles será necesario la inscripción del título en el registro
conservatorio (aplico Art.686 regla general), se funda en lo dispuesto en el
Art. 580.
2. Leopoldo Urrutia:

750
2018
Derecho real de herencia no tiene naturaleza mueble ni inmueble y

por lo tanto para efectuar la tradición del derecho real de herencia no es
necesaria la inscripción del título ya que ésta se exige solo para los bienes
raíces.
Acogiendo esta tesis la jurisprudencia ha fallado que la tradición de
los derechos reales de herencia se efectúa por cualquier medio en que el
cesionario haya manifestado se intención de aceptar la cesión que se le ha
hecho.
Ejemplo: que el cesionario pida posesión efectiva, que el cesionario asista a
juicio de partición.
2. Efectos
Art.1910
1. El cedente debe entregar todos los efectos que componen su derecho y
por lo tanto si se hubiese aprovechado de los frutos o cedido créditos o
vendidos efectos hereditarios será obligado a rembolsar su valor al
cesionario.
2. El cesionario será obligado a indemnizar al cedente los costos necesarios
o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
3. Se transfiere el derecho de acrecer salvo que se exprese lo contrario.
4. Se aplican las mismas reglas al legatario.
Doctrina mayoritaria  está de acuerdo en que lo que se transfiere es la
calidad de heredero toda vez que el cesionario podrá realizar los mismos
actos y ejercer los mismos derechos que tenía el cedente 1910, 1320.
2.4.3.Responsabilidad del cedente
Se distingue:
a. La cesión es a título gratuito: el cedente no contrae obligación alguna.
b. La cesión es a título oneroso: cedente solo se hace responsable de su

calidad de heredero o legatario, salvo que se especifiquen los efectos de
que se compone la herencia o legado Art.1909.
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2018
¿Qué pasa con los acreedores que tenía el causante?

1. Los acreedores pueden perseguir al cesionario toda vez que lo que se
transfiere es la calidad de heredero y por lo tanto el cesionario representa al
causante.
2. ¿Puede el acreedor perseguir al cedente?:
Puede el acreedor demandar al cedente en conformidad a lo
dispuesto en el Art.1635 ya que habría novación por cambio de deudor, pero
que en realidad se llama “delegación imperfecta” ya que hay consentimiento
del primer deudor, pero no del acreedor.
Si paga el cedente puede repetir contra el cesionario ya que éste
había adquirido la calidad de heredero.
2.5. Cesión de derechos litigiosos
El Art. 1911 inciso 2 señala que se entiende litigioso un derecho

desde que se notifica judicialmente la demanda.
El inciso primero dispone que, se cede un derecho litigioso cuando
el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis del que no se
hace responsable el cedente
En la cesión de derechos litigiosos no se cede propiamente un
derecho, sino que se cede la pretensión, esto es, el derecho eventual de ganar
un juicio y, por lo tanto, la cesión de derechos es un contrato aleatorio, y,
en consecuencia, es el cesionario quien corre el riesgo de que se gane o
pierda el litigio.
2.5.1.¿Quién puede ser el cedente?
Solo puede ser el demandante ya que en un juicio sólo hay derechos

litigiosos para el actor. Así se desprende además de las siguientes
disposiciones:

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2018
Art.1913: El derecho de rescate o retracto solo lo puede ejercer el

demandado o deudor y por lo tanto éste jamás es cedente ya que el
demandante no puede ejercer este derecho.
Art.1912: se refiere “al que persigue un derecho”
¿Qué ocurriría si el demandado es el cedente? Si fuese el cedente (y pierde
el juicio) estaríamos en presencia de una cesión de deudas la que no es
aceptada en nuestro derecho. (Sin perjuicio de lo que la doctrina moderna
la acepta).
2.5.2.Naturaleza Jurídica
La cesión será la tradición de los derechos litigiosos, es decir, un

modo de adquirir que deberá ir precedido de un título translaticio de
dominio.
Lo anterior se ve reflejado en el Art.1912  es indiferente que la cesión
haya sido a título de venta o de permuta.
2.5.3.¿Cómo se efectúa la cesión?
El código no lo establece y la doctrina está de acuerdo que entre las

partes deberá existir entrega del título y luego el cesionario deberá
apersonarse en el juicio y acompañar la escritura en la cual consta la cesión.
2.5.4.Efectos de la cesión
2.5.4.1. Entre Cedente y Cesionario.

 El cesionario pasará a ocupar el lugar de demandante en el juicio.
 El cedente no debe garantía alguna al cesionario respecto del éxito del
pleito porque es un contrato aleatorio.
2.5.4.2. Demandado

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2018
 Si pierde el juicio deberá cumplir con la sentencia al cesionario.

(Ahora demandante)
 Tiene el derecho de rescate o de retracto litigioso.
2.5.5. Derecho de Retracto Litigioso
2.5.5.1. Definición.
Facultad que tiene el demandado para negarse a cumplir la

prestación a que ha sido condenado en el juicio reembolsando al cesionario
lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.
Alessandri: Lo define como un derecho en virtud del cual el demandado
puede desincentivar al cesionario pagándole lo que éste a su vez pagó al
cedente.
2.5.5.2. Requisitos
1. El demandado deberá pagar al cesionario el monto de lo que éste pagó al

cedente más los intereses contados desde que se notificó la cesión al deudor.
De este requisito se desprende que la cesión debe ser a título oneroso.
2. Es necesario que este derecho se ejerza en tiempo oportuno, esto es, antes
de transcurridos 9 días desde la notificación del decreto que manda ejecutar
la sentencia. Art.1914. En doctrina se sostiene que es un plazo de caducidad
opera de pleno derecho.
3. Que la cesión sea susceptible de este derecho, no lo es cuando no existe
interés de lucro como en los siguientes casos:
a. Cuando la cesión ha sido enteramente gratuita.
b. Cuando la cesión se ha efectuado por el ministerio de la ley.
c. Cuando la cesión va comprendida en otra cosa a la cual el derecho
litigioso accede Ejemplo: si se enajena un fundo con un litigio sobre
las aguas.

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2018
d. Cuando la cesión la ha hecho el cedente (deudor) al cesionario

(acreedor) en pago de lo que le debía.
e. Cuando la cesión la ha hecho un coheredero o copropietario a otro
coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos con
lo cual se pone fin a la indivisión.
f. Cuando el derecho cedido para el goce tranquilo y seguro de un
inmueble que tenga el cesionario como poseedor de buena fe ya sea
como usufructuario o usuario.

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2018
3. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
3.1. Definición
Art. 1915 “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una
obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio
un precio determinado.”
De esta definición se desprende que el contrato de arrendamiento puede ser:
a. de cosa
b. de servicio, o
c. de confección de obra.
3.2. ¿Quiénes intervienen en el contrato de arrendamiento?
1. Arrendamiento de cosas:
El Art. 1919 dispone que en el arrendamiento de cosas la parte que da el
goce de ellas se llama arrendador y la parte que da el precio se llama
arrendatario.
El arrendatario a su vez puede ser:
Si la cosa arrendada es un predio urbano: se llamará inquilino Art. 1970.
Si la cosa arrendada es un predio rustico: se llamará colono Art. 1979.
Cuando tratándose de predios rústicos se paga el precio con parte de los
frutos el arrendatario recibe el nombre de colono aparcero.
2. Arrendamiento de confección de obra:
El arrendador: persona que encarga la obra
Artífice o empresario: persona que ejecuta la obra.
3. Prestación de servicio:
Se distingue entre:
Los criados domésticos, y

756
2018
Los servicios inmateriales.

En el caso de los criados domésticos las partes son:
Arrendador o patrón
El arrendatario o criado doméstico.
Servicios inmateriales, las partes son:
Arrendador o empleador
Arrendatario o empleado.
4. Arrendamiento de transportes:
Consignante: persona que confía las mercaderías para el transporte
Consignatario: persona a quien van dirigidas las mercaderías.
Acarreador: persona que transporta las mercaderías
3.3. Características principales del contrato
1. Contrato Bilateral, Art.1439

Las partes se obligan recíprocamente
2. Contrato Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno a
beneficio del otro.
3. Contrato Conmutativo. Art.1441
4. Contrato Principal. Art.1442
5. Contrato de Tracto sucesivo.
Las obligaciones nacen y se extinguen sucesivamente durante el tiempo que
dura el contrato.
* Resolución  terminación: no se retrotrae al estado anterior.
6. El arrendamiento es un título de mera tenencia.

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2018
El arrendador conserva el dominio y posesión.

7. Acto de mera Administración
No importa un acto de enajenación o disposición para el arrendador
8. Consensual
No obstante, lo cual es necesario tener presente lo siguiente:
a. En materia de prueba rige la limitación prevista en el Art. 1709 para la
prueba testimonial.
Puede convenirse una solemnidad voluntaria y por lo tanto cualquiera de
las partes podrá arrepentirse hasta que se firme escritura o se haya
procedido a la entrega de la cosa arrendada. Art.1921 (repite Art.1821)
b. En el evento de darse en arrendamiento bienes raíces de un incapaz se
requerirá de autorización judicial, cuando tratándose de un predio urbano
el plazo exceda de 5 años y de uno rústico exceda de 8
c. Hay casos especiales relativos a la mujer casada en sociedad conyugal
1756 y 1761:
 Si el marido administra la sociedad conyugal requiere del
consentimiento de la mujer para arrendar los predios urbanos por más
de 5 años y los predios rústicos por más de 8.
 Si la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal para
dar en arriendo los bienes raíces por más tiempo del indicado necesita
de autorización judicial.
A pesar de ser consensual de todos modos es importante otorgar el contrato

por escritura pública para efectos de los Arts.1960 y 1962.
3.4. Estudio particular de cada tipo de arrendamiento

3.4.1.Arrendamiento de cosas
Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una
obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado.
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2018
a. Elementos:
1. Consentimiento
El contrato se reputa perfecto desde que las partes otorgan su
consentimiento respecto de la cosa y el precio, sin perjuicio de las
solemnidades voluntarias previstas en el Art. 1921.
2. Cosa arrendada
La cosa arrendada debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Debe ser real: Es decir debe existir al tiempo del contrato.
2. Debe ser determinada: Es necesario especificar la cosa sobre la cual recae
el arrendamiento.
3. La cosa debe ser susceptible de darse en arrendamiento, y esto ocurre
con:
Art. 1916:
a. Cosas corporales o incorporales se tratará de un bien nacional o
municipal o de un establecimiento público el contrato se va a regir por
ley especial, si la hubiera y en subsidio por las normas del código civil
Art. 1923.
b. Aquellas cosas que puedan usarse sin consumirse.
c. Aquellas respecto de las cuales ley no prohíba su arrendamiento
d. No puede tratarse de derechos personalísimos, como el uso o la
habitación.
e. Puede recaer sobre cosa ajena y en ese caso el arrendatario de buena
fe tiene acción de evicción contra el arrendador.
3. Precio
Debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Real y serio, no simulado o fingido.
2. Debe ser determinado: La determinación se podrá hacer del mismo modo
que en el contrato de compraventa (común acuerdo o por un tercero,
Arts.1808 y 1809.
3. Puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada y en
este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de
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2018
los frutos de la cosecha. Esta última forma es común en el arrendamiento

de predios rústicos y en estos recibe el nombre de contrato de aparcería o
de mediería Art. 1917 inciso 1
4. Cuando el precio se paga periódicamente se llama renta Art. 1917 inciso
final.
3.4.1.1. Efectos del contrato
a. Obligaciones del arrendador:

El arrendador tiene una obligación genérica que consiste en entregar al
arrendatario el goce pacifico de la cosa arrendada y esta obligación genérica
se descompone en tres señaladas en el Art. 1924, son las siguientes:
Art. 1924. El arrendador es obligado:
1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la
cosa arrendada
b. Entregar al arrendatario la cosa arrendada:

Se trata de una obligación esencial ya que es la forma a través de la
cual el arrendatario obtiene el goce de la cosa.
Adicionalmente se trata de una entrega material toda vez que no
importa tradición ya que el contrato de arrendamiento es un título de mera
tenencia.
Forma de la entrega:
El Art. 1920 señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo
podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la
ley.
Se dice que esta disposición no es exacta; en el caso de los bienes
muebles es correcto decir que la entrega de la cosa arrendada podrá
materializarse a través de cualquiera de las formas señaladas en el Art. 684,
pero en el caso de los bienes raíces la entrega no podrá materializarse en la
forma prevista en el Art.686 ya que ésta importa la transferencia del dominio
760
2018
y como hemos visto el contrato de arrendamiento no es un título translaticio

de dominio, en todo caso solo para los efectos previstos en el Art. 1962 , el
Art. 53 del reglamento del conservador de bienes raíces permite la
inscripción del contrato.
En el caso de los bienes raíces la entrega se verifica colocando el
arrendador materialmente el inmueble en poder del arrendatario, y también
se admite, en general, la entrega simbólica. (Como la entrega de las llaves)
Tiempo de la entrega:
La época señalada en el contrato y si nada se ha dicho
inmediatamente después de celebrada la convención.
Lugar de la entrega:
En aquel que se hubiere convenido. Si nada se ha dicho nada y se
trata de una especie o cuerpo cierto se entregará en el lugar donde se
encontraba al tiempo del contrato, si fuese una cosa genérica en el domicilio
del arrendador Art. 1587-1589.
Estado en que debe efectuarse:
Debe entregarse en la forma estipulada en el contrato y en estado de
servir para el fin que fue arrendada, de manera tal que serán de cargo del
arrendador todas las reparaciones de cualquier naturaleza que sea menester
efectuar en la cosa antes que el arrendatario entre al goce de ella.
Vicios de la cosa entregada Arts. 1932, 1933 y 1934
1. Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer uso de ella para el fin
que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado
o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber
empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa
del arrendatario, tendrá este (Arrendatario) derecho a pedir terminación
o la rescisión del contrato.
2. Si el impedimento de la cosa impide parcialmente su goce o la cosa se
destruye solo en parte, el juez determinará la terminación del
arrendamiento o la rescisión del contrato o si se concede una rebaja del
precio o renta.
3. Si el vicio fue anterior al contrato el arrendatario tiene derecho a que se
le indemnice el daño emergente.

761
2018
Si el vicio era conocido por el arrendador, o era de tal entidad que le era
imposible desconocerlo se indemniza además el lucro cesante.
4. No procederá la indemnización de perjurios contemplada en el Art. 1933
a. Si el arrendatario conoció el vicio y el arrendador no se obligó a
sanearlo.
b. Si el vicio era de tal magnitud que el arrendatario no pudo ignorarlo
sin grave negligencia de su parte.
c. Si el arrendatario renuncia expresamente al saneamiento de ese vicio
en particular y siempre que lo hubiere designado.
Arrendamiento de una misma cosa a varias personas:

Art. 1922. Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos
personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido;
si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el
título anterior prevalecerá. (Sigue las reglas de la compraventa. Art.1817)
Incumplimiento de la obligación de entregar
Art. 1925:
1. Si el arrendador por hecho o culpa suya se ha puesto en la imposibilidad
de entregar la cosa el arrendatario tendrá derecho a desistir del contrato
con indemnización de perjuicios. Se entiende como hecho del arrendador
el de sus agentes o dependientes.
2. No habrá lugar a la indemnización de perjuicios si el arrendatario conoció
de esta imposibilidad o proviene de un caso fortuito o fuerza mayor.
3. Adicionalmente al tratarse de un contrato surge para el arrendatario el

derecho (personal) a exigir el cumplimiento forzoso de la obligación.
Mora en la entrega. Art. 1926
1. El arrendatario tendrá derecho a pedir indemnización de perjuicios.
2. Si a causa de la mora el contrato pierde notablemente utilidad el
arrendatario podrá desistir del contrato con indemnización de perjuicios.

762
2018
3. No habrá lugar a la indemnización de perjuicios si la mora es

consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor.
Mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido

arrendada
Genéricamente esta obligación consiste en mantener la cosa en
términos que sirva al arrendatario cumpliendo con los fines que tuvo
presente al momento de arrendarla.
Esta obligación es de la naturaleza del contrato.
Contenido Art.1927
Durante el contrato el arrendador debe hacer las reparaciones
necesarias, excepto las locativas, las cuales generalmente corresponden al
arrendatario. Se entiende por reparaciones necesarias aquellas sin las
cuales la cosa desaparece o destruye o no puede ser usada para el fin para
el cual se contrató.
Por excepción se van a incluir las reparaciones locativas si los
deterioros que las han hecho necesarias provinieron de caso fortuito o fuerza
mayor, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes pueden alterar estas reglas.
Reembolso de las reparaciones Art.1935:

El arrendador es obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones necesarias (no locativas hechas por el), siempre que no
provengan de un hecho o culpa del arrendatario y este haya dado noticia al
arrendador tan pronto hubiera ocurrido el deterioro.
En caso contrario, si no se ha dado noticia o si el arrendador no pudo
hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo
razonable y siempre que se pruebe la necesidad.

763
2018
Mejoras Útiles y Voluptuarias

1. El arrendador debe abonar aquellas mejoras útiles en que ha
expresamente ha consentido con indicación de que las va a abonar.
2. El arrendatario puede separar y llevarse los materiales siempre que sea
sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador esté
dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales separados de la cosa.
3. Las mejoras voluptuarias no se abonan al arrendatario, salvo estipulación
en contrario.
Liberar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de

la cosa
Obligación de no turbar al arrendatario:

El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de
toda turbación o embarazo no podrá, sin el consentimiento del arrendatario,
mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos
algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Dependiendo de la entidad de la turbación procederá la terminación
del contrato o la indemnización de perjuicios.
Obligación de proteger al arrendatario de las turbaciones provenientes

de terceros
Arts.1930 y 1931
Estas turbaciones pueden ser:
De hecho.
De derecho.
a. Turbaciones de hecho
Se trata de la ejecución de actos materiales que no importan la pretensión

de un mejor derecho, este tipo de turbaciones no imponen al arrendador
obligación de ninguna especie de manera tal que será el arrendatario quien
deberá efectuar las reparaciones correspondientes a su propio nombre.

764
2018
b. Turbaciones de derecho
Se trata del ejercicio de una acción judicial dirigida en contra del

arrendatario por un tercero que alega un mejor derecho sobre la cosa
arrendada, una vez que se notifica esta acción al arrendatario éste debe
ponerla en conocimiento del arrendador y en el evento que retarde u omita
esta comunicación al arrendador deberá indemnizarle los perjuicios
Art.1931.
De estas turbaciones de derecho se siguen las siguientes consecuencias:
1. Si la causa es anterior al contrato y de poca importancia el arrendatario
puede exigir una disminución del precio o renta por el periodo que reste del
contrato. Art. 1930 inc.2
2. Si la privación es importante, esto es que sea de presumir que sin esa
parte no se hubiere celebrado el contrato, el arrendatario puede pedir la
terminación del contrato y si se prueba que el arrendador conoció la causa
habrá lugar además a indemnizar los perjuicios. Art.1930 inciso 2, 3, 4, y
5.
Derecho legal de retención del arrendatario

Art. 1937 código civil y 546 C.P.C.
Para la seguridad de las indemnizaciones que se le adeudan el
arrendatario puede retener la cosa arrendada, es decir, no puede ser privado
o expedido de ella sin que previamente se le pague o se le asegure el pago
de las indemnizaciones que se le adeudan.
3. Obligaciones del arrendatario.
I. Debe pagar el precio o renta (obligación esencial).
II. Debe usar la cosa según los términos del contrato
III. Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia
IV. Debe efectuar las reparaciones locativas.

765
2018
V. Debe Restituir la cosa una vez terminado el arrendamiento.
I. Pagar el precio o renta.
El Art. 1942 inciso 1 la contempla señalando que el arrendatario es obligado

al pago del precio o renta.
Notas importantes:
1. ¿Qué sucede si existe disputa acerca del precio?
Se distingue:
Se ha entregado la cosa
No se ha entregado la cosa
a. Ya se entregó la cosa: Estaremos frente a un problema de prueba, si
ninguna de las partes produce prueba legal se estará a lo que resuelvan
peritos soportando los contratantes las costas. Art.1943
b. No se ha entregado la cosa: No se genera el contrato.
2. Época del pago de la renta o precio Art.1944.
a. Conforme a lo estipulado en el contrato. Si no hay estipulación;
b. Conforme a la costumbre del lugar. (Secundum Legem Art.2 C.C.)
c. Si aun así no se puede determinar la época se aplican las siguientes

reglas:
 En los predios urbanos la renta se pagará por meses.
 Predios rústicos: se pagará por años.
 Si fuere una cosa mueble que se arrienda por cierto número de años,
meses o días cada una de las pensiones periódicas se deberá
inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o
día.

766
2018
 Si se arrienda por una sola suma se deberá una vez que termine el
contrato.
3. Falta de pago Art.1945.
Arrendador podrá pedir el cumplimiento o la terminación del contrato y el
arrendatario deberá pagar la renta hasta el último día que debió durar el
contrato, salvo que designe otra persona que lo reemplace prestando fianza
u otra seguridad competente.
II. Usar la cosa de forma debida

Art.1938.
La cosa debe usarse según los términos o espíritu del contrato y a
falta de convención expresa podrá usarse para aquellos fines a que la cosa
naturalmente se destina o que se presuma según la costumbre del país o
las circunstancias del contrato.
En el evento que el arrendatario infringe esta obligación el
arrendador puede:
a. pedir la terminación del contrato más indemnización de perjuicios, o
b. solo la indemnización de perjuicios haciendo subsistir el contrato
III. Cuidar de la cosa
Art. 1939: El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el

cuidado de un buen padre de familia.
(inc.1 del Art.1939 no era necesario por el Art.1547)
Si el arrendatario falta a esta obligación a esta obligación debe
indemnizar los perjuicios, si de la infracción se sigue un deterioro grave
puede además pedir el arrendador el término del contrato.
De acuerdo al Art. 1941 el arrendatario no solo es responsable de su
propia culpa, sino que también de la de su familia, huéspedes y
dependientes.
En el evento que hubiere habido un subarrendamiento el
subarrendatario deberá usar o gozar de la cosa en los mismos términos que
se había estipulado con el arrendatario directo Art.1946.
IV. Reparaciones Locativas

767
2018
Art.1940.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que según la
costumbre del país son de cargo del arrendatario y en general las de aquella
especie de deterioros que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes.
Se debe relacionar el Art.1940 con el Art. 1927.
V. Restituir la cosa arrendada.

1. Época: al fin del arrendamiento 1947 inciso 1.
2. Estado en que debe ser restituida la cosa: debe restituirse en el estado
en que fue entregada tomándose en consideración el deterioro
proveniente del uso y goce legítimos Art.1947 inciso 2.
En virtud de lo anterior es conveniente levantar un acta a la celebración
contrato en la cual se va a dejar constancia el estado en que se recibe la
cosa por el arrendatario. En caso de que esto no se haga se presumirá
que la cosa fue entregada en regular estado de servicio salvo prueba en
contrario. Art. 1947 inciso 3.
3. Forma en que se efectúa la restitución Art. 1948.
Inmueble  En este caso debe desocuparse enteramente y ponerse a
disposición del arrendador entregándole las llaves.
Bien mueble  Se coloca materialmente a disposición del arrendador.
4. ¿Qué ocurre si hay mora en la restitución de la cosa?
Art.1949
Aun cuando haya expirado el contrato por vencimiento del plazo para
que el arrendatario quede constituido en mora es necesario que el
arrendador lo requiera judicialmente, una vez requerido si el arrendatario
no restituye la cosa será obligado a resarcir todos los perjuicios que haya
ocasionado por la mora.
5. Derecho legal de retención a favor del arrendador.
Art. 1942 inciso 2.
Se concede este derecho legal de retención para seguridad del pago
del precio y de las indemnizaciones a que el arrendador tenga derecho.
Se extiende este derecho legal de retención sobre todos los frutos
existentes de la cosa arrendada y sobre todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y le pertenecieran.
768
2018
Se presume legalmente que los objetos con que ha amoblado

guarnecido o provisto le pertenecen al arrendatario salvo prueba en
contrario. Art.1942 inc.2
3.4.1.2. Expiración del contrato

Art. 1950:
a. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
b. Por la destrucción total de la cosa arrendada.
c. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.
d. Por la extinción del derecho del arrendador.
e. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
4. Por la destrucción total de la cosa arrendada
La razón de esta causal de expiración es que ve a faltar el objeto del

arrendatario. Esta destrucción puede provenir de:
 caso fortuito o fuerza mayor
 o bien por culpa del arrendatario
Modo extinguir  pérdida de la cosa debida, cuando es con culpa cambia el
objeto de la obligación pasando a ser una suma de dinero.
Destrucción parcial de la cosa:
En este caso el juez va a decidir según las circunstancias si tiene lugar la
terminación del arriendo o bien si procede una rebaja proporcional del
precio o renta. Art.1932 inciso 2.
Expiración del tiempo o plazo por el cual se estipulo el arriendo.
En este caso hay que distinguir dos situaciones:

1. Contrato a plazo determinado:
El Art. 1954 señala que en estos casos para la terminación del contrato no
será necesario el desahucio, es decir la llegada del plazo estipulado pone fin
ipso facto al contrato.
769
2018
2. Contrato a plazo indeterminado:

En los casos en que no concurra ninguna de las circunstancias previstas en
el Art. 1954 ninguna de las dos partes podrá hacer cesar el contrato sino
desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente Art. 1951
inciso 1.
Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la
otra, se estará a lo estipulado, debiendo esta última desahuciar el contrato
para ponerle fin, Art.1953.
Temas importantes
Desahucio
1. Concepto:
Es una manifestación unilateral de voluntad por medio de la cual una de
las partes da aviso anticipado a la otra de su voluntad de poner fin al
contrato.
2. Anticipación:
Esta noticia debe ponerse en conocimiento de la otra parte con una cierta
anticipación la que corresponderá a la medida de tiempo que regula los
pagos, comenzando a correr el desahucio al mismo tiempo que el próximo
periodo de pago Art.1951 inciso 1 a 3.
3. Formas en que se realiza:
Extrajudicial: Esto es el aviso privado que se da a el arrendador o
arrendatario, que puede ser verbal (evidente problema de prueba) o por
escrito despachándose una carta certificada.
Judicial: Esto se hace a través de una notificación judicial.
Practicada la notificación el desahuciado tiene el plazo de 10 días para
oponerse al desahucio, si no se opone el juez dicta sentencia, si hay
oposición el juez va a citar a un comparendo y se trabará la litis. Esto está
regulado en los Art. 588 y siguientes del C.P.C.
4. Irrevocabilidad:

770
2018
Art.1952. El que ha dado noticia para la cesación del arriendo no podrá

después revocarla sin el consentimiento de la otra parte.
5. Pago de la renta
Art.1955: El arrendatario será obligado al pago de la renta de todos los días
que falten para que cese el contrato, aunque voluntariamente restituya la
cosa antes del último día.
6. Las normas sobre desahucio antes referidas no se aplican a los
arrendamientos de predios urbanos o rústicos los que tiene disposiciones
especiales.Art.1951.
Tácita Reconducción
Consiste en que a pesar de que se ha extinguido el contrato de
arrendamiento el arrendador conviene tácitamente en que el arrendatario
siga usando de la cosa arrendada, es decir se renueva el contrato.
Alessandri lo define señalando que consiste en el hecho de que una
vez expirado el contrato de arrendamiento continuará el arriendo de la cosa
por el arrendatario.
¿Cuál es la regla general? La tácita reconducción no es aceptada por
el legislador.
Así se desprende del Art. 1956 inciso 1 y 2: “terminado el
arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en
caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de
la cosa por el arrendatario es una renovación del contrato y por lo tanto si
llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato
tendrá derecho el arrendador para exigir la cosa cuando quiera.”
Regla General  se requiere declaración expresa para que se renueve el
contrato
Excepción:
En forma excepcional el código acepta la tácita reconducción Art. 1956
inciso 3.

771
2018
Requisitos para que ella opere:

 Que la cosa sea Raíz.
 Que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa.
 Que el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la
renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si
ambas partes hubieran manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco su intención de perseverar en el contrato.
Efectos
a. Se entiende renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes.
b. ¿Por qué plazo?:
Predios Urbanos: 3 meses.
Predios Rústicos: Por el tiempo necesario para utilizar las labores
principiadas y recoger los frutos que estaban pendientes. Una vez
expirado este nuevo plazo el contrato puede renovarse de la misma
manera.
c. Art.1957: Renovado el arriendo las fianzas constituidas por terceros
no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.
En otras palabras; la garantía se extingue, la razón de esta disposición
es que estamos en presencia de un nuevo contrato en el cual no han
consentido los terceros.
(Bien raíz  se recibe pago  se entiende renovado el contrato porque habla
de aquiescencia tácita, conviene estipular que no será así)
Extinción del derecho del arrendador
La pérdida de los derechos del arrendador sobre la cosa le coloca en

la imposibilidad de satisfacer su obligación de procurar al arrendatario el
goce de la cosa razón por la cual se extingue el contrato.
La extinción del derecho del arrendador puede producirse por su
hecho o culpa o bien por causas independientes de su voluntad, en ambos
casos se extingue el contrato de arrendamiento de manera tal que la

772
2018
distinción importará para determinar la procedencia o no de la

Sin culpa del arrendador 1958 inciso 1: En este caso expirará el
arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se
hubiere estipulado, el mismo Art. 1958 señala algunos ejemplos: (regla
general: término sin indemnización).
Aun cuando la extinción del derecho del arrendador se deba a un hecho
independiente de su voluntad procederá la indemnización de perjuicios en
aquellos casos en que el arrendador actuó de mala fe, esto es cuando
contrató como propietario absoluto a sabiendas del carácter incierto de su
derecho Art.1959.
(Sin culpa no hay lugar a indemnización salvo que haya actuado de mala
fe)
Si la extinción del Derecho del arrendador se debe a una expropiación

Art.1960: De todos modos, se trata de una causal de extinción involuntaria
y ella está sujeta a las siguientes reglas especiales:
1. El arrendatario tendrá el tiempo preciso para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes.
2. Habrá derecho a indemnización de perjuicios por parte del Estado o de la
corporación expropiadora en los siguientes casos:
Si la causa de la expropiación ha sido tan urgente que no dé lugar al derecho
concedido al arrendatario e indicado a lo precedente (punto 1).
Si el arrendamiento se pactó por un número de años aún pendientes a la
fecha de la expropiación y ello por escritura pública.
3. Si se expropió solo una parte de la cosa arrendada habrá lugar a lo
previsto en el Art. 1930 inciso 3, esto es, el arrendatario tendrá derecho a
pedir el cese del arriendo cuando sea de presumir que no hubiere contratado
sin esa parte.
Extinción del derecho del arrendador por causa que le es imputable
Art.1961: Señala que el arrendador será obligado a indemnizar al
arrendatario en todos los casos en que la persona que lo sucede en el
derecho no esté obligada a respetar el arriendo.

773
2018
Es decir, si la persona que sucede al arrendador en el derecho está obligada

a respetar el contrato no procede la indemnización de perjuicios toda vez
que no hay daño al arrendatario ya que éste se mantiene en la misma
posición jurídica.
Adicionalmente en conformidad con el Art. 1963 dentro de los perjuicios que
el arrendatario sufra se incluirán aquellos que correspondan al
subarrendatario.
Temas importantes:
Causahabientes del Arrendador
(Quienes suceden al arrendador)
Regla General:
La extinción del derecho del arrendador por causa que le es
imputable pone fin al contrato de arrendamiento y por lo tanto quienes
suceden al arrendador no tienen obligación de respetar el contrato de
arrendamiento.
Regla general  tercero causahabiente no debe respetar el contrato.
Lo anterior se debe a que en el patrimonio del arrendatario se
incorpora un derecho personal el que de acuerdo al Art. 578 faculta a su
titular para exigir su cumplimiento o ejecución forzada solo en contra de
quien contrajo la obligación correlativa.
Casos excepcionales:
Hay casos excepcionales en que el sucesor debe respetar el
arrendamiento. Esto se debe a ciertas causas económicas que obligaron al
legislador a disminuir la fuerza de la regla anterior.
Estos casos de excepción están en el Art. 1962
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título
gratuito. Ejemplo: Donatario.
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho de arrendador a título
oneroso siempre que el arrendamiento haya sido contraído por escritura
pública; exceptuándose los acreedores hipotecarios.

774
2018
3. Los acreedores hipotecarios cuando el arrendamiento ha sido otorgado

por escritura pública y esa escritura se ha inscrito en el registro de
propiedad antes de la inscripción hipotecaria, Art. 53 número 2 inciso 2
del reglamento del registro conservatorio.
El art.1962 en su inciso final agrega que el arrendatario de bienes

raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de la escritura pública (del
título).
Regla General  Tercero no está obligado a respetar el arriendo
Excepción  lo estará en los casos del Art.1962.
Ha fallado la jurisprudencia que el Art. 1962 no se aplica al
reivindicador, es decir, si se ha dado una cosa ajena en arriendo no obstante
haberse otorgado escritura pública si el verdadero dueño reivindica la cosa
(gana acción) no estará obligado a respetar el arriendo.
Lo anterior fundado, entre otros antecedentes, en el Art. 1916 en
virtud del cual el arrendador es responsable del saneamiento cuando ha
dado en arriendo una cosa ajena y el arrendatario estaba de buena fe.
Pacto de no enajenar
En un contrato de arrendamiento se estipula que mientras éste dure
la cosa no puede ser enajenada por el arrendador.
A este respecto el Art. 1964 señala que el pacto de no enajenar la
cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no
dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo hasta su
terminación natural.
Nulidad  No
Respeta tercero el arriendo  Si
Es un caso adicional del Art.1962.
No puede pedir la nulidad de la enajenación, pero sí ha obligación de
respetar el arriendo.

775
2018
Embargo de la cosa arrendada

Arts. 1965 y 2466 C.C., 545 C.P.C.
Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabara ejecución
y embargo en la cosa arrendada subsistirá el arriendo y el acreedor o
acreedores se substituirán en los derechos y obligaciones del arrendador.
Hay acción oblicua o subrogatoria
Inc.2 Art.1965: Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores tendrá lugar
lo previsto en el Art.1962.
Por sentencia del Juez en los casos que la ley así lo ha previsto.
Así sucederá por ejemplo si se declara la nulidad o rescisión del
contrato de arrendamiento o bien si se declara la terminación del contrato
por incumplimiento de las obligaciones que de él emanan.
Insolvencia del arrendatario.
Art.1968
La insolvencia declarada de arrendatario no pone fin necesariamente
al arriendo. Los acreedores del arrendatario pueden substituirse prestando
fianza a satisfacción del arrendador. Si ello no ocurre el arrendador tendrá
derecho para dar por concluido el arrendamiento (derecho para pedir
terminación); y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario
según las reglas generales.
Si la cosa arrendada necesita reparaciones que impiden su goce

Art. 1966. En todo caso está vedado al arrendador hacer cesar el
arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa para sí, salvo estipulación en
contrario. Art.1967
Incapaces Art.1969
Ya dijimos que los bienes raíces de los incapaces y de la sociedad
conyugal no pueden ser arrendados por más de 5 años en el caso de ser
urbanos ni por más de 8 en el evento de ser rústicos.
Si el representante legal o administrador de la sociedad conyugal
pacta un arriendo por un periodo superior el incapaz terminado la

776
2018
incapacidad tendrá derecho a no respetar el contrato de arrendamiento más

allá de los plazos referidos toda vez que el exceso le es inoponible.
Art. 407, 1749, 1756 y 1761
3.4.2.Arrendamiento de Predios Urbanos
En este arrendamiento hay materias recogidas en el código civil, pero

hay una ley especial que prima sobre el código civil.
Teniendo esto presente;
Normas contenidas en el Código Civil:
 Reparaciones locativas: Art.1970.
 Obligaciones del inquilino: Arts.1971-1973.
 Arriendo de casa o aposento amoblado: Art.1974.
 Arriendo de almacén o tienda: Art.1975
 Desahucio: Art.1976, modificado por ley 18101
Reconvenciones de pago en caso de mora del arrendatario: Art. 1977 del

código civil y 611 del C.P.C.
Tengo contrato de arrendamiento, arrendatario no paga las rentas,
arrendador interpone demanda en contra del arrendatario  terminación
del contrato por cobro de rentas impagas e indemnización de perjuicios.
Se requieren dos reconvenciones de pago:
1º reconvención: Al notificarse la demanda, la practica el receptor judicial.
2º reconvención: Se efectúa en comparendo de estilo en el que el actuario va
a reconvenir al arrendatario de pago.
Ley 18.101
La ley 18.101 fija normas especiales sobre arrendamiento de predios
urbanos. Fue modificada por ley 19.866 publicada en el diario oficial 11 de
abril de 2003.

777
2018
1. Ámbito de aplicación de la ley
Rige el contrato de arrendamiento de predios urbanos entendiendo

por tales aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo y las
viviendas ubicadas fuera del radio urbano siempre que su superficie no
exceda de una hectárea. Art.1
Esta ley no es aplicable en las siguientes situaciones:

 En los predios de cabida superior a 1 hectárea que tengan aptitud
agrícola,
 Inmuebles fiscales.
 Viviendas que se arriendan por periodos no superior a tres meses, por
periodos continuos o discontinuos, siempre que sean amobladas y con
fines de descanso o turismo.
 Hoteles, residenciales y establecimientos similares en lo que se refiere al
hospedaje.
 Estacionamiento de automóviles y vehículos.
 Viviendas regidas por la ley 19.281 que corresponde a la ley de leasing
habitacional. Art.2
2. Naturaleza Jurídica de este contrato

Es un contrato consensual, no obstante, lo cual es recomendable su
otorgamiento por escrito, toda vez que en caso contrario se presumirá que
la renta es la que declare el arrendatario Art. 20 ley 18.101.
Adicionalmente el Art. 19 establece que son irrenunciables los
derechos que esta ley confiere a los arrendatarios, lo cual es un resabio de
la normativa anterior a la ley 18.101 que era extremadamente proteccionista
hacia la persona del arrendatario.
3. Pago de la renta:
En caso de mora los pagos y devoluciones se reajustarán de acuerdo
al valor de la unidad de fomento entre la fecha que debieron realizarse y el
día de su pago efectivo.
Respecto de los intereses se calculan sobre la suma adeudada más
los reajustes referidos Art. 21.

778
2018
En caso de negativa del arrendador a recibir la renta el arrendatario

puede optar entre el pago por consignación regulado en el código civil, o
puede depositar la renta en la tesorería repartición que le otorgará un recibo
y comunicará este hecho al arrendador Art. 23.
No existe límite para fijar la renta a diferencia de lo que ocurría antes
de la ley 18.101, específicamente el D.L 964
En todo caso un Art. transitorio de la ley 18.101 que se aplicó hasta
el año 1986 estableció una renta de arrendamiento máxima que
correspondía al 11 % del avaluó fiscal.
Art.23 inc.1 parte final  juicio de suficiencia regulado para pago
por consignación es lo mismo.
4. Desahucio y restitución
En esta materia la ley distingue de acuerdo al plazo y a la forma en que este
se hubiere estipulado.
a. Contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes

a mes y en los de duración indefinida
En estos casos el desahucio dado por el arrendador solo podrá

efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un
notario. Art.3 inc.1 (En desahucio no hay solemnidad)
A diferencia del desahucio regulado en el código civil, en el contrato
de arrendamiento de cosas, cuando el desahucio es extrajudicial el
legislador ha sido más estricto.
Respecto del plazo de desahucio este será de 2 meses contados desde
la notificación y se aumentará un mes por cada año que el arrendatario
hubiere ocupado el inmueble. En todo caso el plazo no podrá exceder de 6
meses.
El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes de
expirados los plazos referidos en lo precedente y en esta situación solo estará
obligado al pago renta hasta el día de la restitución. Art.3

779
2018
b. Contratos de plazo fijo que no excedan de un año
En este caso el arrendador solo podrá solicitar judicialmente la

restitución del inmueble y en tal situación tendrá el arrendatario un plazo
de 2 meses contados desde la notificación de la demanda.
También aquí el arrendatario puede efectuar la restitución antes de
los 2 meses debiendo en este caso pagar la renta solo hasta el día en que se
efectúe la restitución Art.4.
c. Contratos de arrendamiento de inmuebles, pero solo destinados

a la habitación y con plazo fijo superior a 1 año.
En este tipo de contratos de entiende siempre implícita la facultad

del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario.
Si se infringe dicha estipulación podrá ponerse término anticipado al
contrato sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte. Art.5
La facultad de subarrendar es un elemento de la naturaleza en el
arrendamiento de predios urbanos
 Art. 4 C.C.
 Art. 53 C.C.  derogación tácita; ley 18101 Año 1982
C.C.  Año 1855
Art. 1946: es accidental, porque expresamente se debe haber estipulado
Adicionalmente debe tenerse presente que todo lo dispuesto en la ley
18101 respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplica, en su caso, a
los subarrendadores y subarrendatarios respectivamente.
d. Se entiende que los demás casos no señalados en los Art. 3, 4 y 5

de la ley 18101 se rigen por las normas generales del código civil en
materia de desahucio y restitución, tal sería el caso de los
arrendamientos de inmuebles a plazo fijo que excedan de un año.

780
2018
e. Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo

estipulado para su duración o por la extinción del derecho del
arrendador o por cualquier otra causa el arrendatario continuará
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos de servicios
comunes que sean de su cargo hasta la restitución efectiva del
inmueble.
f. Prohibición de ejercer la acción nuevamente. Si se declara sin

lugar el desahucio o la restitución el actor no podrá intentar
nuevamente tales acciones, sino una vez transcurrido 6 meses desde
que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo a menos que
la nueva demanda se funde en hechos acaecidos con posterioridad a
la presentación de la primera demanda Art. 16.
g. Abandono del inmueble por el arrendatario sin restituirlo al

arrendador. Era muy común que el arrendatario antes o durante el
juicio dejara abandonada la propiedad y el arrendador como la ley no
le daba una solución al problema tenía que seguir el juicio de
restitución en rebeldía del arrendatario y recuperada la propiedad una
vez que la sentencia quedaba ejecutoriada.
A este problema le dio solución la ley 19.866 al agregar un inciso 2 al
Art. 6 el cual señala que si el arrendatario abandonare el inmueble
sin restituirlo al arrendador éste podrá solicitar al juez que se lo
entregue sin forma de juicio con la sola certificación del abandono por
un ministro de fe. El ministro de fe deberá levantar un acta del estado
en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al
arrendador, remitiendo copia de ella al tribunal.
5. Terminación del contrato por no pago de la renta
La resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones en

el contenidas Art.1489, en los contratos de tracto sucesivo toma el nombre
de “terminación” toda vez que las partes no pueden volver al estado anterior
en que se encontraban antes de contratar.
En el arrendamiento la terminación puede pedirse por falta de pago
en la renta o por incumplimiento del arrendatario de alguna otra obligación.
781
2018
A este respecto el Art. 10 de la ley señala que cuando la terminación

se pida por falta de pago de la renta se aplicará el procedimiento de
reconvenciones de pago previsto en los Art. 1977 C.C. y 611 C.P.C.
Adicionalmente al ejercerse la acción de terminación pueden
deducirse conjuntamente otras acciones de similar naturaleza como por
ejemplo otras rentas insolutas o deudas por servicios básicos etc. Art. 10.
Competencia y procedimiento
Art. 7 y 8 principalmente. Las normas de la ley 18101 se aplican

principalmente a los siguientes juicios.
Desahucio.
 Terminación del arrendamiento.
 Restitución de la propiedad por expiración del tiempo.
 Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador.
 Indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el
arrendatario
 Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos
contratos.
Respecto al procedimiento:
(Arts. 8, 9 y 14)
a. El procedimiento será verbal, aunque se aceptan minutas escritas.
b. Presentada la demanda el tribunal citará a audiencia al 5º día hábil

siguiente a la última notificación.
b. La demanda deberá contener los medios de prueba de que se valdrá el
actor.
a. En la audiencia se procederá la lectura de la demanda y de la

contestación siendo obligatorio el llamado a conciliación.

782
2018
b. En la misma audiencia el demandado puede deducir demanda

reconvencional de la cual se confiere traslado al actor quien puede
reservarse el derecho para contestar en un nuevo comparendo.
c. A falta de conciliación el juez recibe la causa a prueba la que debe

rendirse en la misma audiencia. Si estima que no hay hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos citará a las partes a oír
sentencia.
d. La prueba se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
e. Notificada la sentencia las partes pueden deducir recurso de apelación

el que se concede en el solo efecto devolutivo, la causa gozará de
preferencia para su vista y fallo en la corte y no procederá orden de no
innovar
f. En los juicios cuya cuantía no sea superior a las 4 UTM y siempre en

primera instancia se permite que las partes se defiendan personalmente.
g. Derecho legal de retención: Debe impetrarse en la audiencia respectiva

y el tribunal lo resuelve, en definitiva. Art.9
h. Notificación a las empresas de servicios: Se puede hacer notificar la

demanda a estas empresas de (luz, agua, gas) y en este caso el
demandado será el único responsable de esos consumos mientras dure
la ocupación del inmueble.
Aplicación de multas
Art. 24.
Serán sancionados con multas de 1 a 60 U.F. que impondrá el juez a
beneficio fiscal las siguientes personas:
a. El arrendatario que incurre en falsedad acerca de la existencia o no de
subarrendatarios o de sus nombres.

783
2018
b. El subarrendador que habiendo percibido las rentas de subarriendo no

pagare la renta del arrendamiento y a consecuencia de ello el
subarrendatario fuere lanzado del inmueble.
c. El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario

la autorización para abandonar el inmueble y retirar sus muebles o el
recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento.
Normas para los Subarrendatarios.
Para que a los subarrendatarios les sea oponible el juicio, ya sea de

desahucio, restitución o terminación seguidos contra el arrendatario será
necesario que la demanda les sea notificada o que se apersonen al juicio.
Para tales efectos el receptor al momento de notificar al arrendatario le pide
que bajo juramento señale la existencia o no de subarriendos la persona del
subarrendatario. Art.11 Si miente  Art. 24 n° 1.
En los casos de terminación del arriendo por falta de pago los
subarrendatarios pueden pagar al demandante la renta adeudada antes de
dictarse sentencia en primera instancia.
Si así lo hicieren enervaran la acción y tendrán derecho a ser
reembolsados por el subarrendador con los intereses que correspondan y
las indemnizaciones de perjuicios a que haya lugar. Art. 12.
Ejecución del fallo.
Si llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario

haga abandono de la propiedad éste será lanzado a su costa de ella previa
orden del tribunal notificada por cedula Art. 595 C.P.C..
En los juicios de arrendamiento de predios urbanos el juez de la causa una
vez decretado el lanzamiento podrá suspenderlo en casos graves y
calificados por un plazo no superior a 30 días.
Salvoconductos

784
2018
La ley 19.866 sustituyó el DFL 216 de 1931 dejando subsistente la

obligación de todo propietario u ocupante de un inmueble de obtener en
forma previa al cambio de domicilio un salvoconducto en la unidad de
carabineros correspondiente que acredite el lugar de su domicilio actual y
señale el lugar al cual se trasladará.
Luego la ley 20.227 del año 2007, modificó diversos cuerpos legales
para suprimir funciones administrativas de carabineros de Chile.
En su Art. 4 modifica el Art. único del decreto con fuerza de ley n°
216, de 1931, del Ministerio de Hacienda, sustituido por el Art. 2º de la ley
n° 19.866, estableciendo que El propietario u ocupante a cualquier otro
título de una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá efectuar una
declaración jurada ante el notario con competencia en la comuna en que el
declarante tiene actualmente su morada, o ante el Oficial del Registro Civil
competente en el mismo lugar, si allí no hubiere notario, en la cual dejará
constancia del domicilio del cual se mudará y de aquel al cual lo hará.
En esta declaración jurada se deberá dejar constancia, además, de
que el declarante no tiene impedimento legal, judicial ni contractual para
efectuar la mudanza.
El Notario o el Oficial Civil ante el cual se realice la declaración
señalada en el inciso precedente, solicitará al declarante antecedentes que
acrediten la calidad invocada, para lo cual bastará exhibir los recibos del
impuesto territorial o del pago de los servicios, extendidos a su nombre. Si
quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de
éste o de quien haya recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que
acredite el pago de la renta de arrendamiento correspondiente al último mes,
así como las constancias de encontrarse al día en el pago de los servicios
con que cuente el inmueble.
Si no se ha dado cumplimiento a este trámite, Carabineros impedirá
que se efectúe la mudanza. Sin perjuicio de ello, la infracción será castigada
con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, por el respectivo
juzgado de policía local."

785
2018
3.4.2.1. Reglas particulares al arrendamiento de Predios Rústicos
Al igual que con los predios urbanos, existen normas que se

encuentran en el Código civil y en el DL 993.
1. Normas del Código Civil:
a. El arrendador debe entregar la cosa en la forma estipulada y si hubiere
diferencias acerca de la cabida se van a aplicar las normas de la
compraventa Art.1978.
b. El colono o arrendatario de predios rústicos debe usar de la cosa como
un buen padre de familia, en caso contrario el arrendador puede pedir
que se le den seguridades o fianzas o el cese del contrato Art.1979.
Existen ciertas obligaciones para el colono relativas al cuidado de los
bosques Arts. 1980 y 1981. Esto es porque si corta y vende estaría
efectuando un acto de disposición y el arrendatario es mero tenedor.
(Actos de disposición  solo dueño)
c. Existe una obligación del colono de que no se usurpe, debe velar para
que no se usurpe ninguna porción del terreno. Art.1982.
d. Se excluye la posibilidad o facultad del colono de exigir una rebaja del
precio o renta alegando casos fortuitos extraordinarios que han
deteriorado o destruido la cosecha, salvo el caso del colono aparcero
respecto de quien existe una especie de sociedad Art.1983.
(No hay transferencia del dominio por eso el riesgo es para el dueño, por
esto no se aplica la teoría de la imprevisión. Este Art. es una
manifestación de que nuestra legislación no recoge la teoría  no se
altera riesgo).
e. Arriendo de un predio con ganados Art.1984.
(Crías y ganados  adquiere el dominio)
f. Plazo de desahucio: Si no hay tiempo fijo para la duración del contrato
el desahucio debe darse con una anticipación de un año Art.1985.
g. Tiempo del pago: El estipulado y a falta de estipulación la costumbre
local. Art.1986.
2. Normas particulares recogidas en el Decreto Ley 993. (Año 1975)

1. Normas Generales

786
2018
a. Este decreto ley se aplica al contrato de arrendamiento de predios

rústicos y a cualquier otra convención que tenga por objeto la
explotación del predio por terceros. Art.1 inc.1.
b. No se aplica este decreto ley a los predios rústicos ubicados dentro del
área urbana con una cabida inferior a una hectárea ni a los terrenos
fiscales. Art.1 inc.2 y 3.
c. En caso de conflicto el juez competente es el de letras del lugar donde
se encuentre el inmueble y el procedimiento aplicable es el sumario.
Art. 680 y siguientes C.P.C.
En todo caso las partes pueden estipular un arbitraje. Art. 2.
d. Se establece una incapacidad legal y especial para el arrendamiento
en zonas fronterizas respecto de personas naturales o jurídicas
extranjeras. Art.3.
e. Se aplica el derecho legal de retención. Art.4
2. Acerca del contrato propiamente tal.

a. El contrato debe pactarse por escritura pública o privada y en este
último caso se requiere la presencia de dos testigos mayores de 18 años.
También es necesario insertar en estas escrituras una declaración
acerca de la situación tributaria del arrendador. (A las dos escrituras).
Art.5.
3 solemnidades  por vía de prueba
b. Se prohíbe el subarriendo o la cesión del derecho sin autorización previa
y por escrito del propietario. Art. 7.
c. El arrendatario debe proteger y conservar los recursos naturales. Art. 8
d. Si el arrendatario infringe las obligaciones previstas en los Art. 7 y 8
puede pedirse por el arrendador el término anticipado del contrato y
cuando la causa sea infracción al Art. 8 debe acompañarse a la demanda
un informe técnico en que la funde.
e. Si el arrendador enajena la propiedad el nuevo dueño estará obligado a
respetar el contrato de arriendo Art. 10.
f. Se aplica el procedimiento de reconvenciones de pago aun cuando
cambien los plazos Art. 11.
g. Supletoriamente se aplican las normas generales del código civil.
h. Se aplican las normas de este decreto ley a todo otro contrato por el cual
se cede el uso o goce de un predio rustico y que no se trate de
arrendamiento o mediería. Art. 19

787
2018
3. Mediería y aparcería:
Definición:
La mediería es aquel contrato en que una parte se obliga a aportar
el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para
realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los frutos o
productos que resulten obligándose además ambas partes a aportar los
elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a
concurrir a los gastos de producción, a realizar en forma conjunta la
dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma.
Se llama cedente la persona que se obliga a aportar el uso de la tierra
y mediero el que se obliga a trabajarla.
Art.12
Formalidades:
El contrato en cuanto a su naturaleza es consensual.
Ahora bien, si la convención se pacta por escrito deberá contener a
lo menos las exigencias recogidas en el Art. 13.
Si el contrato fuere consensual o bien si en el escrito nada se dice
respecto de las exigencias del Art. 13 se aplican ciertas presunciones
recogidas en el Art. 14 relativas a las obligaciones del cedente y del mediero,
a la forma en que se repartirán los beneficios de que se obtengan (por partes
iguales) y a el plazo de duración del contrato es de 1 año.
Obligaciones del mediero.
No puede ceder los derechos ni subarrendar salvo autorización
previa y por escrito del propietario. Art. 15
El mediero no tiene contrato de trabajo con el cedente por lo tanto
impone como trabajador independiente. Art.16
Protección y Conservación de los recursos naturales. Art.17
Terminación del contrato Art.18
a. Por las causales generales de los demás contratos.
b. Por infracción a lo dispuesto en los Art. 15 y 17

788
2018
c. Por fallecimiento o imposibilidad física del mediero (no del cedente)

d. En el evento que corresponda una indemnización a favor de la
sucesión del mediero ésta no puede ser inferior al monto de los valores
que éste había aportado.
3.4.3.Arrendamiento para la confección de una obra

material
3.4.3.1. Definición
Art. 1915
Es aquel contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente la
una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio
determinado.
Alessandri  Aquel contrato por el cual una persona llamada artífice se
obliga por medio de cierto precio a ejecutar una obra material.
1. Partes:
Artífice: Es la persona que ejecuta una obra en beneficio del arrendatario.
Arrendatario: persona que encarga la confección de la obra pagando por ello
un precio.
2. Elementos:
Además del consentimiento este contrato tiene dos elementos esenciales:
3. Ejecución de la obra:
La característica principal consiste en que se confeccione una nueva obra
mediante la transformación de cierta sustancia por el trabajo del hombre.
(Se asemeja a la especificación que es una forma de accesión)
Precio:
Este no se paga en atención al tiempo que dura el arrendamiento, sino que
a la importancia de la obra.
4. Cuando es compraventa y cuando es arrendamiento.

789
2018
a. Si es el artífice la persona que suministra la materia el contrato es de

venta y se perfecciona mediante la aprobación de quien encargó la
obra.
El riesgo de la cosa pertenece a quien encargó la obra desde el momento de
su aprobación salvo que se constituya en mora de declarar si aprueba o no.
Se trata entonces de un contrato de compraventa al gusto o prueba Art.
1996 inciso 1 y 2 y 1823.
b. Si la materia la aporta la persona que encarga la obra entonces el
contrato será de arrendamiento Art. 1996 inciso 3.
c. Si las dos partes suministran una porción de la materia habrá que

distinguir:
 Si la materia principal es suministrada por quien encargó la obra

poniendo el artífice lo demás el contrato será de arrendamiento.
 En caso contrario será de compraventa.
Se entiende por materia principal aquella que tiene un mayor valor

comercial. Art.1996 inc.4.
5. Clases de contrato
Pueden ser dos:
1. Contrato de confección de obra en general: Se aplican las normas
generales del contrato de arrendamiento y algunos particulares 1996
inciso final.
2. Contrato de construcción de edificios.
3.4.3.2. Normas particulares relativas al contrato de confección de obra

en general.
a. Fijación del precio:

El precio puede ser fijado por las partes o un tercero, si éste fallece
antes de procederse a la ejecución de la obra será nulo el contrato, si fallece

790
2018
después de haberse procedido a ejecutar la obra el precio lo fijarán peritos

Art.1998.
Si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra y a falta de
éste se estará a lo que señalen peritos Art.1997.
b. Teoría de los riesgos

Art. 2000;
Este Art. se va a aplicar siempre que el contrato sea de arrendamiento y no
de venta ya que en este último caso volvemos a los Art. 1996 inciso 1 y 2 y
1823.
Reglas Aplicables de la teoría de los riesgos:
1. La pérdida de la materia recae sobre su dueño, esto es quien encarga la
obra y suministra la materia. Esta es la regla general en materia de riesgos
y responde al principio de que las cosas perecen para su dueño.
2. Será responsable el artífice cuando la materia perece por su culpa o por
culpa de las personas que le sirven.
3. Encarga obra Artífice
Suministra la materia
Riesgo Aun no es acreedor
De todos modos, en ciertos casos puede reclamar el precio o salario

cuando la pérdida de la materia haya obedecido a caso fortuito y concurran
los siguientes requisitos:
1. Que quien había encargado la obra la haya reconocido y aprobado.
2. Que quien encargó la obra se haya constituido en mora de declarar que
reconoce y aprueba la obra.

791
2018
3. Cuando la cosa perece por vicios inherentes a la materia suministrada

por quien encargo la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice
por su oficio debió conocer o que conociéndolo no dio aviso oportuno.
c. Obligaciones del que encarga la obra
Debe pagar el precio en la forma convenida, y si nada se ha señalado

una vez concluida, reconocida y aprobada la obra.
Debe declarar la aprobación o rechazo de la obra pudiendo este

reconocimiento ser parcial cuando así se hubiere estipulado Art. 2004.
d. Obligación del artífice

Debe ejecutar de forma fiel y oportuna el contrato. En caso de existir
duda se nombra por las partes, peritos para que decidan (si obra está
conforme a lo estipulado en el contrato Art. 2002 inciso 1).
e. Incumplimiento de las obligaciones

Art.1999 inciso 1 y 2002 inciso 2 y 3.
En caso de incumplimiento habrá lugar a la indemnización de
perjuicios según las reglas generales.
Si el incumplimiento ha sido del artífice: quien encargo la obra podrá
exigir que ella sea haga de nuevo o que se le indemnicen perjuicios. En esta
situación habrá restitución de materiales la que podrá hacerse en otros de
igual calidad o en dinero.
f. Extinción del contrato

1. Por la manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra
Art.1999 inciso 2.

792
2018
Es una particularidad de este contrato ya que por regla general no se admite

la declaración unilateral de voluntad como causal para poner término a una
convención.
En esta situación quien encargo la obra deberá rembolsar al artífice los
costos y lo que valga el trabajo hecho más lo que hubiere podido ganar en
la obra (o sea, se indemniza el daño emergente y el lucro cesante).
2. Por muerte del artífice

Art. 2005
No de quien encargó la obra; la razón de esto es que el contrato se celebra
en consideración a las aptitudes personales del artífice.
En esta situación quien encargó la obra deberá pagar lo que
proporcionalmente corresponda tomando en consideración el precio
estipulado para toda la obra.
Adicionalmente si hubiere trabajos o materiales preparados que puedan ser
útiles para la obra quien la encargo será obligado a recibirlos y a pagar por
su valor.
3.4.3.3. Contrato de construcción de edificios
Ámbito de aplicación
Se sujetan a estas reglas los contratos de construcción de edificios cuando
concurren los siguientes requisitos, Art. 2003 inciso 1:
1. Cuando el contrato se celebra con un empresario que se encarga de
toda la obra.
2. El contrato debe ser por un precio único prefijado para toda la obra a
lo que se llama “contrato a suma alzada”
De los elementos referidos Alessandri define este contrato como

aquel por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la
construcción de un edificio por un precio prefijado.

793
2018
Si se estipulare que la construcción se hará por precios parciales por

cada una de las diversas etapas de que se compone la construcción el
contrato se llama “de administración” y se sujeta a las reglas generales de
toda confección de obra material.
Sin perjuicio de la normativa del código civil debe tenerse presente
que en particular esta materia se encuentra regulada principalmente por la
ley general de urbanismo y construcción y la ordenanza general de
urbanismo y construcción.
Modificación en el precio
Art. 2003 n° 1
No puede el empresario pedir aumentos de precio a pretexto de
haberse encarecido los jornales o materiales o de haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo (no debe olvidarse que se
trata de un contrato de construcción a suma alzada). Por excepción se
permite este aumento de precio cuando se haya acordado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones.
Reajuste del precio por imprevistos

Art. 2003 n° 2
En el evento que se ocasionaren costos imprevistos que sean
consecuencia de circunstancias desconocidas el empresario para incurrir
en ellos deberá ser autorizado por el dueño y si éste se rehúsa podrá
recurrirse al juez.
Responsabilidad del empresario

Art. 2003 n° 3 y 4
Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte dentro de los 5
años subsiguientes a su entrega el empresario será responsable aplicándose
las siguientes reglas:
 Que se trate de vicios en la construcción.

794
2018
 Que se trate de vicios en el suelo que el empresario haya debido

conocer en razón de su oficio.
 Que se trate de vicios en los materiales salvo que éstos hayan sido
entregados por el dueño ya que en este caso se aplica el Art. 2000
inciso final.
 La prueba será de cargo del propietario.
 El recibo que otorgue el dueño después de ejecutada la obra solo
significará que el dueño la aprueba como exteriormente ajustada al
plan y a las reglas del arte sin que ello signifique que se exonere de
responsabilidad al empresario.
 La ley general de urbanismo y construcción señala que el plazo de 5
años antes referidos se cuentan desde la recepción definitiva de la
obra.
Responsabilidad subsidiaria de quien encargo la obra

Art.2003 n° 5.
1. Si los artífices u obreros contrataron directamente con el dueño: Por
sus respectivas pagas se mirarán como contratistas independientes y
tendrán acción en su contra.
2. Si Contratan con el empresario: No tendrán acción contra el dueño

sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debe al
empresario.
Esta última regla fue modificada por el código. T. extendiendo la
responsabilidad del dueño a todas las obligaciones insatisfechas por
el empresario y sin limitación en cuanto a su monto.
Responsabilidad de arquitectos y otros arquitectos y otros

Art. 2004
Se les aplica el Art. 2003 números 3,4 y 5. (Aumentos,
circunstancias desconocidas, ruina)

795
2018
La ley general de urbanismo y construcción los hace responsable de

los vicios en los planos por un plazo de 5 años contados desde la recepción
definitiva de la obra.
La ley general de urbanismo y construcción hace también
responsable al propietario primer vendedor, a los proyectistas y calculistas
de los vicios que adolezca una construcción en sus respectivos ámbitos de
competencia
3.4.4. Contrato de Arrendamiento de servicios
Concepto: De acuerdo al Art.1915 el arrendamiento de servicios es un

contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente la una a prestar
un servicio y la otra a pagar por este servicio un precio determinado.
Se distinguen los servicios materiales de los inmateriales,
dependiendo de si en dicho servicio predomina la inteligencia o la mano de
obra.
Situaciones:
Vamos a distinguir diversas situaciones.
1. Los criados domésticos:
Este contrato estaba regulado en los Art. 1992 y 1995 los cuales
están tácitamente derogados por el código de trabajo.
2. Servicios inmateriales:
Aquellos en que predomina la inteligencia por sobre la mano de obra.
En ellos se distinguen 3 clases:
 Obra intelectual Aislada
 Servicios que consisten en una larga serie de actos
 Servicios profesionales o de profesiones liberales
Obra intelectual Aislada:

Ejemplo: Composición literaria.

796
2018
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2006 se aplica a este respecto

los Art. 1997, 1998, 1999 y 2002. Como se aprecia el legislador asimila este
caso al arrendamiento de confección de una obra material.
Servicios que consisten en una larga serie de actos Art. 2007

En este caso si se ha celebrado un contrato de trabajo se aplicarán
las normas del código de trabajo. En caso contrario el Art. 2008 C.C. se
remite al Art. 2006 ya señalado.
Servicios profesionales o de profesiones liberales Art.2012

El Art. 2012 señala que respecto a esta materia deberá estarse a lo
dispuesto en el Art. 2118 y por lo tanto en el caso de los servicios
profesionales se aplica:
 primeramente  las normas del mandato
 en segundo lugar  normas del arrendamiento de servicios
 y en tercer lugar  código de trabajo.
Art. 2118: “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”
3.4.5.Contrato de arrendamiento de transportes
(No enumerado en el Art. 1915 C.C.).

Definición:
2013 inciso 1: “El arrendamiento de transporte es un contrato en que una
parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer
transportar una persona o cosa de un paraje a otro “
De acuerdo al Art. 2021 en esta materia se aplican con preferencia las
normas contenidas en el código de comercio y las ordenanzas relativas a
cada especie de tráfico.

797
2018
Partes del contrato:

Art. 2013 inciso 2 a 4.
 El Acarreador: Esto es la persona que se encarga de transportar.
Dependiendo de la forma en que haga el transporte podrá llamarse
arriero, carretero, barquero o naviero.
 Empresario de transportes: Es la persona que ejerce la industria de
hacer ejecutar transportes de personas o cargas.
 Consignante: es la persona que envía o despacha la carga.
 Consignatario: persona a quien se envía la carga.
Obligaciones del acarreador:

 Debe efectuar el transporte de las personas o cargas y entregarlas en el
tiempo y lugar estipulados salvo caso fortuito o fuerza mayor el que en
todo caso no podrá alegarse cuando haya podido evitarse con mediana
prudencia o cuidado. Art. 2016 C.C. En este caso cuando el
incumplimiento sea imputable el acarreador será obligado a pagar la
mitad del precio o flete Art. 019 inciso 2.
 Debe velar por la persona y por la carga que transporta Art. 2015 inciso
1 y 2.
 El acarreador responde de culpa leve.
 El acarreador responde también por el hecho de sus dependientes Art.
2015 inciso 3.
 Al empresario de transportes se le podrán imputar las obligaciones del
acarreador como responsable de la idoneidad y buena conducta de las
personas que emplea.

798
2018
Empresario Acarreador
Elige dependiente  acá es por un hecho ajeno, del dependiente

mal
“culpa in eligiendo”
Responsabilidad por un hecho propio: haber elegido mal
Obligaciones del Consignante

 Debe presentar los pasajeros y carga en el lugar y tiempo estipulados y
en caso de incumplimiento deberá pagar la mitad del precio o flete.
Art.2019 inciso 1
 Debe reparar los daños causados por las personas o cosas acarreadas.
Art.2018.
 Debe pagar el precio o flete por el transporte.

 El código civil señala que este precio no se aumenta porque una mujer
llega a parir durante el transporte aun cuando el acarreador haya
ignorado que estaba en cinta. Art. 2017 Muerte de las partes Art. 2020
C.C.
 La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato, las
obligaciones se transmiten a los respectivos herederos; sin perjuicio de
lo dispuesto generalmente sobre fuerza mayor o caso fortuito.

799
2018
4. Contrato de Sociedad
4.1 Definición
Art. 2053 inciso 1º: “La sociedad o compañía es un contrato en que
dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir
entre sí los beneficios que de ello provengan.” Inc. 2: La sociedad forma una
persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.
Se ha criticado esta definición por incompleta toda vez que en ella no
se hace mención a las pérdidas que pueden ser consecuencia de este
contrato.
Respuesta a esta crítica  optimismo de los socios al celebrar el
contrato. El fin que persiguen es obtener beneficios.
El código civil contiene solo normas relativas a la sociedad colectiva
civil, existen otros textos legales que regulan otros tipos de sociedades:
 Código de comercio
 Ley 18.046 (Ley sobre sociedades anónimas)
 Ley 3.918 (Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada)
1. Contrato Bilateral: Y dentro de estos, plurilateral finalidad común.

2. Contrato Oneroso Art. 1440.
3. Contrato Conmutativo Art. 1441.
4. Contrato Principal Art. 1442.
5. Contrato Consensual
El Art. 2053 señala que las partes “estipulan poner algo en común”,
es decir los contratantes se obligan a efectuar un aporte, de manera tal que
el contrato no se perfecciona por el aporte, es decir la sociedad no es un
contrato real.
Excepcionalmente el contrato de sociedad es Solmene, así ocurre en
la sociedad de responsabilidad limitada civil Art. 2 y 3 ley 3.918.

800
2018
No obstante ser un contrato consensual si lo que se aporta por uno

o más de los socios es un bien raíz será menester otorgar la correspondiente
escritura pública la que deberá posteriormente inscribirse en el registro de
propiedad.
Como el Art.2053 señala que se obligan a efectuar un aporte no hay
inconveniente en que sean actos distintos:
Constitución de la Sociedad pueden ser actos

Aporte de la bien raíz distintos
6. Contrato Intuito Persona:

Toda vez que la consideración al individuo (a la persona del socio) es
un elemento determinante al momento de celebrar el contrato y por lo es un
contrato de confianza, por este motivo dentro de las causales de extinción
de una sociedad se encuentra la muerte de uno de los socios y también por
esta razón (que sea de confianza) es que se prohíbe incorporar a la sociedad
un tercero.
Por excepción no es intuito persona la sociedad anónima ya que es
una sociedad de capital.
4.3. Persona Jurídica

El Art. 2053 inciso 2 señala que la sociedad forma una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
Estamos en presencia de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones
con patrimonio y voluntad propios.
La personalidad jurídica de la sociedad se forma por el solo
ministerio de la ley. La sociedad corresponde a las personas jurídicas con
fines de lucro Art. 547 inciso 1.
De la circunstancia de ser la sociedad una persona jurídica se
derivan diversas consecuencias:
La sociedad tiene un patrimonio propio distinto del de los socios.

801
2018
Tiene una voluntad propia que generalmente corresponde a la

mayoría de votos, salvo el caso de modificaciones sustanciales al estatuto
que requiere de unanimidad.
La sociedad tiene un nombre o razón social.
4.4. Diferencias de la sociedad con la comunidad

1. Origen:
Sociedad: Se forma por el consentimiento, voluntad.
Comunidad: es un cuasicontrato se forma por ley, voluntad de las partes o
por sucesión por causa de muerte (testamento).
2. Naturaleza jurídica:
Sociedad: Persona jurídica.
Comunidad: no forma una persona jurídica.
3. Bienes
Sociedad: los bienes le pertenecen a ésta y no a los socios.
Comunidad: los bienes pertenecen a los comuneros de manera pro indivisa.
4. Forma de crearlas. El legislador fomenta la creación de sociedades
no le agrada la comunidad que embaraza la circulación de la riqueza
y de los bienes.
4.5. Empresas individuales de responsabilidad limitada
El origen de esta ley está en la discusión acerca de que en Chile se

reconociera la posibilidad de constituir sociedades unipersonales.
Finalmente se optó por la creación de estas empresas individuales
de responsabilidad limitada las que fueron consagradas en la Ley 19.857 la
que fue publicada el 11 de febrero del año 2003.

802
2018
Esta ley define a las individuales de responsabilidad limitada como

una persona jurídica con patrimonio propio distinto al patrimonio del titular
o constituyente.
El constituyente de estas empresas individuales de responsabilidad
limitada solo puede ser una persona natural.
Atendida esta última característica, se trata más bien de un
patrimonio de afectación entendiendo por tal aquel conjunto de bienes que
se encuentran destinados a la obtención o consecución de un fin
determinado.
Características:
1. Acto jurídico solemne.
 debe otorgarse por escritura pública
 inscribirse en el registro de comercio, y
 publicarse en el diario oficial.
Menciones extracto y plazo son los mismos que las sociedades colectivas
mercantiles. Se aplica saneamiento de los vicios que existan en la
constitución de ella.
2. Regulada por ley 19587 y en subsidio por el código de comercio.
3. La empresa individual de responsabilidad limitada es titular de un
patrimonio propio distinto de aquel del constituyente.
4. Es siempre comercial, cualquiera sea la actividad para la cual se
constituye.
5.El constituyente solo por excepción responde con bienes propios, en
particular respecto de la obligación de efectuar el aporte y de los casos
señalados en el Art. 12 de la ley los se refieren a situaciones en que se haya
efectuado un acto simulado o en fraude de los derechos de terceras
personas. La ley tipifica un delito por esta situación.
4.6. Elementos del contrato de sociedad

803
2018
 Aporte de los socios.

 Repartición de las utilidades.
 Contribución a las pérdidas.
 Affectio societatis. (Intención de las partes de formar o constituir una
sociedad)
4.6.1. Aporte de los socios.
1. Necesidad del aporte:

El Art. 2055 inciso 1 señala que no hay sociedad, si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en común
La necesidad del aporte encuentra su explicación en que para cumplir con
los fines que son propios de la sociedad es necesario que la persona jurídica
cuente con un patrimonio propio.
Recordemos que la exigencia del Art. 2053 es que los socios se obliguen a
efectuar el aporte y por lo tanto la sociedad no es un contrato real.
2. Objeto del aporte.

Art. 2055 inciso 1  el aporte puede consistir en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
No es un requisito del contrato de sociedad que los aportes de los socios
sean iguales en naturaleza y monto.
3. Requisitos del aporte:

a. Debe ser apreciable en dinero.
b. Debe ser a título singular.
Se prohíbe toda sociedad a título universal sea de bienes presentes o
venideros. Se prohíbe a sí mismo toda sociedad de ganancias a título
universal, excepto entre cónyuges. En todo caso podrá ponerse en
sociedad cuantos bienes se quiera siempre que ellos se especifiquen.
“Sociedad a título universal”: es aquella en que los socios se obligan a
poner en común la totalidad de su patrimonio y la “sociedad de
ganancias a título universal” es aquella a que los socios se
804
2018
comprometen a compartir la totalidad de las ganancias que obtengan

en sus respectivas actividades.
4.6.2.Participación en las utilidades
El Art. 2055 inciso 2 señala que tampoco hay sociedad sin

participación de beneficios.
Lo anterior se debe a que el fin de la sociedad es el lucro pecuniario
de todos los socios lo que lo distingue de las fundaciones y corporaciones
cuyo fin es meramente benéfico.
Requisitos de las utilidades:

a. Debe ser apreciable en dinero y por lo tanto no lo es el beneficio
puramente moral; Art. 2055 inciso 3.
b. El beneficio debe ser incierto toda vez que el mismo supone que la
sociedad obtenga utilidad, por esta razón si al aportante se le asigna una
cantidad fija él no es socio, así lo reconoce el Art. 2086 inciso 1.
Si se acuerda una cantidad fija esta cantidad se mirará como el precio de
su industria y quien ejerce esa industria no será considerado como socio.
Forma como se distribuye los beneficios.

a. Regla general  Los beneficios se distribuyen de la forma que los socios
hayan acordado Art. 2066, sin que a ninguno de los socios pueda
otorgarse este arbitrio o facultad Art. 2067 inciso 2.
b. Puede encomendarse a un tercero la distribución de los beneficios  y

no se podrá reclamar contra este sino cuando la división sea
manifiestamente inicua y ni aun por esta causa si han transcurrido 3
meses desde que fue conocido del reclamante o a empezado a ponerse
en ejecución por él Art. 2067 inciso1.
Si el tercero fallece antes de cumplir el encargo o por cualquier otra
causa no lo cumple la sociedad es nula Art. 2067 inciso 3.
805
2018
c. Si nada se ha dicho se entenderá que la división de los beneficios debe

ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social.
d. Si uno de los socios contribuye solamente con su industria, trabajo o

servicio y no hubiere una estipulación que fije su cuota en los beneficios
sociales se fijará esa cuota en caso necesario por el juez Art. 2069.
4.6.3.Contribución a las pérdidas.
1. Regla General  habrá que estarse a lo que las partes hayan estipulado
de común acuerdo estipulado Art. 2066.
Sin que pueda cometerse este arbitrio a un solo de los socios Art. 2067
inciso 2.
2. Puede la contribución a las pérdidas fijarla un tercero y en este caso se
aplica el Art. 2067.
3. A falta de estipulación la división de las perdidas será a prorrata de la
división en los beneficios. Art. 2068.
4. Si un socio ha aportado su industria, servicio o trabajo y no hay
estipulación acerca de la forma en que concurrirá a las pérdidas se
entenderá que la perdida consiste en la industria, servicio o trabajo que
había aportado Art. 2069.
Reglas especiales para determinar cuándo hay utilidades y cuando hay
pérdidas.
Art. 2070.
La Regla General  las cuotas estipuladas de ganancia o pérdida recaerán
sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales.
De esta regla general se concluye:
a. La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto
de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.

806
2018
b. Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse

con aquellos en que reportan beneficios.
c. Los socios comanditarios, ni los accionistas de sociedad anónima en

caso alguno estarán obligados a restituir los dividendos que hubieren
obtenido de buena fe.
4.6.4.Affectio Societatis
Intención de las partes de formar o constituir una sociedad.

Razón por la cual la aparcería no es sociedad ver D.L 993.
4.7. Sociedad de hecho
Art. 2057 y 2058.

La sociedad de hecho es aquella en que falta alguno de los requisitos
establecidos en la ley para constituir una sociedad propiamente tal.
En este caso cada uno de los socios tendrá derecho para pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y retirar así sus aportes, esta
liquidación y su posterior restitución se efectúa de acuerdo a las reglas del
cuasicontrato de comunidad.
Lo anterior no se aplica a aquellas sociedades que son nulas por la
ilicitud de la causa u objeto, las que se regirán por el código penal.
La nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que
correspondan a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados (comunidad) por las operaciones de la sociedad ha existido de
hecho Art. 2058.
4.8. Clases de sociedad
1. Según su objeto Art. 2059.

Sociedades Comerciales: Aquella que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio.

807
2018
Sociedades Civiles: Todas las demás sociedades.

Situaciones Especiales: Podrá estipularse que la sociedad que se contrae,
aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad
mercantil. Art.2060
La sociedad Anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil Art.2064.
2. Según sus efectos y características:
El Art. 2061 inc. 1 señal que la sociedad sea civil o comercial puede ser
colectiva, en comandita o anónima. A ello deben agregarse las sociedades de
responsabilidad limitada.
Sociedades Colectivas
Todos los socios tienen derecho a administrar por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo Art. 2061 inciso 2.
Los socios responden con todos sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada pero proporcional a sus respectivos
aportes.
La razón social se forma con el nombre de todos los socios o de
algunos de ellos más las palabras “y compañía”. Art.365 código de comercio
Sociedad de Responsabilidad Limitada

En general ellas se rigen por las mismas reglas de las sociedades
colectivas salvo alguna de las excepciones siguientes:
Los socios responden por el monto de sus aportes o la suma que a
más de esto se hayan obligado.
Es un contrato solemne, debe otorgarse por escritura pública, se
inscribe el extracto en el registro y se publica este extracto en el Diario
Oficial.
La razón social debe contener el nombre de uno o más de los socios
o una referencia al objeto social, agregándose la palabra “limitada”

808
2018
No pueden tener por objeto negocios bancarios. Número de socios:

máximo 250.
Sociedad Anónima
El Art. 2061 inciso 4 la define como aquella formada por la reunión
de un fondo común, suministrado por accionistas responsables solo por sus
respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables.
La administración le corresponde al Directorio.
Responsabilidad de los accionistas es limitada al monto de sus
respectivos aportes.
Generalmente en su razón social se hace una referencia una
referencia al objeto y luego se agrega la sigla S.A. o las palabras “sociedad
anónima”
Contrato solemne (escritura pública, inscripción del extracto,
publicación en el diario oficial)
Sociedad en comandita
El Art. 2061 inciso 3 la define como aquella en que uno o más de los
socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.
En la sociedad en comandita se distinguen dos clases de socios:
Socios Gestores: Aquellos que tienen a su cargo la administración de
la sociedad y responden de la misma forma que los socios de la sociedad
colectiva.
Socios comanditarios: Aquellos que aportan el capital, que tienen
injerencia en la administración de la compañía y que responden solo por el
monto de sus aportes.
La razón social se forma solo con el nombre de los socios gestores
Se prohíbe a los socios comanditarios incluir su nombre en la razón
social y tomar parte en la administración de la sociedad. En el evento de
existir contravención a cualquiera de estas prohibiciones la sanción

809
2018
consistirá en que el socio comanditario deberá responder de igual modo que

los socios colectivos
4.8.1.Duración de la sociedad
Art. 2065.
1. Comienzo:
No expresándose plazo o condición para que tenga principio la
sociedad se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato.
2. Término:
No expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá
contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia.
3. Si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se
entenderá contraída por todo el tiempo que durare el negocio.
4.8.2.Administración de la sociedad colectiva
4.8.2.1. ¿Quiénes pueden administrar?
La administración de una sociedad colectiva puede efectuarla todos

los socios o bien un mandatario elegido por ellos, este mandatario puede ser
uno o más de los socios o un extraño Art. 2061 inciso 2.
4.8.2.2. Oportunidad de la designación

Art. 2071
Los administradores pueden ser designados en 2 momentos:
a. En el Acto constitutivo de la sociedad (contrato de sociedad).

810
2018
b. Por un acto posterior, caso en el cual se requiere acuerdo unánime de los

socios.
Lo relevante es que cuando el administrador es designado en el acto
constitutivo de la sociedad este acuerdo pasa a ser una cláusula esencial
del contrato, salvo que se exprese otra cosa. Art.1444  si falta adolece de
nulidad.
4.8.2.3. Que ocurre cuando el administrador es designado en el pacto

social.
La designación constituye una cláusula esencial del contrato. Art.2070

De lo anterior se sigue (del hecho que sea una cláusula esencial) que el
administrador solo podrá ser removido o solo podrá renunciar cuando exista
causa legítima.
a. Renuncia:
El administrador no puede renunciar a la administración sino cuando la
causa ha sido prevista en el contrato o bien la renuncia es aceptada
unánimemente por los socios. Art.2071 inc.1
b. Remoción:
Art.2071 inc.2
El administrador solo puede ser removido en los casos previstos por los
estatutos o bien cuando exista causa grave.
Se entiende existir causa grave cuando el administrador se hace indigno de
confianza o bien incapaz de administrar útilmente.
Concurriendo alguna de estas causales cualquiera de los socios puede pedir
la remoción del administrador siempre que justifique la causal invocada.
c. Sanción:

811
2018
Art. 2072 inciso 3  Regla general: En el evento que el administrador

renuncie o los socios lo remuevan fuera de las causas señaladas en lo
precedente se pone fin a la sociedad.
Por excepción la podrá continuar en los siguientes casos:

1. Cuando haya existido justa causa de remoción o de renuncia.
En esta situación los socios tendrán que proceder a la designación de un
nuevo administrador o bien acordar que todos ellos ejercerán la
administración de la sociedad.
2. Cuando de varios administradores designados en el pacto social solo uno

renuncia o es removido.
En este caso pueden los otros socios unánimemente convenir que la
administración continué siendo ejercida por los otros administradores.
4.8.2.4. Administrador designado por acto posterior
Art. 2074
 Esta designación debe ser acodada de forma unánime.
 Nos vamos a encontrar simplemente frente a la figura de un mandato y

por lo tanto a esta administración podrá ponérsele término por la
mayoría de los socios o podrá se renunciada por el administrador.
 Se concluye que no estamos frente a una cláusula esencial del contrato.

Art. 2074: exige simple mayoría
Cuando es en el pacto social: unanimidad por lo tanto es esencial
Art.2054 inc. final. Art.2071

812
2018
4.8.2.5. Que ocurre cuando no se ha designado administrador.
En esta situación se entiende que cada uno de los socios ha recibido

de los otros el poder de administrar, y en consecuencia la sociedad va a ser
administrada por todos los socios.
Hay mandato tácito y recíproco de administración.
4.8.3.Facultades de administración.
4.8.3.1. Administración conferida a un solo administrador.
En esta situación el administrador para realizar su encargo no

necesita consultar el parecer de los demás socios, es decir goza de total
libertad e incluso puede obrar contra el parecer de los otros socios.
En todo caso este administrador deberá sujetarse a las restricciones
legales y a las que se le hayan impuesto en el acto de la designación.
Sin perjuicio de lo anterior la mayoría de los demás socios tendrán
derecho de oponerse al acto siempre que éste no haya producido efectos
legales, es decir solo se permite la oposición respeto de actos en “proyecto”
y no consumados.
4.8.3.2. Administración conferida varios administradores

Art. 2076.
En este caso cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí
solo cualquier acto de administración salvo que se haya ordenado otra cosa
en el título de mandato.
Si en el acto de designación se les ha prohibido actuar
separadamente no podrán hacerlo ni aun en caso de urgencia.
Facultades

813
2018
 El administrador debe ceñirse rigurosamente a los términos de su

mandato, y en lo que éste callare se entiende que le corresponden las
facultades necesarias para llevar a cabo el giro ordinario de la sociedad
Art.2077.
 Tiene la obligación de conservar, reparar y mejorar los objetos que

forman el capital fijo de la sociedad. Art.2078 inc1.
 El administrador no está facultado salvo mandato expreso para

empeñar, hipotecar o alterar la forma de los bienes que componen el
capital fijo.
 Si las alteraciones son consecuencia de situaciones urgentes que no le
permiten al administrador consultar la voluntad de los demás consocios
se le considerará respecto de esas alteraciones como un agente oficioso
de la sociedad. Art.2078 inc.2.
4.8.4.Efectos de los actos de administración
En todo lo que el administrador obre dentro de los límites del mandato

o con poder de la sociedad obliga a ésta en caso contrario él solo será
responsable. Arts.2079 y 1448.
4.8.5.Obligación de rendir cuenta
El administrador está obligado a rendir cuenta de su gestión en los

periodos designados en el acto de su nombramiento, si nada se ha dicho
deberá rendir cuenta anualmente Art.2080.
El fin que persigue esta rendición de cuentas es que los socios
conozcan el estado de los negocios de la compañía y la labor desarrollada
por el administrador.
Este es el momento en que el socio puede objetar y habrá un juicio
de cuentas.

814
2018
4.8.6.Que ocurre cuando la administración la ejercen

todos los socios
Los socios tendrán todas las facultades recién analizadas y además las
señaladas en el Art. 2081.
1. Art.2081 n° 1: Derecho de oposición.

Se ha discutido en doctrina si es un derecho absoluto o prima la voluntad
de la mayoría de los socios, se estima que ésta última es la tesis correcta ya
que en caso contrario sería absolutamente imposible administrar una
sociedad.
(Si hay 20 socios y 1 puede oponerse se hace imposible administrar la
sociedad)
2. Art.2081 n° 2: Derecho de uso
3. Art.2081 n° 3: Derecho a concurrir a los gastos.
4. Art.2081 n° 4: Exige consentimiento para innovar en inmuebles.
No limitada solo a inmuebles respecto de los muebles no podrá hacer
innovaciones cuando formen parte del capital fijo de la sociedad Art.2078.
4.9. Obligaciones de los socios
Hay que distinguir:

 Obligación de los socios para con la sociedad.
 Obligación de la sociedad para con los socios.
 Obligación de los socios con terceros.

815
2018
4.9.1.Obligaciones de los socios para con la sociedad.
 Efectuar el aporte.
 Sanear la evicción del cuerpo cierto aportado.
 Cuidar como un buen padre de familia los intereses sociales.
 Prohibición de incorporar nuevos socios.
1. Efectuar el aporte
Forma en que se puede efectuar:

 Los aportes al fondo social pueden efectuarse en propiedad o en
usufructo, en ambos casos los frutos pertenecerán a la sociedad desde
el momento del aporte Art. 2082.
 Si se aporta un bien raíz:
Título  contrato de sociedad
(Escritura: “aporte de sociedad”, así se llama)
Modo de adquirir: Tradición, inscribo título en el conservador de bienes
raíces.
Riesgo de la cosa aportada

Para estudiar esta materia vamos a distinguir:
1. Aporte en Propiedad:
 Socio transfiere el dominio de un bien a la sociedad. 2084 inciso 1.
 Regla General: Art.1550
 Acreedor en esta relación: La sociedad
 Aplico Art.1550 y 2084 inc. 1

816
2018
El riesgo de la cosa lo soporta la sociedad. La sociedad queda exenta

de la obligación de restituirla en especie, es decir cuando la sociedad se
disuelve y liquida el socio tiene derecho a que se le restituya salvo que se
haya destruido por caso fortuito o fuerza mayor.
2. Aporte en Usufructo:
Socio  nudo propietario
Sociedad usufructuaria
Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no
imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.
2084 inciso 2.
Si la cosa se destruye se destruirá la nuda propiedad como el
usufructo por lo tanto desde un punto de vista práctico la sociedad el riesgo
lo soportan ambos, ya que la sociedad también sufre la perdida esto porque
perderá el usufructo de la cosa.
3. Aporte de cosas fungibles u otras cosas que se deterioran por el uso y

otros bienes.
La propiedad de ellos pertenecerá a la sociedad la cual queda obligada
a restituir al socio su valor, este valor será el que las cosas tuvieron al tiempo
del aporte a menos que ellas hayan sido aportadas debidamente tasadas
toda vez que en tal situación se deberá el importe tasado.
Respecto d este tipo de cosas el riesgo es de la sociedad ya que ella no
se libera de la obligación de restituir su valor no obstante la perdida de la
cosa.
Art.2084 inciso 3 y 4.
Aumento del aporte

Art.2087
Regla general  A ningún socio podrá exigirse aporte más considerable que
aquel a que se haya obligado.
817
2018
Excepción  Si por una mutación en las circunstancias no pudiere

obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, en este caso el
socio que no quisiere efectuar el aumento podrá retirarse de la sociedad, y
así tendrá que hacerlo si los demás socios se lo piden.
Incumplimiento del aporte:

a. El socio que hubiere retardado la entrega de lo que le toca poner común
resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que el retardo le haya
ocasionado. Art.2083.
b. Si uno de los socios falta a su obligación de efectuar el aporte por un

hecho o culpa suya los otros socios tendrán derecho a dar la sociedad
por disuelta Art.2101.
2. Obligación de saneamiento
Art. 2085.
Si uno de los socios aporta una especie o cuerpo cierto en propiedad
o en usufructo será obligado en caso de evicción al pleno saneamiento de
todo perjuicio.
En esta materia se van a aplicar por analogía las disposiciones
relativas al Saneamiento de la evicción que se encuentran en la
compraventa.
3. Cuidar los intereses sociales
1. Todo socio es responsable de indemnizar a la sociedad los perjuicios que

le hubiere ocasionado por un hecho o culpa suya.
En el caso de devengarse esta indemnización a favor de la sociedad el socio
deudor no podrá oponerle a la sociedad los emolumentos o ganancias que
su industria o trabajo le haya reportado a la sociedad salvo que esa industria
no perteneciera al fondo social Art. 2092.

818
2018
2. Los productos o utilidades que provengan de las diversas gestiones de los

socios en el interés común pertenecerá a la sociedad.
Si la gestión de uno de los socios resulta más lucrativa que la de los demás
no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de esa industria
Art. 2091.
Esto refleja un principio general en orden a que la sociedad es la única que
se beneficia con la actividad que los socios realizan en interés común.
3. Caso del socio que es acreedor de un deudor de la sociedad. Art. 2092.
Sociedad Deudor de la sociedad
Acreedor  socio y a su vez acreedor del deudor

a. Art. 2092 inciso 1 señala que en este caso y siempre que ambas deudas
sean exigibles las cantidades que el socio reciba en pago se imputarán a los
dos créditos a prorrata. No obstante, cualquier otra imputación que se
hubiere hecho en la carta de pago en perjuicio de la sociedad.
100 50
Sociedad Deudor Socio
20 30
b. Por excepción si la imputación efectuada en la carta de pago fue en

beneficio de la sociedad y en perjuicio del socio se estará a la carta de pago.
Art.2090 inc.2
Lo anterior es sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la
imputación.

819
2018
c. Si un socio recibe integra su cuota de un crédito social permaneciendo

impagos los demás socios aquel socio beneficiado deberá compartir con los
demás lo que haya recibido Art. 2090
4. Prohibición de incorporar nuevos socios

Art.2088
En este tema no se debe olvidar que la sociedad es un contrato
intuito persona y por lo tanto este contrato se celebra porque entre los socios
existe lo que se denomina Affectio societatis y hay entre ellos una relación
de confianza.
Teniendo presente lo anterior el código establece que ningún socio,
aun ejerciendo las más amplias facultades de administración puede
incorporar a un tercero en la sociedad sin el consentimiento de sus
consocios.
Lo anterior no implica que el socio celebre con el tercero una
sociedad particular entre ellos y que ésta reciba como aporte la participación
en la primitiva sociedad.
A esta situación se le suele llamar en doctrina “Sociedad Crupier “.
4.9.2.Obligaciones de la sociedad para con los socios

Art.2089
1. Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le rembolse las sumas que
él hubiere adelantado con conocimiento de ella por las obligaciones que para
los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe
2. Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le indemnice los perjuicios

que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado. Cada uno
de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés
social y la parte de los insolventes se dividirá de la misma manera entre
todos.

820
2018
4.9.3.Obligación de los socios y de la sociedad con

terceros
1. Contribución a las deudas
Consiste en determinar a quién puede demandarse el cumplimiento

de las obligaciones contraídas por los socios.
Para responder lo anterior vamos a distinguir:
a. Si el socio contrata a su propio nombre: Art. 2094 inciso 1
El socio que contrata en su propio nombre y no en el de la sociedad
no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella
reporte del contrato.
El obligado en este contrato es el socio  Regla General, sin embargo,
hay un caso de acción oblicua; puede suceder que el tercero se subrogue en
las acciones que el socio tiene contra la sociedad, el tercero no demanda
directamente a la sociedad, sino que ejerce acción oblicua o subrogatoria
Art.2094 inc.1 parte final: el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad
las acciones del socio deudor
b. Socio contrata en nombre de la sociedad.
Se entiende que el socio contrata a nombre de la sociedad cuando así lo
expresa en el acto o contrato o bien cuando las circunstancias lo manifiesten
de un modo inequívoco, en caso de duda se entenderá que el socio contrata
a nombre privado. Art.2094 inc.2
Teniendo claro lo anterior vamos a distinguir:
1. Si el socio actúa con poder suficiente: Obliga a la sociedad ya que actuó
como su mandatario.
2. Si el socio actúa sin poder suficiente:

En este caso el socio obliga a la sociedad solo en subsidio y hasta
concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio. Art. 2094
inciso 3 y 4

821
2018
(Agencia oficiosa)
Efectos obligaciones contraídas con terceros
1. Cuando estas obligaciones han sido válidamente contraídas responderá
de ella la sociedad con todo su patrimonio, con todos los bienes salvo los
inembargables.
2. En el evento que la sociedad carezca de bienes es de la esencia de la

sociedad colectiva civil que los socios responderán con todo su
patrimonio, a este respecto el Art. 2095 inciso 1 señala que, si la
sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la
deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social y la
cuota del socio insolvente gravará a los demás
Esta responsabilidad del socio no es solidaria a menos que así se hubiere
estipulado en el título de la obligación y siempre que la obligación y la
solidaridad haya sido contraída por todos los socios o con poder especial
de ellos.
Dos puntos importantes:
Responsabilidad del socio es a prorrata de sus intereses sociales.
No es solidaria a menos que se estipule.
- En materia mercantil:
De acuerdo al Art. 370 código de comercio la responsabilidad de los socios
es ilimitada y solidaria. Adicionalmente en el caso de las sociedades en
comandita los socios comanditarios solo responden por el monto de sus
aportes al igual que los accionistas de las sociedades anónimas. Arts. 2095,
2097,2061 inc. 3 y 4.
- Situación de los acreedores de los socios
Art. 2096
Los acreedores de los socios no tienen acción respecto de los bienes de la
sociedad, toda vez que se trata de personas distintas; la sociedad y los
socios, cada una de ellas con un patrimonio propio.
Socio Tercero  no tiene acción contra la sociedad

822
2018
Excepciones esta regla general:

 Sobre el aporte haya existido una hipoteca a la fecha de constitución
de la sociedad.
 Ejemplo: socio dueño de un bien raíz lo hipoteca a u tercero y luego
lo aporta a la sociedad.
 Si la hipoteca es posterior a la sociedad y al aporte, pero éste no fue
debidamente inscrito. No habrá tradición del bien raíz
 Dueño al tiempo de constitución de la sociedad  socio  no habrá
tradición del bien raíz.
 Los dos casos antes señalados no son propiamente un caso de
excepción toda vez que la hipoteca es un derecho real y puede
perseguirse en manos de quien se encuentre.
 El acreedor del socio puede intentar contra la sociedad las acciones
que aquel hubiere tenido en contra de ella. Acción subsidiaria del
Art.2094
El socio tiene la aspiración que se repartan los beneficios o utilidades que

provengan de los negocios sociales y por lo tanto el acreedor puede pedir
que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por
cuenta de los beneficios sociales o a cuenta de sus acciones. Art.2096
4.10. Disolución de la sociedad

Art. 2098 y siguientes
4.10.1. Causales
1. Expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado

para que tenga fin la sociedad. Art. 2098
Esta causal opera ipso iure, no obstante, lo cual la vigencia de la sociedad
puede prorrogarse cumpliéndose los siguientes requisitos:
 Consentimiento unánime de los socios.
 Con las mismas formalidades que para la constitución primitiva.
 Como la disolución opera ipso iure la prórroga debe acordarse antes
del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición.
823
2018
 Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que

ella inicie durante la prórroga si no hubieren accedido a ésta.
2. Por la finalización del negocio para que fue contraída la sociedad. Art.
2099
En todo caso si se ha prefijado un día cierto (plazo) para que termine
la sociedad y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga,
se disuelve la sociedad.
3. Por la insolvencia de la sociedad. Art. 2100 inc.1
La razón de esta causal se debe a que la sociedad no podrá satisfacer
sus obligaciones ni cumplir con su objeto.
4. Por la extinción total de la cosa o cosas que forman su objeto (activo-
patrimonio)
Art.2100
Si la extinción fuere solo parcial continuará la sociedad salvo el
derecho de los socios para exigir su disolución si con la parte que resta no
pudiere continuar útilmente.
Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa subsiste la
sociedad, aunque esta cosa perezca a menos que sin ella no pueda continuar
útilmente. Art.2102 inciso 1.
En cambio, si solo se ha aportado el usufructo la pérdida de la cosa
fructuaria disuelve la sociedad a menos que el socio aportante la reponga a
satisfacción de los consocios o que éstos determinen continuar la sociedad
sin ella. Art.2102 inc.2.
5. Por el incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido
Art.2101
Se ha discutido en doctrina la naturaleza jurídica de esta acción.
Meza Barros cree que se trata de una acción resolutoria y que la
expresión que utiliza la ley “dar la sociedad por disuelta “, no altera la
naturaleza de esta acción.
En cambio, Barros estima que esta acción es distinta de la
resolutoria contemplada en el Art. 1489 toda vez que en la sociedad los
824
2018
socios tienen un solo derecho, cual es “el de dar por disuelta la sociedad “y
en cambio el Art. 1489 plantea al contratante diligente una opción.
6. Por la muerte de cualquiera de los socios. Art. 2103.
La razón de esta causal es que la sociedad es un contrato intuito
persona
Esta causal no opera de pleno derecho, no se pone término a la
sociedad por el solo hecho de morir uno de los socios toda vez que la
sociedad continuará hasta que los otros socios administradores tengan
noticias de la muerte Art. 2103 inciso 2.
Además del caso anterior la sociedad puede continuar aun después
de recibida la noticia por los socios administradores ello cuando existan
operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una aptitud peculiar
de éste. En esta situación la sociedad continuará hasta que esta operación
se lleve a cabo 2013 inciso 3.
Por excepción la muerte de uno de los socios no pone término a la
sociedad en los siguientes casos:
Art.2103 inc.1
 Cuando por disposición de la ley debe continuar la sociedad con los
herederos del socio difunto, así ocurre con las sociedades que se forma
para el arrendamiento de un inmueble o para el laboreo de minas y
en las sociedades anónima Art.2104.
 Cuando ha existido acuerdo de los socios estipulado en el acto

constitutivo de la sociedad
 El art.2103 inc.1 parte final “a menos cuando por disposición de la
ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios
sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
a. Cuando continúa con los herederos del socio difunto Art. 2105 inciso 2 y
3.
Consecuencias:

825
2018
 Tendrán derecho para entrar a la sociedad todos los herederos salvo

aquellos que por su edad u otra calidad hayan sido expresamente
excluidos en la ley o en el contrato.
 Los que no tengan la libre administración de sus bienes concurrirán

a los actos sociales por medio de sus representantes
b. Con exclusión de los herederos del socio difunto Art. 2105 inciso 1.
Se producen dos consecuencias:
 Los herederos solo podrán reclamar lo que tocare a su autor
(causante) según el estado de los negocios sociales al tiempo de
conocerse la muerte.
 Los herederos no participarán de los beneficios o pérdidas posteriores

sino en cuanto fuere consecuencia de las operaciones que al tiempo
de saberse la muerte estaban ya iniciadas.
7. Por la incapacidad sobreviniente de uno de los socios Art.2106.

En todo caso en esta situación puede continuar la sociedad con el
incapaz y en tal situación será el curador quien ejerza sus derechos en las
operaciones sociales.
8. Por la insolvencia de alguno de los socios.
En todo caso puede continuar la sociedad con el fallido evento en el
cual sus derechos serán ejercidos por el síndico. Se dice que la razón de esta
causal es que el contrato de sociedad es oneroso y conmutativo y por tanto
impone a cada socio una serie de obligaciones que en el evento de caer en
insolvencia no podrá cumplir.
9. Por el consentimiento unánime de los socios.
10. Renuncia de uno de los socios:

Art.2108
Vamos a distinguir dos situaciones:
826
2018
1. Si la sociedad es de duración ilimitada: En este caso el socio que renuncia

no requiere expresar causa (Arts. 2065 y 2108 inciso 2).
2. Duración limitada: Si la sociedad es de duración limitada o si se ha

contratado por un tiempo fijo o para la realización de un negocio de
duración limitada la renuncia del socio no tendrá efecto sino en los
siguientes casos:
a. Cuando en el contrato social se haya facultado a los socios para

renunciar.
b. Cuando existe grave motivo, y se entiende que hay grave motivo en las
siguientes situaciones:
 Cuando hay inejecución de las obligaciones de otro socio.

 Cuando hay pérdida de un administrador inteligente que no puede
reemplazarse por otro.
 Enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilite para las
funciones sociales.
 Mal estado de los negocios del renunciante por circunstancias
imprevistas.
 Otros motivos de igual importancia
Requisitos de la renuncia:
1. Que se notifique a todos los otros socios.
Aunque la notificación hecha a los socios administradores se
entiende efectuada a todos.
En el evento que uno de los socios no hubiere sido notificado este
podrá aceptar la renuncia después si le conviniere o dar por subsistente la
sociedad en el tiempo intermedio (intermedio: entre la renuncia y la
notificación).
2. La renuncia debe efectuarse de buena fe.
Art. 22110 y 2111

827
2018
Renuncia de mala fe  el socio que lo hace por apropiarse de una

ganancia que debía pertenecer a la sociedad.
Esta renuncia de mala fe trae las siguientes consecuencias:
Los socios podrán obligarle a compartir con ellos las utilidades del
negocio o a soportar exclusivamente las perdidas si el negocio tuviere mal
éxito.
Podrán excluirle de toda participación en los beneficios sociales y
obligarle a soportar su cuota en las perdidas.
3. La renuncia no puede ser intempestiva Art. 2110 y 2112.
Es intempestiva la renuncia cuando la separación del socio es
perjudicial a los intereses sociales, de ello entonces se sigue que para
renunciar el socio debe esperar que sea oportuno.
Si el socio renuncia de forma intempestiva se producen las siguientes
consecuencias.
La sociedad continuará hasta la terminación de los negocios
pendientes en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.
Se aplican respecto del renunciante los efectos previstos en el Art.
2111 inciso final.
Retiro de hecho de un socio:
El Art. 2113 señala que las disposiciones de los Arts. precedentes
corresponden al socio que de hecho se retira de la sociedad son renuncia.
4.10.2. Efectos de la disolución de la sociedad
4.10.2.1. Entre los socios
Art.2115:
Disuelta la sociedad se forma una comunidad y se procede a la
división de los objetos que componen su haber sujetándose a las reglas de
la partición de bienes en materia hereditaria.

828
2018
La disolución de la sociedad es la causa o hecho que pone fin a la

compañía y la liquidación es la repartición de los bienes de una sociedad
disuelta entre los socios.
A juicio de Alessandri la persona jurídica de la sociedad continúa
una vez disuelta para el solo efecto de proceder a su liquidación.
4.10.2.2. Respecto de terceros

Art.2114.
La disolución de una sociedad solo es oponible a los terceros en los
siguientes casos:
 Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado
para su terminación en el contrato.
 Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos

publicados en un periódico con circulación en la ciudad en que la
compañía tiene su domicilio.
 Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de

ella por cualesquiera medios.

829
2018
5. Contrato de Mandato
5.1. Definición
Art. 2116.
El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
la primera.
Es decir, en el contrato de mandato lo relevante es que se trata de la
ejecución de actos jurídicos por una persona que en general no sufre las
consecuencias del acto jurídico ya que ellas se radican en el mandante.
Mandatario  Ejecuta un acto jurídico
Mandante  Efectos
Partes: Las partes que intervienen en este contrato son dos:
 Aquella que efectúa o confiere el encargo: Mandante o Comitente
 La persona que acepta el encargo conferido: Apoderado, Procurador o

Mandatario
Puede haber uno o más mandantes y uno o más mandatarios.

Art. 2116 inciso 2 y 2126.
Adicionalmente el origen y fuente del mandato puede provenir:
 de la voluntad del representado, o bien
 de una disposición legal
Art. 1448
Cuando emana de una disposición legal son los representantes
legales del Art.43.
El mandato siempre debe recaer o versar sobre actos jurídicos y, por
lo tanto, no hay mandato si el encargo consiste en la ejecución de un acto

830
2018
material, ejemplo: Construcción de una pared (contrato de arrendamiento

de servicios).
5.2. Características del mandato
1. Generalmente Consensual, es decir se perfecciona por el solo

consentimiento.
a. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse:
 por escritura pública o privada,
 por cartas, o verbalmente,
 de cualquier otro modo inteligible,
 y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra.
Art. 2123 parte primera de esta disposición se sigue que en el encargo no

se exigen formalidades.
b. Va a existir un problema probatorio y entonces la ley se encarga de
señalar que respecto de la prueba de testigos rigen las limitaciones de los
Arts. 1708 y siguientes. Así mismo no va a ser admisible un instrumento
privado cuando las leyes requieren un instrumento autentico Art. 2123
parte segunda.
c. El contrato se reputa perfecto desde la aceptación del mandatario, la
aceptación puede ser expresa o tácita.
La aceptación es tacita cuando se realiza cualquier acto que importe la
ejecución del mandato
Art. 2124 inciso 1 y 2.
De esta regla se concluye que en la aceptación del mandatario se requiere
un acto positivo de él y por lo tanto en el evento de existir un silencio no
habrá aceptación del mandato
EXCEPCIÓN Art.2125

831
2018
 Esta excepción está constituida por las personas que por su profesión
u oficios se encargan de negocios ajenos ya que ellas están obligadas
a manifestar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que les
ha formulado una persona ausente, y transcurrido un tiempo
razonable su silencio se mirará como aceptación.
 Adicionalmente estas personas aun cuando se excusen de aceptar el
encargo deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
 Ejemplo: Abogado
d. Aun cuando el contrato se haya perfeccionado el mandatario tiene la

facultad de retractarse, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Que el mandante se halle todavía en aptitud o posibilidad de ejecutar el
negocio por sí mismo o de encargárselo a otra persona.
En caso contrario el mandatario será responsable de los perjuicios que le
haya ocasionado a su mandante Art. 2124 inciso 3 y 2167 inciso 2.
e. Mandato solemne (Excepción)

Por excepción el mandato puede ser solemne y ello ocurrirá cuando
la ley exige un instrumento autentico.
Casos en que se exige:
 Mandato judicial: Art. 6 C.P.C. (todas las del Art.6 son solemnes)
 Mandato para contraer matrimonio Art.103: mandato debe otorgase
por escritura pública, e indicarse el nombre, apellido, domicilio,
profesión u oficio de los contrayentes y del mandatario. Debe
conferirse específicamente el encargo para contraer el matrimonio.
 Mandato de la mujer casada en sociedad conyugal para la enajenación
de bienes raíces sociales o de bienes que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie. Art. 1794 inciso 7 y 1754.
f. Mandato para ejecutar actos solemnes.
Juan José  compraventa bien raíz (solemne)

832
2018
Mandante) (Mandatario)
¿El mandato debe reunir las solemnidades del acto para el cual se ha
otorgado?
La mayoría de la doctrina estima que sí, aunque el legislador no lo
ha señalado expresamente el mandato para la ejecución de un acto solemne
debe estar revestido de las mismas solemnidades que éste.
La Corte Suprema ha fallado que la solemnidad de la escritura
pública no puede fraccionarse y por lo tanto dicha solemnidad debe
extenderse a todos los elementos del acto incluyendo el consentimiento del
mandante. (un solo acto, hay una sola operación: acepta el mandato acepta
compraventa)
David Stitchkin sostiene que el mandato conferido para la realización
de un acto solemne no se encuentra sujeto a ninguna formalidad, salvo que
la ley expresamente la requiera y para ello da dos razones:
Son dos cosas distintas el mandato y el acto posterior solemne. Es
decir, el mandante otorga su consentimiento solo para el mandato y es el
mandatario quien interviene en la celebración del acto jurídico
encomendado.
Del Art. 2123 se desprende que el mandato debe constar por
instrumento autentico cuando la ley así lo requiera y esta exigencia lo es
solo para el mandato sin que diga relación con el acto encomendado.
2. Naturalmente Oneroso
Art. 2117: señala que el mandato puede ser gratuito o remunerado y la
remuneración, que se llama honorario, es determinada por la convención de
las partes antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
El mandato es naturalmente oneroso ya que si no se estipula
expresamente la gratuidad se entiende que se devenga el honorario para el
mandatario. Así lo ha dicho la Corte Suprema: el mandato es remunerado
salvo que se estipule la gratuidad,
Adicionalmente esta característica se desprende de lo dispuesto en
el Art. 2158 n° 3 en orden a que el mandante es obligado a pagar al
mandatario la remuneración estipulada o usual.

833
2018
 Relevancia de que sea remunerado  Graduación de la culpa

 Regla general mandatario responde de culpa leve
 Si es remunerado  esa responsabilidad será aún más estricta
Art.2129 inc.1 y 2
3. En principio es un contrato Bilateral

Si el mandato es remunerado estamos frente a un contrato bilateral, no hay
duda.
Mandante: paga honorario
Se obligan ambos.
Mandatario: efectúa encargo
Si el mandato es gratuito se discute si el contrato es unilateral o

bilateral.
La mayoría de la doctrina estima que en este caso el contrato de
todos modos es bilateral, ello porque el mandatario deberá ejecutar el
encargo y rendir cuenta y el mandante, de acuerdo al Art. 2158 números 4
y 5, deberá pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes
e indemnizarle las perdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del
mandato.
Alessandri sostiene que si el contrato de mandato es gratuito es siempre un
contrato unilateral, ello porque las obligaciones contenidas en el Art. 2158
números 4 y 5 son eventuales y por lo tanto podríamos encontrarnos frente
a un sinalagmático imperfecto.
Stitchkin estima que el mandato solo será unilateral cuando se
hubiere estipulado la gratuidad y se hubiera liberado al mandante de las
obligaciones contenidas en el Art. 2158
Mandato y representación Art. 2051

Por regla general el mandatario actúa por cuenta y riesgo de su
mandante, de forma tal que lo obrado por él mandatario compromete solo

834
2018
al patrimonio de su mandante. Los efectos del acto jurídico se radican en el

patrimonio del mandante.
Debe considerarse que la representación Art.1448, no es un
elemento de la esencia del mandato y por lo tanto puede pactar estipularse
que el mandatario actué por cuenta y riesgo propios, de manera tal que los
efectos del acto jurídico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.
Importante  Aquí hay un contrato forzoso

En el caso de que el mandato sea sin representación, el mandatario
forzosamente tendrá que celebrar un contrato con el mandante en el cual le
va a transferir los efectos del acto jurídico celebrado.
5.3. Requisitos del mandato
5.3.1.El Objeto
El mandato puede tener por fin la realización de un acto jurídico, no

de un hecho material. Es posible conferir mandato para la realización todo
tipo de acto jurídico, salvo para otorgar testamento ya que la facultad de
testar es indelegable Art. 1004.
Interés en el negocio:
Por regla general el mandato es en interés exclusivo del mandante.
Pero también hay mandato si el negocio interesa juntamente al mandante y
al mandatario o a cualquiera de estos dos o a ambos y a un tercero, o a un
tercero exclusivamente Art. 2120 parte primera.
Si el negocio interesa solo al mandatario es un mero consejo que no
produce obligación alguna, salvo que el consejo se dé maliciosamente
porque en tal caso habrá lugar a la indemnización de perjuicios Art. 2119.
Responsabilidad Extracontractual.
La simple recomendación de negocios ajenos no es un mandato y en
caso de duda se entenderá que solo es recomendación. Art. 2121.
835
2018
5.3.2.Capacidad
1. Del mandante:
Esta capacidad debe analizarse desde dos puntos de vista:
 Capacidad para celebrar el contrato de mandato: Se aplican las reglas
generales a todo acto jurídico.
 Respecto del acto jurídico encomendado al mandatario:
En este segundo aspecto debemos señalar que el mandante debe ser

capaz para ejecutar por sí mismo el acto jurídico cuya realización se ha
encargado el mandatario.
No será lícito por ejemplo cuando exista incapacidad legal,
prohibición  mandante cónyuge del mandatario y por lo tanto afectan al
mandante las prohibiciones y limitaciones como si él estuviera
compareciendo a la realización del acto jurídico.
2. Del mandatario:
El Art. 2128 señala que si se constituye mandatario a un menor
adulto los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a éstos con el mandante.
Es decir que los derechos y obligaciones que emanen del acto jurídico
al cual concurrió el mandatario obliguen al mandante con terceros.
En cuanto a las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores,
en particular a lo dispuesto en el Art. 1688, es decir, cuando de la ejecución
del mandato el menor adulto se haya hecho más rico.
(Esta regla general no obliga salvo que el incapaz se haya hecho más
rico)
Excepción  interpretación restrictiva y no se puede aplicar por
analogía.

836
2018
5.4. Clases de mandato
Enumeración
1. Según la extensión del mandato:
 General.
 Especial.
2. Según las facultades conferidas:

 Definido.
 Indefinido.
3. Según el ámbito en el cual se desempeñará el mandatario.

 Judicial.
 Extra Judicial.
4. Desde el punto de vista de su forma.

 Consensual.
 Solemne.
5.4.1.General y Especial
Art. 2130
Es General si el mandato se da para todos los negocios del mandante o para
todos con una o más excepciones determinadas.
Es Especial si el mandato comprende uno o más negocios especialmente
determinados.
La diferencia entre uno y otro es importante para los efectos de
determinar las facultades de que estará investido el mandatario
5.4.2.Definido e Indefinido
Es Definido si ha sido conferido en términos precisos definiéndose las

atribuciones del mandatario.

837
2018
Es Indefinido si ha sido otorgado en términos generales sin precisar los

poderes o términos conferidos.
En el evento de que en el mandato nada se hubiere señalado acerca
de las facultades del mandatario se entiende que el mandato no le confiere
a éste más poderes que los necesarios para efectuar los llamados “actos de
administración”.
Para todo aquello que salga de los límites de los actos de
administración el mandatario requerirá de facultades especiales Art. 2132.
La regla anterior no se modifica cuando el mandato contenga
cláusulas amplias tales como “obrar del modo que más conveniente le
parezca” o “de libre administración “.
No obstante, de la amplitud de las cláusulas el mandatario no puede
en caso alguno alterar la sustancia del mandato, ni efectuar actos para los
cuales requiere de poderes especiales.
Concepto de acto de administración:

Aquellos que están destinados únicamente a conservar, custodiar y
explotar el patrimonio del mandante sin disponer de sus bienes.
Esta definición se desprende de los Art. 391, 2132 y 2133 (ejemplo
novación)
El mandatario podrá disponer de los bienes cuando esté entro del
giro ordinario del negocio.
Casos en que se requiere poder especial:

Para transigir Art. 2448.
El Poder judicial (o mandato judicial) Art. 7 inc. 2 C.P.C. Se requiere
de facultades expresas para desistirse de la demanda, renunciar recursos,
absolver posiciones, para transigir, comprometer otorgar a árbitros
facultades de administrador, aprobar convenios…Ver código de
procedimiento civil.

838
2018
Facultades especiales reglamentadas en la ley

 La facultad de transigir no comprende la de comprometer ni viceversa
Art. 2141.
 El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el

precio Art. 2142.
 La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa Art.

2143.
 La inhabilidad del mandatario para donar no comprende

naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a
las personas de servicio. Art. 2139
 La cláusula de libre administración incluye la facultad de novar. Art.

2132 inc.2.
5.5. Obligaciones del Mandatario
5.5.1.Cumplir el mandato
1. Para cumplir el mandato el mandatario deberá ceñirse rigurosamente a

los términos del mandato salvo los casos en que la ley lo autorice para obrar
de otro modo. Art. 2131
2. La recta ejecución del mandato no solo comprende la ejecución del
negocio encomendado sino también los medios por los cuales el mandante
ha querido que se lleve a cabo. Art. 2134 manifestación del principio general
del Art. 1546 (Buena Fe).
3. Las dos reglas antes señaladas son importantes ya que el mandante
cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario
dentro de los límites del mandato.
4. Excepciones o casos en los cuales el mandatario no está obligado a
ceñirse rigurosamente a los términos del mandato:
839
2018
 El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución

sería manifiestamente perniciosa al mandante Art. 2149.
 Si el mandatario se hallare imposibilitado de obrar de acuerdo con sus
instrucciones él no está obligado a constituirse en agente oficioso, sino
que le basta con adoptar las providencias conservativas que las
circunstancias exijan.
 Si no fuera posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus
instrucciones y que más convenga al negocio. Será de cargo del
mandatario probar el caso fortuito o fuerza mayor que le ha impedido
llevar a efecto las órdenes del mandante.
 Mandatario está legalmente facultado para emplear medios equivalentes
a los señalados en el mandato si la necesidad obligare a ello y se
obtuviera completamente de ese modo el objeto del mandato. Art.2134
inc.2
 Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna
más latitud cuando no está en situación de poder consultar al
mandante.
Pluralidad de mandatarios Art. 2127

En este tema el asunto consiste en determinar si los mandatarios
pueden o no dividir su gestión. Para ello hay que distinguir:
1. Si el mandante no ha dividido la gestión podrán dividirla entre sí los
mandatarios.
2. Si a los mandatarios se les ha prohibido obrar separadamente lo que

hicieren de este modo será nulo. Alessandri cree que no hay nulidad,
sino que inoponibilidad (para el mandante)
3. Si el mandante expresó la forma en que debe dividirse la gestión se

estará a la voluntad del mandante.
Prohibiciones impuestas por la ley al mandatario

1.No podrá el mandatario por sí o por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni tampoco vender de lo suyo
840
2018
al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, sino fuere con expresa

aprobación del mandante. Art. 2144.
2. Encargado de tomar dinero prestado podrá el mandatario prestarlo él
mismo al interés designado por el mandante o a falta de esta designación al
interés corriente.
3. Facultado el mandatario para colocar dinero a interés no podrá tomarlo
prestado sin aprobación del mandante. Art. 2145 parte primera.
4. El mandatario no pude colocar a interés dineros del mandante sin su
expresa autorización.
Si los coloca a un mayor interés que el designado por el mandante deberá
abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse
del exceso. Art. 2146.
5. En general, el mandatario está autorizado para aprovecharse de las
circunstancias al momento de realizar el encargo y así obtener un mayor
beneficio o menor gravamen que el designado por el mandante.
Pero le está prohibido apropiarse de lo que exceda al beneficio o
disminuya el gravamen designados en el mandato.
Si negociare con menos beneficio o mayor gravamen que los
designados en el mandato, le será imputable la diferencia. Art. 2147.
Responsabilidad del mandatario

Art. 2129:
Responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
Si el mandatario ha manifestado su repugnancia al encargo, y se ha
visto en cierto modo forzado a aceptarlo cediendo a las instancias del
mandante, será menos estricta la responsabilidad.
Insolvencia de los deudores: Art. 2152

841
2018
Por regla general el mandatario no responde de la solvencia de los

deudores que por su intermedio se han obligado con el mandante
Pero por un pacto especial puede el mandatario tomar sobre su
responsabilidad la insolvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro.
En tal caso el mandatario se constituye en principal deudor para con
el mandante y son de su cuenta los casos de fuerza mayor y caso fortuito.
Delegación del mandato

Arts. 2135 a 2138
El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido.
Los efectos de la delegación son los siguientes:
1. Si la delegación no ha sido prohibida ni autorizadas expresamente el
mandatario puede delegar el mandato, pero los terceros carecen de acción
contra el mandante por los actos del delegado y el mandatario responderá
de los hechos del delegado como de los suyos propios.
2. Si se ha autorizado la delegación sin señalar la persona del delegado no
es responsable el mandatario de los actos del delegado a menos que haya
elegido a una persona notoriamente incapaz o insolvente.
3. Si la delegación ha sido autorizada expresamente por el mandante con
indicación de la persona del delegado no responde el mandatario ya que se
forma entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que solo puede
ser revocado por el mandante y no se extingue por la muerte u otro accidente
que sobrevenga al mandatario primitivo.
4. Si la delegación ha sido prohibida por el mandante los actos del delegado
no lo obligan a menos que ratifique.
5. En todas las situaciones recién analizadas el mandante podrá ejercer
contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el
encargo.
6. En el mandato judicial el mandatario puede delegar a menos que se le
haya prohibido hacerlo.
Art.2138 Acción oblicua o subrogatoria
842
2018
5.5.2.Rendir Cuenta
 El Art. 2155 señala que el mandatario es obligado a rendir cuenta de su

administración.
 Las partidas más importantes de su cuenta deberán ser documentadas
a menos que el mandante lo hubiere relevado de esta obligación.
 En todo caso esta exoneración no libera al mandatario de los cargos que
contra el justifique el mandante.
 Es una manifestación del Art.1465 en orden a que la condonación del
dolo futuro no vale.
El mandatario al rendir cuenta debe restituir lo siguiente:

Arts. 2153, 2156 y 2157
1. Lo que ha recibido de terceros en razón del mandato.
2. Lo que ha dejado de recibir el mandante por culpa del mandatario.
3. Las especies metálicas que tuviere en su poder por cuenta del mandante
a menos que perezcan por caso fortuito o fuerza mayor. Esta excepción no
se aplica para el caso de depósito irregular. Art.2221
Esto tiene lugar cuando las especies se hayan encontrado en cajas o
sacos cerrados y sellados ya que en esos casos será imposible individualizar
la especie de que se trata.
 Deben restituirse los intereses del mandante de la siguiente forma:
 Deberá intereses corrientes por los dineros que haya empleado en
utilidad propia
 Debe los intereses de saldo que de las cuentas resulte en contra suya
desde que haya sido constituido en mora.
5.6. Obligaciones del Mandante
Debe cumplir con las obligaciones que han sido contraídas por el
mandatario
Art. 2160 C.C.

843
2018
Requisitos para que proceda este efecto
a. Mandatario debe obrar a nombre del mandante ya que si el

mandatario ha actuado a su propio nombre no obliga al mandante
respecto de terceros. Art. 2151.
b. Mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato.
c. Aun cuando no concurran los requisitos anteriores el mandante será

obligado si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre Art. 2160.
Efectos de la extralimitación del mandato Art. 2154

 En principio si el mandatario se extralimita en sus facultades solo
responde frente al mandante y no respecto de terceros quienes entonces
se verán perjudicados.
 Por excepción el mandatario deberá responder respecto de terceros en
los siguientes casos:
a. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes (no le
exhibió el título en que constaba el mandato).
b. Si el mandatario ha exhibido el título y en él no tenía facultades eso
es un problema de los terceros ya que no actuaron con la debida
diligencia al momento de analizar las facultades del mandatario.
c. Cuando el mandatario se haya obligado personalmente.
Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso. Art.2122

 Cuando ejecuta de buena fe un acto nulo.
 Cuando por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato.
Ejecución parcial del mandato Art. 2161

 Si el mandato debió ejecutarse íntegramente, la ejecución parcial no
obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare.
 El mandatario responderá de la inejecución del resto en la forma prevista
en el Art. 2167.

844
2018
Debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del

mandato
Art. 2158 n° 1.
El mandatario no está obligado a emplear recursos propios en la
ejecución del encargo, razón por la cual si el mandante no cumple con esta
obligación el mandatario está facultado para renunciar al encargo. Art.
2159. Ejemplo: compraventa; dinero para pagar el precio.
Obligación de indemnizar al mandatario

Esta indemnización comprende los siguientes.
1. El reembolso de los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato Art. 2158 n° 2.
2. El reintegro de las anticipaciones de dinero con intereses corrientes

Art. 2158 n° 4.
3. El pago de las pérdidas en que el mandatario hubiere incurrido sin

culpa y por causa del mandato.
5.6.1.Obligación de remunerar al mandatario

Art. 2158 n° 3.
Deberá pagarse la remuneración estipulada o usual y se trata éste
de un elemento de la naturaleza del contrato.
Características de las obligaciones antes señaladas:

1. Son ineludibles: por este motivo el Art. 2158 inciso final señala que el
mandante no puede dispensarse de cumplir con estas obligaciones alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que
pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe la culpa.

845
2018
2. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado

autoriza por su parte al mandatario para desistir de su encargo. Art. 2159
Manifestación del Art.1552
3. Procede el derecho legal de retención a favor del mandatario y por lo tanto
éste se encontrará facultado para retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a
que el mandante fuere obligado Art. 2162.
5.7. Extinción del mandato
1. Por el desempeño del negocio para el que fue constituido Art. 2163
n° 1.
2. Expiración del término o por el evento de la condición prefijados
para la terminación del mandato Art. 2163 n° 2.
3. Revocación del mandante: 2163 n° 3:
La revocación no es una causal general de término de los contratos,
tal como se desprende del Art. 1545.
En el caso del mandato es un contrato intuito persona, es un
contrato de confianza que por regla general va en beneficio del mandante,
circunstancias todas que permiten al mandante revocar el mandato
conferido a su arbitrio careciendo de importancia si el mandato es gratuito
o remunerado Art. 2165.
a. Formas de revocar el mandato:
Expresa o Tácita: Es tácita la revocación cuando se encarga el negocio a
otra persona Art. 2164 inciso1.
Total o Parcial: El Art. 2164 inciso 2. señala que, si el primer mandato es
general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios
no comprendidos en el segundo
b. Efectos de la revocación.
La revocación produce sus efectos desde que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella Art. 2165.

846
2018
Respecto de terceros se le va a aplicar el Art. 2173.

Una vez que el mandante revoca el mandato tiene derecho a exigir al
mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus
manos para la ejecución del mandato. Si algunos de esos documentos
pudieran servir al mandatario para justificar sus actos el mandante deberá
darle copias de ellos firmadas de su mano. Art.2166
4. Renuncia del mandatario

Art. 2163 n° 4
Aspectos importantes:
1. La renuncia del mandatario no pone fin de forma inmediata a sus
obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que
el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. Art.2167
inciso 1.
2. En el evento que el mandatario no haya dejado transcurrir este plazo

razonable será responsable de los perjuicios que irrogue al mandante
salvo 2 casos de excepción:
a. Cuando se encuentre imposibilitado de administrar por enfermedad u
otra causa.
b. Cuando la administración le esté ocasionando graves perjuicios a sus
intereses propios.
3. El mandatario se encuentra autorizado para renunciar al encargo

siempre que el mandante no haya cumplido con sus obligaciones Art.
2159.
5. Por muerte del mandante o del mandatario:

La muerte no es una causal general de terminación del contrato ya
que las obligaciones que emanan de la convención pasan a los herederos.
En el caso particular del mandato la muerte pone término al contrato por
tratarse de un contrato intuito persona.

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2018
1. Por muerte del Mandante:

Por regla general la muerte del mandante pone término al contrato,
salvo en los siguientes casos
Cuando de suspenderse las funciones del mandatario se siga un
perjuicio a los herederos del mandante. En este caso el mandatario estará
obligado a finalizar la gestión principiada. Art. 2168.
Cuando el mandato ha sido conferido para ejecutarse después de
muerto el mandante. Caso en el cual el mandato recibe el nombre de “post
mortem” y los derechos y obligaciones del mandante se transmiten a sus
herederos Art. 2169.
Mandato judicial no se extingue por la muerte del mandante Art. 396
C.O.T.
2. Por muerte del Mandatario:

Siempre termina el mandato por la muerte del mandatario y sus
obligaciones no se transmiten a sus herederos.
No obstante, lo anterior el legislador, en resguardo de los intereses
del mandante, impone a los herederos del mandatario algunas obligaciones
(la fuente de estas obligaciones es la ley, no el mandato)
En este sentido el Art. 2170 señala que los herederos del mandatario
que fueren hábiles para la administración de sus bienes deberán:
Dar aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante.
Deberán hacer a favor del mandante lo que puedan y las
circunstancias exijan.
La omisión de estas obligaciones hace a los herederos del mandatario
responsables de los perjuicios.
Esta responsabilidad se extiende a los albaceas, tutores y curadores
sucedan en la del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz Art.
2170 inciso 2.
6. Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario

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2018
Administración de los bienes del mandante le corresponde al síndico

de la quiebra Art. 64 ley de quiebras.
7. Por la interdicción del mandante o mandatario

Si el mandante es declarado interdicto la administración de sus
bienes corresponderá al curador que se designe.
Respecto del mandatario; se debe dar aviso al mandante.
Interpretando el Art. 2128 podría concluirse que si la causa es la
disipación no se pondría término al contrato. (Opinión de una parte de la
doctrina)
Pablo Rodríguez dice que el Art. 2128 solamente es aplicable al
menor adulto porque es un caso de excepción.
8. Caso de la mujer mandataria

(Derogado)
Antes de la dictación de la ley 18.802 la mujer casada en sociedad
conyugal era incapaz relativa, por este motivo si la mujer contraía
matrimonio en sociedad conyugal se ponía termino al contrato (se convertía
en incapaz)
No obstante, lo anterior se mantuvo el Art. 2171 el cual señalaba que
si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio el mandato
subsiste, pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera
a actos o contratos relativos a bienes cuya administración corresponda a
éste
9. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido

dado en ejercicio de ellas
Por ejemplo: yo era gerente, conferí un mandato y luego dejo de ser
gerente, esa situación extingue o pone término al contrato,
Esta causal de término se aplica respecto de actos que producen
efectos personales en el patrimonio de la persona que deja de ocupar el cargo

849
2018
y no produce efectos respecto de los actos o contratos que digan relación

con la administración de la compañía, ya que en nuestro derecho societario
se aplica la teoría del órgano y en consecuencia se entiende que el poder fue
dado por el órgano entendiéndose que el poder fue conferido por el órgano y
no por la persona que ejerce el cargo.
10. Falta de uno de los mandatarios conjuntos

Art. 2172.
Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato
están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos pondrá fin
al mandato.
5.8. Efectos de la terminación del mandato

Art. 2173
Si el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que
éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a
terceros de buena fe contra el mandante. (válido porque no tenía
conocimiento de la causal)
Quedará así mismo obligado el mandante, como si subsistiere el
mandato a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho
expirar hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que
el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado lugar a la expiración del mandato
hubiera sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que
no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez absolver al
mandante (de las obligaciones del mandante para con el tercero. La razón
de la absolución es que el legislador entiende que el tercero se encontraba
de mala fe).

850
2018
6. Contrato de Transacción
6.1. Definición
Art. 2446
“La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual “.
Si bien la disposición citada no lo señala la doctrina está de acuerdo en

agregar a esta definición: “haciéndose las partes sacrificios o concesiones
reciprocas “.
1. Contrato Consensual, se perfecciona por el solo consentimiento.
Se aplica a este caso el límite de la prueba de testigo de los Art. 1708 y
siguientes, por lo tanto, es recomendable otorgar este contrato por escrito
(como es una solemnidad por vía de prueba la sanción será la inoponibilidad
no la nulidad)
2. Es un contrato Bilateral
Ya que las partes deben efectuar concesiones reciprocas.
3. Es un contrato Oneroso: tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes gravándose cada uno a beneficio del otro.
4. Es un equivalente jurisdiccional ya que produce el efecto de cosa juzgada
en última instancia Art.2460.
5. Generalmente es un contrato Conmutativo
6. Contrato Principal.
7. Puede ser un título translaticio de dominio Art. 703 inciso final, y también
declarativo de dominio.
6.3. Elementos típicos de la transacción

851
2018
Además de las exigencias del Art.1445 la transacción requiere de ciertos

elementos específicos:
1. Existencia de un derecho dudoso:
Debe existir incertidumbre acerca del cual de las pretensiones
opuestas de cada parte tiene verdaderamente fundamentos jurídicos.
Esta incertidumbre basta con que sea subjetiva, es decir que las
partes del contrato o los sujetos en pugna, no estén absolutamente seguros
del derecho que disputan. En este sentido el Art. 2446 inciso 2 señala que
no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa.
El Art. 2455 agrega que es nula la transacción si al tiempo de
celebrarse el contrato estuviere terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada. (es nulo por falta de causa del acto jurídico)
2. Concesiones reciprocas:
Se entiende que son las renuncias parciales que a sus respectivas
pretensiones hacen todas o cada una de las partes para precaver o zanjar la
litis.
No es necesario que las prestaciones o concesiones sean iguales o
equivalentes.
En el e evento que falten las concesiones reciprocas no estaremos
frente a una transacción sino solo frente a una renuncia (por ejemplo,
desistimiento de una demanda.)
3. Capacidad para transigir:

La regla general está en el Art. 2447 en orden que no puede transigir
sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transacción.
En el caso de las personas sujetas a tutela o curatela para transigir
sobre sus derechos que se avalúen en más de un centavo y sobre los bienes
raíces será necesaria aprobación judicial so pena de nulidad. Art.400

852
2018
El mandatario para transigir requiere de poder especial y en este

poder deben encontrarse especificados los bienes, derechos y acciones sobre
que se quiere transigir. Art. 2448.
En el caso del mandato judicial se requiere también facultad especial
para transigir Art. 7 inciso 2 C.P.C. Este Art. no exige que se señalen los
bienes, derechos y acciones sobre los cuales recaerá la transacción.
6.4. Objeto de la transacción

1. Debe existir: Así lo señala el Art.2452; no vale la transacción sobre
derechos que no existan.
2. Debe ser comerciable:
La ley se ha encargado de regular de forma particular algunos casos:
La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la acción criminal. Art. 2449.
No se puede transigir sobre el estado civil de las personas. Art. 2450.
Esta regla no impide que se transija sobre las consecuencias pecuniarias de
un determinado estado civil (por ejemplo, si se litiga sobre un derecho de
herencia).
La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley no valdrán sin aprobación judicial, ni podrá el juez aprobarla
si en ella se contraviene lo dispuesto en los Art. 334 y 335, 2451, es decir
cuando la transacción lleva envuelta una renuncia, cesión o compensación
de alimentos.
A contrario sensu son comerciables las pensiones alimenticias
forzosas atrasadas y las voluntarias sean atrasadas o futuras.
6.5. Nulidad de la transacción

a. Dolo y violencia: Art. 2453.
b. Error en el objeto: Art. 2457. El error acerca de la identidad del objeto

anula la transacción. (Error in corpore u obstáculo Art.1423

853
2018
c. Error de cálculo: Art. 2458. El error de cálculo no anula la transacción

solo da derecho a que se rectifique el cálculo.
d. Error en la persona: Art. 2456.

La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la
persona con quien se transige de manera tal que si se cree transigir con otra
podrá rescindirse la transacción.
e. Transacción celebrada en consideración a un título nulo Art. 2454.
En este caso la transacción adolecerá de nulidad salvo que las partes
hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.
En este caso la palabra título debe entenderse como el acto jurídico
del cual emana el derecho y no el documento en que consta.
f. Cuando hay títulos falsificados: Art. 2453.
Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por título
falsificados. En este caso la palabra título designa el documento en el cual
consta el derecho que se transige.
g. Transacción de un proceso terminado por sentencia firme. Art. 2455.
h. Transacción sobre ciertos objetos que títulos posteriormente

descubiertos demuestran que una de las partes no tenía derecho
alguno Art. 2459.
En este caso podrá rescindirse la transacción cuando concurren los

siguientes requisitos:
1. Que aparezcan títulos o documentos auténticos que demuestren que
una de las partes no tenía derechos
2. Que los títulos hayan sido desconocidos de la parte cuyos derechos
favorecen.
3. No será nula la transacción cuando ella no recaiga sobre determinado
objeto en particular, sino sobre toda la controversia existente entre
las partes.
En esta situación el descubrimiento posterior de los títulos no anula
la transacción a menos que estos títulos hubieren sido extraviados u
ocultados por la parte contraria, si el dolo ha recaído sobre uno de los

854
2018
objetos de que se ha transigido la parte perjudicada podrá pedir la

restitución de ese objeto en particular.
6.6. Inoponibilidad de la Transacción
1. Cuando se ha transigido sobre una cosa o derechos ajenos. Art. 2452

2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho.
No puede alegarse esta transacción contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho Art. 2456 inc. 3. Es decir, es válida pero
inoponible al dueño. Art. 700 inciso 3.
6.7. Efectos de la transacción
6.7.1.Principio General
Art. 2461:
La transacción no surte efectos sino entre los contratantes, razón
por la cual si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el
cual se transige, la transacción consentida por uno de ellos no perjudica ni
aprovecha a los demás.
Esto porque estamos frente a un contrato y éstos producen efectos
relativos, la cosa juzgada solo puede ser reclamada por los litigantes.
Existe un caso de excepción que consiste en aquella situación en
que en la transacción se estipula una novación y la obligación había sido
adquirida en forma solidaria. (Porque todos los deudores quedan liberados
de la obligación primitiva)
En este caso se libera a todos los demás interesados, aun cuando no
hayan concurrido a la transacción
Salvo (contra excepción) que los demás hayan concurrido a la
obligación nuevamente constituida. Art. 1519
6.7.2.Relatividad en cuanto al objeto

855
2018
Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre los

cuales se ha transigido sin extenderse a otros, de lo cual se derivan las
siguientes consecuencias:
1. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos la renuncia
general de todo derecho deberá entenderse solo relativa al objeto u objetos
sobre que se transige. Art. 2462
La Corte Suprema ha fallado que esta disposición no se aplica cuando se
transige sobre una universalidad.
2. Si una de las partes ha renunciado el derecho que le corresponde por un
título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción
no lo priva del derecho posteriormente adquirido. Art. 2464
Ejemplo: renuncio a una propiedad y posteriormente la compro.
3. Cosa Juzgada:
La transacción produce efecto de cosa juzgada en última instancia.
Diferencias entre transacción y sentencia:
a. Transacción: Se puede pedir la nulidad.
Sentencia: No se puede cuando está ejecutoriada.
b. Sentencia ejecutoriada: Es siempre un título ejecutivo.
Transacción: Va a depender de la forma en que ella se otorgue.
4. Estipulación de una cláusula penal Art. 2463.
Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la
transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes.
Existe una alteración a las reglas generales en particular al Art. 1537
ya que este exige que para pedir conjuntamente la pena y el cumplimiento
de una obligación al mismo tiempo haya sido así estipulado expresamente
por las partes.

856
2018
CONTRATOS REALES
Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega de

una cosa.
7. Contrato de Comodato
7.2. Definición
Art. 2174: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de

las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de
terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
Partes del contrato:
Comodante: Persona que entrega la cosa.
Comodatario: Persona que recibe la cosa.
(Otros actos jurídicos que importan el uso: Usufructo, Uso y habitación,
Arrendamiento.
Diferencia entre el uso y habitación con el comodato. En el comodato se
transfiere el uso que emana de un contrato y confiere un derecho personal.
El uso y habitación confiere un derecho real).
1. Contrato Real Art. 1443:

De acuerdo a lo señalado en el Art. 2174 inciso 2, este contrato no
se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
La palabra tradición no está empleada como modo de adquirir el
dominio, sino como simple entrega, ello toda vez que el comodato es un título
de mera tenencia y no un título translaticio de dominio.
2. Es esencialmente Gratuito

857
2018
Este contrato tiene por objeto la utilidad de una de las partes

soportando la otra el gravamen. La utilidad es del comodatario y el gravamen
pertenece al comodante.
En el evento de pactarse una remuneración el contrato de comodato
va a degenerar en un contrato de arrendamiento de cosa.
La importancia de que este contrato sea gratuito radica en que será
un elemento a considerar al momento de graduar la responsabilidad del
comodatario Art. 2178 y 1547.
La gratuidad se refiere a que no puede existir una contraprestación
económica, pero sí puede existir por parte del comodante un interés en el
contrato.
3. Contrato Unilateral:
En este caso quien se obliga es el comodatario, a conservar la cosa y
a restituirla en especie.
La entrega no es una obligación sino un elemento del
perfeccionamiento del contrato. (Es decir antes de la entrega no ha surgido
ninguna obligación que se extinga con ésta)
En este caso nos encontramos frente a un contrato sinalagmático
imperfecto toda vez que pueden surgir obligaciones durante el curso del
contrato, para el comodante.
4. Contrato Principal
5. Es un título de Mera Tenencia

El Art. 2176 señala que el comodante conserva sobre la cosa
prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto
fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.
Entonces el comodante conserva todos sus derechos sobre la cosa, pero
limitados en su ejercicio por el comodato.
El comodante no deja de ser poseedor; conserva el animus. Art. 725

858
2018
6. Prueba del Comodato

El contrato de comodato podrá probarse por testigos cualquiera sea el valor
de la cosa prestada, es decir no se aplican las limitaciones de los Art.1708
y siguientes.
7.4. Cosas susceptibles de ser dadas en comodato
1. Toda cosa corporal; mueble o raíz. Debe ser en especie no un género.

2. Por regla general debe tratarse de una cosa no consumible y/o fungible
toda vez que el comodatario debe restituirla en especie.
Esta regla no es absoluta ya que en ciertos casos podrá estarse a la voluntad
de las partes y a la naturaleza de la cosa
Pottier señalaba como ejemplo el de los cajeros de un banco que frente a
una revisión del superior un cajero le pedía a otro una suma de dinero para
hacer cuadrar su caja., luego de hecha la visita del supervisor se restituye
el mismo dinero, los mismos billetes a su caja.
3. Que ocurre con la cosa ajena.
El comodato de cosa ajena vale sin perjuicios de los derechos del
verdadero dueño.
En este sentido el Art. 2188 señala que si la cosa no perteneciere al
comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato no tendrá
el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que este haya
sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.
4. Cosa propia.
No hay comodato de cosa propia. Art. 2185 inciso 1 señala que cesa
la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que es el
verdadero dueño de la cosa prestada.

859
2018
7.5. Efectos del comodato
7.5.1.Obligaciones del comodatario
Como es un contrato unilateral, en principio, solo surgen

obligaciones para el comodatario.
1. Debe conservar la cosa.
2. Usar de la cosa en los términos convenidos.
3. Restituir la cosa.
7.5.1.1. Conservar la cosa

A consecuencia de que el comodatario debe restituir deberá
conservar la cosa y emplear el cuidado debido.
En este sentido el Art.2178 señala que el comodatario es obligado a
emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta
de la culpa levísima.
Es decir, responde del máximo grado de culpa y ello porque el
contrato es en su beneficio exclusivo Art. 1547.
La regla anterior se modifica o altera cuando el contrato fuere en pro
de ambas partes ya que en este caso la responsabilidad del comodatario no
se extenderá sino hasta la culpa leve. Si el comodato es en pro del
comodante el comodatario responderá de culpa lata Art. 2179.
Comodato es en interés de ambas partes si por ejemplo comodante
presta al comodatario un perro de casa con la obligación de que lo restituya
amaestrado.
Contrato de comodato es en interés del comodante si este le presta
al comodatario su auto para que realice una gestión que le ha encomendado.
Deterioros de la cosa:
Art.2178 inc.2, 3 y 4
Si el deterioro proviene de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa
o por un caso fortuito no responde el comodatario.
860
2018
El comodatario, en consecuencia, será responsable de los deterioros

que provengan de un hecho o culpa suya o de sus dependientes.
Si el deterioro de la cosa es tal que ella ya no sea susceptible de
emplearse en su uso ordinario podrá el comodante exigir el precio anterior
de la cosa abandonando su propiedad al comodatario Art. 2178 inciso 2.
Este es el único caso absolutamente excepcional en que el comodato
sirve como título translaticio de dominio, es un caso de Constituto Posesorio
En todo caso el comodatario responde del caso fortuito en los
siguientes casos:
a. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su
restitución, a menos que pruebe que el caso fortuito hubiere ocurrido de
igual modo sin el uso ilegitimo o la mora Art. 2178, 1547 inciso 2 y 1674
inciso 2.
b. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima.

Art.2178
c. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la

suya ha preferido deliberadamente la suya. Art.2178
d. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.
7.5.1.2. Uso de la cosa

Art. 2177
El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido,
o a falta de convención en el uso ordinario de las de su clase.
En caso de contravención podrá el comodante exigir la reparación de
todo perjuicio y la restitución inmediata, aunque se haya estipulado un
plazo para ello.
7.5.1.3. Restitución de la cosa dada en comodato

861
2018
Regla general 2180 inciso 1

El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convención, después del uso para el que ha sido
prestada.
Excepción Excepcionalmente el comodante podrá pedir la restitución aun
antes de cumplirse el tiempo estipulado en las siguientes situaciones:
Art. 2180 inciso 2.
a. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para
un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.
b. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la

cosa.
c. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado

la cosa.
d. Cuando el comodatario ha hecho un uso indebido de la cosa Art. 2177

inciso 2.
Hay ciertos casos en que el comodatario puede negarse a restituir

La regla general es que el comodatario no puede negarse a restituir
la cosa para seguridad de lo que le debe el comodante ni alegando que la
cosa prestada no pertenece al comodante Art. 2182 y 2183.
No obstante, lo anterior en ciertas situaciones el comodatario puede
y debe suspender la entrega y restitución de la cosa así ocurre en los
siguientes casos:
1. Para seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba, lo cual
constituye una manifestación del derecho legal de retención. Art. 2182 y
2193.
2. Cuando la cosa ha sido embargada judicialmente en manos del
comodatario Art. 2183 inc. 1 y 1578 inciso 2.

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2018
3. Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, Art.

2183inc.1).
En este caso el comodatario que está en conocimiento de esta
situación deberá denunciar al dueño quien tendrá un tiempo razonable para
reclamarla.
Si el comodatario no da noticia al dueño se hace responsable de los
perjuicios que cause al dueño. Si el dueño no reclama la cosa en el plazo
prudente la restitución se hará al comodante Art. 2183 inciso 2 y 3.
El dueño no puede exigir la restitución al comodatario directamente
sin obtener el consentimiento del comodante o previo decreto judicial Art.
2183 inciso 4.
4. Cuando se trate de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se
trata de hacer un uso criminal debiendo ponerlas a disposición del juez.
Art.2184 inc.4
5. Cuando el comodante haya perdido el juicio (perdida de la razón) y carece
de curador. Art.2184 inc.2
6. Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa.
Art. 2185 inciso 1.
A quien se debe restituir:

Art. 2181 la restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona
que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con
permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz.
Excepción a las reglas generales ya que de acuerdo al Art. 1578 numero 1
el pago hecho al acreedor cuando este no tiene la libre administración de
sus bienes adolecerá de nulidad.
Acciones para exigir la restitución:

Acción Reivindicatoria.

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2018
Acción Posesoria
Acción Personal.
Responsabilidad solidaria de los varios comodatarios de una cosa

Art. 2189.
La obligación de restituir la cosa es indivisible y la consecuencia es
que el comodante dirige acción contra quien tenga la cosa por lo tanto no
hay obligación solidaria Art. 1526 numero 2. Si es de indemnizar perjuicios
sí es posible reclamarla de acuerdo a las reglas de la solidaridad.
7.5.2.Obligaciones del comodante
El contrato de comodato es un contrato unilateral y por lo tanto las

obligaciones del comodante surgen de forma excepcional. Se trata de un
contrato sinalagmático imperfecto por ende son obligaciones eventuales.
1. Pagar las expensas de conservación de la cosa
El Art. 2191 dispone que el comodante es obligado a indemnizar al

comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la
conservación de la cosa, cumpliéndose los siguientes requisitos:
Que las expensas no hayan sido las ordinarias de conservación. A
contrario sensu el comodante deberá concurrir a pagar las expensas
extraordinarias de conservación.
Que las expensas hayan sido necesarias y urgentes de manera que
no haya sido posible consultar al comodante y se presuma fundadamente
que teniendo éste la cosa en su poder no hubiere dejado de hacerlas.
2. Indemnizar perjuicios Art. 2192 C.C.

864
2018
Esta obligación se refiere a la indemnización de los perjuicios que

provengan de la mala calidad o condición del objeto prestado con tal que esa
mala calidad o condición cumpla los siguientes requisitos:
a. Que hubiere sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de
ocasionar los perjuicios.
b. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante.
c. Que el comodatario con mediano cuidado no haya podido conocerla o

precaver los perjuicios.
7.5.3.Transmisibilidad de Derechos y Obligaciones
Regla General  Art.2186 primera parte en cuanto a que las obligaciones y

derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos
contrayentes.
a. Muerte del comodante:

En esta situación el comodatario podrá seguir usando de la cosa
dada en comodato toda vez que de acuerdo al Art. 2190 el comodato no se
extingue por la muerte del comodante. En este caso el comodatario deberá
efectuar la restitución a los herederos y serán éstos quienes en su caso
deberán pagar las expensas de conservación o proceder a pagar los
perjuicios.
b. Muerte del comodatario:

Por regla general los herederos del comodatario no tendrán derecho
a continuar en el uso de la cosa prestada sino cuando esta haya sido
facilitada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse
Art. 2186 segunda parte y 2180 n° 1.

865
2018
¿Qué ocurre si los herederos del comodatario enajenan la cosa prestada?

Art. 2187.
Vamos a distinguir:
Herederos tenían conocimiento del comodato.
No tenían conocimiento del comodato.
a. Enajenan la cosa con conocimiento del comodato.
Herederos deberán resarcir todo perjuicio.
Pueden ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho.
b. Enajenan la cosa sin conocimiento del comodato.

En esta hipótesis el comodante tiene distintas acciones:
Acción reivindicatoria Art. 893 C.C.
Si no puede o no quiere o siendo la reivindicatoria ineficaz podrá el
comodante exigir a los herederos del comodatario que le paguen el justo
precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que a consecuencia
de la enajenación les competa.
7.6. Comodato Precario
Arts. 2194 y 2195 inciso 1

El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.
Se entiende o presume precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución.
En consecuencia, el comodato precario es una excepción a la regla
contemplada en el Art. 2180 en virtud de la cual la restitución debe
efectuarse una vez terminado el uso o a la llegada del tiempo convenido.
(Diferencia entre comodato y comodato precario  en comodato
precario la restitución es en cualquier tiempo. En los dos casos hay contrato)
866
2018
7.7. Precario o simplemente precario

2195 inciso 2.
Se trata de la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia
o mera tolerancia del dueño.
(Tenencia, falta de título justificativo. Ignorancia o mera tolerancia 
requisitos)
Se trata de una situación de hecho reconocida en la ley.
El juicio de simple precario se tramita de acuerdo a las normas del
procedimiento sumario Art. 680 N º6 del C. P. C
Demandante  dueño
Deberá probar:
 que es dueño
 que el tenedor está en posesión de la cosa (que demandado es tenedor
de ella)
Demandado  Tenedor
Debe probar:
Que hay título que justifica la tenencia de la cosa.
Problema que se ha generado  Que se entiende por título
La corte suprema ha fallado que el precario es una situación de hecho
caracterizada por la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño de la
cosa y el tenedor demandado.
Atendido lo anterior la misma corte ha fallado que para que exista precario
deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:
 Demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita.
 Demandado ocupe ese bien.

867
2018
 Ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia

del dueño.
(Precario  no hay contrato)
Comodato y Comodato precario  Hay contrato
Diferencia  comodato precario  Restitución en cualquier tiempo)
CONTRATOS DE GARANTÍA O ACCESORIOS
Aquellos que complementan la solvencia del deudor y garantizan el

eficaz ejercicio del derecho de prenda general Art. 2465
Desde el momento que se contrae una obligación el acreedor es
titular del derecho de prenda general. No obstante, ello nada le garantiza
que el deudor no caiga en insolvencia y que, por lo tanto, no pueda hacer
frente a las obligaciones que contrajo por ello los contratos de garantía
cobran importancia.
Estos contratos en términos amplios son una caución, o sea:
cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena Art.46.
Las garantías pueden clasificarse del modo que sigue:
1. Garantías Personales
Se caracterizan porque el acreedor tiene otro patrimonio distinto al
del deudor para perseguir el cumplimiento de una obligación.
En otras palabras; el derecho de prenda general no solo se ejerce en
el patrimonio del deudor, sino que también en el de otra persona.
Ejemplos:
1. Fianza.
2. Cláusula penal.
3. Solidaridad Pasiva.
4. Arras en la c/v y arrendamiento.

868
2018
5. Indivisibilidad pactada por el causante respecto de los herederos.
2. Garantías Reales
Se caracteriza porque se afectan determinados bienes al cumplimiento de
una obligación.
Ejemplos:
1. Hipoteca.
2. Prenda.
3. Anticresis
4. Derecho legal de retención.
En un caso tengo un patrimonio y en otro un bien determinado
3. Privilegios
Consisten en la facultad o derecho del acreedor de pagarse en forma
preferente respecto de otros.
Por regla general estos privilegios son personales, salvo la penda e
hipoteca.

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2018
8. LA FIANZA
8.1. Definición
Art. 2335: La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o

más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para
con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador.
Si bien la definición señala que es una obligación personal, ella es
un contrato no obstante que el Art. 2336 señala que la fianza puede ser
convencional, legal o judicial.
De la lectura del Art. 2336 pareciera que solo la fianza convencional
es un contrato, pero la correcta interpretación de esta disposición es que el
Art. 2336 establece cual es el origen que puede tener la obligación de
constituir la fianza, pero la constitución misma de la fianza es siempre a
través de un contrato.
El fiador recibe el nombre de deudor subsidiario ya que solo va a
responder en la medida que el deudor principal no cumpla su obligación.
Obligación Principal
Acreedor Deudor  tercero ajeno al contrato de fianza
Fiador: deudor subsidiario

El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador, el deudor es un
tercero ajeno a esa relación y por ende puede constituirse sin orden, sin
consentimiento y aun contra la voluntad del deudor principal
Art.2235
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2018
8.2. Características del contrato
A. Contrato Consensual.
El consentimiento del fiador debe ser expreso ya que la fianza no se presume
Arts. 2347- 1443.
Por excepción la fianza es solemne en los siguientes casos:
1. La que debe rendir los tutores o curadores ya que debe otorgarse por
escritura pública Art. 855 C.P.C.
2. La fianza mercantil debe otorgarse por escrito Art. 820 códigos de
comercio.
3. Fianza que debe rendirse para obtener la libertad provisional debe constar
por escritura pública o mediante un acta firmada por el juez de la causa.
Art. 369 C.P.P.
4. La fianza que debe rendirse en la solicitud de medida prejudicial
precautoria o de medida prejudicial innominada. Art.398 C.P.C.
B. Contrato unilateral
De la definición del Art. 2335 se sigue que en este contrato el único
que se obliga es el fiador y se obliga a pagar la obligación principal en el
evento que no lo haga el deudor principal.
Es posible que entre el fiador y el acreedor se pacte una
remuneración caso en el cual el contrato pasa a ser bilateral y por lo tanto
la convención degenera en otra diversa, degenera en un contrato de seguro.
c. Contrato Gratuito
Tiene la utilidad para uno solo de los contratantes.

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2018
Pablo Rodríguez: Cree que es un elemento de la naturaleza del

contrato y en consecuencia el fiador podría estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el beneficio que le presta. Lo anterior se
encuentra en el Art. 2341.
Alessandri: En el evento de que el fiador pacte con el deudor una
remuneración estaremos en presencia de un contrato atípico, estaremos en
presencia de un contrato distinto porque el deudor es un tercero ajeno al
contrato de fianza.
Hay una alteración, no obstante que el contrato de fianza va en
interés exclusivo del acreedor y, que por tanto de acuerdo a las reglas
generales del Art. 1547 deberá responder de culpa grave o lata, el fiador
responde de culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado.
Art. 2351 excepción a 1547
D. Contrato Accesorio:
Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal de manera que no puede subsistir sin ella.
Consecuencias:
1. La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal a que
accede ya sea en todo o en parte Art. 2384 n° 3.
2. El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que emanen de
la naturaleza de la obligación y que reciben el nombre de excepciones reales
Art. 2354.
3. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
principal, tanto en lo relativo a la cuantía como al tiempo, lugar o modo del
pago Art. 2343 y 2344.
En todo caso el fiador puede obligarse de un modo más eficaz, por
ejemplo, con una hipoteca aun cuando la obligación principal no la tenga
Art. 2344 inciso 2.
La sanción para el caso que la fianza sea más onerosa es la reducción
a los términos de la obligación principal.

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2018
En caso de duda se adaptará la interpretación más favorable a la

conformidad de las dos obligaciones: principal y accesoria. Art. 2344 inc.4.
E. La fianza admite modalidades Art. 2340.
La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición
suspensiva o resolutoria.
F. La fianza admite subcontratación Art. 2335 inciso 2.
La fianza puede constituirse no solo a favor del deudor principal sino
también de otro fiador.
G. Es transmisible. Art. 2352.
Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus
herederos.
8.3. Clasificación de la fianza
A. Legal, Convencional y Judicial.

Según ella tenga su origen en la convención, en un mandato del legislador
o en un decreto del juez
Ejemplos de Fianza legal:
1. La del poseedor provisorio de los bienes del desaparecido.
2. Tutores y curadores. Art. 374 y 376.
3. Usufructuario. Art. 775 y 777.
Ejemplos de Fianza Judicial:
1. Medida precautoria Innominada. Art. 298 C.P.C.
2. Dueño de una obra ruinosa.
3. Albaceas o ejecutor testamentario Art. 2292.
¿Cuáles son las reglas aplicables a la fianza legal y judicial?
Art. 2336

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2018
Regla general: la fianza legal o judicial se sujetan a las mismas reglas de la

convencional, no obstante, lo cual existen algunas excepciones:
1. En la fianza legal o judicial puede substituirse a ella una prenda o
hipoteca suficiente aun contra la voluntad del acreedor Art.2337 inciso 2.
2. Fianza judicial el fiador no goza del beneficio de excusión Art. 2358
numero 4.
3. La fianza convencional es consensual, las otras dos deben contar por
escrito.
B. Personal, Hipotecaria o Prendaría

1. Personal: Acreedor tiene acciones contra el deudor principal y fiador.
2. Hipotecaria o prendaria: El acreedor además de las dos acciones
anteriores goza de una acción real para perseguir el bien hipotecado o
empeñado por el fiador.
C. Limitada o ilimitada
1. Limitada:
En este caso se determina en el contrato las obligaciones concretas
que el fiador toma sobre sí, o bien se limita su responsabilidad a una
cantidad fija de dinero.
A este respecto el Art. 2367 inciso 2 señala que el fiador que
inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o
cuota.
2. Ilimitada:
En ella no se han determinado las obligaciones del fiador ni el monto
de la fianza. No obstante, lo cual la fianza no puede ser más gravosa que la
obligación principal

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2018
Art. 2343 y 2344.

La fianza ilimitada no está expresamente recogida en nuestro código
sin perjuicio de ello se deduce de interpretar a contrario sensu el Art. 2367
inc. final.
Algunos autores ven el reconocimiento de la fianza ilimitada en el
Art. 2347
D. Simple o Solidaria
En el segundo caso se exige al fiador que además se obligue
solidariamente con el deudor principal con lo cual pierde los beneficios de
excusión y de división.
Algunos autores creen que el pactarse una fianza solidaria ese acto
jurídico va a regirse por las normas relativas a la solidaridad, lo cual tiene
especial importancia en la solidaridad pasiva de esos deudores Art. 1522.
Alessandri cree que se siguen aplicando las disposiciones de la fianza
ya que la solidaridad pactada solo tiene el carácter de una modalidad.
E. Civil o Mercantil
Esta clasificación va a depender de si la fianza accede a una
obligación civil o mercantil. En este segundo caso estamos en presencia de
un contrato solemne ya que debe otorgarse por escrito Art. 820 código de
comercio.
8.4. Requisitos del contrato
Además de los requisitos generales de todo acto jurídico (existencia y validez)

la fianza exige:
1. Consentimiento:
a. Fiador: Debe ser expreso ya que la fianza no se presume. Art. 2346
b. Acreedor: Puede ser expreso o tácito.

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2018
Tácito  un acto que supone la existencia del contrato, por ejemplo, el

acreedor requiere de pago al fiador.
2. Capacidad:
El Art. 2350 inc. 1 contempla una regla general en orden a que el
obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.
Dentro del título de la fianza no se contemplan normas especificasen
que se trate en particular la incapacidad por lo cual habrá que recurrir a las
normas generales, así se desprende del Art. 2342
Art. 2342 ubicado en la fianza nos remite en materia de capacidad a
cada una de las situaciones que ahí aparecen:
1. Pupilo: Art. 404: “El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin
previo decreto judicial, que solo autorizara esta fianza a favor de un cónyuge,
de un ascendiente o descendente, y por causa urgente o grave”
2. Hijo sujeto a patria potestad: El Art. 254 establece como regla de carácter
general que para gravar los bienes raíces del hijo se necesita autorización
judicial con conocimiento de causa.
3. Mujer casada:
A. Sociedad conyugal:
a. Por regla muy general quien administra la sociedad conyugal es el marido
y por lo tanto si el marido quiere constituirse en fiador y obligar los bienes
sociales requerirá el consentimiento y autorización de su mujer.
Si el marido no obtiene esta autorización ya no obliga los bienes sociales
sino solo los propios de él Art. 1749 y 1750.
b. Si la mujer quiere constituirse como fiador y actúa con a la autorización
del marido se entiende que hay un mandato y por lo tanto la mujer obligará
los bienes sociales. En cambio, si la mujer actúa sin autorización obligara
sus bienes propios Art. 1751, 137 y 2151.
B. Participación en los gananciales.
Durante El matrimonio se ven como separados de bienes y al
separarse el matrimonio se forma una comunidad.

876
2018
Para los efectos de formar la comunidad es necesario al momento de

iniciar el régimen otorgar un inventario de los bienes que cada uno tenía al
iniciar el régimen del cual se hace una compensación al finalizarlo. Art.1792
n° 3 y 4
Para constituirse en este caso en fiador se requiere del
consentimiento del otro cónyuge
Si falta  nulidad relativa de la fianza (relativa porque es en relación
a la calidad de la persona no porque falta consentimiento)
Remisión al Art.142 y 144 está hecha a los bienes familiares.
C. Si la mujer está totalmente separada de bienes, separada judicialmente
o si está actuando en ejercicio de su patrimonio reservado no requerirá de
autorización alguna para constituirse en fiador.
3. Objeto:
La obligación del fiador es siempre la de pagar una suma de dinero
aun cuando la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer Art.
2343 inciso 2.
A raíz de esto la obligación de pagar una cosa que no sea dinero en
lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza; por este
motivo si se afianza un hecho ajeno se afianza solo la indemnización que de
la inejecución del hecho resulte, no se obliga al hecho.
4. Causa:
 Si la fianza es gratuita la causa es la mera liberalidad.
 Si la fianza fuere remunerada degenera en un contrato distinto
 Si se pacta entre fiador y acreedor  contrato de seguro
 Si se pacta entre fiador y deudor contrato atípico.
 Si el fiador se obliga al hecho no hay fianza (hay contrato atípico)
5. Existencia de una obligación principal a la cual la fianza accede.

Notas:
 La obligación a la cual accede la fianza puede ser civil o natural.
877
2018
 Puede afianzarse no solo una obligación pura y simple, sino que también
una obligación condicional y a plazo. Art. 2339 parte primera
 Pueden afianzarse obligaciones presentes o futuras.
 Es posible constituir la fianza antes de que exista la obligación principal
 La fianza está a una condición suspensiva la que consiste en que se
contraiga la obligación principal
 En el periodo intermedio el fiador puede retractarse
La retractación debe ser notificada, sino queda el fiador obligado en los
términos del Art. 2173.
Art. 2339
8.5. Fianza Forzosa
Art. 2348 y 2349.

La Regla general consiste en que el fiador se va a obligar para con el acreedor
por un acto libre.
En ciertos casos la ley impone al deudor la obligación de obtener un fiador.
Ello sucede en los siguientes casos:
1. Si el deudor así lo estipuló en la obligación principal.
2. Cuando las facultades del deudor disminuyen en términos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de la obligación.
3. Cuando respecto del deudor exista motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte mientras no
deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
4. Cuando el fiador dado por el deudor cae en insolvencia.
Exigencias del Fiador (Cuando el deudor es obligado a prestarlo)
Debe ser capaz de obligarse como fiador
Debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza
Debe estar domiciliado o constituir domicilio dentro de la jurisdicción de la
respectiva Corte de Apelaciones.

878
2018
(Los tres con domicilio distinto  Será el del domicilio del deudor (si no hay
estipulación en contrario, reglas generales en materia de pago).
Para calificar la suficiencia de los bienes del fiador se van a considerar los
siguientes parámetros;
Art. 2350 inciso 2-4
1. Solo se van a tomar en consideración los bienes inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la obligación principal sea módica.
2. No se van a tomar en consideración los siguientes bienes raíces:
 Los embargados o litigiosos.
 Los que no existan en el territorio del estado.
 Los que se hayan sujetos a hipotecas gravosas.
 Los que se hallen sujetos a condiciones resolutorias.
 Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan el peligro aun
los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contara con estos.
8.6. Efectos de la Fianza
 Hay que distinguir tres situaciones:

 Efectos entre el acreedor y el fiador.
 Efectos entre el deudor y el fiador.
 Efecto entre los cofiadores.
8.6.1.Efecto entre el acreedor y fiador.
 Hay que distinguir dos momentos:

 Antes que el acreedor demande al fiador.
 Con posterioridad a la demanda.
8.6.1.1. Antes del requerimiento
1. Derecho del fiador a anticipar el pago de la deuda

879
2018
El Art. 2353 señala que el fiador podrá hacer el pago de la deuda aun
antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere
hacerlo el deudor principal.
Hay una renuncia al plazo por el fiador. Art. 1497.
El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal
se subroga en el acreedor, no podrá reconvenir al deudor principal sino
después de expirado el plazo. Art. 2337.
Cuando el fiador anticipa el pago está obligado a dar aviso al deudor
antes de efectuar el pago, si el fiador omite este aviso se producen las
siguientes consecuencias Art. 2377:
 Deudor podrá oponer al fiador todas las excepciones de que él
mismo hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del
pago. (ejemplo: prescripción)
 Si el deudor pagare de nuevo la deuda no tendrá el fiador

recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el
acreedor la acción del deudor por el pago indebido (se subroga
en deudor).
Derecho del fiador para exigir al acreedor que proceda contra el deudor
Art. 2353.
Aunque el fiador no sea reconvenido podrá requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda para que proceda contra el deudor principal
Art. 2356 y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no
será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo.
8.6.1.2. Efectos posteriores al requerimiento

Fiador puede ser reconvenido judicialmente por el acreedor una vez
que la obligación principal se ha hecho exigible aun cuando el deudor
principal no esté en mora.

880
2018
Hay autores que estiman que el acreedor puede demandar al fiador

solo si el deudor principal está en mora, solo si ha incumplido la obligación
Los efectos que se dan por la demanda del acreedor al fiador son una
serie de excepciones típicas para oponer al acreedor, éstas son:
1. Beneficio de excusión.
2. Beneficio de división.
3. Excepción de subrogación.
4. Excepciones Reales y Personales
1. Beneficio de excusión
A. Definición Art. 2357:
Es aquel de que goza el fiador reconvenido, y en virtud del cual podrá
exigir al acreedor que antes de proceder contra él, se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste
para la seguridad de la misma deuda.
Por regla general  el beneficio de excusión es facultativo para el fiador
(oponer el beneficio)
Por excepción  el acreedor es obligado a efectuar la excusión aun cuando
el fiador no oponga el beneficio, lo anterior sucede en los siguientes casos:
1. Cuando se hubiera así estipulado.
2. Si el fiador, expresa e inequívocamente no se hubiere obligado a pagar
sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor.
En este último caso el fiador no será responsable de la insolvencia del
deudor cuando:
 El Acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
 Ha sido el acreedor negligente en servirse de ellos.
B. Requisitos del beneficio de excusión:

1. Que el fiador no esté privado de este beneficio, y lo está en los siguientes
casos:

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2018
Cuando lo hubiere renunciado expresamente. Aunque la renuncia del

fiador principal no afecta al fiador subsidiario Art. 2358 n° 1 y 2360.
Cuando el fiador se haya obligado como codeudor solidario con el
deudor principal
Cuando la obligación principal no produzca acción. Art. 2358 n° 2
(obligación natural) Como la obligación principal no produce acción el
acreedor no puede dirigirse en contra del deudor.
Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Art. 2358 n° 4.
2. Que se oponga en tiempo oportuno Art. 2358 n°5
Fiador demandado por acreedor en Juicio ordinario: Excepción dilatoria
Art.303 numero 5 C. P. C.
Juicio ejecutivo: oposición de excepciones Art. 464 n° 5.
Si el fiador e demandado por el acreedor y éste no tiene bienes en ese
momento y los adquiere con posterioridad  Art. 305 C.P.C. progreso del
juicio por vía de alegación o defensa
Si al tiempo del requerimiento al fiador el deudor no tenía bienes y los
adquiere con posterioridad el beneficio de excusión se hace valer como
excepción anímala (tan pronto como se tenga conocimiento Art. 305)
3. El fiador debe señalar al acreedor los bienes del deudor en los cuales
pueda exigir el cumplimiento de la obligación (Se llaman bienes excutidos).
Hay bienes que no se toman en cuenta para la excusión Art. 2359.
 Bienes existentes fuera del territorio del estado.
 Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil
cobro.
 Los bienes cuyo dominio este sujeto a una condición resolutoria.
 Los hipotecados a favor de las deudas preferentes, en la parte que
pareciere necesaria para el pago completo de estas.
 Alessandri agrega los bienes inembargables.
4. Beneficio de excusión solo puede oponerse una vez

882
2018
Y por lo tanto si la excusión de los bienes designados por el fiador no

produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros, salvo que ellos hayan
sido posteriormente adquiridos por el deudor principal.
C. Costo de la excusión Art. 2361

El acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de
la excusión. Si hubiera duda acerca del monto lo fijará el juez quien
designará la persona a quien deben consignarse esos fondos que puede ser
el acreedor.
Puede ocurrir que el fiador se ofrezca a hacer el mismo la excusión
caso en el cual será oído.
D. Caso de las obligaciones solidarias Art. 2362.

Es el caso en que un acreedor tiene varios deudores y solo uno de
ellos tiene fiador. Cuando varios deudores principales se han obligado
solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá
derecho para que se excutan no solo los bienes de este deudor, sino de sus
codeudores. Señala bienes de todos.
E. Efectos de la excusión:
1. Nos encontramos ante una excepción dilatoria, suspende o retarda la
entrada del juicio mientras se practica la excusión.
2. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión y el deudor entre tanto
cae en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al
valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado. Art. 2365 inc1.
3. Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la
deuda será el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador
sino por la parte insoluta. Art. 2364.
Excepción al principio de integridad del pago Art. 1591 inciso 1.
4. Si los bienes excutidos del deudor producen el pago total de la deuda se
extinguirá la obligación principal y con ello la fianza.

883
2018
2. Beneficio de división
A. Definición Art. 2367:

Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda que no se hayan
obligado solidariamente al pago se entenderá dividida la deuda entre ellos
por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que
le quepa.
B. Requisitos:
1. Que haya pluralidad de fiadores
2. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente.
3. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y por una misma deuda aun
cuando hayan rendido la fianza separadamente Art. 2368.
C. Forma en que se efectúa la división

Regla general  División se va a efectuar en partes iguales o viriles.
Excepciones:
1. Art. 2367 inciso 2: El beneficio de división opera solo respecto de fiadores
solventes y por lo tanto la insolvencia de un fiador gravará a los otros sin
que se considere como insolvente a aquel cuyo subfiador no lo está.
2. Art. 2367 inciso 3: Uno de los fiadores haya limitado inequívocamente su
responsabilidad a una suma o cuota determinada. (Ejemplo fianza ilimitada)
Ej. Responde solo por 30 Otra paga 70.
3. Excepción de Subrogación
Fiador que paga al acreedor se subroga en éste Art. 1610 n° 3. Se subroga
para repetir contra el deudor, si por un hecho o culpa del acreedor se
extinguen las acciones en que el fiador podía subrogarse éste queda
exonerado (fiador).

884
2018
Fiador se subroga en Acreedor  si se extinguen por culpa o hecho  fiador

opone la excepción del acreedor
Efectos de esta excepción:
1. Fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor
todo lo que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogación legal Art. 2355.
2. La excepción de subrogación podrá constituir una causal de extinción de
la fianza cuando los derechos se han extinguido totalmente Art. 2381
numero 2.
4. Excepciones reales y personales

Art. 2354.
El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales,
como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del
deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho
que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.
8.6.2.Efectos de la fianza entre fiador y deudor
Se distinguen dos momentos:

 Antes de que el fiador haya efectuado el pago.
 Con posterioridad al pago.
8.6.2.1. Antes de que el fiador haya efectuado el

pago
1. El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo,

o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago en los
casos siguientes:
Art. 2369 (relevo-caución-consignación)
a. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.

885
2018
b. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza

dentro de cierto plazo, y éste se ha vencido
c. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace
inmediatamente exigible la obligación principal en todo o en parte.
d. Si hubieren transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza. Esta
última regla no se aplica en los siguientes casos:
Cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo
determinado más largo.
Cuando la obligación principal sea de aquellas que no estén sujetas a
extinguirse en tiempo determinado. Ejemplo: la de tutores o curadores, la
del usufructuario.
e. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando
bienes raíces suficientes para el pago de la deuda.
Este beneficio del fiador no se extiende a aquel que ha afianzado una deuda
contra la voluntad del deudor. Art. 2369 inc. final
(Relevo de la fianza  se cambia fiador)
Se requiere del consentimiento del acreedor porque es una parte en la
convención. Si no hay consentimiento del acreedor y el fiador igual releva 
hay diputación para el pago
2. Aviso mutuo entre fiador y deudor de efectuar el pago:
Si falta este aviso se producen las siguientes consecuencias:
a. Deudor que paga sin dar aviso al fiador será responsable para con éste
de lo que ignorando la extinción de la deuda pagare de nuevo. En todo caso
el deudor tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido
b. Si el fiador paga sin dar aviso se producen dos efectos
Art. 2377:
Deudor podrá oponerle al fiador todas las excepciones de que el
mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.
Si el deudor pagare de nuevo la obligación principal el fiador no
tendrá recurso alguno contra él, pero podrá el fiador ejerciendo la acción del

886
2018
deudor dirigirse contra el acreedor por el pago debido. (caso de acción

oblicua).
8.6.2.2. Efectos posteriores al pago
Se le reconocen al fiador ciertas acciones que se agrupan bajo el

nombre de “Acciones de repetición por el monto total de lo pagado”
Toda vez que el fiador soluciona una deuda ajena.
Fiador tiene 2 acciones:
1. Acción de reembolso o Personal
2. Acción Subrogatoria
1. Acción Personal o de reembolso
1. Definición: Art. 2370 inciso 1.

Fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que
haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido
ignorada por el deudor.
Acción Personal  Emana del contrato de fianza
Acción propia de la fianza
2. Fundamento de esta acción
¿Por qué el fiador puede exigir el reembolso?
¿A título de que el fiador demanda al Deudor?
a. Si la Fianza se constituye por encargo del deudor.
El deudor confiere mandato al fiador para que constituya la fianza y
entonces habrá lugar a la “actio mandati contraria”, recogida en el Art. 2158
n° 2, en virtud de la cual el mandatario puede exigir al mandante que le
reembolse los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
b. Si la fianza se otorga estando el deudor ignorante de ello

887
2018
Se otorga la fianza en la ignorancia del deudor en este caso hay una agencia
oficiosa, estaremos en presencia de la “Actio negotia gestorum contraria “.
Acción en virtud de la cual el fiador puede exigir al deudor el reembolso
siempre que el negocio hubiere sido bien administrado, es decir, siempre
que del pago hubiera resultado la extinción de la obligación principal ya sea
en todo o en parte.
c. Fianza se celebra contra la voluntad del deudor.
En este caso el fiador no tiene acción de reembolso en contra del deudor.
Salvo que se haya extinguido la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien
hubiere lugar según las reglas generales. Art. 2375 numero 2.
3. A qué se extiende la acción de reembolso.
Principio general de la acción  el fiador debe quedar completamente
indemne y por lo tanto la acción de reembolso comprende los siguientes
ítems:
 Capital Pagado.
 Intereses corrientes, salvo que se halla pactado otro tipo de interés.
 Los gastos, salvo que estos sean inconsiderados.
 Debe indemnizarse todo otro perjuicio.
Art. 2370.
4. Requisitos de la acción de reembolso
A. Fiador no se encuentre privado de ella.
Se encuentra privado de ella en los casos de los Art. 2375 y 2377 inciso 2
1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural y no se
ha validado por la ratificación o por el lapso del tiempo.
Se confunden 2 relaciones jurídicas distintas, la del acreedor –
deudor y la de la fianza.
Cree que la disposición es correcta en la medida que se trate de una
subrogación ya que ahí ejerce acción del acreedor.
2. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo
en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador
para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales.
888
2018
Relacionar con Art.2291

3. Cuando no ha quedado extinguida la deuda por no haber sido valido el
pago del fiador
B. Que se haya efectivamente pagado la deuda por el fiador
El pago debe importar para el fiador un empobrecimiento, un sacrificio
pecuniario, por este motivo el Art. 2374 señala que el fiador a quien el
acreedor ha condonado la deuda en todo o en parte, no podrá repetir contra
el deudor, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto. (la del
acreedor)
Lo mismo sucede con la prescripción o imposibilidad en la ejecución.
C. Pago debe ser útil.
Lo será cuando se haya extinguido realmente la deuda. Art.2375 N º 3
D. La acción debe interponerse en tiempo oportuno.
De esta manera si el fiador pagó la obligación antes de que ella fuere
exigible no podrá reconvenir al deudor sino después de expirado el plazo Art.
2373.
La acción de reembolso prescribe en 5 años contados desde el pago
efectuado por el fiador o desde que la obligación se hizo exigible en el caso
del Art. 2373.
5. Contra quien se ejerce la acción de reembolso
a. Si el deudor es uno solo la acción se dirige íntegramente en su contra.
b. Si los deudores son más de uno hay que distinguir:
1. Si la obligación es simplemente conjunta.
El fiador podrá reclamar a cada deudor solo la parte o cuota que a
éste le corresponda en la deuda.
2. Si la obligación es solidaria:
Hay que distinguir dos situaciones Art. 2372:
Si por el fiador se ha afianzado a todos podrá demandar a cualquiera

de ellos por el total de la deuda.
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2018
Si el fiador es solo particular de uno de ellos en contra de él podrá

dirigirse por el total de la deuda y respecto de los demás solo tendrá las
acciones que como subrogado en su deudor pueda ejercer.
2. Acción Subrogatoria
Art. 1610 numero 3. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley

respecto del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
(Tiene más ventajas la acción subrogatoria ya que en esta el fiador gozará
de los mismos privilegios, calidades, seguridades que tenía el acreedor. Se
subroga en él Art. 1612)
Casos en que no procede la acción subrogatoria:
Cuando se afianzó una obligación natural.
Cuando el deudor ignorando el pago efectuado por el fiador pagare de nuevo
la deuda.
Esto porque el Art. 2377 inciso 2 señala en forma imperativa que el fiador
no tendrá recurso alguno contra el deudor.
Sujeto Pasivo:
Puede dirigirse en contra de:
Deudor principal
Codeudores solidarios
Cofiadores.
Acción del fiador contra su mandante (Caso especial),
Art. 2371: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el
fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la
que le competa contra el principal deudor.
Efecto respecto de los cofiadores:

890
2018
Para que nos encontremos en esta situación es necesario que existan

varios fiadores.
Si así fuere y cada uno de ellos ha pagado su cuota en la deuda
porque hicieron uso del beneficio de división entonces no habrá lugar a estos
efectos.
Se originarán los efectos entre los cofiadores cuando uno de los
fiadores ha pagado más de lo que proporcionalmente le corresponde,
situación en la cual se subrogará en los derechos del acreedor por el exceso
dirigiéndose en contra de los demás fiadores.
Reglas especiales:
1. Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado las excepciones
personales del deudor principal.
2. Tampoco podrá oponer al cofiador que ha pagado las excepciones
puramente personales que correspondían a éste contra el acreedor y de que
no quiso valerse.
3. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó es
responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores.
Art. 2379 y 2380.
8.7. Extinción de la fianza
A. Por vía Consecuencial

Art. 2381 numero 3
La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en todo
o en parte.
Si el deudor principal es incapaz  Se extingue la obligación principal
pero no puedo oponer la acción personal como incapaz, obligación accesoria
no se extingue por la obligación principal.
B. Vía Principal:
Art. 2381 inciso 1:

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2018
La fianza se extingue en todo o en parte por los mismos medios que

las otras obligaciones y según las reglas generales Art. 1567.
Existen algunas reglas especiales:
Referida a la dación en pago.
Referida a la confusión.
a. Dación en pago: Art. 2382.
Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de
la deuda un objeto distinto del que éste deudor está obligado a darle en pago
queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga
evicción del objeto.
b. Confusión: Art. 2383.
Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador,
o de deudor y fiador; pero en último caso la obligación del subfiador
subsistirá.
C. Modos especiales:
a. Art. 2381 n º 1: Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por
el acreedor al fiador.
b. Art. 2381 n° 2: En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido
las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (excepción de
subrogación).

892
2018
9. Contrato de Prenda
9.1. Definición
Art. 2384 inciso 1:

Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
La doctrina considera incompleta esta definición y da la siguiente:
“Es un contrato de garantía en virtud de la cual se entrega una cosa
mueble al acreedor para la seguridad de su crédito, otorgando al acreedor
prendario la facultad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre,
retenerla mientras no se haga un pago total, y pagarse preferentemente con
el producto de su realización si el deudor no cumple con su obligación
principal.
El término “prenda” tiene un triple significado:
 Como contrato de prenda.
 Derecho real de prenda.
 La cosa entregada.
9.2. Clases de Prenda
A. Prenda civil:
También llamada Prenda Común, también Prenda con Desplazamiento.
Contrato real; ésta es la que regula el código civil.
B. Prendas especiales.
Llamadas también Prendas sin desplazamiento.
La cosa queda en poder del deudor, pero en garantía de la obligación.
Contratos Solemnes.
 Prendas Especiales:
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2018
 Prenda de almacenes de depósito. Ley 18.690.

 Prenda agraria. Ley 5.015.
 Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. Ley 4.287.
 Prenda de las compraventas a plazo. Ley 4.702.
 Prenda Industrial. Ley 5687.
 Prenda sin desplazamiento. Ley 18.112.
9.3. Características del contrato de prenda
1. Es un contrato
Y por lo tanto requiere acuerdo de voluntades y a consecuencia de
esto el Art. 2392 inciso 1 señala que no se podrá tomar al deudor cosa contra
su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
Partes:
Acreedor Prendario: Art. 2384 inciso 3.
Constituyente: Quien puede ser el deudor o un tercero quien garantiza una
obligación ajena. Esta última situación está recogida en el Art. 2388 el que
señala que la prenda puede constituirse no solo por el deudor sino por un
tercero cualquiera que hace este servicio al deudor.
2. Contrato Real
Así lo reconoce el Art. 2386: “Este contrato no se perfecciona sino

por la entrega de la prenda al acreedor “.
En la prenda sin desplazamiento esta característica se ha perdido y
se trata entonces de contratos solemnes.
3. Contrato Unilateral
Se obliga al Acreedor prendario a restituir la cosa (prenda) al deudor

en el evento de pagar la obligación.

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2018
Se trata de un contrato sinalagmático imperfecto de manera que

pueden surgir obligaciones para el constituyente durante el transcurso del
contrato.
El constituyente estará eventualmente obligado a pagar las expensas
e indemnizar perjuicios.
En la prenda sin desplazamiento no nace la obligación del acreedor
de restituir, el obligado es el constituyente y se obliga a conservar la cosa y
a utilizarla sin menoscabarla.
4. Contrato Accesorio
Art. 1442: “El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella. “.
En términos similares el Art. 2385:

“El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que
accede “.
5. Es un título de mera tenencia

Art. 714: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”.
Acreedor Prendario no se hace dueño de la cosa dada en prenda., sino por

el contrario la ley señala que el acreedor estará investido de los derechos,
deberes y responsabilidades de un depositario.
En consecuencia:
 No puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor o
constituyente Art. 2395.
 No es dueño ni poseedor  no podría nunca adquirir el dominio por
prescripción

895
2018
9.4. Características del Derecho real de prenda
1. Es un derecho real Mueble

Art. 580:” Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. “
2. Concede al acreedor un Privilegio.

Concede un privilegio de la segunda clase Art. 2474 numero 3.
3. El privilegio pasa a contra terceros poseedores o adquirientes de la

cosa.
(Derecho real)
4. Es un privilegio especial.
El acreedor lo tiene solo respecto de la cosa dada en prenda y no sobre los
demás bienes que conforman el patrimonio del deudor.
Si hay saldo insoluto es un crédito valista (de la 5º clase)
5. Indivisibilidad
Así lo señala el Art. 2405
La prenda es indivisible aun cuando la obligación principal admita
división y a pesar de que la cosa empeñada también pueda dividirse.
Es decir, la indivisibilidad se refiere solo al derecho de prenda y no
se extiende a la acción personal que emana del contrato que la prenda
garantiza.
De esta característica surgen las siguientes consecuencias:

896
2018
Deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o en

parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses incluyéndose los gastos de conservación en que haya incurrido el
deudor y la indemnización de los perjuicios que la tenencia le hubiere
ocasionado. Art. 2396 inc.1.
Art.1526 n° 1 inciso 2: El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no
puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga el total
de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no
puede remitir la prenda ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus acreedores.
Las reglas anteriores se extienden también a los herederos del
acreedor y del deudor Art. 2405.
6. Especialidad
A. Respecto de la cosa empeñada:

La cosa dada en prenda debe encontrarse determinada como especie o
cuerpo cierto con todos los datos necesarios para su individualización.
B. Respecto de la obligación garantizada:
Ella debe encontrarse determinada en cuanto a las partes y a su cuantía.
Sin perjuicio de ello tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se aceptan
las cláusulas de garantía general prendaría por medio de las cuales se
garantizarán obligaciones futuras que se tengan respecto de deudas y por
lo tanto atendido a su futuridad son obligaciones indeterminadas.
C. Indeterminación recogida en la ley:
1. Prenda Tacita: Art. 2401.
2. Obligación de los tutores o curadores de rendir fianza: Art. 376 C.C.
Esta obligación de constituir garantía es para responder de
obligaciones que “pueden surgir”, cuantía es indeterminada, no se sabe de
qué se va a responder.

897
2018
9.5. Requisitos propios del contrato de prenda
9.5.1.Capacidad
Art. 2387
“No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de
enajenarla”.
Si el constituyente fuere un incapaz  en este caso se van a aplicar por
analogía las reglas sobre enajenación de bienes muebles de incapaces.
9.5.2.Objeto
Como regla general se pueden empeñar todas las cosas muebles

corporales o incorporales con algunas limitaciones:
1. No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser
entregadas como por ejemplo las cosas futuras.
2. No pueden empeñarse las naves que tengan más de 500 toneladas de
registro grueso. En este caso se constituirán como hipotecas.
Prenda de cosa ajena
El contrato será válido y por lo tanto se van a estudiar los efectos en
este aspecto.
1. En relación con el dueño de la cosa.
Es inoponible al dueño el contrato y por lo tanto puede reclamar la
restitución de la cosa en cualquier momento.
El acreedor prendario no puede adquirir por prescripción la cosa dada
en prenda, pero si podría adquirir el derecho real de prenda.
2. Entre las partes Art. 2390:

1. Va a subsistir el contrato mientras la cosa no es reclamada por su dueño,
a menos que el acreedor prendario sepa que la cosa ha sido hurtada, tomada
a la fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicara a la prenda lo prevenido en
el Art. 2183 C.C.
898
2018
2. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento y se verifica

la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de
valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto
de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque
haya plazo pendiente para el pago (¿qué figura hay en esta última parte ?:
Caducidad del plazo, Art. 1496).
9.5.3.Existencia de una obligación principal garantizada

por la prenda
La prenda común puede garantizar todo tipo de obligaciones (dar,

hacer o no hacer e incluso una obligación natural).
En cambio, las prendas especiales solo sirven para garantizar un
cierto tipo de obligaciones.
9.5.4.Entrega de la cosa
Es un requisito de perfeccionamiento del contrato.

Solo se admite la entrega real de la cosa, no la simbólica. La entrega real
puede verificarse en el acreedor o en un tercero que el acreedor designe.
Reglas especiales con respecto a la entrega:
A. Prenda de créditos:
Art. 2389: “Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero
será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado
en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos “
B. Prenda mercantil:
Art. 813 y 815 código de comercio.
C. Prenda de unas acciones de una sociedad anónima:
Los gravámenes que se constituyen sobre acciones de una sociedad
anónima son inoponibles frente a terceros y ante la misma sociedad
899
2018
mientras no conste en el registro de accionistas, Art. 23 ley de sociedades

anónimas.
9.6. Efectos del contrato de prenda
9.6.1.Derechos del acreedor prendario
1. Derecho de retención.
2. Derecho de persecución
3. Derecho de realización o venta.
4. Derecho de preferencia.
5. Derecho de ser indemnizado.
1. Derecho de retención:
Consiste en el derecho que tiene el acreedor para conservar la prenda
hasta que el deudor le haga pago íntegro de su crédito.
Como contrapartida de este derecho una vez que el deudor paga
íntegramente, la obligación del acreedor será restituir la prenda.
La regla general  Acreedor conserva la prenda hasta el pago íntegro de su
crédito.
Esta regla general tiene dos tipos de excepciones.
a. Unas dicen relación con el hecho de que el hacedor puede estar obligado
a restituir antes de estar cumplida la obligación.
b. Otras dicen relación con que el Acreedor puede retener la prenda peses a
que se ha satisfecho la obligación
En qué consisten las excepciones:
Cuando el deudor pidiere que se le permita remplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído Art. 2369 inc.2.

900
2018
Si el acreedor abusa de la prenda perderá su derecho y el deudor podrá pedir

la restitución inmediata de la cosa empeñada.
Prenda Tácita
Art. 2401.
A. Concepto:
Es aquella en virtud de la cual aun cuando se encuentre satisfecho el
crédito en todas sus partes el acreedor puede retener la prenda si tuviera
contra el mismo deudor otros créditos que cumplan los siguientes
requisitos:
1. Que sean ciertos y líquidos.
2. Que se hayan contraído después que la obligación principal para la cual
se ha constituido la prenda.
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.
Casos en que no procede la Prenda Tácita:

1. Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta llega a poder del deudor
quien paga la totalidad de la deuda Art. 2393 inciso3.
2. Cuando el deudor vende la prenda o constituye un derecho. En estos
casos el primer acreedor no podrá excusarse de la restitución alegando otros
créditos. Art. 2404.
Art. 2404: “Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá
derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el
importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere
conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitución alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en
el Art. 2401”.

901
2018
2. Derecho de Persecución:
Consiste en la facultad del acreedor prendario de reclamar la
tenencia de la prenda que ha perdido contra toda persona.
Art. 2393 inc. 1: Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción
para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar
al deudor que la ha constituido.
Excepción al derecho de persecución: “Pero el deudor podrá retener
la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue
constituida. “.
Art. 2393 inc. 2
Este Derecho es una consecuencia de que el acreedor prendario es
dueño del derecho real de prenda y por lo tanto puede reivindicarlo.
Art. 891
Entonces como posesión del derecho real de prenda implica tenencia
misma en la práctica el ejercicio de la acción busca recuperar cosa
prendaria.
3. Derecho de realización de la prenda

Código Civil y DL 776 año 1925
Art. 2397 inciso 1 parte primera:
 El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido
se le pague.
 Esta materia también está regulada en el decreto ley 776.
 Este derecho no priva al acreedor prendario la facultad de exigir el
cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor y ello en
ejercicio del derecho de prenda general Art. 2465
Forma como se realiza la prenda

Art. 2397
DL 776
902
2018
1. La aprenda se realiza en pública subasta luego de que el tribunal cite al

deudor y al acreedor a un comparendo.
2. Es necesario que conste en un título ejecutivo tanto la obligación principal

como la prenda.
3. El Art. 2397 inciso primero parte segunda señala que si la cosa es sacada
a la venta y no hubiere posturas admisibles la prenda será tasada por un
perito y podrá ser adjudicada en pago al acreedor sin que valga estipulación
en contrario.
El Art. 5 del decreto ley 776 dispone que los bienes empeñados sin
fijación de un mínimo para las posturas en consecuencia el Art. 2397 inciso
primero es inoperante ya que si no se necesita un mínimo siempre habrá
postura admisible.
Habría una derogación tacita.
4. La venta se efectúa por orden del juez.

5. Art. 14 señala que no serán aplicable esta ley a las prendas cuya
realización se rige por otras leyes especiales. De esta manera el DL se aplica
solo a la prenda común o prenda mercantil las demás prendas especiales se
regulan de acuerdo a su normativa propia.
6. Intervención del deudor:

a. A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el
acreedor y el deudor.
b. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación el deudor ser
admitido para pagar la deuda, con tal que el pago sea completo y se
incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicación hubieren
ocasionado Art. 2399 y 7 del DL 776. En doctrina se llama derecho de
rescate a lo anterior.
7. Improcedencia del pacto comisorio

903
2018
En materia de prenda e hipoteca es aquel en virtud del cual se

autoriza al acreedor para apropiarse o para realizar la prenda de una forma
distinta a la prevista en la ley.
Al respecto el Art. 1 inciso 3 del decreto ley 776 y el Art. 2397 inciso
2 señala que tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda de apropiársela o de realizarla en otra forma que la
prescrita en la ley.
En nuestro derecho no tiene cabida el pacto comisorio de forma tal
que el legislador repudio la llamada lex comisoria en virtud de la cual si el
deudor no cumplía con la obligación el acreedor adquiere ipso iure el
dominio de la cosa. Solo se puede realizar la prenda en la forma establecida
en el D.L 776.
8. Caso especial de la prenda sobre créditos Art. 12 D.L 776

Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor
prendario deberá cobrarlo a su vencimiento.
Las cantidades que perciba las aplicara al pago de su propio crédito
si este fuere de igual naturaleza. (Excepción Art. 2397 inciso 2 y 1 inciso 3
D.L 776).
9. Imputación del pago. Art. 2402

Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precio a cubrir la
totalidad de la deuda, se imputará primero a los intereses y costos; y si la
prenda se hubiere constituido para la seguridad de dos o más obligaciones,
o, constituida a favor de una sola, se hubiere después extendido a otras,
según el Art. precedente, se hará la imputación en conformidad al Art. 1595.
4. Derecho al pago preferente

La prenda confiere al acreedor prendario un privilegio de la segunda
clase, Art. 2374 número 3, en virtud del cual con el producto de la
realización de la prenda se paga con preferencia a los otros acreedores.

904
2018
Privilegio se ejerce sobre el producto de la realización de la prenda y

en pública subasta, no sobre la cosa misma dada en prenda.
Privilegio se puede extender al monto del seguro si fuera el caso, 555
código de comercio, y a la indemnización por expropiación Art. 994 C.P.C.
¿Qué ocurre cuando hay pluralidad de prendas o acreedores prendarios?
En a la prenda común no puede ocurrir porque el contrato se
perfecciona con la entrega de a cosa y ella no puede entregarse a otros
acreedores.
Si hablamos de la prenda sin desplazamiento lo anterior cambia ya
que la cosa queda en poder del constituyente.
Cuando estamos en la pluralidad de prendas el asunto es determinar
cómo concurren varios acreedores prendarios cuyos créditos están
caucionados con una misma cosa.
Solo la ley de prenda industrial trata el problema y hace aplicables
las normas sobre hipoteca contenidas en el Art. 2477 según el cual las
hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas
a otras en el orden de su inscripción.
¿Qué hago en los demás casos?
El principio en materia de prelación de crédito es el principio de
igualdad y en la prenda industrial hay una excepción y por lo tanto no se
aplica la analogía. En consecuencia, para resolver el problema se va a
aplicar la regla general, el acreedor se va a pagar a prorrata del monto de
sus créditos.
En el caso de la prenda agraria y compraventa a plazo para que el
deudor constituyente pueda constituir una nueva prenda se requiere del
consentimiento del acreedor por lo tanto va a ser más difícil que nos
encontremos en la situación de pluralidad de prendas.
5. Derecho a ser indemnizado

905
2018
Se refiere a los gastos necesarios que haya incurrido el acreedor para

la conservación de la cosa y a la reparación de los perjuicios que lo haya
ocasionado la tenencia.
9.6.2.Obligaciones del acreedor prendario.
1. Obligación de restituir: 2401 inciso 1.

Acreedor prendario deberá restituir la prenda satisfecha el crédito en
todas sus partes. Art. 2403 señala que la restitución de la prenda se hará
con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la
prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta
de ellos y respondiendo del sobrante.
2. Obligación de conservar la prenda:

2394: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen
padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido
por su hecho o culpa. Esta disposición hay que relacionarla con el Art. 1549.
3. Obligación no usar la cosa:

Art. 2395: El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento
del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del
mero depositario.
9.6.3.Derechos del deudor o constituyente
1. Deudor tiene derecho a que se le restituya la cosa empeñada una vez que
ha pagado la totalidad de la deuda, capital e intereses y más los gastos en
que ha incurrido el acreedor y la indemnización de perjuicio a que haya
lugar. Art. 2396 inciso 1.

906
2018
En el evento que no obtenga la restitución de la cosa el deudor goza de 2

acciones:
A. Acción prendaría o pignoraticia.
Acción personal que emana del contrato de prenda y por lo tanto solo puede
ejercerla contra el acreedor prendario.
B. Acción reivindicatoria:
915: para ejercerla en contra del acreedor prendario.
Reglas generales: para ejercerla en contra de terceros.
2. Puede pedir la restitución inmediata de la prenda si el acreedor abusa de
ella Art. 2396 inciso 3.
3. Puede pedir la sustitución de la prenda Art. 2396 inciso 2.
4. Puede pedir que se le indemnice los deterioros que la prenda haya sufrido
por hecho o culpa del acreedor prendario.
5. El deudor o constituyente puede vender la prenda o constituir a favor de
terceros derechos o al goce o tenencia de la misma. Art. 2404.
6. Puede el constituyente acudir a la subasta de la cosa empeñada Art. 2398.
7. Mientras no se haya enajenado la prenda el deudor tiene derecho a
impedir el remate pagando la deuda Art. 2399. Derecho de rescate.
9.6.4.obligaciones del deudor (eventuales)
1. Pago de los gastos de conservación.

2. Indemnización de perjuicios a que haya lugar.
3. En las prendas especiales la situación es diversa ya que en esos casos el
deudor tiene una obligación genérica de conservar y mantener la cosa
debiendo incluso en algunos casos aceptar la inspección de la misma por
parte del acreedor. En estos casos el deudor responde de culpa leve

907
2018
9.7. Extinción de la prenda

1. Vía consecuencial:
Si se extingue la obligación principal, se extinguirá entonces la obligación
accesoria.
2. Vía Principal:
Cuando se extingue directamente la prenda va a subsistir la obligación
principal y va el acreedor a perseguir el pago de la obligación en el
patrimonio del deudor principal.
Por vía principal las causales de extinción de la prenda son las siguientes:
A. Destrucción completa de la cosa dada en prenda.
¿Acreedor debe o no restituir?
No debe restituir, porque estamos en un problema de riesgo y la
perdida de la cosa es para su dueño, Art. 1550.
Acreedor prendario queda exonerado de restituir la cosa ya que las
cosas perecen para su dueño, el riesgo será para el constituyente.
B. Confusión.
Se extingue asimismo la prenda cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor por cualquier título.
C. Cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que
el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella.
Si el acreedor estaba de buena fe y el constituyente no le hizo saber la
existencia de esta condición resolutoria el acreedor prendario podrá ejercer
alguno de los derechos que le confiere el Art. 2391 esto es podrá exigir otra
prenda o una nueva caución suficiente o exigir el cumplimiento inmediato
de la obligación.
D. Se refiere al caso en que el acreedor prendario haya abusado de la cosa
constituida en prenda.

908
2018
9.8. Prenda sin desplazamiento

(ley 18.112 y ley MK2)
9.8.1.Definición
Aquel contrato que tiene por objeto constituir una garantía sobre una
o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar
obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia
y uso del bien constituido en prenda.
9.8.2.Características
1. Contrato Solmene:
El contrato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por
escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las
partes concurrentes deberán ser autorizadas por un notario y el
instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que
autoriza.
En este caso, respecto de terceros la fecha del contrato será la de su
protocolización, un extracto de la escritura pública deberá ser publicado
dentro de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento en el diario oficial
correspondiente a los días 1 y 15.
2. Contrato Unilateral: Ya que beneficia a una sola parte.
3. Contrato Accesorio: Dado que requiere para su nacimiento de la

existencia de una obligación principal que es caucionada mediante esta
garantía.
4. Indivisible: Al igual que la prenda con desplazamiento es indivisible aun

cuando la obligación principal admita división y a pesar de que la cosa
empeñada también pueda dividirse. Así lo señala el Art. 2405

909
2018
5. Confiere un privilegio de la segunda clase.
6. Es un derecho real: Ya que se tiene sobre una cosa sin respecto a

determinada persona.
7. Tiene ciertos requisitos de publicidad: como ocurre con la publicación

en el diario oficial y con la exigencia de la inscripción en el registro nacional
de vehículos motorizados o en el registro de matrículas si fuera una nave.
Si no se efectúa la inscripción, ¿se transfiere el derecho real de prenda?: Si,
pero no obliga a terceros.
8. Inoponible en ciertos casos: El derecho de prenda no será oponible

contra el tercero que adquiera la cosa empeñada en una fábrica, feria, u
otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la
misma clase.
9. Se conserva la tenencia: En la prenda sin desplazamiento, el

constituyente conserva la tenencia, uso, goce, y eventualmente la
disposición de la cosa.
10. En lo no previsto por las disposiciones de la ley 18.112, se aplicarán las

normas generales del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean
contrarias a aquellas.
9.8.3.Obligaciones susceptibles de garantizarse con esta

prenda
Según la Ley MK2 de 17 de junio de 2007, Podrán caucionarse con

esta prenda cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no
determinadas a la fecha del contrato.

910
2018
9.8.4.Cosas susceptibles de darse en prenda
Cosas: Podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o

incorporales muebles, presentes o futuras. Las naves y aeronaves se regirán
por sus leyes particulares.
Créditos nominativos: Tratándose de la prenda de esta clase de créditos,
deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, judicialmente o por
medio de un notario con exhibición del título, prohibiéndole que lo pague en
otras manos, salvo que mediare su aceptación por escrito; y en caso
contrario, le será inoponible. Para ello es necesario que una copia del título
en donde consta el crédito nominativo que se otorga en prenda, sea
protocolizada al tiempo de suscribirse el contrato de prenda, y en este
contrato deberá hacerse mención de la protocolización de la copia del título.
Bienes o derechos futuros: El contrato de prenda sobre dichos bienes es
válido, pero no se adquiere el derecho real de prenda sino hasta que dichos
bienes o derechos lleguen a existir, no obstante, una vez que existan, se
entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su
inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.
Cosas que se encuentran fuera de Chile: En cuanto a las cosas que no
han llegado al país pueden ser objeto de este tipo de prenda, siempre que el
constituyente sea el titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta
de porte o documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores,
conforme a las normas que regulan la circulación de tales documentos.
Universalidades de hecho: En el caso de prendarse grupos de bienes de
una misma clase o universalidades de hecho, tales como existencias,
inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados o
repuestos, o maquinarias, redes o sistemas; los componentes de los mismos
podrán ser utilizados, reemplazados, transformados o enajenados, en todo
o en parte, salvo pacto en contrario.
Los bienes transformados en la forma antedicha, así como el producto
elaborado con los componentes de dichas existencias, quedarán de pleno
derecho constituidos en prenda.
Aquellos componentes que salgan de la universalidad o grupo de
bienes empeñados quedarán subrogados por los que posteriormente lo
integren, hasta la concurrencia del total constituido en prenda.

911
2018
Cuando se pignoraren universalidades o grupos de bienes, el contrato

de prenda deberá indicar el valor del conjunto de bienes sobre los que
recaiga la prenda, salvo que las partes acuerden expresamente no asignarle
un valor. En este último caso, no será aplicable lo dispuesto en el Art. 1496,
n° 2, del Código Civil y el contrato de prenda deberá señalar las
particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados,
señalando si son fungibles o no, determinando en el primer caso su especie,
cantidad, calidad, graduación y variedad.
En caso de que dos o más bienes prendados se confundieren,
mezclaren o transformaren en uno indivisible o que su división causare
detrimento en el valor de la cosa, los acreedores prendarios mantendrán sus
derechos en el bien resultante a prorrata de sus créditos, sin preferirse por
la antigüedad de sus cauciones.
Inmuebles por destinación: En lo referido a la prenda sobre las cosas que
la ley reputa como inmuebles por destinación o adherencia no tendrá otro
efecto que ser una prenda sobre bienes futuros. En consecuencia, se le
aplicarán las reglas anteriores, entendiéndose que las cosas llegan a existir
cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectación a
un predio, por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento del
acreedor hipotecario, si fuere el caso.
La prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles
que posteriormente se transformen en inmuebles por destinación o
adherencia, subsistirá sin que sea necesario el acuerdo del acreedor
hipotecario y gozará de preferencia sobre la hipoteca, si se anotare al margen
de la correspondiente inscripción hipotecaria. Si no se practicare esta
anotación, la ejecución de la hipoteca producirá la purga de la prenda, sin
necesidad de notificación al acreedor prendario.
Cosa ajena: Por último, es válido el contrato de prenda de cosa ajena, pero
no se adquiere el derecho real de prenda a menos que el constituyente
adquiera luego el dominio o el dueño ratifique.
Sólo el dueño podrá alegar la inexistencia del derecho real de prenda
invocando su derecho de dominio sobre la cosa pignorada, sin perjuicio de
la validez del contrato. Si el constituyente adquiriere el dominio de la cosa o
el dueño ratificare el correspondiente contrato de prenda, se entenderá
constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento.

912
2018
No podrán ser dados en prenda sin desplazamiento los muebles de una casa
destinados a su ajuar.
9.8.5.Efectos del contrato
9.8.5.1. Derechos del acreedor
1. Derecho de persecución:
Al tratarse de un derecho real confiere al acreedor el ejercicio de la
acción reivindicatoria en los términos del art. 891 del Código Civil. Además,
el acreedor prendario tendrá derecho a pagarse, con la preferencia
establecida en el Art. 2474 del Código Civil, del total del monto del crédito,
incluidos los intereses, gastos y costas, si los hubiere.
Este privilegio se extenderá, además, al valor del seguro sobre la cosa
dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que terceros
deban por daños y perjuicios que ella sufriere.
Hay dos excepciones:
1. Art. 10 ley 18.112
2. Si el acreedor ha consentido en la enajenación de la cosa Art.18 ley
18.112.
2. Derecho de inspección Art. 15 ley 18.112
3. Derecho a la realización de la prenda:
Se efectúa en pública subasta de acuerdo a las normas del juicio
ejecutivo, Art. 20 y siguientes de la ley.
Dos normas especiales de la ley 18.112 y son una excepción al juicio
ejecutivo.
Solo puede oponerse las excepciones de pago y de remisión de la
deuda, siempre que se funde en antecedentes escrito, y la prescripción.
El acreedor puede pedir que la prenda sea realizada de inmediato
aun cuando se haya opuesto excepciones siempre que caucione las resultas
del juicio.

913
2018
4. Derecho al pago preferente: Art. 12 y 13 ley 18.112.

La preferencia se extiende al valor del seguro y a otras indemnizaciones a
que hubiera lugar.
5. Puede ceder los créditos caucionados por la prenda a menos que se

haya convenido que las cosas dadas en prenda no pueden gravarse o
enajenarse, caso en el cual deberá mencionarse en el registro y su infracción
dará derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda,
considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido. El
desposeimiento del adquiriente se efectuará conforme al Art. 35, salvo en la
situación prevista en el inciso tercero del Art. 25 ambos de la MK2.
9.8.5.2. Derechos del deudor constituyente
a. Derecho a retener la cosa dada en prenda. El constituyente o el deudor

prendario, en caso de que sean distintos, conservarán la tenencia de la
cosa.
b. Al conservar la tenencia de la cosa tienen también derecho al uso y goce

de la misma, siempre que sea en los términos convenidos.
c. Derecho a gravar y/o enajenar la cosa dada en prenda, pero para ello
requiere del consentimiento previo y por escrito del acreedor.
En caso de que no obtenga dicha aprobación, la enajenación es
inoponible al acreedor y tiene este la facultad de pedir la realización
inmediata de la prenda tal como se ha señalado precedentemente.
Si los gastos de custodia y conservación del bien dado en prenda fueren
dispendiosos, el tribunal competente del lugar de suscripción del
contrato de prenda podrá, a petición del constituyente, ordenar su
enajenación de la forma más conveniente, sin previa tasación,
pagándose al acreedor el producto de dicha enajenación. En todo caso,
la obligación caucionada se considerará como de plazo vencido.

914
2018
d. El deudor prendario tendrá derecho a exigir a su acreedor que suscriba

el acto de alzamiento a que se refiere el Art. 2° de la MK2, efectuado que
sea el pago íntegro de las obligaciones caucionadas. Si el acreedor
prendario se negare, el deudor podrá solicitar judicialmente su
alzamiento de conformidad con el procedimiento prescrito en el Título
IV, Párrafo 2° del Libro III del Código de Procedimiento Civil.
9.8.5.3. Obligaciones del deudor
1. Mantener la cosa en el mismo lugar en que se encontraba al tiempo de

celebrarse el contrato. Tal como se señala en el art. 19 de la MK2, si se ha
convenido un lugar en donde deba mantenerse la cosa empeñada, ésta no
podrá trasladarse. Salvo que el acreedor consienta en ello o que el tribunal
competente del lugar de suscripción del contrato decrete su traslado.
2. Debe usar la prenda en la forma estipulada. Si se ha convenido que la
cosa empeñada se utilice de una forma especificada en el contrato, ésta no
podrá utilizarse de forma distinta a lo pactado, salvo que el acreedor
consienta en ello o que el tribunal competente del lugar de suscripción del
contrato decrete un uso distinto para su conservación.
3. Debe conservar la cosa en buen estado. Dado que conserva la tenencia
de la cosa, sus deberes y responsabilidades en relación con la conservación
de la cosa dada en prenda serán los del depositario, sin perjuicio de las
penas que más adelante señalaremos.
Tratándose de derechos, el constituyente estará obligado a evitar su
menoscabo o extinción. En caso de infracción, la obligación caucionada se
considerará como de plazo vencido. Sin perjuicio de las demás
responsabilidades civiles o penales que correspondan como consecuencia
del abandono de las especies, así como del menoscabo o extinción de los
derechos prendados.
Si se abandonaren las especies prendadas, el tribunal podrá autorizar al
acreedor, para que, a su opción, tome la tenencia del bien prendado, designe
un depositario o proceda a la realización de la prenda, considerándose la
obligación caucionada como de plazo vencido.

915
2018
4. Aceptar la inspección que requiera el acreedor. El acreedor prendario

tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por sí o por
delegado, los efectos dados en prenda.
Si con las visitas se irrogaren daños o graves molestias al constituyente de
la prenda, a falta de acuerdo entre las partes, podrá el tribunal competente
del lugar de suscripción del contrato de prenda regularlas con la sola
audiencia de las partes. Para designar delegado que ejerza este derecho,
bastará una simple comunicación escrita del acreedor prendario.
En caso de oposición del constituyente para que se verifique la inspección,
el acreedor podrá exigir la inmediata realización de la prenda, siempre que,
requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposición,
considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido.
5. Delitos: Art. 19 de la ley 18112, establece tres figuras típicas que se
asimilan al delito de estafa.
De la inscripción del contrato de prenda, de su modificación y

su alzamiento
Según las disposiciones establecidas en la MK2, el notario respectivo
deberá inscribir en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, una copia
autorizada del contrato de prenda, de su modificación o su alzamiento y una
copia de los documentos en que consten las obligaciones garantizadas que
se hubieren protocolizado en su registro, si éstas no estuvieren indicadas
precisamente en el contrato de prenda, dentro del plazo de tres días hábiles,
contado desde la fecha de suscripción de la escritura pública en que consta
el contrato de prenda, su modificación o su alzamiento o, tratándose de
instrumentos privados, desde su fecha de protocolización.
La omisión de estas diligencias no afectará la validez del contrato de
prenda ni la de su modificación o alzamiento, ni impedirá su anotación o
inscripción, pero hará responsable al notario respectivo por los daños que
se originen como consecuencia de la omisión, sin perjuicio de la sanción
disciplinaria de que pudiere ser objeto según lo establecido en el Art. 440,
inciso primero, del Código Orgánico de Tribunales.
En este caso y sin perjuicio de lo señalado en este inciso, el
interesado podrá concurrir directamente al Registro Civil y obtener la
inscripción requerida.

916
2018
El derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la

inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa
fecha.
En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro
registro, la prenda será inoponible a terceros, mientras no se anote una
referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción
correspondiente. Sin embargo, el derecho de prenda no será oponible contra
el tercero que adquiera el bien empeñado por venta al detalle en una fábrica,
feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacén u
otros establecimientos análogos en que se vendan cosas muebles de la
misma naturaleza.
Registro de Prendas sin Desplazamiento

La ley 18.112 Crea el Registro de Prendas sin Desplazamiento, que
lleva el servicio de Registro Civil e Identificación, según el reglamento dictado
por el Presidente de la República mediante decreto supremo emanado
conjuntamente del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Justicia.
El reglamento establece las menciones que deben contener la
inscripción, los procedimientos para requerir y entregar la información
contenida en el Registro, así como la organización, operación y
requerimientos básicos del mismo.
El Servicio de Registro Civil e Identificación inscribe en el
mencionado registro de Prendas sin Desplazamiento los documentos que al
efecto reciba. Las inscripciones se realizarán por estricto orden de
presentación.
En caso de que se negare una inscripción, la persona perjudicada
con la negativa podrá ocurrir ante el juez de primera instancia del
departamento, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos
por el Servicio de Registro Civil e Identificación, resolverá por escrito y sin
más trámite lo que corresponda.
Si manda el juez hacer la inscripción, ésta tendrá la fecha y hora de
la primera presentación al Registro. Si el juez la denegare, el decreto en que
se niegue la inscripción será apelable en la forma ordinaria.

917
2018
De la realización de la prenda y de la cesión del derecho de

prenda
Para el cobro judicial de la obligación caucionada, la prenda será
realizada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo en las obligaciones
de dar establecidas en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento
Civil, con las siguientes modificaciones.
La escritura pública o la copia autorizada del instrumento privado
en el que conste el contrato de prenda, tendrá mérito ejecutivo sin necesidad
de reconocimiento previo, respecto de las obligaciones que se contraigan en
los mismos o que se individualicen con precisión, en cuanto a su origen,
monto, plazo e interés.
Si en el contrato de prenda no se indica la obligación caucionada,
para proceder a la ejecución deberá acompañarse un título con mérito
ejecutivo en el que conste dicha obligación.
La notificación de la demanda ejecutiva y el requerimiento de pago
se regirán por lo establecido en el Art. 553 del Código de Procedimiento Civil.
Notificados el deudor prendario y el constituyente de la prenda, si
este último fuere distinto, el acreedor prendario podrá pedir la inmediata
realización de la prenda, aunque se hubieren opuesto excepciones.
Con todo, en este juicio sólo serán admisibles las excepciones
indicadas en el Art. 464 del Código de Procedimiento Civil, salvo la 2ª, 4ª, 8ª
y 15ª excepciones señaladas en dicha norma.
El tribunal resolverá, con citación del deudor prendario y del
constituyente de la prenda, y podrá exigir que el acreedor caucione
previamente las resultas del juicio.
Tratándose de prenda sobre créditos, podrá el ejecutante pedir que
el embargo se notifique por cédula al deudor del crédito pignorado, a fin de
que retenga y consigne en la cuenta corriente del Tribunal la suma que éste
determine.
La resolución deberá identificar el crédito respecto del cual se solicita
el pago e incluir instrucciones para que el deudor pueda cumplir con lo
ordenado.

918
2018
Si el obligado a la retención no la efectúa, el Tribunal, a solicitud del

acreedor prendario, despachará en su contra mandamiento de ejecución y
embargo.
En caso de que el deudor del crédito prendado no pudiere retener y
consignar en la cuenta corriente del tribunal, deberá comunicar, dentro del
tercer día, las causas que le impiden acatar dicha resolución.
Puesta dicha comunicación en conocimiento del ejecutante, éste
tendrá un plazo de cinco días para objetarla o exponer lo que convenga a su
derecho.
El tribunal dará a la objeción tramitación incidental y, en caso de
ser rechazada, por la sola solicitud del acreedor prendario despachará en
contra de aquel mandamiento de ejecución y embargo.
Si la prenda recayere sobre créditos con flujos periódicos, el
mandamiento de ejecución que se despache para el primero de los pagos se
considerará suficiente para el pago de los restantes, sin necesidad de nuevo
requerimiento.
Si las especies a realizar fueren animales, el tribunal podrá disponer
que se vendan en la feria que indique, debiendo en tal caso publicarse avisos
durante dos días en el periódico que el tribunal señale.
La acción de desposeimiento contra el tercero poseedor que no sea
deudor personal se sujetará a las normas del Título XVIII del Libro III del
Código de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a la naturaleza
de la cosa prendada o del contrato de prenda.
En la realización de la prenda, junto con la notificación de la
demanda ejecutiva y del requerimiento de pago, deberá notificarse, del
mismo modo, a los demás acreedores prendarios que tengan derecho sobre
el bien prendado, los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el
orden que les corresponda, independientemente que su crédito no se haya
devengado.
Cuando se trate de la realización de inmuebles por destinación o
adherencia, el acreedor hipotecario ejecutante deberá citar a los acreedores
prendarios de conformidad con el Art. 2428 del Código Civil, teniendo lugar
lo previsto en los Art. 492 y 762 del Código de Procedimiento Civil, en la
medida que resulten aplicables.

919
2018
La cesión de créditos caucionados con esta prenda se sujetará a las

reglas que correspondan a su naturaleza. Sin embargo, para que la cesión
comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferencia
que gozaba en virtud del crédito cedido, en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento deben constar expresamente el crédito garantizado y la
posibilidad de cesión de la prenda.
De la vigencia y aplicación de la MK2

Durante el plazo de un año contado desde la fecha de entrada en
vigencia de esta ley, las prendas sin desplazamiento constituidas con
anterioridad a su entrada en vigencia podrán acogerse al régimen que en
ella se establece, mediante un contrato celebrado en los términos del Título
I de esta ley, el que deberá ser inscrito en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento, en el que se individualice la prenda sin desplazamiento
original y su transformación. En este caso, se reconocerán la prenda
transformada, la antigüedad y la fecha de la prenda original

920
2018
10. Contrato de Hipoteca
10.1. Definición
Art. 2407 “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor “.
La última frase (“que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor “) es para diferenciarlo de la prenda civil, ya que la cosa se entrega
al acreedor prendario.
Críticas a la definición:
1. Se trata de una definición referencial.
2. No se mencionan cuáles son los efectos de la hipoteca.
La explicación histórica a la definición referencial del Art. 2407, en
la antigüedad en del derecho griego la HYPOTHECA era una forma especial
de prenda que recaía sobre inmuebles y que la tenencia material de la cosa
no pasaba al acreedor.
Definición doctrinaria:
La hipoteca es un derecho real que grava a un inmueble el que no
deja de permanecer en poder del constituyente y que está destinado a
asegurar el cumplimiento de una obligación principal otorgando al acreedor
la facultad de perseguir la finca en manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente con el producto de su realización.
Definición que da Pablo Rodríguez Grez: La define como un derecho
real inmueble de garantía que confiere al titular la facultad de perseguir la
finca hipotecada, subastarla y pagarse preferentemente de su crédito.
En términos generales no resulta conveniente el definir la hipoteca
como un contrato porque como veremos más adelante el origen de la
hipoteca no es siempre contractual, sino que a veces puede ser legal.
10.2. Característica de la hipoteca

921
2018
1. Es un derecho Real: Art. 577 C.C.

Como consecuencia de este derecho el acreedor hipotecario tiene la
facultad de perseguir la finca hipotecada en manos de quien ella se
encuentre.
Art. 2428 inciso 1: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la
haya adquirido”
Se dice en doctrina que la hipoteca es un derecho real de segundo
grado ya que recae sobre otro derecho real que puede ser el dominio o el
usufructo, no existe entonces una relación directa entre la hipoteca y la cosa
misma, sino que es necesario pasar previamente sobre otro derecho real.
2. Derecho real inmueble:

No se trata de una característica absoluta toda vez que por excepción
la hipoteca puede recaer sobre naves o aeronaves mayores.
Art. 580
3. De la definición del Art. 2407 se desprende que la cosa hipotecada

permanece en poder del deudor, no se traslada al acreedor.
4. Accesorio:
Art. 1442.
A consecuencia de esta característica la hipoteca se extinguirá
conjuntamente con la obligación principal Art. 2434 inciso 1, y también a
consecuencia de esta característica en la cesión de un crédito se
comprenderá también las hipotecas Art.1906.
La obligación principal a que nos estamos refiriendo puede ser de
cualquier naturaleza: civil. Natural, pura y simple o sujeta a modalidad y en
general no importa cuál es la fuente de la obligación a que accede la
hipoteca.

922
2018
Sin perjuicio de que la hipoteca es un derecho accesorio ella presenta

cierta independencia de la obligación principal la cual queda de manifiesto
en los siguientes puntos:
1. Puede garantizarse con la hipoteca obligaciones futuras:

Art. 2413 inciso 3: “Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o
después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba “.
2. Puede garantizarse la hipoteca con bienes propios para la seguridad de

una obligación ajena, caso en el cual el constituyente de la hipoteca no se
verá por la acción personal que emana del contrato que garantiza la hipoteca
a menos que haya accedido a ella expresamente Art. 2414 inciso 2.
3. Art. 1642 C.C.: “Aunque la novación se opere sin la sustitución de un

nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan
a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva
no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros,
que no acceden expresamente a la segunda obligación.
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de
más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses,
y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los
intereses.
4. Es de carácter jurisprudencial y que se aceptan las cláusulas de garantía

general hipotecaria. No solo constituye constituyo hipoteca para garantizar
obligaciones actuales, sino también las futuras.
A raíz de los cuatro puntos señalados en lo precedente en doctrina
hay autores que hablan de la hipoteca abstracta o incausada, ello porque
ponen de relieve la independencia o autonomía de la hipoteca respecto de la
obligación principal a que accede.

923
2018
5. Estamos en presencia de un Derecho preferente.

La hipoteca concede al acreedor la facultad de pagarse
preferentemente con el producto de la realidad del inmueble hipotecado.
6. Derecho indivisible:
Art. 2408 inciso 1:” la hipoteca es indivisible “.
Esto se analiza desde dos puntos de vista:
1. Con relación al Inmueble gravado con la hipoteca:

A. Art. 2408 C.C.: Cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
B. Art. 1526 numero 1 La acción hipotecaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada.
C. Art. 1365 inciso 1: Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una
hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de
dichos inmuebles. Si bien dice solidaria se entiende como consecuencia de
la indivisibilidad.
2. Obligación que garantiza la hipoteca.

El Art. 1526 numero 1 inciso 2 recoge dos situaciones:
A. Codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede obtener la
cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total
de la deuda.
B. Acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede cancelar
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfecho
sus coacreedores.
7. Especialidad o Determinación de la Hipoteca:

924
2018
Se estudia desde dos puntos de vista:

a. Bien raíz hipotecado:
En este sentido el Art. 2432 numero 3 dispone que la inscripción de la
hipoteca debe contener la situación de la finca hipotecada y sus linderos
con lo cual quiere significarse que el inmueble debe singularizarse como
especie o cuerpo cierto.
b. Obligación garantizada:
Ella debe encontrarse determinada en cuanto a su naturaleza y monto sin
perjuicio de lo señalado en los casos de independencia.
8. Publicidad:
La hipoteca está sujeta a un régimen de publicidad registral, debe
inscribirse en un registro público y en concreto en el conservador de bienes
raíces, en el registro de hipotecas y gravámenes Art. 32 del reglamento del
registro conservatorio de B. Raíces.
10.3. Clases de Hipotecas

1. Legislación extranjera:
En ella, como sucede en el derecho francés, se reconoce 3 tipos de hipotecas,
dependiendo de la fuente de la cual emana la obligación de constituir la
hipoteca:
Legal.
Judicial.
Convencional.
2. Ordenamiento Jurídico Chileno:
Se reconocen solo dos tipos de hipotecas.
Legal.
Convencional.
925
2018
10.3.1. Hipoteca Legal
Contemplada en los Art. 660 al 662 del C.P.C.

A. Concepto:
Art. 660 del C.P.C señala que, salvo acuerdo unánime de los interesados,
los comuneros que durante la partición reciban bienes en adjudicación, por
un valor que exceda del 80 % de lo que les corresponda percibir, pagaran de
contado dicho exceso.
Si lo que se adjudica es un bien raíz por el solo ministerio de la ley
se entiende constituida una hipoteca sobre dicho inmueble a fin de
garantizar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso antes referido.
En todo caso el comunero puede otorgar otra caución diferente.
B. Características:
1. Especial: Solo recae sobre el inmueble adjudicado.
2. Siempre determinada: Solo se constituye esta hipoteca para garantizar el
exceso del
80 % referido con anterioridad, es decir no le sirve como cláusula de garantía
general hipotecaria.
3. Requiere de inscripción, Art. 662 inciso 1 parte final.
Al inscribir el conservador el título de la adjudicación inscribirá a la vez la
hipoteca por el valor de los alcances.
10.3.2. Hipoteca Convencional
10.3.2.1. Quien puede hipotecar
Art. 2414 inciso 1.

926
2018
Puede ser constituido por cualquier persona que sea capaz de

enajenar y por lo tanto en el evento que estemos en presencia de un incapaz
deberá cumplirse las formalidades abirritantes como, por ejemplo:
1. Si la hipoteca va a ser constituida por un hijo sujeto a patria potestad
debe obtenerse autorización judicial Art. 254.
2. Pupilos o personas sujetas a tutela o curatela requiere obtener
autorización judicial y esta solo podrá darse en caso de necesidad o de
utilidad manifiesta Art. 393 C.C..
3. Si la mujer está casada en sociedad conyugal, para que el marido pueda
gravar sus bienes propios con hipoteca se requerirá de la voluntad de la
mujer compareciendo en el acto o contrato.
10.4. Constitución de la hipoteca
Se puede hablar con más propiedad de un contrato y será un

contrato solemne, y en consecuencia se va a perfeccionar una vez que se
haya cumplido con las solemnidades señaladas por la ley.
En caso de la hipoteca hay dos disposiciones:
1. Art. 2409 C.C.: “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública y que
puede ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a
que accede”
2. Art. 2410 C.C.: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro
conservatorio, sin este registro no tendrá valor alguno; ni se contará su
fecha sino desde la inscripción”
10.5. Rol de la inscripción

Corresponde este tema a responder si la inscripción de la hipoteca
es una solemnidad de esta o es la tradición del derecho real de hipoteca.
Fernando Alessandri Rodríguez: Inscripción es una solemnidad del

contrato. Lo anterior se desprende del examen gramatical del Art. 2410:

927
2018
“Deberá además…” requisito copulativo, la inscripción cumpliría dos roles:

Solemnidad del contrato, tradición del derecho real.
Pablo Rodríguez Grez: Inscripción solo juega el rol de tradición del derecho
real de herencia.
Razones
1. Mensaje del código civil, se señala que la constitución de todo derecho
real exceptuando las servidumbres exige una tradición y la única forma de
tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el registro
conservatorio.
2. De los contratos no surgen derechos reales, si no que los derechos reales,
requiere de un modo de adquirir el cual en este caso es la inscripción.
3. Art. 2419 C.C.: “la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en
lo sucesivo y a medida que los adquiera “.
Si el contrato confiere un derecho como es el de inscribir el título significa
que la convención ya existe, y ello porque se cumplieron las solemnidades
sin que la inscripción tenga ese carácter.
4. Art. 767 C.C.: Se da una situación análoga a la de la hipoteca. No cabe
duda de que la inscripción solo tiene por finalidad la tradición del derecho
real de usufructo.
5. Art. 2410: Sin la inscripción lo que no tendrá efecto alguno será el derecho
real de hipoteca y no incluye el contrato de hipoteca.
6. Art. 2411: Contratos hipotecarios otorgados en país extranjero darán
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el
competente registro.
Contrato de hipoteca otorgado por escritura pública es válido pero el
derecho real de hipoteca solo surge cuando se inscribe en el registro
conservatorio.

928
2018
10.6. Contrato de hipoteca otorgado en el extranjero

Art. 2411. Este Art. es una manifestación de la regla general contenida en
el Art. 16 del código de Bello.
 Contrato otorgado en el país extranjero es válido, pero para que produzca
todos sus efectos debe sujetarse a las leyes chilenas.
 Contrato otorgado en el extranjero debe necesariamente otorgarse por
escritura pública.
10.7. Contenido Inscripción

La ley no contempla requisitos especiales del contrato de hipoteca, sino que
ella regula es el contenido de la inscripción hipotecaria.
Art. 2432
 Individualización de quien va a constituir la hipoteca.
 Fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca.
 La situación de la finca hipotecada y de sus linderos.
 La suma determinada a que se extiende la hipoteca.
 La fecha de la inscripción y la firma del conservador.
 De las exigencias que hemos visto solo tiene carácter esencial la
indicada en el número 5.
10.8. Cosas que pueden hipotecarse
Art. 2418 señala que la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes
raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves o aeronaves
mayores.
Pertenencias mineras, Art. 217 código de minería.
Vamos a ver distintas situaciones:
Inmuebles que se posean en propiedad: Absoluta o fiduciaria, plena o nuda.
A. Fideicomiso:
Caso del fideicomiso se asemeja a la situación estudiada con respecto a los
pupilos, y va a ser necesario la autorización judicial la que se va a dar en

929
2018
caso de necesidad o utilidad manifiesta y además será necesario oír a las

personas indicadas en el Art. 757.
B. Nuda propiedad:
Gravamen se extenderá luego a la propiedad plena una vez que se consolide
el usufructo con la nuda propiedad.
C. Inmuebles que se posean en usufructo

De acuerdo al Art. 2423 la hipoteca recae sobre el derecho de usufructo
mismo, pero no se extiende a los frutos que se hubieran percibidos.
En otras palabras, el derecho del acreedor hipotecario consistirá en rematar
el derecho de usufructo en el evento que el usufructuario no cumpla con la
obligación principal.
La hipoteca será precaria ya que la hipoteca se va a extinguir conjuntamente
con el usufructo.
D. Naves:
Se puede dar en hipoteca las naves mayores. DL 222, Art. 866 y 868 del
código de comercio.
E. Pertenencias mineras:
Art. 217 y 218 del código de minería. Art. 2423 C.C.
* Bienes futuros: Art. 2419.

La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera.
F. casos especiales:
930
2018
1. Hipoteca de cuota: Art. 2417.

El comunero antes de la división de la cosa común puede hipotecar
su cuota.
Una vez verificada la división la hipoteca solo afectará los bienes que
en razón de dicha cuota se adjudiquen y siempre que sean hipotecables, en
caso contrario caducará la hipoteca.
De todas maneras, la hipoteca puede subsistir sobre los bienes
hipotecados a otros participes de la comunidad, siempre que ellos
consientan en la hipoteca, y axial constara en escritura pública de la que se
tomara razón al margen de la inscripción hipotecaria.
Manifestación del efecto declarativo de la partición: 1344, comunero
a quien se adjudica bien se entiende dueño durante todo el tiempo que se
mantuvo la comunidad.
2. hipoteca respecto de un bien de que se tiene un derecho eventual,

limitado o rescindible Art.1416.
 La hipoteca es válida, sin perjuicio de lo cual ella se constituye con
las condiciones y limitaciones a que esta afecto el derecho a un
cuando ellas no hubieran sido expresadas
 Caso de que el derecho se encuentre sujeto a condición resolutoria 
Aplico Art.1491
 Caso de la hipoteca constituida por un donatario:
Si la donación es rescindida, revocada o resuelta el donante puede

pedir la extinción de la hipoteca Art.1432, en los siguientes casos:
1. Escritura pública de la donación se ha impuesto al donatario la

prohibición de enajenar.
2. Si antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se
propone una acción resolutoria, revocatoria, recisoria contra el donatario.

931
2018
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los

referidos derechos, después de intentada la acción.
10.9. Hipoteca sobre cosa ajena

No está expresamente resuelta en la ley. Pero se ha estimado que en
este caso el contrato de hipoteca va a ser válido. No obstante, lo cual no se
va a constituir el derecho real de hipoteca, ello por aplicación de la regla
estudiada en la tradición.
Hay sentencias que han declarado nulo el contrato de hipoteca
fundado en el Art. 2414 inciso 1 “sus bienes”, constituyente debe ser dueño
de la cosa dada en hipoteca.
En el mismo sentido se ha fundado esta nulidad en el Art. 2418
inciso 1 (“propiedad o usufructo).
De todos modos, la doctrina mayoritaria estima que esa
jurisprudencia es errada y que lo correcto es que la hipoteca de cosa ajena
vale, sin perjuicio que no se transfiere el derecho real de hipoteca.
Razones:
A. Art. 2414 inciso 1, no es una norma prohibitiva si no que solo una
referencia de carácter general ya que lo normal es que la hipoteca sea
constituida por el dueño de la cosa.
B. Tradición de la cosa ajena es válida, aunque no se va a transferir el
derecho de que se trate. Art. 682 y 670 inciso 2.
C. Art. 2390 señala que la prenda sobre cosa ajena es válida.
D. Art. 2498 señala que los derechos reales como la hipoteca se pueden
adquirir por prescripción del mismo modo que el dominio.
Prescripción opera precisamente cuando el tridente no es dueño de la cosa,
y si la hipoteca sobre cosa ajena fuere nula nunca cabría la prescripción
adquisitiva ordinaria, ello por cuanto faltaría el justo título de acuerdo a los
Art. 704 numero 3 y 2512.

932
2018
E. Si la hipoteca fuera absolutamente nula no cabría la ratificación por que

la nulidad absoluta se sanea solo por el transcurso del tiempo Art. 2417 y
672.
F. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca:
La regla general es que la hipoteca puede caucionar todo tipo de
obligaciones, como ocurre en los siguientes casos:
1. Presentes o futuras: Art. 2413 inciso 3.
2. Pura y simple o sujeta a modalidad: Art. 2413 inciso 1 y 2.
3. Civil o natural
4. Determinación obligación caucionada:
Por aplicación característica de la especialidad en principio debería

encontrarse determinado el monto del crédito que es garantizado por la
hipoteca.
En el evento que ello no ocurra el Art. 2431 inciso 1 parte 2º señala
que la hipoteca no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido o presente de la obligación principal.
Inciso 2º agrega que el deudor tendrá derecho para que se reduzca
la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva
inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía
que se fijare en la segunda.
10.10. Efectos de la Hipoteca
10.10.1. En relación al Inmueble hipotecado
A qué se extiende
a. Inmueble por destinación: Art. 570 C.C.
A este respecto el Art. 2420 C.C. la hipoteca constituida sobre bienes
raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles
según el Art. 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

933
2018
b. Se extiende a todos los aumentos o mejoras que reciba la cosa hipotecada,

Art. 2421. (Esto hay que relacionarlo con el usufructo el cual se extenderá
luego a la propiedad plena una vez que se consolide el usufructo con la nuda
propiedad).
c. Se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento
de los bienes hipotecados Art. 2422
Esta disposición es curiosa porque no quiere significar que las rentas
sean percibidas por el acreedor hipotecario, porque no es el efecto de la
hipoteca.
Se interpreta el Art. que en el evento de incumplirse la obligación principal
va a poder embargar las rentas de arrendamiento, transferirse su
preferencia y luego pagarse de su crédito.
d. Se extiende a la indemnización debida por las aseguradoras de los mismos
bienes. Ver Art. 555 Código de Comercio y Art. 2422 parte final C.C.
El acreedor hipotecario va a poder hacer nacer su preferencia sobre
la suma de dinero que en concepto de la indemnización el dueño reciba de
la cosa siniestrada.
e. Precio de la expropiación del bien inmueble.
10.10.2. Efectos respecto del constituyente
Límites a la facultad de disposición

Regla general  la hipoteca no limita las facultades de disposición.
Así lo dice expresamente el Art. 2415: El dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante, cualquiera estipulación en contrario.
En todo caso una vez constituida la hipoteca el dueño no puede
constituir otros derechos reales que importe un menoscabo a un perjuicio
para los derechos del acreedor, caso en el cual vamos a estar en un caso de
inoponibilidad.
Limitación facultad de uso y goce:

934
2018
Dueño conserva estas atribuciones del dominio, pero el ejercicio de

estos derechos no puede afectar al acreedor hipotecario. Y por este motivo
la ley confiere al acreedor ciertos derechos para el evento que la finca se
perdiere o se deteriore en términos de no ser suficientes para la seguridad
de la deuda Art. 2427.
A. Puede pedir que se le mejore la hipoteca.
B Puede solicitar otra garantía equivalente.
C. En defecto de los dos números anteriores se distingue:
Si la deuda es líquida: Acreedor podrá demandar el cumplimiento
inmediato de la obligación aun cuando exista un plazo pendiente. Caso de
caducidad legal del plazo, pero con una modalidad, Art. 1496 número 2 que
regula la caducidad legal del plazo exige un hecho o culpa del deudor,
excepción que no hace el Art. 2427.
Si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada: el acreedor solo
tendrá derecho para implorar las providencias las providencias
conservativas que el caso admita.
10.10.3. Acreedor Hipotecario
Derechos del acreedor hipotecario

1. Derecho de venta de la finca hipotecada.
2. Derecho de persecución de la cosa.
3. Derecho a pagarse preferentemente con el producto de la realización del
remate.
1. Derecho de venta:
En el título de la hipoteca no está expresamente regulado este
derecho, pero el Art. 2424 señala que el acreedor hipotecario tiene para
hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el
acreedor prendario sobre la prenda.

935
2018
De este Art. se concluye que el acreedor tiene derecho a realizar la

hipoteca. En ello no se aplica D.L 776 sobre realización de la prenda, sino
que se regula en conformidad de las normas del juicio ejecutivo y por lo
tanto la venta se hace en pública subasta ante el juez que conoce del litigio
o en cuya jurisdicción se encuentra el bien raíz.
Previo al remate será necesario tasar el bien raíz.
Dentro de este procedimiento de remate puede participar el acreedor
hipotecario en dos oportunidades:
1. Puede intervenir directamente en la subasta como postor, y haciendo
posturas con cargo a su crédito.
2. En el evento de no haber postores puede el acreedor hipotecario que lo
sea por el adjudicado la finca hipotecada.
En esta materia se prohíbe el pacto comisorio, ello porque el Art.
2424 nos remite al Art. 2397.
El ejercicio de la acción hipotecaria no priva al acreedor hipotecario
del derecho de prenda general y en consecuencia podrá perseguir el pago de
su crédito en los demás bienes no hipotecados del deudor sin que transfiera
a esos otros bienes los privilegios o transformaciones que antes tenía. Art.
2425.
Si bien el acreedor hipotecario goza del derecho real de hipoteca este
solo lo puede ejercer en los bienes del deudor y no podrá dirigir la acción
personal que emana del contrato en contra del tercero que constituyo la
hipoteca para garantizar una deuda ajena.
2. Derecho de persecución
A. Concepto
Si la hipoteca fue constituida por el deudor la acción personal y la
acción real se confunden y ambas se dirigen en contra del deudor.
Por el contrario, si la hipoteca fue constituida por un tercero
entonces ambas acciones se separan y la acción hipotecaria por el hecho de
ser un derecho real va a perseguir la finca hipotecada en manos de quien
ella se encuentre así lo establece el Art. 2428 inciso 1.

936
2018
La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca sea quien

fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido.
B. Quien puede ser el tercer poseedor de la finca hipotecada.

Concepto: Es toda persona que detenta a título no precario la finca que se
halle gravada con la hipoteca sin que se haya obligado personalmente al
cumplimiento de la obligación garantizada.
Casos:
1. Adquiriente de la finca gravada Art. 2429 inciso 1.
La regla general es que el adquiriente debe serlo a título singular. Si
es universal vamos a estar en presencia de los herederos que van a
representar al causante y por esto van a estar obligados al pago de la deuda.
Por excepción el heredero puede ser considerado como un tercero
poseedor y ello va a ocurrir cuando acepte la herencia con beneficio de
inventario. Art. 1259.
2. Cuando un tercero constituye la hipoteca sobre bienes propios para
garantizar una deuda ajena Art. 2414 inciso 2 y 2430 inciso 1.
C. Acción de desposeimiento:
Corresponde a aquella que ejerce el acreedor hipotecario en contra
del tercero poseedor.
La acción de desposeimiento tiene desde el punto de vista procesal
algunos hitos que resultan fundamentales:
1. notificación del desposeimiento Art. 758 C.P.C.
Para ser efectivo el pago de la hipoteca será necesario previamente
notificar al tercero poseedor señalándole que tiene un plazo de 10 días
hábiles para que pague la deuda o para que abandone la finca hipotecada.
2. actitudes del poseedor:
a. Pagar la deuda: habrá una subrogación en los derechos del acreedor.
2429 inciso 2.

937
2018
b. Abandonar la finca:
Art. 2426. Este abandono no significa que el acreedor se haga dueño de la

cosa, no es un título traslaticio de dominio, tampoco una dación en pago y
en consecuencia el dominio de la cosa hipotecada sigue siendo del tercero
poseedor, de lo cual se derivan algunos efectos:
 3º poseedor puede recobrar la finca antes del remate pagando la
deuda.
 Si hay un exceso en el remate esta pasa al 3º poseedor.
 De lo dicho se concluye que el único objeto del abandono es poner a

disposición del tribunal la finca hipotecada para que este lo saque a
remate.
c. Guarda silencio: si el poseedor no efectúa el pago ni abandona la

propiedad podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer
con ella pago al acreedor.
Características del procedimiento:

 3º poseedor no goza de beneficio de excusión, no puede el tercero
poseedor excepcionarse exigiéndole al acreedor que primero haya
perseguido el pago en el deudor principal. Art. 2429 inciso 1.
 Si en definitiva el tercero poseedor es desposeído de la cosa tendrá

derecho para ser indemnizado por deudor. Indemnización que
comprende las mejoras que sé que se hubiera efectuado a la finca. 2429
inciso 3.
Casos en que no procede el derecho de persecución:

1. Respecto del tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez.
2. El adquiriente de una finca a consecuencia de una expropiación.

938
2018
3. Derecho de pago preferente:

A. Concepto:
La hipoteca pertenece a la 3º clase de créditos y es una preferencia
que se caracteriza por su especialidad, en el sentido que solo recae sobre el
inmueble hipotecado y por qué pasa contra terceros.
La preferencia se hace efectiva sobre el producto de la resulta de la
realización del inmueble y sobre la finca hipotecada esta preferencia se
extiende a las indemnizaciones que provengan de un seguro, a las
indemnizaciones que se paguen por una expropiación, a las rentas de
arrendamiento y en general a todo aquello a que se extiende la hipoteca de
acuerdo a los Art. 2420-2422 C.C.
B. Pluralidad de hipotecas:
De acuerdo al Art. 2415 el dueño de los bienes gravados con hipoteca
podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante, cualquiera
estipulación en contrario.
¿Hay que determinar cómo concurren los distintos acreedores hipotecarios?
La solución a esta pregunta la da el Art. 2477 inciso 3, en el caso
que se hubiere constituido dos o más hipotecas respecto de una misma finca
se preferirán unas a otras según la fecha en que se han constituido.
C. Posposición de hipotecas:
Se trata del acto mediante el cual un acreedor de grado preferente
acepta que una hipoteca posterior prefiera a la suya.
Para el perfeccionamiento se requiere de escritura pública y de
inscripción.

939
2018
10.11. Extinción de la hipoteca
1. Vía Consecuencial:
Ello es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, y que por lo tanto extinguida la obligación principal se
extingue también la hipoteca.
Hay un caso de excepción que no obstante extinguirse la obligación
principal subsistirá la hipoteca ello sucede en la novación con reserva de
hipoteca recogida en el Art. 1644.
Una manifestación de la que de lo que hemos señalado con respecto
a la accesoriedad está en el Art. 2516 que señala que la acción hipotecaria,
y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con
la obligación a que acceden.
2. Vía directa:
A. Se extingue por la resolución del derecho del que la constituyó
B. Se extingue por el evento de la condición resolutoria o la llegada del día
hasta el cual fue constituida.
C. Prórroga del plazo, extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes
que los del deudor salvo que el dueño acceda expresamente a la ampliación
Art. 1469.
D. Confusión, esto es cuando recae en una misma persona las calidades de
dueño de la finca y de acreedor hipotecario.
Excepción: Si es un tercero el que constituye la caución y éste paga al
acreedor hipotecario no opera la confusión, el tercero se subroga y va a exigir
el cumplimiento al deudor.
E. Cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción respectiva.
F. Caso de expropiación por causa de utilidad pública, en este caso se
extingue la hipoteca, los derechos del acreedor se van a hacer valer sobre el
precio de la indemnización.
940
2018
10.12. Purga de la hipoteca
1. Concepto:
Art. 2428 inciso 2.
Establece que cesa el derecho de persecución respecto del tercero que ha
adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
2. Requisitos:
a. Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez.
b. Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios que tengan
constituidas hipotecas sobre la finca Art. 2428 inciso 3.
c. Que desde la notificación a los acreedores se deje transcurrir el término
de emplazamiento.
3. Efectos:
a. Precio de la subasta se va a consignar a la orden del juez.
b. Cesara el derecho de persecución.
c. Los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
4. Consecuencias de la falta de citación oportuna a los acreedores.

En este caso la subasta es válida y por lo tanto tendrá el dominio del
bien raíz, pero van a subsistir las hipotecas de los acreedores que no fueron
citados y consecuentemente con ello su derecho de persecución.
Una vez que el tercero adquiere el bien raíz subastado, ese dinero
está destinado a pagarle al acreedor y por lo tanto va a operar un pago por
subrogación Art. 1610 numero 2, y en consecuencia el tercero se va a
entender subrogado en los derechos de ese acreedor.

941
2018
De esta manera si los acreedores no citados ejercieren su derecho de

persecución y rematará el inmueble el tercero podrá ejercer sus derechos
como acreedor, de modo que va a perder el inmueble, pero va a poder salvar
el precio que había pagado.
5. Modificaciones introducidas por el c. p. c en esta materia.

Art. 492 C. P. C. el que establece que los acreedores de grado preferente al
crédito del subastador tienen una opción y que consiste en que podrá exigir
el pago de sus créditos o conservar la hipoteca sobre el inmueble siempre
que sus créditos no estén devengados.
Requisitos para que sea procedente esta facultad.

A. La finca debe perseguirse en manos del deudor personal, no contra un
tercero poseedor ni contra el tercero que haya constituido la hipoteca para
garantizar una obligación ajena.
B. Quien inicio la ejecución debe ser un acreedor de grado posterior.
C. Debe citarse personalmente a los acreedores de grado preferente.
D. El crédito de los acreedores de grado preferente no debe estar devengado.
E. Los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad dentro
del término de emplazamiento y si nada se dice se entenderán que optan
por ser pagados sobre el precio de la subasta.
Concurriendo todos estos requisitos y optando el acreedor por conservar su
hipoteca la subasta o venta del bien hipotecado se hará con el gravamen y
por lo tanto no habrá operado la purga de la hipoteca.

942
2018
11. Anticresis
11.1. Definición
Art. 2435 “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz para que se pague con sus frutos”.
11.2. Características del contrato
1. Contrato Real:
Art. 2437; se perfecciona por la tradición del inmueble.
Se entiende el concepto de tradición como simple entrega ya que la
anticresis no es un título traslaticio de dominio y entonces la tradición no
opera como modo de adquirir, sino que solo al acreedor anticrético como un
mero tenedor.
Confirma esta afirmación Art. 2438 inciso 1: “La anticresis no da al
acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada.
2. Contrato unilateral:
Esta convención va a generar obligaciones para el acreedor
anticrético y ello consiste en conservar la cosa y restituirla una vez que se
ha satisfecho el crédito.
Vamos a estar en presencia de un sinalagmático imperfecto, en que
van a surgir obligaciones para el deudor de pagar los gastos de conservación
e indemnizar perjuicios.
3. Contrato Accesorio:
Art. 2436 C.C.: “La cosa raíz puede pertenecer al deudor, o a un
tercero que consienta en la anticresis.
4. Indivisible:

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Art. 2444 C.C.: “El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en
anticresis, si no después de la extinción total de la deuda”
Como excepción a este punto el mismo Art. señala que el acreedor
en cualquier tiempo puede restituir el inmueble y perseguir el pago de su
crédito por los otros medios legales.
11.3. Bienes que pueden darse en anticresis

De acuerdo al Art. 2435 la anticresis que regula nuestro código civil
solo puede recaer sobre bienes raíces y estos deben tener la aptitud de
producir frutos civiles o naturales.
El deudor tiene ciertos límites para entregar un inmueble en
anticresis ya que no vale la anticresis constituida en perjuicio de los
derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre
la finca
En todo caso el Art. 2439 C.C. permite dar al acreedor en anticresis
el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor y viceversa, podrá
así mismo hipotecarse al acreedor el inmueble que se le ha dado en
anticresis cumpliendo con las formalidades legales.
Por último, según Art. 2436 “La cosa raíz puede pertenecer al deudor,
o a un tercero que consienta en la anticresis.
11.4. No es un derecho real

Se desprende del Art. 2438 C.C. inciso 1: “La anticresis no da al
acreedor por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada.
Art. 577 C.C. no incluye en su enumeración a la anticresis como
derecho real.
De lo anterior se sigue en consecuencia que el contrato de anticresis
solo genera un derecho personal, y por lo tanto el acreedor no tiene derecho
de persecución ni de pago preferente. Art. 2441.
Así mismo como solo genera derechos personales la anticresis no
será oponible a los terceros que adquieran el bien raíz, salvo que se hayan
cumplido los requisitos o situaciones previstas en el Art. 1962 para el
contrato de arrendamiento.
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11.5. Efectos
11.5.1. Derechos del Acreedor
a. Derecho de Retención:
Acreedor anticrítico tiene derecho de retener la finca hasta el pago total de
la deuda, ello a consecuencia de la indivisibilidad contemplada en el Art.
2444.
b. Derecho de goce:
Acreedor tiene a pagarse con los frutos que la cosa produzca sin que
pueda considerarse este como un derecho preferente, salvo que hubiere
hipoteca. Art. 2441.
A raíz de esta característica se dice que la anticresis es una forma de
dación en pago ya que se recibe algo distinto a lo debido, la deuda era una
suma de dinero y se recibe en pago una cantidad de frutos.
De acuerdo al Art. 2442 si el crédito produjere intereses, el acreedor
podrá hacer imputación de los frutos primeramente a ellos. Además, las
partes pueden estipular que los frutos se compensen con los intereses en su
totalidad o solo en parte Art. 2443 inciso 1.
De todas maneras, si se hubieren estipulado intereses ellos podrán
reducirse aplicando las normas del contrato de mutuo.
c. Carece del derecho de venta:

Acreedor anticrítico no tiene el derecho de enajenar la finca y de pagarse con
su producido. Art. 2441 se encarga de recalcar la idea de que el acreedor
nos e hace dueño del inmueble a falta de pago, toda estipulación en contra
es nula; se concluye que no se acepta el pacto comisorio.
d. Abono:

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Derecho a que se le abonen las mejoras, gastos y los perjuicios, se desprende

del Art. 2440 C.C., acreedor goza de los mismos derechos que el arrendatario
en las materias mencionadas y está sujeto a las mismas obligaciones que el
arrendatario con respecto a la conservación de la cosa.
11.5.2. Obligaciones del acreedor
a. Acreedor debe restituir la cosa una vez que se ha hecho pago íntegro de
la obligación.
b. Mismas obligaciones del arrendatario en lo que se refiere a la
conservación de la cosa Art. 1939.
11.5.3. Derechos del constituyente
a. Constituyente puede disponer libremente de la cosa y no debe olvidarse

que la anticresis no es oponible a terceros sino en caso del Art. 1962.
b. Constituyente puede exigir la restitución de la cosa una vez que ha pagado
íntegramente el precio.
c. puede reclamar y se le indemnizaran los perjuicios que se le han
ocasionado a la cosa por un hecho o culpa del acreedor.
11.5.4. Obligaciones del constituyente
a. Debe pagar gastos y mejoras que ha efectuado el acreedor.

b. Indemnizar los perjuicios que la cosa le haya irrogado al acreedor.
11.6. Prenda Pretoria o Anticresis Judicial

Art. 2445

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2018
“En cuanto a la anticresis judicial o prenda Pretoria, se estará a lo

prevenido en el Código de Enjuiciamiento “, es decir los Art. 500 al 508 del
código de procedimiento civil.
Art. 500 regla 3º del C.P.C. establece que sino hubiere postores en un
segundo llamado puede el acreedor solicitar que se le entreguen los bienes
en prenda Pretoria.
Si el acreedor ejerciere este derecho el deudor puede pedir que los
bienes se pongan por última vez en remate sin un mínimo para las posturas
Art. 501 C.P.C.
11.6.1. Reglas aplicables a la Prenda Pretoria
1. Entrega de los bienes se hace bajo inventario solemne Art. 503 C.P.C.
2. El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda
pretoria, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada,
de los productos de dichos bienes.
3. Las utilidades liquidas que se obtengan se aplicaran al pago del crédito
en la medida que se perciban.
4. Para determinar estas utilidades liquidas se considerarán los gastos
legítimos en que se hubiere incurrido, los intereses corrientes que el
acreedor hubiera invertido y la cantidad que el tribunal fije como
remuneración por la administración.
5. Acreedor debe rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes
raíces y cada 6 meses si se trata de bienes muebles bajo el apercibimiento
de perder la remuneración que le habría correspondido.
De estas reglas se desprende una diferencia sustancial entre la
anticresis del código civil con la prenda Pretoria.
La primera solo recae sobre bienes raíces y en cambio la prenda
pretoria puede recaer sobre bienes raíces o muebles. En este último caso el
acreedor tendrá los mismos derechos y preferencias que el acreedor
prendario

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11.7. Diferencia entre la hipoteca y la anticresis
1. La hipoteca es un contrato solemne.

La anticresis contrato real.
2. Bien dado en anticresis se entrega al acreedor.

El bien constituido en hipoteca permanece en poder del constituyente.
3. La anticresis por si sola genera un derecho personal.

La hipoteca un derecho real.
4. El acreedor hipotecario tiene derecho de persecución y de pago, ninguna

de las cuales goza el acreedor anticrético.
11.8. Distinciones entre la prenda y la anticresis

1. Anticresis recae sobre bienes raíces
Prenda recae sobre bienes muebles.
2. Acreedor anticrético puede gozar de la cosa, no así el acreedor prendario.
3. acreedor prendario tiene derecho de persecución y pago preferente, no así

el acreedor anticrético.
4. la anticresis por si sola genera un derecho personal, la prenda un derecho

real.
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12. Derecho Legal de Retención
12.1. Definición
La facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe
entregar o restituir para rehusar legítimamente la entrega o restitución y
conservar la cosa mientras no se le satisface un crédito que tiene
relacionado con ella.
a. Garantía.
b. Similar a la compensación:
La diferencia es que la compensación extingue la obligación y el
derecho legal de retención actúa como una garantía no extingue la
obligación.
c. Similar a la excepción de contrato no cumplido.
d. Derecho accesorio:
Supone la existencia de una obligación principal.
e. Indivisible: En el sentido de que la persona favorecida podrá retener la
cosa aun cuando se le hubiera hecho un pago parcial.
f. ¿Es un derecho real o personal?:
Hay autores que estiman que estamos en presencia de un derecho
real, ello porque el Art. 546 C.P.C. “Los bienes retenidos por resolución
ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia
a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el registro de
hipotecas”
No obstante, ello la mayoría de la doctrina estima que se trata
de un derecho personal por los siguientes motivos:
A. Retencionario carece del derecho de persecución.

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2018
B. En ciertos casos como los del vendedor el derecho legal de retención va a

operar sobre una cosa propia.
C. Derecho legal de retención no está mencionado en el Art. 577 C.C.
12.3. Requisitos
1. Debe existir la tenencia de una cosa ajena en poder del titular del derecho
legal de retención
Por excepción no se necesita que el retencionario se encuentre en
poder de la cosa, en el caso del arrendador quien podrá retener los bienes
con que el arrendatario haya amoblado el inmueble arrendado.
2. Debe existir la obligación de restituir la cosa.
3. Debe existir una obligación que se trate de asegurar; cual es el crédito de

que goza el detentador contra la persona a quien debe restituir.
4. Debe existir una cierta relación entre el crédito del retencionario y la

obligación de restituir
5. Se necesita de texto expreso de ley que lo conceda Art. 545 C.P.C.

Derecho legal de retención confiere un privilegio y ellos son de
derecho estricto, y por lo tanto requiere siempre de texto de ley.
6. Necesita de declaración judicial, así lo establece el Art. 545 C.P.C

Adicionalmente si el derecho legal de retención recae sobre inmuebles la
resolución que lo declara deberá inscribirse en el registro de hipoteca y
gravamen. Art. 546 C.P.C

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12.4. Efectos
1. Acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o
restitución y de conservar la cosa hasta que se efectúen en su beneficio
determinadas prestaciones.
2. Acreedor retencionario tiene la facultad de realizar o ejecutar los bienes

retenidos lo que se hará de acuerdo al procedimiento de la prenda o hipoteca
según cual fuere la naturaleza del bien. Art. 546 C.P.C.
3. Acreedor retencionario goza de la preferencia que corresponda a la prenda

o hipoteca según cual fuere la naturaleza del bien.
4. ¿Es oponible a terceros el derecho legal de retención?
A. No cabe duda ninguna duda que es oponible al deudor de la obligación

que se garantiza.
B. Existe acuerdo en que va a ser oponible a los acreedores del dueño de las
especies retenidas esta afirmación se funda en el Art. 71 de la ley de
quiebras: “Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención,
en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida
sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. “
C. Es discutible si el derecho legal de retención es oponible al tercero que
adquiere la especie retenida.
En general se estima que no.
Tercero que adquiere no es el deudor del acreedor retencionario y por qué el
derecho que tiene el Acreedor retencionario de ejecutar la cosa retenida solo
puede hacerlo efectivo en contra del deudor de la obligación garantizada y
no respecto de un tercero ajeno a ella.
Se estima que el derecho legal de retención solo será oponible al tercero que
adquiere cuando la retención se solicita como medida precautoria.

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12.5. Casos que se contempla el derecho legal de retención
1. Usufructuario: Quien puede retener la cosa fructuaria hasta el pago de

los reembolsos e indemnizaciones a que, según los Art. precedentes, es
obligado el propietario.
2. Propietario fiduciario: Art. 754 y 800.
3. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de
expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o
se le asegure a su satisfacción.
4. Vendedor puede retener la cosa si el comprador no paga o no esta llano a
pagar Art.1826 inciso 3.
5. vendedor puede rehusar la entrega de la cosa si después del contrato
disminuye la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio.
6. Arrendatario no puede ser privado de la cosa mientras se le adeuden
indemnizaciones.
7. Podrá el arrendador, para seguridad del pago de la renta, y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de
la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren.
8. El mandatario puede retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere
obligado por su parte.
9. Comodatario puede retener la cosa prestada mientras no se efectúa
indemnización a que tenga derecho
10. Depositario: Art. 2234 y 2355 C.C.
11. Acreedor prendario: Puede retener la prenda si contra el mismo deudor
tiene otros créditos ciertos y líquidos contratados después de la obligación
garantizada y que se han hecho exigible con anterioridad.
12. Acreedor anticrético: Art. 2440 C.C.

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CUASICONTRATOS
1. Concepto
Art. 1437 C.C. señala que las obligaciones nacen, ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado
y en todos los cuasicontratos.
A su turno el Art. 2284 C.C. señala que las obligaciones que se
contraen sin convención nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de
las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que
nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
La doctrina clásica define los cuasicontratos como hechos lícitos
puramente voluntarios de los que resulta obligado su autor para con un
tercero y que a veces genera obligaciones reciprocas entre los interesados.
El cuasicontrato se diferencia de las otras fuentes del contrato en lo
siguiente:
1. De la ley en cuanto a que esta impone obligaciones con independencia de
la voluntad de los obligados.
2. Del contrato en que este es un resultado del acuerdo de voluntades que
no existe en el cuasicontrato.
3. Delitos y cuasidelitos en que estos últimos se originen de un hecho ilícito.
2. Criticas que hace Planiol al concepto de cuasicontrato
1. Concepto de cuasicontrato es falso históricamente toda ves no fue

conocido en el derecho romano, para ellos había dos fuentes, contrato y
delitos.
No obstante, los romanos observaron que había obligaciones que
nacían de fuentes distintas y que los romanos llamaron “quasi ex contractu
y quasi ex delito”

953
2018
Al establecer este tipo de obligaciones los romanos solo constataron

el hecho de que existía estas obligaciones y el régimen al que debían
sujetarse, pero no las consideraron como una fuente más de las
obligaciones.
Refutación: Decir que el cuasicontrato no existe por no haber sido
conocido por los romanos no es una crítica valida ya que ellos tampoco
conocieron los actos jurídicos y nadie discute su procedencia.
2. Nomenclatura es absurda por cuanto da la impresión de que el

cuasicontrato es “casi un contrato “y que entre ambos solo existen
diferencias de carácter accidental.
Planiol dice que esto no puede ser así ya que las diferencias entre
uno y otro son sustanciales para lo cual basta con señalar que el contrato
requiere de un acuerdo de voluntades y no así el cuasicontrato.
Refutación: La expresión “cuasi” no significa “casi”, si no que
significa “semejante a “y por lo tanto la expresión “quasi ex contractu “quiere
significar que el cuasicontrato es más semejante al contrato que al delito.
3. No es efectivo que el cuasicontrato sea un hecho voluntario ya que en la

mayoría de las oportunidades resultara obligada una persona cuya voluntad
no ha intervenido en la generación de la obligación, en otras palabras, quien
resulta obligado o quien es deudor no adquiere tal calidad por que haya
querido.
Así por ejemplo en la agencia oficiosa la persona cuyos negocios se
administra por el gestor podrá resultar obligado frente a terceros sin que
ella hubiere intervenido en algún momento en esa gestión. Lo mismo sucede
con el pago de lo no debido situación en la cual quien recibe el pago deberá
devolverlo sin que hubiere existido compromiso a su restitución.
Refutación: El cuasicontrato es un hecho voluntario ya que por
ejemplo en el pago de lo no debido debe aceptarse el pago lo que es un hecho
voluntario y en la agencia oficiosa el interesado continuara con los negocios
ya iniciados lo cual también es un hecho voluntario.

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2018
4. Cuasicontrato no es un hecho lícito ya que el mismo tiene su fundamento

en el enriquecimiento sin causa el cual es injusto e ilícito.
Refutación: El enriquecimiento sin causa no es per se ilícito, sino que
la ilicitud se configura una vez que no se corrige la situación que origina ese
enriquecimiento ilegitimo.
3. Fundamento doctrinario del cuasicontrato
1. Se ha dicho que en el cuasicontrato hay una voluntad presunta de quien

resulta obligado.
Critica: En ciertos casos el interesado podrá ser un incapaz cuya voluntad
no produce efectos y por lo tanto no puede presumirse la voluntad de quien
es incapaz de prestarla.
2. Este es un consentimiento o aceptación tácita del que se obliga.

Critica:
a. Misma del incapaz.
b. Si hubiere aceptación tácita en verdad estamos frente a un contrato ya
que se habría formado el consentimiento.
3. Para otros autores el fundamento de los cuasicontratos se encuentra en

la equidad.
Critica: todo el derecho debe fundarse en la equidad y por lo tanto esta
postura nada explica.
4. Para otros autores el fundamento del cuasicontrato está en la ley. Es la

ley la que impone la obligación.
Critica: Si uno analiza las 4 fuentes de la obligación en definitiva va a tener
su origen en la ley.

955
2018
5. Opinión mayoritaria encuentra su fundamento en la teoría del

enriquecimiento sin causa, es decir el legislador establece los cuasicontratos
precisamente para evitar un enriquecimiento ilegitimo.
Principales cuasicontratos
De acuerdo al Art. 2285 C.C. la ley reconoce 3 principales cuasicontratos:
 Agencia oficiosa
 Pago de lo no debido
 Comunidad.
La enumeración del Art. 2285 C.C. no es taxativa y por lo tanto existen

otros cuasicontratos que no están expresamente señalados en esta
disposición, como son, por ejemplo:
1. La aceptación de una herencia o legado Art. 1437 C.C.

2. Art. 2238 C.C., situación especial dentro del depósito necesario.
3. Art. 173 código de minería y este establece que por la sola circunstancia
de que se inscriba un pedimento o una manifestación minera formulado de
común acuerdo entre dos o más personas nace una sociedad minera que
por el solo ministerio de la ley goza de personalidad jurídica.
4. Se ha fallado por la jurisprudencia que puede existir también
cuasicontrato atípico o innominado, ello porque el Art. 2285 no dice que los
únicos serán los ahí señalados ni tampoco que necesariamente debe estar
recogidos en la ley los cuasicontratos.
En el año 1920 corte suprema dicto el primer fallo en esta materia y
declaro que constituye un cuasicontrato innominado la prestación de los
servicios que hace una mujer a su amante mientras ellos viven
maritalmente, ya que estos servicios se dieron en beneficio de este último y
no pueden considerarse gratuitos, agrega la corte que en este caso estamos
frente a un cuasicontrato innominado cuya existencia se deriva de un hecho
voluntario cual es la aceptación por el demandado de la sucesión no
interrumpido durante muchos años de los servicios personales de la
demandada ello que es por su naturaleza licito .

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2018
Teoría del enriquecimiento sin causa
1. Concepto:
Consiste en el incremento del patrimonio de una persona sin que
exista una causa o un motivo valedero, como sucede por ejemplo en el pago
de lo no debido en que quien recibe el pago incrementa su patrimonio sin
una causa.
Así como por ejemplo el autor de un delito o cuasidelito civil se
encuentra en la obligación de indemnizar los daños que ha ocasionado en
el enriquecimiento sin causa nace para quien se enriquece la obligación de
restituir aquello que ha recibido sin causa, y ello se realiza con la actio in
rem verso; persigue restablecer el momento antes de ocurrido el
enriquecimiento sin causa.
2. Aplicación principio en el código civil:

El Código no regula en forma expresa, este principio no obstante ello
existe un conjunto de disposiciones en los que se presume con nitidez esta
teoría que son los que ahora vamos a analizar:
a. Art. 2325 C.C.: Las personas obligadas a la reparación de los daños

causados por las que de ella depende, tendrán derecho para ser
indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró
el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz
de delito o cuasidelito, según el Art. 2319 C.C.
b. la recompensa que se deben los cónyuges al momento de poner término
a la sociedad conyugal.
c. Art. 1688 C.C.: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrato con ella no puede
pedir restitución o reembolso de lo que gasto o pagó en virtud del contrato,
sino en cuanto probare haberse hecho más rica la persona incapaz.
d. Prestaciones mutuas a que haya lugar como consecuencia de un juicio
reivindicatorio ya que en tal situación no sería justo que el reivindicante no

957
2018
pagare las mejoras que el poseedor vencido ha realizado en la especie

reivindicada.
e. Art. 1750 C.C.: en virtud del cual los actos los actos que el marido ejecuto
durante la sociedad conyugal lo obliga a él personalmente, en forma
excepcional será responsable también la mujer cuando ese acto o contrato
haya cedido en su utilidad vemos entonces un reflejo de la teoría de
enriquecimiento sin causa.
Existen unos códigos más modernos que el enriquecimiento sin
causa tiene un reconocimiento expreso. Así ocurre con el con el Art. 62 del
código federal suizo que establece que el sin causa legitima se ha
enriquecido a expensas de otro es obligado a restituirlo.
3. Requisitos del enriquecimiento sin causa:

1. Que una persona se haya enriquecido.
Este enriquecimiento no debe ser necesariamente material o pecuniario,
puede ser también un enriquecimiento intelectual o moral.
Así mismo también existiría enriquecimiento cuando una persona
evita o economiza un gasto, Art. 2325 C.C. dependiente esta en este caso ya
que la indemnización al tercero fue enterada por el empleador.
2. Exista un empobrecimiento correlativo de otra persona.

Este empobrecimiento puede consistir en la disminución efectiva del
patrimonio, así como también en el hecho que se hubiera prestado un
servicio que no ha sido debidamente remunerado.
3. El enriquecimiento debe ser ilegitimo.

Esto significa que no existe un título que lo justifique.
Desde un punto de vista probatorio el enriquecimiento se presume lícito o
legítimo y en consecuencia tendrá que desvirtuar la presunción que le ejerce
la acción.

958
2018
4. Es necesario que quien ejerce la acción no haya tenido otro medio jurídico
para corregir o reparar el perjuicio.
En otras palabras, estamos en presencia de una acción de carácter
subsidiaria.
5. No se puede violar un texto expreso de ley.
En otras palabras, no habrá lugar a la actio in rem verso cuando la ley
expresamente impide o niega lugar a la corrección de esta situación.
Así sucede por ejemplo en el Art. 2003 numero 1.
4. Efectos:
El objetivo que ella persigue es obtener del demandado aquello en lo
que se ha enriquecido a consecuencia del empobrecimiento del actor.
Solo podrá reclamar el “daño emergente” y no el “lucro cesante”; si
por ejemplo recibe un pago de lo no debido de $100 y hasta el momento en
que soy indemnizado e incrementado a $200 solamente estará obligado a
restituir los $100 originales ya que la finalidad de la acción de
enriquecimiento sin causa es de equilibrar los patrimonios.
PRINCIPALES CUASICONTRATO
13. Agencia Oficiosa
13.1. Definición
Art. 2286: “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada
comúnmente gestión de negocios es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
esta, y la obliga en ciertos casos.”
Su origen se encuentra en la circunstancia que el ordenamiento
jurídico no puede ni debe prohibir la intervención de terceros ajenos cuando
dicha intervención sea efectuada en provecho de un patrimonio que se
encuentra carente de administración y expuesto por ello a indudables
peligros.

959
2018
Sin perjuicio que se admita esta intervención se reconoce también la

existencia de un determinado circulo de intimidad, cada uno es su propio
amo porque no cabe la intervención de terceros y por esta razón se entiende
que la gestión de negocios ajenos solo tiene lugar cuando estamos en
presencia de actos de administración y en general cuando el negocio que
gestiona el gerente seguramente hubiese también sido efectuado por el
interesado.
Quienes intervienen en este cuasicontrato son:
 agente oficioso, gerente o gestor: quien realiza la gestión.
 interesado: persona por cuya cuenta se verifica la gestión.
13.2. Requisitos
1. La intrusión del agente puede ser en uno o más negocios del interesado.
Como primera cuestión la gestión puede consistir en un solo acto o
en una pluralidad de ellos.
La agencia oficiosa no solo se configura cuando el gestor realiza un
acto jurídico, sino que también habrá lugar a este cuasicontrato cuando la
intervención de este tercero se materializa en un acto material.
Así por ejemplo no solo habrá agencia oficiosa cuando yo contrato a
un pintor para que pinte la casa de mi amigo (acto jurídico), sino que
también cuando yo en persona pinto la casa (acto material).
2. La intrusión del gerente debe ser espontánea.

Como consecuencia de este requisito por cierto que no habrá
cuasicontrato cuando la intrusión responde a una solicitud del interesado.
Tampoco habrá agencia oficiosa cuando la intrusión responde a una
obligación legal cuando ello ha sido impuesto por la ley, por ejemplo, con el
tutor o curador, si ellos intervienen en la gestión de los negocios del pupilo
no habrá agencia oficiosa.

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2018
3. El gestor debe actuar sin mandato

(Así aparece de la definición Art. 2286 C.C.)
Art. 2123 señala que hay mandato por la aquiescencia tacita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra.
El asunto consiste en determinar cuándo habrá lo anterior con el
interesado y cuando no existirá.
La doctrina estima que una correcta interpretación de esta norma es
que no basta con que el interesado sepa que un tercero se encuentra
gestionando o administrando sus negocios, sino que se requiere que esta
persona haya tenido la posibilidad real de manifestar su disconformidad
frente a esta posibilidad y no lo ha hecho, sino lo hace estamos en presencia
de un mandato porque en definitiva el interesado se conformó, acepto que
su patrimonio fuese administrado por un tercero.
Alessandri señala que en definitiva van a ser las circunstancias
imperantes en cada situación las que en definitiva nos va a poder permitir
decir cuando hay agencia oficiosa y cuando mandato. Señala como ejemplo
la situación de un incapaz que toma conocimiento de esta administración
pero que jurídicamente está impedido de manifestar su disconformidad,
entonces dice Alessandri que entre el gestor y el incapaz podrá existir un
cuasicontrato de agencia oficiosa y no un contrato de mandato.
Dentro de este requisito hay que tener presente el Art. 2122 C.C.: “El
mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una
necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un
agente oficioso”.
4. No debe existir prohibición del interesado

Ha surgido el problema de resolver que ocurre si no obstante esta
expresa prohibición del interesado un tercero gestiona exitosamente el
negocio.
Hay autores que a raíz de la prohibición el gestor no tiene ninguna
acción. Otros dicen que el gestor solo podrá ejercer la actio in rem verso y
por último hay otros que le concede una acción particular y definida al
gestor.

961
2018
Nuestro código en este punto siguió a Pothier para quien en esta

situación no hay agencia oficiosa, pero si se le debe reconocer al gestor el
derecho a reclamar la utilidad que de su gestión se haya ganado. Esta idea
de Pothier está en el Art. 2291: “El que administra un negocio ajeno contra
la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en
cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad
al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la
extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo
que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del
demandado parezca equitativo.
El Art. 2291 nos plantea un problema que consiste en una
contradicción o dicotomía entre esa norma y el Art. 1574 C.C. según el cual
el que paga contra la voluntad del deudor no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado a no ser que el acreedor le ceda
voluntariamente su acción.
Art. 1574 C.C. le niega toda acción al solvens (quien paga) salvo que
el accipiens le haya cedido su acción en contra del deudor.
En cambio, el Art. 2291 C.C. le concede acción al tercero que paga
cuando existe utilidad, de lo cual se sigue que, frente a una misma
situación, esta es la prohibición expresa de la gestión de negocios existen
dos normas en abierta contradicción una 1574 C.C. que la rechaza y 2291
C.C. que la concede.
Para ver cual debe primar existen diversas posturas:
Leopoldo Urrutia: Señalaba que cuando el pago es útil se aplica el Art. 2291
y por lo tanto se concede acción al solvens, en cambio si el pago no ha sido
útil por ejemplo si el deudor podía oponer una excepción se aplicara el Art.
1574 C.C.
La postura más aceptada es aquella en virtud de la cual si el pago
corresponde a la única gestión del solvens se aplica el Art. 1574 C.C. en
cambio si ese pago se enmarca dentro de la administración de los negocios
de una persona entonces se aplica el Art. 2291 C.C.
Rene Abeliuk quien fundado en razones de equidad es de la idea de
reconocer siempre al solvens el derecho a repetir cuando ha existido utilidad
para el tercero.

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2018
5. intención del gestor de obligar al tercero

En el evento que falle este requisito los actos del gestor serán
considerados una mera liberalidad, por otro lado, el Art. 2292 C.C. señala
el que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene
derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que
hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda.
De acuerdo al Art. 2293 C.C. señala el que creyendo hacer el negocio
de una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los mismos derechos
y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero
interesado.
6. Capacidad de los intervinientes

Gestor debe tener capacidad de ejercicio y en el evento de ser un
incapaz relativo para realizar la gestión necesitara de la autorización de su
representante. En cambio, el interesado puede ser un incapaz ello porque
en la gestión de negocios ajenos no se exige por parte del interesado ningún
acto o declaración de voluntad.
Para que el interesado resulte obligado basta la concurrencia de un
elemento objetivo cual es que de la gestión se origina una utilidad.
13.3. Agencia oficiosa en juicio.

Art. 6º C.P.C.
Como regla general para comparecer a nombre de otro en un juicio
se requiere de un mandato el que deberá otorgarse de alguna de las formas
indicadas en el Art. 6º.
Por excepción se acepta también la comparecencia de una persona
en juicio y que obre en representación de otro sin que exista poder judicial
en esta situación se podrá configurar la agencia oficiosa procesal la que a
diferencia de aquella regulada en el derecho común exige la concurrencia de
una serie de requisitos:
Que se rinda la denominada fianza de rato, esta es una garantía
destinada a asegurar que el interesado aprobara la gestión.
963
2018
Se necesita que el agente oficioso indique la circunstancia por las

cuales comparece de esta forma.
El tribunal deberá calificar las circunstancias señaladas por el
agente y la fianza ofrecida.
Gestor debe ser una persona habilitada para comparecer en juicio de
acuerdo a la ley 18.120.
13.4. Efectos agencia oficiosa
13.4.1. Obligaciones del gestor
Regla general  está en el Art. 2287 C.C. en que las obligaciones del agente
oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.
De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias:
A. gestor por regla general, debe emplear en la gestión los cuidados de un
buen padre de familia; será responsable hasta de la culpa leve.
Sin perjuicio de ello la responsabilidad del gestor podrá ser mayor o menor
en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión., y así
entonces:
Si el gestor se ha hecho cargo de la gestión para salvar de un peligro
inminente los intereses ajenos solo es responsable del dolo o de la culpa
grave.
Si el gestor ha tomado voluntariamente la gestión es responsable hasta de
la culpa leve.
Si el gestor se ha ofrecido en la gestión impidiendo que otros lo hicieren
responderá de toda clase de culpa
B. El gestor debe encargarse de todas las dependencias del negocio en que
interviene Art. 2289 inciso 1.
C. El gestor debe continuar en la gestión hasta que el interesado pueda
tomarla o encargarla a otro. Si el interesado fallece deberá continuar en la
gestión hasta que los herederos dispongan Art. 2289.

964
2018
D. El gestor debe rendir cuenta de su gestión, obligación que tiene relevancia

como requisito previo para que el gestor pueda luego dirigirse judicialmente
en contra del interesado Art. 2294 C.C.
13.4.2. Obligaciones del Interesado
El interesado no necesariamente va a resultar obligado para con el

gerente, sino que su obligación para con el gestor están sujetas a una
precisa condición; cual es que el negocio haya sido bien administrado, es
decir que la gestión haya sido útil.
Para los efectos de determínalo debe estarse al momento en que ella
se realiza y no al resultado final.
a. Negocio bien administrado

Art. 2290 inciso 1 y 2:
1. El interesado cumplirá las obligaciones que el gerente ha contraído en la
gestión.
2. Interesado reembolsara al gerente las expensas útiles o necesarias.
3. Interesado no será obligado a pagar salario alguno.
b. Negocio mal administrado
Art. 2290 inciso 3:
En consecuencia, el interesado no se obligará ni con el gerente ni con
terceros y por el contrario el agente será obligado a indemnizar los perjuicios
que hubiera originado.
Paralelo entre mandato y agencia oficiosa

Ambos tienen en común las circunstancias de que tanto el mandatario como
el gerente obran por cuenta de otro y no en nombre personal suyo.
Las distinciones más relevantes entre ambos pueden resumirse en lo
siguiente:
965
2018
 Mandatario actúa sobre la base de los poderes que le han sido

conferidos por el mandante y que son consecuencia del contrato que
existe entre ambos.
En la agencia oficiosa no se le ha conferido al gerente poder alguno y
se trata de un cuasicontrato.
 En la agencia oficiosa el interesado se obliga siempre que ello haya
sido útil.
En cambio, en el mandato el mandante se obliga con independencia
de los beneficios que le reporte el acto.
 Por último, el mandante debe ser capaz, el interesado puede ser un
incapaz.

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2018
14. Pago de lo no debido
14.1. Generalidades
Todo pago supone la existencia previa de una deuda, de manera tal

que el que por error paga lo que no debió tiene derecho para repetir lo pagado
Art. 2295 inciso 1.
En otras palabras, entre el que recibe el pago esto es el “Accipiens “y
el que lo hace “Solvens” surge una obligación cuya fuente es el cuasicontrato
y que consiste en que quien recibió el pago deberá restituirlo para de esta
manera corregir el empobrecimiento que fue víctima el solvens a la solvencia
del enriquecimiento correlativo del Accipiens.
Esta obligación que emana de este cuasicontrato se persigue
mediante una acción que recibe el nombre de condictio in debiti.
Adicionalmente debe tenerse presente que las normas de lo no
debido no son aplicables cuando la obligación de pagar existía al tiempo de
que se efectúa el pago pero con posterioridad se anuló o resolvió el contrato
que servía de fuente a esa obligación , en este caso se va a producir una
situación de enriquecimiento sin causa que se va a corregir a través de las
normas especiales que rigen la nulidad, Art. 1687, o la resolución Art. 1487,
esto nos vuelve a que la actio in rem verso es una acción subsidiaria no
puedo recurrir a ella cuando la ley me otorga una acción para corregir la
desigualdad.
14.2. Requisitos del pago de lo no debido
14.2.1. Debe existir un pago
El pago es la prestación de lo que se debe y está compuesto de un

elemento material que la mayoría de la doctrina estima que debe ser una
obligación de dar, hay un autor italiano Giorgi que plantea que podría ser
una obligación de hacer.

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2018
También el pago tiene un elemento intencional o volitivo pago es

hecho con la intención de extinguir una obligación de lo cual el solvens se
creía deudor.
A raíz de estos dos elementos se concluye que el fundamento jurídico
del pago de lo no debido se encuentra en la falta de causa del pago que
materialmente se realiza estoy pagando una obligación de la cual no soy
deudor no concurre el elemento volitivo o intencional
14.2.2. Inexistencia de una obligación
Son distintos los casos en que se realiza el pago, pero no existe la deuda:
1. Obligación no se ha contraído jamás.
2. Existe la obligación, pero el deudor le paga a un tercero en forma
equivocada
En consecuencia, en este caso va a subsistir la obligación y por lo
tanto el deudor deberá pagar lo debido al acreedor, surgiendo la obligación
del cuasicontrato en virtud de lo cual el tercero debe restituir lo recibido.
3. Debe existir, pero se paga por otra persona distinta que el verdadero
deudor, se paga una deuda ajena creyendo la propia.
¿Qué situación se va a producir respecto del tercero?
Tercero exige al deudor la restitución del pago de lo no debido, existe
una importante excepción en orden que no va a ser procedente la acción y
por lo tanto no habrá derecho a exigir la repetición de lo pagado, ocurre
cuando a consecuencia del pago el acreedor a suprimido o cancelado un
título necesario para el cobro del crédito.
Lo anterior es una situación injusta, el tercero podrá intentar contra
el deudor las acciones del acreedor. Art. 2295 inciso 2.
4. la obligación se encuentra sujeta a una condición suspensiva.
Art. 1485 inciso 2 establece que todo lo que se hubiera pagado antes de
efectuarse la condición suspensiva podrá repetirse mientras no se hubiere
cumplido.

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2018
¿Ocurre lo mismo con la obligación sujeta a plazo suspensivo?

Hay que tener presente que la obligación existe, pero no puedo ejercer el
derecho. Respondiendo a la pregunta ocurre una regla diversa ya que lo que
se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución Art. 1495
inc. 1.
5. Para que se considere indebido el pago es necesario que ni siquiera existe

una obligación natural lo anterior se dé desprende 2296.
Art. 1470 inciso final agrega un requisito pero que no puede pedirse la
restitución de lo que se ha pagado en virtud de una obligación natural en
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre
administración de sus bienes.
14.2.3. Pago hecho por error
Art. 2295 inc.1. Se fundamenta en la equidad, no es justo que quien

por error pago no pueda recuperar aquello que ha desembolsado.
Pero la equidad no exige a proteger a aquel que en forma consiente
ha pagado lo que no debe y por lo tanto por ejemplo si conscientemente se
pagó una deuda existente de que no se era deudor hay que concluir
simplemente que el tercero quiso pagar por cuenta del verdadero deudor (se
asemeja a la agencia oficiosa), otro ejemplo es si la deuda no existía, pero el
deudor efectúa el pago (habría donación).
El error puede ser de hecho o de derecho, Art. 2297 señala que se
podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.
14.3. Prueba de estos requisitos

1. Hecho mismo del pago: De acuerdo a las reglas generales.
2. Actor tiene la carga de probar que el pago era indebido: Si durante el
juicio el demandado confiesa el hecho del pago el demandante solo deberá
acreditar que este no era debido. Pero si el demandado en el juicio niega el

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2018
hecho del pago toca al demandante probarlo y si lo prueba entonces se

presumirá que fue indebido Art. 2298.
3. Error:
En principio debiéramos decir que el error debería ser acreditado por el
demandante porque es uno de los fundamentos de su acción.
No obstante, la doctrina del análisis de dos Art. dice que si se prueba
que el pago era indebido se presumirá que el mismo fue hecho por error,
invirtiéndose en consecuencia la carga de la prueba y el demandado deberá
acreditar que el solvens pago conscientemente o a sabiendas.
Esta regla se desprende de dos disposiciones, Art. 1397 C.C. hace
donación el que a sabiendas paga lo que no debe y Art. 2299 C.C. del que
da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el
derecho.
14.4. Efectos del pago de lo no debido
En términos generales el efecto que produce este cuasicontrato en

que quien recibe deberá restituir lo indebidamente percibido.
Para un estudio con más detalle de este efecto es necesario efectuar
algunas distinciones:
14.4.1. Efectos entre el accipiens y el solvens.
A. Accipiens de buena fe
(Quien recibe estaba de buena fe):
El que ha recibido dinero u otra cosa fungible que no se le debía es
obligado a restitución de otro tanto del mismo género o calidad Art. 2300
inciso 1.
Accipiens no responderá de los deterioros o pérdidas de la especie
que se le dio en el falso concepto de debérsela. Por excepción estando de

970
2018
buena fe el accipiens el deberá responder de estos deterioros o perdida

cuando se hubiere hecho más rico Art. 2300 inciso 1.
Si el accipiens de buena fe ha vendido la especie que se le procura
como debido es obligado a restituir solamente el precio de la venta y a ceder
las acciones que tenga contar el comprador cuando no se le ha pagado
íntegramente el precio.
B. Accipiens está de mala fe.

Si ha recibido dinero o cosas fungibles deberá restituir otras tantas
del mismo género y calidad más los intereses corrientes Art. 2300 inciso 2.
Desde el momento en que el accipiens sabe que la cosa fue
indebidamente adquiere todas las obligaciones del poseedor de mala fe.
En consecuencia, será obligado del deterioro o perdida que la cosa
haya sufrido por un hecho o culpa suya debiendo restituir los frutos
naturales y civiles que hubiere recibido Art. 906 inciso 1 y 907 inciso 1.
Si al momento de efectuar la venta el accipiens de mala fe será
considerado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer y en
consecuencia podrá intentarse en contra suya la acción de dominio como si
actualmente estuviere poseyendo.
Adicionalmente desde el momento en que haya entrado en posesión
de la cosa tendrá las obligaciones del poseedor de mala fe Art. 2302 inciso
2 y 900 inciso 1 y 2.
14.4.2. Terceros adquirientes
a. título oneroso
Art. 2303 inciso 1: el que pago lo que no debía, no puede perseguir
la especie poseída, por un tercero de buena fe, a título oneroso.
A contrario sensu podrá perseguirse al tercero que estaba de mala fe
que adquirió a título oneroso.

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2018
b. título lucrativo (gratuito).

Art. 2303 inciso 1. El que pago lo que no debió tendrá derecho para
que el tercero que la tiene por cualquier título lucrativo se le restituya si la
especie es reivindicable y existe en su poder. En este caso se aplica al
donatario (tercero que adquiere a título gratuito) las obligaciones
contempladas en el Art. 2301 C.C.

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2018
15. Comunidad
15.1. Definición
A. Arturo Alessandri:
Define la comunidad señalando que se trata de una relación o
conjunto de relaciones en que aparecen como sujetos conjuntamente varias
personas.
B. Art. 2304
Señala que la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos
o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convención relativa a la misma cosa, constituye un
cuasicontrato.
De la definición del Art. 2304 es posible extraer 3 elementos que nos
ayuda a precisar más todavía el concepto de comunidad y que son los
siguientes:
No da comunidad cuando se haya pactado una sociedad. Ya que en
tal evento los bienes serán de propiedad de la sociedad y no de los socios,
entre los socios no existe comunidad toda vez que la sociedad es titular de
un patrimonio.
Tampoco habrá comunidad cuando los comuneros hayan celebrado
otra convención sobre la misma cosa, en otras palabras, si los comuneros
han determinado por la vía contractual la forma como debe administrarse
la comunidad o la forma en que ellos se repartirán los frutos ellos seguirán
siendo comuneros, pero no habrá un cuasicontrato de comunidad: ejemplo:
Copropiedad Inmobiliaria. Respecto de los bienes comunes habrá
comunidad, pero en las relaciones mutuas van a estar ordenadas por un
reglamento.
Es decir, las obligaciones entre los comuneros no surgen del
cuasicontrato de comunidad, sino que surgen por el reglamento,
aplicándose las normas del cuasicontrato de comunidad en subsidio.

973
2018
Entre los comuneros debe existir un mismo derecho y que a su vez

debe ser análoga y por esta razón es que entre el nudo propietario y el
usufructuario no existe comunidad, son derechos de distinta entidad.
15.2. Causas originan la comunidad
A. Puede surgir sin que exista una convención, como va a suceder con los
herederos de un mismo causante, o con los legatarios de una misma cosa,
o en el caso del Art. 851 C.C. que se refiere a la comunidad medianera que
se forma en la pared divisoria de dos predios de distintos dueños.
Hernán Corral cree que la fuente de la comunidad está en la ley.
B. Puede originarse en un contrato.
Así va a suceder por ejemplo cuando dos o más personas compran una
misma cosa o cuando una sola persona compra para sí la cuota en una
sociedad hereditaria.
Lo importante es que cuando la comunidad tiene un origen contractual los
comuneros no pueden haber regulado sus relaciones como tales en el
contrato, ya que en esa situación va a faltar un presupuesto de la
comunidad.
15.3. Comunidad no es una persona jurídica
No constituye un sujeto de derecho que pueda contraer obligaciones

ni ser representado judicial o extrajudicialmente.
Como consecuencia de lo anterior los bienes comunes no pertenecen
a la comunidad, sino que ellos son propiedad de los comuneros en forma
pro-indivisa.
A raíz de lo anterior los derechos de cada uno de los comuneros sobre
la cosa se encuentran limitados entre sí; estos derechos que existen sobre
la cosa común, así como las obligaciones correlativas no tienen como fuente
un contrato, sino que un cuasicontrato que es la comunidad.

974
2018
Por la circunstancia de no ser la comunidad una persona jurídica la

jurisprudencia ha sostenido que la comunidad no tiene atributos de la
personalidad ( no tiene nombre , domicilio , estado civil , nacionalidad ni
patrimonio ) y por ello tampoco la comunidad puede ser representada
judicial o extrajudicialmente , de esta manera los derechos y las cargas que
tengan la comunidad deberán ser ejercidas a través de todos los comuneros
deben concurrir al acto o contrato que se quiera celebrar, así también si se
quiere demandar a una comunidad se deberá demandar a todos los
comuneros y notificarlos a todos ellos.
15.4. Tipos de comunidad

15.4.1. Teoría Romana
En la comunidad romana los comuneros se encuentras ligados entre

sí por la unidad en la cosa en las cuales ellos tienen una participación
patrimonial.
Lo esencial de esta tesis es la unidad en el objeto sin perjuicio que
exista una pluralidad de sujetos cuyos derechos se limitan entre sí.
La cuota que pertenece a cada comunero representa la medida o
alcance que corresponde a cada uno de los co-dominios, lo relevante es que
cada cuota ingresa al patrimonio del comunero y por lo tanto él está
facultado para efectuar actos de disposición sobre la cuota con total
independencia de la cuota de los demás comuneros.
Esta es la tesis acogida por nuestro código civil.
Se permite la compraventa, Art. 1812 C.C. también la hipoteca de
cuota Art. 2417 con ciertas limitaciones.
15.4.2. Teoría germana
En el caso de esta teoría existe una vinculación ya no sobre la cosa

misma, sino que, sobre los comuneros, de manera tal que la relación real,
sobre la cosa, se encuentra subordinada a este vínculo personal.

975
2018
A raíz de lo anterior los comuneros no pueden disponer de la cuota

ya que la relación personal excluye la posibilidad de que en la comunidad
existan sustitutos. Así por ejemplo sucederá en los casos de una comunidad
hereditaria o en los casos de una comunidad formada a raíz de un
matrimonio.
A raíz de este vínculo personal ellos son titulares de un derecho de
goce que le permite disfrutar de los beneficios de la cosa, pero que les impide
disponer de ella. Como consecuencia de lo anterior, en esta teoría la cuota
solo representa la idea de que forma parte de una comunidad, de cierta
manera representa una mera expectativa en orden que el vínculo personal
que une a los comuneros se romperá en el futuro y por lo tanto los actos de
disposición mientras dure la comunidad solo podrán llevarse a cabo por el
grupo en forma colectiva.
15.5. Derechos de los comuneros en la cosa común
De acuerdo con el Art. 2305 el derecho de cada uno de los comuneros

sobre la cosa común es el mismo que el de los socios sobre el haber social.
La doctrina está de acuerdo en que lo que el legislador ha querido es
remitirse solo a lo dispuesto en los números 1-4 del Art. 2081, de lo anterior
se sigue que los derechos de los comuneros son los siguientes.
1. Cada uno de los comuneros tiene derecho a oponerse a los actos
administrativos de los otros, mientras esté pendiente su ejecución o no haya
producido efectos legales.
La razón de este derecho de oposición se encuentra en la
circunstancia de que nuestro código siguió la comunidad romana en que
cada uno de los comuneros es dueño de una cuota y no representa a los
demás.
No puede por lo tanto ejecutar actos de administración sin que
concurra el consentimiento de todos los comuneros.
¿Qué sucede si ejecuta actos de administración sin que concurra el
consentimiento de todos los comuneros?
Si en el acto resulta un beneficio para la comunidad se configura una
agencia oficiosa, en caso contrario, el acto le será inoponible al resto de la
comunidad.

976
2018
2. Derecho a usar de los bienes comunes,

Art. 2081 numero 2: Cada comunero podrá servirse para su uso
personal de las cosas pertenecientes a la comunidad, con tal que las emplee
según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso
de los otros.
En el evento que el título sea gratuito el Art. 655 C.P.C permite a
cualquiera de los comuneros que cese ese uso gratuito de la cosa. Es el caso
por ejemplo de un legado.
3. Existe la obligación de concurrir a las expensas comunes Art. 2081
numero 3.
4. Existe una prohibición para efectuar innovaciones en los bienes comunes.
Estas innovaciones podrán llevarse a cabo cuando sea con el
consentimiento de todos los comuneros. Art. 2081 numero 4 se relaciona
con el Art. 2078.
Se entiende por innovación de la cosa común aquella que cambia su
destino, por ejemplo, si una casa es de habitación y la cambia en un
almacén. También hay innovación cuando se altera la forma de la cosa
común.
15.6. Administración de la cosa común
A consecuencia de que la cosa pertenece en común a todos los

comuneros en principio cada uno de ellos puede realizar actos de
administración mientras los demás no se opongan, como ello no es muy
práctico el Art. 654 C. P C establece la posibilidad de que se proceda a la
designación de un Administrador proindiviso, designación que puede
corresponderle a la justicia ordinaria mientras no se construido una
partición y un árbitro si ello ya ocurrió.
En este procedimiento el juez va a citar a los interesados a un
comparendo en el cual por unanimidad o por mayoría absoluta de los
concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos de la
comunidad o por resolución del juez podrán adoptarse alguna de las
siguientes medidas:

977
2018
1. El nombramiento de uno o más administradores que pueden ser

comuneros o terceros extraños.
2. La fijación de sus derechos y obligaciones, así como su remuneración.
3. La determinación del giro que deben darse a los bienes comunes, así como
el máximo de gastos que pueden incurrirse en la administración.
4. Fijar el periodo o época en que el administrador deberá rendir cuenta.
Se plantea el problema de si en la comunidad hay un mandato tácito,
ya que el Art. 2305 nos remite al Art. 2081 C.C.
La mayoría de la doctrina estima que no, ello por lo que señala el Art.
2307 inciso 1 señala que, a las deudas contraídas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá
acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ella.
15.7. Contribución a las cargas y la participación en los

beneficios
El principio general es que ellos están determinados por las

respectivas cuotas, es decir la división se hará proporcionalmente si el título
no indica la proporción que a cada uno se supone la igualdad de cuotas lo
cual trae las siguientes consecuencias:
1. Respecto de los frutos:
Art. 2310 C.C. los frutos de la cosa común deben dividirse entre los
comuneros a prorrata de su cuota.
2. Cargas:
Cada comunero debe contribuir a las cargas y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota.
3. Materia de deudas:
Vamos a distinguir:

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2018
A. Si la cosa es universal cada uno de los comuneros es obligado a las

deudas de la cosa común como los herederos en las deudas hereditarias.
Art. 2306.
B. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es
obligado si no el comunero que las contrajo, el cual tendrá acción contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiera pagado por ella. Art. 2307
inciso 1.
C. Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin
expresión de cuotas, todo ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra
los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que
el corresponda. Art. 2307 inciso 2.
D. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella inclusos los
intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares Art. 2308.
E. En las prestaciones a que son obligados entre si los comuneros, la cuota
del insolvente gravará a los otros.
4. Responsabilidad
Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por los daños
que haya causado en las cosas y negocios comunes.
F. Enajenación de la cuota:
En materia de sociedad colectiva civil ningún socio puede enajenar
la cuota, ello porque estamos en presencia de un contrato intuito persona.
En la comunidad la cosa es distinta, se admite la enajenación de la
cuota ello a lo menos por dos razones:
Porque cada uno de los comuneros es dueño de su cuota abstracta
en la comunidad.
Por qué el vínculo que existe entre los comuneros está dado por la
razón con la cosa, es decir un vínculo independiente de las relaciones
personales que existen entre los comuneros.

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2018
Lo anterior es reconocido en nuestro código, manifestándose en los

siguientes Art.:
a. Art. 1320: Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño,
tendrá este igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
partición e intervenir en ella.
b. Art. 1812: Si la cosa es común de dos o más personas pro indiviso, entre
las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá
vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.
c. Art. 2417: El comunero puede, antes de la división de la cosa común,
hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectara
solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si
fueren hipotecables.
Si no lo fueren, caducara la hipoteca.
Si bien el código reconoce la enajenación de la cuota, respecto de la
enajenación de la cosa común la regla es completamente distinta toda
vez que un comunero no puede enajenar la cosa común, si así lo hiciere
podría entenderse que hay venta de cosa ajena y aplicar el Art. 1815
C.C. o bien aplicar el principio del Art. 2417 C.C., en el sentido de que
la enajenación o el gravamen van a quedar subordinados a los efectos
de la partición.
15.8. Situación de los acreedores de un comunero

No existe ningún inconveniente que el acreedor de un comunero
embargue la cuota que a este le corresponda en la comunidad lo remate y
se pague con el producido, esta es nuevamente una manifestación de que el
código acogió la teoría romana.
De haberse acogido la tesis germana no podría haberse rematado la
cuota. En este mismo sentido en una sociedad colectiva civil puede pedir el
acreedor que se embargue a su favor las asignaciones que se hacen a ese
socio por cuenta de los beneficios provenientes de la sociedad Art. 2096
inciso 3.
15.9. Reivindicación de la cuota

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Art. 892 C.C. señala que se puede reivindicar una cuota determinada
pro indiviso, de una cosa singular. En consecuencia, el punto es determinar
cuando estamos en presencia de una cosa singular.
Para Jaime del Valle la cosa será singular cuando ella constituye el
único bien de la comunidad; para Claro Solar es indiferente que la cosa sea
el único bien de la comunidad o que ella forme parte de una comunidad. Lo
importante es que la cosa se mantenga indivisa de manera tal que sea
posible su individualización al tiempo de reivindicarla. Lo que sí es claro es
que la acción reivindicatoria no me permite perseguir la universalidad, para
ello existen otras acciones como por ejemplo la acción de petición de
herencia.
15.10. Terminación de la comunidad
Art. 2312: La comunidad puede terminar por alguno de los siguientes

motivos:
a. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona
b. Por la destrucción de la cosa común.
c. Por la división del haber común.: En el evento de ser necesario la

división de las cosas comunes habrá que sujetarse a las reglas de
partición de la herencia. Art. 2313.
15.11. Procedencia o no de la prescripción entre comuneros
El asunto es que puede pensarse que en nuestro ordenamiento

jurídico uno de los comuneros podría adquirir por prescripción el dominio
de la cosa común, ello a consecuencia de que cada comunero es dueño de
una parte alícuota de la cosa.
La mayoría de la doctrina estima que no es procedente, por lo
siguiente:
981
2018
a. Art. 1317 C.C.: Establece que la acción de partición, esta es aquella que
permite a un comunero solicitar la división de la cosa común puede
siempre ejercerse de lo cual se sigue que estamos frente a una acción
imprescriptible y si una acción es imprescriptible de forma extintiva es
porque ninguno de los comuneros ha podido adquirir por prescripción
el dominio de la misma cosa.
b. La prescripción supone la posesión exclusiva sobre una cosa, de manera

tal que quien acoge la prescripción es porque ha poseído como dueño
exclusivo. Pero en la comunidad cada uno de los comuneros tiene animo
de dueño sobre la cosa y por lo tanto no puede decirse que solo uno ha
poseído en forma exclusiva un cuando los demás no hayan detentado
materialmente la cosa.
c. Argumento histórico: El proyecto del código civil y el proyecto inédito se

contemplaba una disposición en virtud de la cual la partición siempre
se podía pedir por uno de los comuneros salvo que hubiera existido
posesión suficiente para lograr la prescripción. Como este Art. fue
eliminado del texto definitivo del código civil es posible concluir que no
hubiese podido prescripción entre los comuneros.
d. Al seguir nuestro código la tesis romanista cada uno de los comuneros

es dueño exclusivo de su cuota, pero mero tenedor respecto de la cosa
común reconoce el dominio de otro y entonces al ser un comunero mero
tenedor respecto de la cosa ellos no pueden adquirir por prescripción,
toda vez que no son poseedores, aplicándose el Art. 725 del código civil.
SEXTA PARTE, RESPONSABILIDAD
I. LA RESPONSABILIDAD
1.1. Conceptos Generales
En términos muy amplios es responsable toda persona que debe

asumir las consecuencias de sus actos la responsabilidad como la necesidad
982
2018
efectiva o eventual en que se coloca un sujeto de satisfacer toda violación

dañosa, en que haya incurrido, a la conducta que deba realizar en la
sociedad.
De esta definición genérica es posible concluir que existe como
elemento común a la responsabilidad la existencia del daño.
1.2. Clases de responsabilidad
1.2.1.Moral o ética
La que se origina por la vulneración de ciertos deberes de carácter

moral, teniendo especial relevancia la intención del agente.
Por la responsabilidad moral una persona debe asumir las
consecuencias negativas que sus actos libres producen ya sea respecto de
sí misma o respecto de los demás. Esta responsabilidad puede originarse
por acción u omisión.
1.2.2.Política
Se origina en los gobiernos o regímenes democráticos en los cuales las

autoridades públicas que ejercen el poder deben responder ante los
gobernados por el mal uso de las facultades que se les ha conferido y por el
incumplimiento de las obligaciones que se les han encomendado.
1.2.3.Jurídica
Cuyo origen se encuentra en la vulneración de un precepto o deber de

carácter jurídico. Infracción que necesariamente debe producir
consecuencias jurídicas.
Para que se genere este tipo de responsabilidad es necesario que la
983
2018
vulneración de un precepto jurídico se haya exteriorizado de manera tal que

en ella no se incurre cuando solo existe intención.
a. Responsabilidad Jurídica Civil: Se origina en el hecho de causar daño a

otra persona de lo cual va a surgir la obligación de indemnizarle los
perjuicios a la víctima, esto es dejarla indemne, sin daño.
Como regla muy general la responsabilidad civil satisface un interés
particular que no se extiende al resto de la colectividad.
b. Jurídica Disciplinaria: Se origina por el incumplimiento de deberes

específicos que tienen ciertas personas en razón de su cargo o como
funcionarios ya sea de la administración del estado o también como
integrantes de una corporación o fundación de derecho privado.
c. Penal: Se incurre en ella siempre que un determinado comportamiento

ilícito se encuentre expresamente tipificado en la ley la cual debe ser anterior
a la perpetración del hecho.
En la responsabilidad penal cobra una mayor relevancia la consecuencia
que el hecho dañoso trae para la sociedad y por este motivo cuando
concurran los requisitos legales el agresor siempre va a recibir una sanción
aun cuando la víctima pueda no quedar indemne, por este motivo se dice
que en la responsabilidad penal lo que se repara es un daño social, ya que
afecta a toda la comunidad
Responsabilidad Jurídica Civil:
Puede ser:
a. Contractual
b. Extracontractual
a. Contractual: La responsabilidad se origina por la infracción de un deber

previamente impuesto por un contrato.

984
2018
b. Extracontractual: Su origen se encuentra en la comisión de un hecho

ilícito que causa daño a otra persona y que no supone la violación de un
deber contractual, sino de obligaciones que hayan sido impuestas por la ley
o por la infracción de ciertos estándares de conducta, como lo es el de no
causar daño a otra persona.
1.3. Ideas de P. Rodríguez Grez acerca de la responsabilidad
En su entender la responsabilidad civil consiste en el deber jurídico

de reparar los daños o perjuicios que se producen a consecuencia del
incumplimiento de una obligación.
Toda obligación importa la imposición de una conducta que debe
realizar el destinatario de la norma, conducta que puede ser positiva (acción)
o negativa (omisión), y por eso este autor define la obligación como un deber
de conducta tipificado en la ley, a su vez (consecuencialmente) si no se
despliega la conducta descrita en la norma el destinatario incurre en
responsabilidad.
Para los efectos de que jurídicamente surja responsabilidad civil a
juicio de este autor es necesario que se desarrolle una determinada
secuencia a fin de que se pueda configurar la responsabilidad civil:
1. Como primer término deberá existir una acción u omisión descrita
como hipótesis en la ley
2. Debe existir una obligación civil.
3. Dicha obligación debe incumplirse.
4. De ese incumplimiento debe resultar un daño a un individuo.
5. Surge entonces de lo anterior la obligación de reparar el daño
causado.
Teniendo en consideración la secuencia anterior se concluye que la

responsabilidad civil es una sanción que tiene por fin restablecer el
ordenamiento jurídico cuando el mismo ha sido vulnerado.
Por último, la responsabilidad civil tiene un elemento que no siempre
existe en los demás ámbitos de responsabilidad, y este elemento es el

985
2018
perjuicio patrimonial
De manera tal que la responsabilidad civil siempre debe tener un
objetivo claro, este es restablecer el equilibrio patrimonial así la
responsabilidad civil no es fuente de enriquecimiento ni de
empobrecimiento, ya que lo que hace es reemplazar una obligación
incumplida por otra obligación indemnizatoria.
II. ACTO ILÍCITO O EL DELITO O CUASIDELITO CIVIL
2.1. Conceptos
El Artículo 1437 reconoce entre las fuentes de las obligaciones los

delitos y cuasidelitos
Algunos autores sostienen que también puede hablarse de que el que
el delito y cuasidelito civil son fuente de responsabilidad en el sentido que
el autor del ilícito se verá en la necesidad de indemnizar los daños que ha
cometido.
Por otro lado, el artículo 2314 señala que el que ha cometido un delito
o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización;
sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Luego el artículo 2284 señala que las obligaciones que se contraen
sin convención nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un
delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye
un cuasidelito.
Del artículo 2284 se observa que el delito y cuasidelito tiene un elemento en
común:

986
2018
Son ilícitos y causan daño

La diferencia fundamental entre uno y otro está en el elemento
psicológico, en la intención de dañar.
En todo caso la distinción de este elemento (culpa o dolo) en materia
extracontractual no tiene mucha trascendencia práctica, ello porque de
todas maneras el autor del daño deberá proceder a indemnizar los perjuicios
sin que varíe el monto o entidad de los perjuicios a consecuencia de haber
cometido un delito o cuasidelito, así se desprende del artículo 2329 inciso 1
(no distingue) (Materia contractual Art.1558).
2.2. Paralelo entre Delito y Cuasidelito Civil y Delito y

Cuasidelito Penal.
En materia penal el hecho ilícito está expresamente penado en la ley

en forma detallada, se trata de una tipicidad cerrada.
En cambio, en materia civil la tipicidad es abierta y responde a una
regla general: basta con estar en presencia de un hecho ilícito.
Además, en materia civil la sanción siempre es una: la indemnización
de perjuicios, en cambio en materia penal hay distintas penas
¿Por qué la diferencia?

En el delito o cuasidelito civil hay un problema privado, entre
particulares que no trasciende más allá en la sociedad, en cambio en
materia penal el conflicto trasciende a toda la sociedad.
Adicionalmente es indudable que la entidad, la importancia de las
sanciones civiles y penales requiere de una mayor exigencia en el tipo, sin
que se pueda olvidar que el derecho penal es última ratio.

987
2018
2.3. Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal
1. Sanción:
 Responsabilidad Extra contractual: Indemnización de perjuicios.

 Penal: Imposición de una pena que en general es de carácter corporal
y que tiene un fin represivo.
2. Jurisdicción:
 Responsabilidad Extra contractual: Puede perseguirse tanto en sede

civil como en sede criminal.
 Existe una excepción y que consiste en que se quiera ejercer una
acción que tenga por objeto la restitución de la cosa o de su valor, esa
acción solo podrá intentarse ante el juez del crimen (artículo 50 C. P.
P).
3. Capacidad:
 Responsabilidad Extracontractual: La capacidad se adquiere a los 7

años, no obstante, los mayores de 7 y menores de 16 solo son
responsables en medida que el tribunal determine que el menor obró
con discernimiento. Plena capacidad en materia extracontractual se
adquiere a los 16 años Art. 2319).
 Materia Penal: La capacidad se inicia a los 14 años, entre los 14 y 18

años el tribunal debe determinar si se obró con discernimiento. Plena
capacidad: 18 años (Art. 2 y 3 código penal).
4. Sujeto pasivo:
 Responsabilidad Extracontractual: Como su objetivo es la

indemnización de perjuicios, serán responsables el autor del daño y
sus herederos, además este tipo de responsabilidad afecta tanto a las
personas naturales como a las personas jurídicas.
 Materia penal: Solo puede ser afectado por la pena el autor del delito,
988
2018
es personalísimo además atendida la naturaleza de la sanción ella solo

afecta a las personas naturales, salvo el caso de una asociación Ilícita
en que puede ordenarse su disolución cuando exista persona jurídica.
5. Sujeto Activo:
 Responsabilidad Extracontractual: Acción civil solo compete a la

víctima y a sus herederos (Art.2315 C. C).
 Materia Penal: Salvo los delitos de acción privada, cualquier persona

puede deducir una acción penal pública. Incluso el juez puede instruir
proceso de oficio. Si no se es la víctima del delito será necesario rendir
fianza para deducir la acción.
6. Prescripción:
 Responsabilidad Extracontractual: De acuerdo al artículo 2332 las

acciones prescriben en el plazo de 4 años contados desde la
perpetración del acto.
 Materia Penal: De acuerdo con el artículo 94 C. P. la prescripción

dependerá de la pena aplicable al delito, cuasidelito o falta, y teniendo
esto en consideración la prescripción puede ser de 15 años, 10 años,
5 años o 6 meses.
7. Elemento Subjetivo:
 Materia penal: Siempre se requiere del elemento subjetivo, mayoría de
los casos dolo y en los cuasidelitos culpa.
 Materia Civil Extracontractual: La regla general es que también se
exige el elemento subjetivo (dolo o culpa) pero por excepción se admite
la responsabilidad objetiva, fundada en la creación de un riesgo que
obliga a indemnizar todo daño que se siga de dicho riesgo.

989
2018
2.4. Distinciones entre la responsabilidad civil contractual y la

responsabilidad civil extracontractual
2.4.1.Origen de la obligación incumplida
 Contractual: La obligación que se deja de cumplir deriva de un

contrato.
 Extracontractual: La obligación que se deja de cumplir corresponde al

deber general de comportarse prudentemente, sin causar daño nadie.
2.4.2.Graduación de la culpa
 Contractual: Se impone un determinado grado de diligencia y cuidado,

el que se mide en función de la culpa de que responde el deudor.
 Este grado de culpa se determinará según las reglas dada por los
contratantes, y en subsidio habrá que recurrir a las reglas pertinentes
(artículo 1547 C. C. y 44 C. C).
 Extracontractual: No se admite graduación de la culpa, a juicio de

Pablo Rodríguez se responderá de cualquier grado de negligencia o de
culpa, de acuerdo a los estándares generales prevalecientes en la
sociedad. Hernán Corral agrega que la obligación de reparar en
materia extracontractual incluye todo tipo de culpa, incluso la
levísima. Una opinión divergente y minoritaria es la de Ramón Meza
Barros para quien la culpa que genera la obligación de reparar es la
leve, toda vez que el artículo 2323 inciso 1º parte final se refiere al
“buen padre de familia “y de acuerdo al artículo 44 esta expresión se
refiere a la culpa leve.
2.4.3.Perjuicio de que se responde:
 Contractual: En materia contractual se responde de todos los

perjuicios directos, adicionalmente si el incumplimiento ha sido
culposo, se responderá de los perjuicios que se previeron o pudieron
990
2018
preverse al tiempo del contrato. Si el incumplimiento fue doloso se

responderá de los perjuicios previstos, imprevistos y directos (artículo
1558 inciso 1). Hoy en día la jurisprudencia admite también la
reparación del daño moral en sede contractual.
 Extracontractual: En esta materia la ley no hace distinción acerca de

la naturaleza del daño indemnizable, es decir deberá reparase todo el
perjuicio, directos, previstos e imprevisto y daño moral. Se excluye el
daño indirecto porque no hay relación de causalidad.
2.4.4.Prueba de la culpa y del dolo
 Contractual: La culpa se presume por el solo hecho de haberse

acreditado el incumplimiento de la obligación. En cambio, el dolo
deberá siempre probarse y solo se presumirá en los casos
expresamente previstos en la ley (Art. 1459). Acreditado el
incumplimiento y una vez presumida la culpa, el demandado deberá
acreditar que actuó con la diligencia y debido cuidado.
 Extracontractual: La víctima del daño por regla general deberá

acreditar que el mismo sobrevino por culpa y dolo del que lo ha
ocasionado, la victima tiene la carga de la prueba, sin perjuicio de ello
la ley presume ciertos casos de culpa.
2.4.5.Necesidad de la mora
 Contractual: Para que proceda la indemnización de perjuicios es

necesario que el deudor este en mora ya que desde ese momento se
entiende que el deudor está en rebeldía. Por excepción en la obligación
de no hacer los perjuicios se deberán desde el momento de su
contravención. (Art. 1551 y 1557).
 Extracontractual: No es necesario constituir al deudor en mora ya que

esta clase de responsabilidad civil tiene su origen en la producción del
daño y a partir de este surge la obligación de indemnizar.
991
2018
2.4.6.Capacidad
 Contractual: La plena capacidad se adquiere a los 18 años.

 Extracontractual: La capacidad plena se adquiere a los 16 años. Pero
el menor de 16 y mayor de 7 podrá ser responsable cuando el juez
estime que obra con discernimiento, caso en el cual serán
responsables serán responsables las personas a cuyo cargo se
encuentran los menores, siempre que pudiere imputársele
negligencia. (artículo 2319 C. C).
2.4.7.Como se origina la responsabilidad
Contractual:
Vamos a hacer una diferencia:
 Si estamos en presencia de un contrato bilateral la responsabilidad

será indirecta, en el sentido que para hacerla valer será necesario que
previamente se haya pedido el cumplimiento forzoso o la resolución.
 Contratos unilaterales basta alegar el incumplimiento para demandar

directamente la reparación o indemnización, sin necesidad de pedir
previamente la resolución o el cumplimiento forzado.
Extracontractual: La responsabilidad es siempre directa y surge del daño

que se ha producido causalmente por el hecho doloso o culposo.
2.4.8.Indemnización de perjuicios
 Contractual: La existencia del perjuicio es un requisito para reclamar

la indemnización, pero por excepción se admite la hipótesis que pueda

992
2018
reclamarse una indemnización de perjuicios sin que exista perjuicio,

pero ello sucede cuando se ha estipulado una cláusula penal.
 Extracontractual: Siempre se exige el perjuicio incluso la obligación

de reparar nuca podrá sobrepasar el perjuicio que ha ocasionado.
2.4.9.Forma en que responde
 Contractual: Por regla general los deudores responden conjuntamente

siendo cada uno de ellos obligado. Constituyen una excepción las
obligaciones solidarias e indivisibles.
 Extracontractual: (artículo 2317 C. C.) Dispone que, si un delito o

cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o cuasidelito.
2.4.10. Responsabilidad por hecho ajeno
 Contractual: Materia contractual no se responde por el hecho ajeno,

de un tercero, el que equivale a un caso fortuito que exonera de
responsabilidad, sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor que se
le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor.
 En materia contractual se responde del hecho propio y del hecho de

los terceros que encuentra bajo su dependencia, esto es de las
personas de quien son responsables (Art. 1679).
 Extracontractual: La regla general es que la responsabilidad es

personalísima, no obstante, lo cual se es responsable también del
hecho de aquellos que estuvieran bajo el cuidado de una persona (Art.
2320 C. C).
A propósito del Art. 2320 C. C. la doctrina cree que no es propiamente

993
2018
tal una responsabilidad por el hecho ajeno, ello porque el padre, tutor,
curador, etc... Tienen una obligación que es una obligación de cuidado de
quienes se encuentran a su cargo y por lo tanto lo que la ley esta
sancionando es que se ha infringido ese deber de cuidado, de manera tal
que la responsabilidad del padre, tutor, curador, etc. Será por el hecho
propio, por no haber cumplido con su obligación de cuidado.
2.4.11. Avaluación anticipada de los perjuicios
 Contractual: En virtud del principio de autonomía privada la ley

faculta a los contratantes para que ellos de forma anticipada avalúen
los perjuicios que atribuyen al incumplimiento contractual a través
de la denominada cláusula penal (Art. 1535 y ss.).
 Extracontractual: No se admite la avaluación anticipada de los
perjuicios ello porque las partes no se encuentran ligadas y porque
importaría una condonación del dolo futuro.
2.4.12. Ubicación normativa
 Contractual: Titulo XII libro IV.
 Extracontractual: Titulo XXXV Libro IV.
2.4.13. Prescripción
 Contractual: El plazo de prescripción ordinario es de 5 años contados

desde que la obligación se ha hecho exigible. Se admite interrupción
civil y suspensión.
 Extracontractual: Plazo de prescripción es de 4 años, admite

interrupción civil y natural y por tratarse de una prescripción de corto
tiempo no puede suspenderse.

994
2018
2.4.14. Cúmulo de responsabilidades
El cúmulo de responsabilidades se traduce en analizar si el

incumplimiento de una obligación emanada de un contrato da origen
exclusivamente a responsabilidad contractual o si originando a si mismo
responsabilidad delictual o cuasi delictual, ¿puede el acreedor elegir una u
otra para obtener la reparación del daño?
La doctrina y la jurisprudencia ha rechazado el cúmulo de
responsabilidades y en consecuencia si la responsabilidad contractual
concurre junto con la responsabilidad extracontractual aquella prevalece
sobre esta última entendiendo que el acreedor solo podrá demandar la
responsabilidad contractual, toda vez que si las partes han convenido en el
estatuto jurídico sometiendo sus relaciones jurídicas no pueden
desentenderse de él. Ello una nueva manifestación de la fuerza obligatoria
de los contratos y de la supremacía de la voluntad como fuente generadora
de obligaciones.
Para Hernán Corral, quien piensa distinto a la opinión mayoritaria,
procederá el cúmulo de responsabilidad cuando prescindiendo del contrato
el daño indemnizable sería igualmente objeto de reparación por generar
responsabilidad extracontractual. Este autor hace una salvedad, en el
sentido de que no será procedente el cúmulo de responsabilidad cuando las
partes en el contrato hayan regulado expresamente algún aspecto de la
responsabilidad, como por ejemplo si estipulan una cláusula penal.
2.4.15. Existencia o no de una acción popular
 Contractual: No existe acción popular, el único que puede demandar

la indemnización de perjuicios es el titular del derecho subjetivo que
origino el contrato, sus herederos y cesionarios.
 Extracontractual: Excepcionalmente se concede acción popular, en el

caso del artículo 2333 para el evento de que exista daño contingente
que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas
indeterminadas.
995
2018
2.4.16. Existencia del riesgo
 Contractual: No se configura frente a la existencia de una situación

de riesgo, no habrá responsabilidad contractual cuando solo exista
un riesgo creado por otra persona.
Hay autores que en los casos de caducidad del plazo estaríamos en
una situación de riesgo. (Artículo 1496 c. c).
 Extracontractual: Excepcionalmente el riesgo puede crear la

obligación de reparar, por ejemplo, en el caso del daño contingente
regulado en el artículo 2327 C. C. Lo importante es que en materia
extracontractual cuando ello proceda el riesgo por sí solo reviste el
carácter de perjuicio para los efectos indemnizatorios.
2.4.17. Causalidad
 Contractual: el daño proviene directamente del incumplimiento, la ley

no admite una relación de causalidad indirecta.
 Extracontractual: Excepcionalmente la ley admite una relación de

causalidad remota o indirecta.
Caso en el cual se va a imponer la obligación de reparar el perjuicio a
una persona distinta de aquella que lo ha provocado. En esta situación
la obligación de indemnizar corresponderá a que no ha concurrido
directamente como causa a la producción del daño, por ejemplo, cuando
se impone la obligación de indemnizar por si a los que infringen la
obligación de cuidado.
2.4.18. Monto de los perjuicios
 Contractual: La ley en ciertos casos fija el monto de los perjuicios que

996
2018
se derivan del incumplimiento (por ejemplo, articulo 1559 C. C.).
 Extracontractual: No existe una disposición que fije los montos de los

perjuicios o de la indemnización.
2.4.19. Culpa del acreedor:
 Contractual: El daño que se genera no está sujeto a rebaja o reducción

por efecto de la culpa del acreedor, en palabras de Pablo Rodríguez no
existe compensación de culpas.
Para algunos es un tema discutible, por lo establecido en el artículo
1552 al parecer el código estaría reconociendo la compensación de
culpa.
 Extracontractual: La culpa del acreedor del daño (deudor) puede verse

atenuado por la culpa de la víctima (acreedor) esto cuando la víctima
se haya expuesto imprudentemente al daño, articulo 2330 C. C.
2.4.20. Responsabilidad objetiva
 Contractual: En forma muy excepcional se admite la responsabilidad

objetiva, como ocurre en los casos de aeronavegación.
 Extracontractual: Si bien la responsabilidad objetiva es una situación

excepcional se admite con mayor amplitud que en la responsabilidad
contractual, y se funda en la creación de un riesgo, así por ejemplo el
daño causado por un animal fiero (artículo 2327 C. C.)
III. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

997
2018
3.1. Ideas generales
¿Qué importancia tiene para el derecho?

En una sociedad masificada como la de hoy es indispensable definir
que se responde y por qué se responde.
Ello porque hasta el ciudadano más cuidadoso en el tráfico diario o
social va a causarle daño a otra persona.
De manera tal que para fundar la responsabilidad jurídica será
necesario el deber de imponer, de reparar los daños en función de la
actividad subjetiva que despliega el autor del daño o en función del riesgo
que una determinada actividad crea.
Si el hincapié lo coloco en la actividad subjetiva, vamos a estar frente
a un sistema subjetivo, si es la creación de un riesgo el sistema de
responsabilidad será objetivo.
Jurídicamente hablando es más perfecto el sistema subjetivo, toda vez
que en este sistema se hace responsable a una persona de reparar los daños
que ha causado cuando ha obrado con dolo o culpa, es decir cuando no ha
respetado los deberes de conducta que impone los estándares generales. Si
bien este sistema es más perfecto, el sistema objetivo surge por la necesidad
de imponer responsabilidad a quien crea un riesgo en beneficio propio que
altera las condiciones de vida creando una posibilidad cierta de que esta
conducta cause un daño.
3.2. Teoría Subjetiva o Clásica.
El fundamento de la responsabilidad se encuentra en la culpa o dolo

del autor del daño, es decir para que la persona sea responsable es necesario
que se le impute un elemento subjetivo negativo, esto es dolo o culpa, de
esta manera será responsable de indemnizar los perjuicios quien actúe sin
la diligencia o cuidado que se derivan de los estándares generales.
Nota: Esta tesis es la que recoge nuestro código.

998
2018
Criticas
a. Esta teoría es insuficiente en una sociedad tecnificada, toda vez que
en ella se han multiplicado los riesgos de crear o sufrir un daño.
b. En todo sistema subjetivo la víctima se encuentra con un gravamen

probatorio ella tendrá que acreditar que el agente actuó con dolo o
culpa.
Hay ciertos paliativos cuya finalidad han sido disminuir los efectos
perniciosos del efecto subjetivo:
1. legislador ha establecido a favor de la víctima ciertas presunciones de
culpa:
a. presunciones simplemente legales, es decir que altera la carga de la
prueba: Así ocurre con los artículos 2320, 2322, 2326, 2328 y 2329.
b. presunciones de derecho: En virtud de ella se impone la

responsabilidad a quien incurre en la hipótesis definida por el
legislador. Artículos 2321 C. C. y 2327 C. C.
2. Legislador ha ampliado los casos en que le confiere al juez libertad para

apreciar la prueba (por ejemplo, la sana critica o en conciencia).
3. La jurisprudencia ha extendido el concepto de culpa ya no solo al actuar
negligente, sino que también a casos más concretos como por ejemplo
cuando se ha ejercido de forma abusiva un derecho.
3.3. Teoría objetiva o del riesgo creado.
El fundamento de esta teoría consiste en que si se crea un riesgo del

cual se obtiene un beneficio y a raíz de esto se causa un daño a otra persona
el perjuicio deberá ser reparado por el autor, en otras palabras, el problema

999
2018
no se centra en el problema de imputabilidad (dolo o culpa) sino que el

centro de análisis estará en la causalidad, o sea la reparación del perjuicio
procederá sin importar que haya existido por parte del agente dolo o culpa.
Críticas.
a. Ella suprime el elemento moral que es necesario en toda
responsabilidad. En un sistema de responsabilidad siempre debe
existir un principio de culpabilidad que autoriza la sanción. De otra
manera el derecho se desprestigia porque a un sujeto se le va a
imponer una sanción no obstante que el haya obrado de forma
legítima.
b. Existe un problema derivado del análisis económico del derecho de un

sistema de responsabilidad objetivo se frena el desarrollo empresarial
desde el momento que existe certeza de que la empresa puede ser
sujeto pasivo de una demanda civil no obstante haber actuado
lícitamente por el solo hecho de crear un riesgo.
c. Fomenta la contratación de seguro y ello trae como consecuencia un

encarecimiento de los productos y servicios y además produce un
cierto grado de indiferencia frente a la creación de un riesgo.
IV. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1000
2018
Teoría Clásica:
(Arturo Alessandri.) Son los siguientes:
1. Daño.
2. Dolo o culpa.
3. Relación de causalidad.
4. Capacidad delictual.
Pablo Rodríguez:
1. Hecho del hombre.
2. Imputabilidad, lo que incluye el dolo o la culpa y además la capacidad.
3. Antijuridicidad.
4. Daño.
5. Relación causal.
Hernán Corral:
Elemento generador de responsabilidad pueden agruparse del siguiente

modo:
1. Se necesita que el hecho del hombre sea originado en su voluntad ya que
necesariamente para que el hombre incurra en responsabilidad es necesaria
la inteligencia y voluntad.
2. El hecho voluntario debe contrastar en forma objetiva con el
ordenamiento jurídico, debe tratarse de un hecho antijurídico o ilícito.
3. Es necesario que el hecho voluntario antijurídico haya efectivamente
causado daño, presupuesto que a su vez se desdobla en dos:
a. Daño propiamente tal.
b. Relación causal entre el hecho ilícito y el daño.

1001
2018
4. Hecho voluntario debe además ser subjetivamente antijurídico, es decir

debe ser posible que el hecho ilícito se pueda reprochar o imputar a una
determinada persona para lo cual se distingue:
a. Forma de imputación ordinaria: Dolo y culpa.
b. Forma de imputación extraordinaria: Esto es la creación del riesgo

que constituyo el presupuesto necesario para que haya lugar a la
responsabilidad objetiva.
En síntesis, para Hernán Corral la responsabilidad civil se configura cuando

existe un:
 Hecho voluntario.
 Ilícito.
 E imputable a una persona, siempre que este hecho haya sido
la causa del daño que se ha producido.
Para los efectos del estudio nosotros vamos a analizar los elementos de la
doctrina clásica agregándole la antijuridicidad
4.1. DAÑO
4.1.1.Concepto
De la lectura de los artículos 1437 y 2314 se desprende que el daño

es un elemento esencial dentro de la responsabilidad civil extracontractual.
En otras palabras, para que se declare la obligación de indemnizar perjuicios
es indispensable que la víctima haya sufrido un daño.
Alessandri entiende el daño como todo detrimento, perjuicio,

menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes,
1002
2018
honor, creencias, libertad, afectos, etc.

Ramón Meza Barros lo define como todo menoscabo que sufre un
individuo en su persona y bienes, incluyendo la pérdida de un beneficio
material o moral, patrimonial o extrapatrimonial.
Pablo Rodríguez dice que es la pérdida o menoscabo, perturbación o
molestia de un interés legítimo ante el ordenamiento jurídico. Interés que
sin perjuicio de ser reconocido por el ordenamiento jurídico no importa si es
o no un derecho subjetivo. Lo importante es que hace hincapié en que el
interés que se afecta debe ser legítimo, reconocido por el ordenamiento
jurídico.
4.1.2.Requisitos daño indemnizable
4.1.2.1. Cierto
El daño será cierto cuando en conformidad a las leyes de la causalidad

el sobrevendrá en condiciones normales a partir de su antecedente causal,
en otras palabras, el daño debe ser cierto y efectivo, no puede ser hipotético
o eventual.
Por ejemplo, si el daño consiste en la muerte de una persona de la
cual yo recibo ocasional y voluntaria ayuda, esta muerte no constituye para
mí un daño indemnizable toda vez que la ayuda era voluntaria y por lo tanto
podía cesar en cualquier momento.
En todo caso el daño puede ser presente o futuro y en este último caso
el juez deberá hacer una proyección y determinar si de acuerdo a las leyes
de la causalidad el daño en condiciones normales sobrevendría
razonablemente.
La doctrina francesa se refiere dentro de los daños indemnizables se
refiere a la perdida de una “Chance” y se señala como situación la que ocurre
cuando por la irresponsabilidad de un abogado el sujeto no puede ejercer
una determinada acción.
En este tipo de casos no corresponde la indemnización del total de la
1003
2018
pretensión que la parte hace valer mediante su acción judicial, sino que la
indemnización tiene relación a la frustración de haber perdido la
oportunidad de postular a ese beneficio.
4.1.2.2. Relación directa entre daño y hecho ilícito
No pueden existir intermediarios, no hay responsabilidad indirecta,

toda vez que faltaría un elemento del ilícito civil, esto es la relación causal.
4.1.2.3. Hecho de un tercero, no de la misma víctima
4.1.2.4. Debe tratarse de un daño no reparado
Significa en materia de indemnización en materia extracontractual no

se acepta una doble indemnización. La indemnización no es una fuente de
lucro y por lo tanto no puede constituirse en un caso de enriquecimiento
ilícito.
Este requisito se obtiene de lo dispuesto en el artículo 517 C.
Comercio según el cual respecto del asegurado el seguro es un contrato de
mera indemnización y jamás puede ser para él una ocasión de ganancia, en
el mismo sentido se encuentra el artículo 532 C. Comercio.
En el common Law existe un concepto distinto que es el llamado “daño
putativo “en el cual se comprende por una parte el daño que efectivamente
sufre la víctima, pero también se comprende el castigo o punición que debe
aplicarse al dañador. Nuestro ordenamiento jurídico no lo reconoce.
4.1.3.Naturaleza del daño

1004
2018
4.1.3.1. Daño material o patrimonial.
Este tipo de daño consiste en una lesión de carácter patrimonial es

decir una perdida pecuniaria que puede afectar tanto a la persona física en
sí mismo como a los bienes que tenga. El contenido del daño patrimonial,
puede ser el daño emergente o lucro cesante.
Daño emergente: Detrimento patrimonial efectivo. La persona sufre un
empobrecimiento real, deja de haber un equilibrio patrimonial.
Lucro Cesante: La utilidad, provecho o beneficio económico que una persona
deja de obtener como consecuencia del hecho ilícito. De manera tal que
corresponderá a una proyección en el tiempo de los efectos del ilícito
4.1.3.2. Daño moral o extra patrimonial
En la doctrina clásica el daño moral consiste en el dolor, en la

aflicción, el pesar que causa a la víctima el hecho ilícito, en otras palabras,
no hay lesión patrimonial sino lo que se afecta son los sentimientos de una
persona.
La doctrina moderna ha reformado este concepto de manera tal que
da cabida a otras facetas de daños morales que no necesariamente hace
mención al dolor como aflicción.
Se comienza a hablar del daño estético, a la imagen. Ejemplo de esta
nueva doctrina es Pablo Rodríguez quien define el daño moral como la lesión
de un interés extrapatrimonial personalísimo que forma parte de la
integridad espiritual de la persona y se produce a consecuencia del
desconocimiento de un derecho siempre que el acto infraccional sea de tal
magnitud que sea capaz de traspasar la esfera interna de la persona, sino
que también de quienes se encuentran ligados a ellas.
Arturo Alessandri en esta materia distingue dos clases:
a. Con proyección de orden patrimonial, es decir un mismo hecho me causa

1005
2018
un daño patrimonial y un daño extrapatrimonial.

b. Puramente moral: Solo hay un menoscabo en las aptitudes morales de
quien sufre el daño.
Indemnización del daño moral
En chile en la primera parte del siglo pasado no se aceptaba la

indemnización del daño moral básicamente por tres razones:
 El código no la contemplaba.
 Nunca la indemnización va a lograr reparar ese daño moral.
 La fijación o la avaluación de la cuantía siempre va a corresponder a

un capricho del juez.
Hoy esa postura está totalmente abandonada y se admite la

indemnización del daño moral, fundados en los siguientes antecedentes de
derecho.
1. Artículos 2314, 2317 y 2329 del código civil:
Utilizan expresiones tales como “se es responsable sobre todo
perjuicio” o “por regla general todo daño debe ser reparado”, en
consecuencia, el legislador no ha distinguido qué clase de daño es el
indemnizable y si el legislador no distingue no cabe al intérprete distinguir.
2. Artículo 2331
Relativo a las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de
una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria,
a menos de probarse daño emergente o lucro cesante.
De esta manera si la regla general fuere solo la indemnización del daño
material esta disposición no tendría sentido, de otra forma si la ley en este
caso en particular de las imputaciones injuriosas ha tenido expresamente
1006
2018
que decir que se indemniza el daño material, a contrario sensu se

indemnizaría tanto el daño material como el moral.
3 articulo 19 números 7 letras i de la constitución, establece la
indemnización por error judicial. En ella se permite exigir una
indemnización en contra del estado por los perjuicios patrimoniales o
morales que se haya sufrido.
4. Artículo 40 de la ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, dispone que la comisión del delito de injuria y
calumnia a través de un medio de comunicación dará lugar a la
indemnización del daño emergente, lucro cesante y moral.
5. Artículo 3 letras B ley 19.496 sobre protección de los derechos del
consumidor.
Señala que estos (consumidores) tienen derecho a una reparación
adecuada y oportuna, de todos los daños materiales y morales.
No existe ninguna duda de que el daño moral es indemnizable, el
problema es que no hay ninguna forma de avaluar el daño moral.
Se han tratado de dar algunas soluciones prácticas, por ejemplo, las
compañías de seguro o el consejo de defensa del estado publican sentencias
referentes al tema.
Desde un punto de vista jurídico se han dado doctrinas.
 Aquella que determina el daño moral en relación al daño patrimonial.
 La que determinaría la cuantía del daño moral en función a la
gravedad de la falta.
 La avaluación corresponde únicamente a los criterios subjetivos del
juzgador.
 Se postula que la indemnización debe decir relación con el menoscabo
causado.
 Placeres Compensatorios.
4.2. CULPA Y DOLO

1007
2018
El hecho ilícito que genera daño debe ser retribuidle a una persona
para seguir en su contra un juicio de reproche. Este juicio de reproche puede
fundarse por dolo o culpa.
4.2.1.Dolo
El artículo 44 del código civil lo define: “el dolo consiste en la

intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro “.
Hay autores como Alessandri que han sostenido que el dolo supone la
intención preconcebida de dañar, por lo tanto, el fin que persigue es dañar
a la persona o a la propiedad de otro.
Por lo tanto, si el autor obra a sabiendas de que causaría un daño,
pero sin la intención de producirlo no habría dolo.
Esta posición ha sido criticada por varios autores, entre ellos Pablo
Rodríguez el que sostiene que para que concurra el dolo deben darse 3
elementos:
1. Que la persona prevea o se represente racionalmente el resultado

dañoso de la acción, por lo menos en grado de probabilidad, lo que
significa que la persona debe descubrir la cadena causal que
desemboca en la actitud dañosa.
2. Aceptar el resultado y por lo tanto asumir que el perjuicio proviene de

esa acción.
3. La persona está en situación de optar por una conducta opuesta que

excluya el daño.
Tomando estos distintos elementos el dolo sería la conciencia de que

una acción u omisión es racionalmente idónea para generar un daño,
unida a la certeza del autor de que este se producirá.

1008
2018
4.2.2.Culpa
4.2.2.1. Concepto
No está definido en el código civil por lo que la doctrina ha buscado

un concepto:
1. Alessandri: Aplicando el artículo 44 del código civil el que distingue tres
tipos de culpa, cuando la ley se refiere a culpa o descuido sin otra
clasificación se refiere a culpa o descuido leve. Para Alessandri el concepto
de culpa es precisamente ese (de culpa leve).
2. Hernán Corral: La omisión de la diligencia a la que se estaba
jurídicamente obligado.
3. Pablo Rodríguez: El elemento de la responsabilidad derivado del deber
social de comportarse conforme los estándares sociales mínimos impuestos
por la comunidad espontáneamente, sin provocar un daño que sobrepase
dichos estándares.
4.2.2.2. Características de la culpa
1. en materia contractual la culpa admite graduación, existirán 3 tipos de

culpa dependiendo al beneficio a quien reporte un contrato.
En materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.
2. Desde un punto de vista probatorio la culpa puede acreditarse por
cualquiera de los medios que establece la ley, sin límite a la prueba de
testigos. Sin perjuicio de existir ciertas presunciones de culpa.
3. En materia extracontractual la culpa debe apreciarse en abstracto,
comparando la culpa del agente al actuar que hubiere observado un hombre
prudente. Lo anterior por que la culpa es un medio para imponer a todos
los miembros de la sociedad un determinado nivel de conducta.

1009
2018
4.3. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
(ENTRE EL HECHO DOLOSO O CULPABLE Y EL DAÑO)

Este elemento tiene por objeto precisar que el resultado nocivo no es
más que una consecuencia directa y necesaria de un hecho imputable a una
determinada persona.
A. Concepto:
Vinculo que encadena un hecho con un resultado que se presenta
como consecuencia directa, necesaria y lógica de él.
B. ¿Qué significa que sea una consecuencia directa?:

Teorías.
Para responder a esta pregunta la doctrina ha elaborado distintas doctrinas,
que entre otras las siguientes:
4.3.1.Teoría de la equivalencia de las condiciones o condictio

sine qua non.
Sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones

que materialmente concurren a su producción; por lo tanto, esas
condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso
se dé en la forma que en la realidad se produjo.
Por ende, no es posible distinguir entre causa y condición. Las
distintas condiciones han sido igualmente necesarias para producir el
hecho, y, por ello, todas y cada una han sido sus causas.
Para determinar si una condición es causa del resultado se recurre al
sistema de la supresión mental hipotética: si al eliminar mentalmente la
1010
2018
condición desaparece también el efecto, significa que es causa del mismo.

Se critica esta teoría por que lleva a situaciones inaceptables, por
ejemplo, me sanciona a mí por prestarle dinero a un amigo mío para que se
compre un pasaje de avión, el cual se estrella muriendo mi compañero.
4.3.2.Teoría de la causa próxima (Bacon)
Determina que el último de los sucesos encadenados determina la

producción del resultado, por lo tanto, hay que individualizar el último
suceso atribuyéndole a él una importancia preponderante en el resultado.
En el ejemplo falla de mantenimiento del avión.
4.3.3.Pablo Rodríguez Grez
La causa jurídicamente idónea para imputar responsabilidad sobre

un resultado nocivo es aquella razonablemente previsible de acuerdo al
conocimiento, nivel cultural y desarrollo imperante en cada momento
histórico de la sociedad.
El problema de la causalidad radica en la perdida de los estándares
ordinarios prevalecientes en la sociedad en todo cuanto concierne al
comportamiento de sus miembros.
C. Notas sobre relación de causalidad.

1. La culpa de la víctima hace desaparecer parcial o totalmente la relación
de causalidad y por lo tanto exime o atenúa la responsabilidad.
La culpa puede eximirse si la responsabilidad de la víctima excluye a
la del adversario. La culpa de la víctima atenúa el daño, articulo 2330 C. C.
2. A raíz de lo anterior es problemático indemnizar los perjuicios indirectos

1011
2018
por cuanto más se aleja el daño del hecho causal más difícil resulta
establecer una relación de causalidad.
3. Problema de las concausas, desplazamiento hacia otro centro de
imputación atenuándose el daño indemnizatorio respecto del demandado.
5. CAPACIDAD
Al momento de establecer la responsabilidad puede ser esta objetiva

o subjetiva. Si es objetiva no importa la capacidad del actor, si se opta por
la segunda (subjetiva) la capacidad es una condición esencial de la
responsabilidad.
En materia de responsabilidad civil extracontractual se sigue la
misma regla del código civil, establecida en el artículo 1446 C. C. “toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces
“, (las incapacidades están tratadas en el artículo siguiente, el 1447). Por lo
tanto, la incapacidad es de derecho estricto.
5.1. ¿Quiénes son incapaces?
Para responder a esta pregunta tenemos que remitirnos a lo

establecido en el artículo 2319 del código de Bello: “No son capaces de delito
o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo
estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años
ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se
seguirá la regla del inciso anterior “.
5.1.1.Dementes

1012
2018
El concepto de demente no está establecido en el código por lo tanto y en

aplicación del artículo 21 del código civil debe estarse al sentido que les den
los que profesan la ciencia de la medicina, teniendo en cuenta lo anterior
un demente será una persona privada de razón, comprendiéndose además
todas aquellas personas que sufren una psicosis.
Una persona privada de razón no tiene capacidad de discernimiento, no
puede valorizar sus actos ni prever las consecuencias del mismo.
Requisitos de esta causa:

a. Debe ser contemporánea a la ejecución del hecho.
En este caso se acepta como responsable al demente que actúa en un

intervalo lucido, por lo que en este caso no se aplica el artículo 465 C. C.:
“los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción,
serán nulos (absolutamente); aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lucido”, no se aplica esta disposición porque está
referida a los actos o contratos.
b. La privación de razón debe ser total
Caso del ebrio: articulo 2318 C. C: “El ebrio es responsable del daño
causado por su delito o cuasidelito”.
Lo anterior por que se aplica la teoría del acto libre en la causa, la
persona consiente o presta su voluntad para la embriaguez y por lo tanto se
entiende que presta su voluntad para la ejecución del hecho (lo mismo
ocurre en el caso de las drogas).
5.1.2.Infantes
Solo para recordar se llama infante o “niño “todo el que no ha cumplido 7

1013
2018
años, el código presume de derecho la falta de discernimiento.
a. Persona mayor de 7 años y menor de 16:

Este caso está en el artículo 2319 inciso 2: “Queda a la prudencia del
juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso
anterior “.
Importante: Un hecho que cause daño realizado por un incapaz no
permite dirigirse contra él, pero si respecto de la o las personas a cuyo cargo
estén (guardianes), si hubo negligencia.
El guardián del incapaz no podrá repetir en contra de él por cuanto
esta facultad se confiere solo respecto de quien responde de un hecho ajeno
siempre que el autor del daño sea capaz. (Artículo 2325 C. C.)
6. ANTIJURIDICIDAD
Se trata de una tendencia moderna (ya que en la teoría clásica no

figuraba como requisito de configuración de responsabilidad civil
extracontractual) pone el acento no solo en el daño, sino que también debe
ser antijurídico, salvo que concurra una causal de justificación. En este
sentido la antijuridicidad sería la contradicción entre una determinada
conducta y el ordenamiento normativo considerado en su integridad; la
conducta es contraria a derecho.
6.1. Clasificación de la antijuridicidad.
6.1.1.Antijuridicidad Formal
En ella la conducta contradice una norma expresa del ordenamiento

jurídico. En este caso existirá un ilícito civil típico o cerrado, en que la

1014
2018
responsabilidad civil extracontractual concurrirá con la simple ejecución del

hecho tipificado, por ejemplo, en el artículo 2329: Por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:

n° 1: El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
n° 2: El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan
de día o de noche.
n° 3: El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o
puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él.
6.1.2.Antijuridicidad Material
En que la conducta contraviene el orden público, las buenas costumbres, el

sistema económico o político o los principios generales del derecho.
6.2. Elementos del ilícito civil dado por la doctrina moderna para
que haya responsabilidad.
1. Para que exista antijuridicidad formal:

a. Hecho del hombre.
b. Capacidad.
c. Conducta descrita en la ley.
d. Perjuicio.
e. Relación de causalidad.

1015
2018
2. Para que exista antijuridicidad material:
a. Hecho del hombre.

b. imputabilidad.
c. Antijuridicidad.
d. Daño.
e. Relación de causalidad.

1016
2018
V. PRESUNCIONES DE CULPA
En determinadas circunstancias con el objetivo de asegurar a la

víctima una justa reparación del daño la ley a establecido en su favor (el de
la víctima) ciertas presunciones de culpa, en los cuales la victima solo debe
acreditar los presupuestos fácticos de la presunción, una vez probados se
revierte la carga de la prueba.
Se agrupan en tres grupos:
I. Presunciones de culpa por el hecho propio.

II. Presunciones de culpa por el hecho ajeno.
III. Presunciones de culpa por el hecho de las cosas
Esta presunción se subdivide en los siguientes temas:
 Responsabilidad por la ruina de un edificio.

 Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio.
 Responsabilidad por el hecho de los animales.
5.1. Presunciones de culpa por el hecho propio
Se encuentra en el artículo 2329 inciso 2º del código civil, agrega tres

casos que se presume la culpa:
Son especialmente obligados a esta reparación:
n° 1: El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
n° 2: El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan
de día o de noche.

1017
2018
n° 3: El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o

puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él”.
5.2. Presunciones de culpa por el hecho ajeno.
5.2.1.Conceptos generales
Por regla general es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y

sus herederos.
Excepcionalmente toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (Art. 2320
inciso 1).
En razón de estas normas se señala que el concepto dado por la
doctrina es incorrecto (de que se responde por hecho ajeno) porque lo que
se está sancionando aquí no es a una persona por los hechos de otra, sino
que es una sanción por un hecho propio que es la falta de cuidado o
vigilancia. La prueba de lo anterior está dada en el artículo 2320 parte final:
“Pero cesara la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado
que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieran podido
impedir el hecho “.
Enumeraciones ejemplares de presunciones de culpa: presunciones
simplemente legales y de derecho.
El artículo 2320 inciso 2 da algunos ejemplos de presunciones de

culpa.
“Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de
los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que
vive bajo su dependencia y cuidado.

1018
2018
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los

discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios
del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.”
 El artículo 2321 señala un caso de presunción de derecho: “los padres

serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por
sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala
educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir “.
 Artículo 2322 C. C.
5.2.2.Requisitos
1. Debe existir una relación de dependencia o subordinación.
2. Tanto el autor del daño como el civilmente responsable deben ser

capaces, en el caso de que el autor del daño sea incapaz caerá en la
regla general del artículo 2319 que ya no es una presunción, hay que
probar la negligencia.
3. Debe cometerse un hecho licitito por el subordinado.
4. Debe existir una relación física que permita efectivamente ejercer el

poder para evitar el acto dañoso.
5.2.3.Acción de repetición
La persona civilmente responsable que ha indemnizado el daño tiene

derecho s que el autor del daño le indemnice lo pagado. (Artículo 2325).
5.2.4.Responsabilidad de los padres por la mala educación y

hábitos viciosos de sus hijos.
Está regulado en el artículo 2321 “Los padres serán siempre

1019
2018
responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores,

y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos
que les han dejado adquirir.”
Los artículos 222, 224, 234, 236 y 237 todos ellos del código civil
establecen un verdadero estatuto de los derechos y deberes de los padres
con los hijos.
Características:
1. Presunción de derecho.
2. Serán responsables aun cuando los hijos no habiten en la misma
casa.
3. Solo es aplicable al menor de 18 años.
4. La responsabilidad no se funda en el deber de vigilancia.
5. La responsabilidad se funda en la conocida mala educación o hábitos
viciosos que los padres le dejaron adquirir, lo que se concluye que
estos factores son públicos y conocidos y que han sido tolerados por
los padres.
6. La responsabilidad pesa tanto sobre la madre como del padre.
5.2.5.Responsabilidad de los empleados por el hecho de sus

dependientes
Artículo 2322: “Los amos responderán de la conducta de sus criados

o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto, aunque el
hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes
en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han
ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o
impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este
caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.”

1020
2018
5.2.6.Otros casos de presunciones por el hecho ajeno.
 Artículo 174 ley del tránsito: Son solidariamente responsables de los

daos causados por un vehículo motorizado el conductor y el
propietario, a menos que este último pruebe que el vehículo ha sido
tomado sin su consentimiento o sin su autorización sea expresa o
tácita.
 L. O. C de Ferrocarriles del Estado: Empresas ferroviarias son

responsables por los daños causados por sus dependientes.
5.3. Presunción de culpa por el hecho de las cosas.
A juicio de Pablo Rodríguez esta es una manifestación de la culpa por

el hecho propio que se expresa por la producción de situaciones de riesgo y
por la falta de cuidado con relación a las cosas de las cuales las personas
responden.
La ley se limita a señalar casos en que se genera esta responsabilidad,
por lo tanto, si no cabe en ella la persona que se ve afectada deberá probar
el hecho.
5.3.1.Casos.
5.3.1.1. Responsabilidad por la ruina de un edificio
(Art. 2323 inciso 1).
Artículo 2323: “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que

no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina
acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá
1021
2018
entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.”
a. ¿Qué se entiende por edificio?
Según Alessandri, es toda obra levantada por el hombre destinada a

la habitación u otros fines análogos, y que adhieren permanentemente al
suelo.
b. Requisitos para hacer efectiva esta presunción
1. Que se acredite la propiedad del edificio que causa los daños (ley habla
de “Dueño de un edificio”)
2. Que los daños provengan de la desintegración total o parcial de la
construcción.
3. Que el dueño omita realizar las reparaciones.
c. Características generales:
1. “Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá

entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio” (Artículo
2323 inciso 2). Hace excepción al artículo 2317: “Si un delito o cuasidelito
ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.”.
2. Si la victima fuere un vecino del edificio deberá ejercer previamente los

derechos que le confiere el artículo 932: “El que tema que la ruina de un
edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que
se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que
1022
2018
no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla

inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial,
se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado
rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio
sobrevenga.”
3. Conforme al artículo 934: “si notificada la querella, cayere el edificio por

efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá
lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal
estado del edificio, no lo hubiera derribado.”
4. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de

construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3º del
artículo 2003: “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con
un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado,
se sujetan además a las reglas siguientes:
3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años

subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo
que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en
razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el
empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá
lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo
2000, inciso final.”
5.3.1.2. Responsabilidad por daño causado por una cosa que

cae o se arroja de la parte superior de un edificio
(artículo 2328)
1023
2018
Artículo 2328: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de
la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre
todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala
intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable
está sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de
otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla
el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá
derecho para pedir la remoción.”
Características generales
1. Ley distingue dos situaciones diversas:
 Las cosas que caen, en que propiamente hay una situación de riesgo.
 Las cosas que se arrojan, en que hay una actividad humana. Respecto
de esto Meza Barros estima que es un caso de responsabilidad por
hecho ajeno.
2. Son responsables todas las personas que habitan en una misma parte del
edificio, por lo tanto, la indemnización se divide a prorrata.
3. No se aplica esta presunción cuando se prueba que el hecho se debe a
culpa o mala intención de una persona exclusivamente en cuyo caso será
responsable ella.
4. inciso 2 articulo 2328 C. C.

1024
2018
5.3.1.3. Responsabilidad por el hecho de los animales
(Art. 2326 inciso 1)
Artículo 2326: “El dueño de un animal es responsable de los daños

causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o
extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa
del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un
animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por
una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o
prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.”
Características Generales
1. Es una presunción general por lo tanto se aplica a todos los animales

(tener presente el artículo 608).
2. Responsabilidad cesa si la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a

culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
3. inciso 2 del artículo 2326 hace extensible la responsabilidad no solo al

dueño del animal, sino que también a toda persona que se sirva de un
animal ajeno. La palabra “servirse “se refiere a utilizar al animal en los fines
a que este se destina, por ejemplo, un caballo para un arado.
Esta persona tendrá acción en contra del dueño si el daño ha
sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano
cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

1025
2018
4. Se regula por el código el daño causado por un animal fiero, artículo 2327:
“El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si
alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”
La diferencia de esta presunción con el resto radica en que en el caso
del artículo 2327 el dueño de un animal fiero no se podrá eximir de
responsabilidad probando que no pudo evitar el daño Esta es una
presunción de derecho (tener presente artículo 47 inciso final)
VI. SUJETOS, OBJETOS Y EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
6.1. Sujetos
6.1.1.Sujeto Activo
¿Quién es el sujeto activo para ejercer la acción de responsabilidad?
Por regla general la ley le concede acción a la persona que sufre el

daño, la acción se podrá ejercer una vez que ha ocurrido el daño.
Excepcionalmente nuestra ley reconoce el daño contingente (artículo

2333) aquel peligro que puede llegar a provocar un daño real, este
tratamiento del daño contingente tiene ciertas características:
1. Representado por situaciones de peligro de la cual pueda derivarse

razonablemente un daño indemnizable.
2. Esa situación es imputable a la imprudencia o negligencia de una

persona.

1026
2018
3. Acción que se le concede a los particulares no es para resarcir, sino que

para precaver.
4. Si la amenaza de daño es a una persona determinada a él se le concede

acción, si es a persona indeterminada se concede acción popular.
A juicio de Pablo Rodríguez esta es una norma general (refiriéndose al

artículo 2333) que incluye toda situación de peligro que pueda amenazar la
producción de un daño. una aplicación de este principio está en el artículo
2328 inciso 2.
Desde un punto de vista del procedimiento si las acciones por este
daño parecen fundadas se le concederá al actor el resarcimiento de todas
las costas en que haya incurrido y se le pagará lo que valgan el tiempo y
diligencias empleadas en ella, sin perjuicio de la remuneración especifica
que conceda la ley en casos determinados.
6.1.1.1. Sujeto activo en el daño en las cosas
Tendrán acción para reclamar la indemnización respectiva todas las

personas que tenían derecho a ella o con relación a ella que hayan resultado
menoscabado. Artículo 2315:
“Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor
de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo
o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la
cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño “.
6.1.1.2. En relación al daño en las personas
Pueden intentarlo:

1027
2018
1. La victima principal o directa del daño.
2. La víctima indirecta, estas son aquellas que sufren un daño material o

moral a consecuencia del daño que ha experimentado la víctima, esta acción
es independiente a la acción que pueda corresponderle a la víctima directa.
3. Los herederos de la víctima que tienen dos acciones:
 La que le correspondía a su causante que fue víctima del daño.

 La que le corresponde como víctima indirecta.
6.1.2.Sujeto Pasivo
6.1.2.1. ¿Contra quién se puede dirigir la acción?
1. Causante del daño: (artículo 2316 inciso 1).

A juicio de Alessandri esta incluye tanto al autor, como al cómplice e
encubridores, fundamenta su teoría en tres argumentos:
a. Todas estas personas concurrirán al daño en sus respectivas esferas de

actuación.
b. Artículo 24 del Código Penal:” toda sentencia condenatoria en materia

criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios
por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas
legalmente responsables “.

1028
2018
c. Artículo 2316 inciso 2 a contrario sensu: “El que recibe provecho del dolo
ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho.”.
2. Las personas civilmente responsables. Se refieren a las personas que

responden por el hecho ajeno.
3. Personas que se aprovechan del dolo ajeno.
Artículo 2316 inciso 2 C. C: “El que recibe provecho del dolo ajeno,
sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho.”
Esta responsabilidad está limitada solo hasta la concurrencia del provecho.
4. Herederos de las personas antes señaladas:
Artículo 40 C. P. P: “La acción civil puede entablarse contra los

responsables del hecho punible, contra los terceros civilmente responsables
y contra los herederos de unos y otros”.
5. Responsabilidad solidaria de varios autores de un delito o cuasidelito.
Artículo 2317 C. C: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por

dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328 C.C.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción
solidaria del precedente artículo”.

1029
2018
6.1.2.2. Objeto de la reparación
A. Concepto general:
Reparación dependerá siempre de la magnitud del daño ya que debe

resarcirse completamente.
Por regla general la reparación será en su equivalente en dinero,
excepcionalmente la reparación puede ser en especie.
B. Reducción por culpa de la víctima:
Artículo 2330 C. C: “La apreciación del daño está sujeta a reducción,

si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.
Este artículo aplica el principio de la compensación de culpas si la
víctima se impone al daño imprudentemente, esta reducción la ve el juez
prudencialmente.
C. Cúmulo de indemnizaciones:
Esta consiste en determinar si es viable acumular la indemnización

que deba el autor con aquellos que se deban a la víctima por terceros en
razón al daño recibido.
Frente a este tema hay diversas posturas:

Hay autores que sostienen que no es posible:
1. importaría un enriquecimiento a la victima
2. Segunda indemnización carecería de causa.

1030
2018
Otros autores critican esta postura:

Señalando que no resulta equitativo que el autor del daño se beneficie
de la prestación que haga un tercero a la víctima por cuanto el contrato
estaría cediendo en beneficio de un tercero, a juicio de Meza Barros la
solución se logra analizando efectivamente la magnitud del daño y
comparándolo con la indemnización recibida.
D. Extinción de la acción
Regla general  la acción se extingue por el mismo modo de extinguir las

obligaciones. Vamos a estudiar 2 en particular:
1. Renuncia: Solo puede realizarse cuando el delito o cuasidelito civil se

encuentra consumado, una vez consumado se puede renunciar en cualquier
momento, esta renuncia nace por el artículo 12 del C. C. Ahora bien, si esta
renuncia está condicionada a una condición de cualquier naturaleza esta
será una transacción.
2. Prescripción: Articulo 2332, Las acciones que concede este título por daño
o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.
Características generales:
A. Según Pablo Rodríguez
Esta es una acción de corto tiempo. En cambio, para Hernán Corral
es una interpretación equivocada funda su afirmación en un fallo de la corte
de apelaciones de Santiago que señala que para que sea considerado una
prescripción de corto tiempo el artículo 2524 debía señalarla expresamente.
Pablo Rodríguez estima que el plazo se cuenta desde que concurre la

1031
2018
perpetración del acto; desde que concurren todos los elementos de la

responsabilidad extracontractual.
B. Alessandri estima que el plazo se cuenta desde el día que se cometió el
hecho sin importar si son coetáneo el hecho que causo el daño con el hecho.
C. Artículo 2524 C. C.
D. Si la acción se deduce en un proceso penal se distingue:
 Si se ejerce la acción durante el sumario se interrumpe la

prescripción.
 Si esta no se formaliza dentro del plazo contemplado artículo 428 C.

P. P no se interrumpe.

1032
2018
VII. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD
El principio general artículo 2329 inciso 1º: “Por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta”.
No obstante, lo anterior el autor del daño puede no estar en la
necesidad de repararlo por ejemplo si hay una causal de eximente de
responsabilidad.
7.1. Eximentes de Responsabilidad
A juicio de la doctrina clásica solo hay una gran causal de eximente

de responsabilidad civil, que sería la ausencia de dolo o culpa.
La doctrina moderna postula la teoría de la interrupción del nexo
causal, a juicio de Pablo Rodríguez el nexo causal determina que el hecho
produce como resultado el acto dañoso.
Hechos que interrumpen el nexo causal:
7.1.1.Caso fortuito o Fuerza Mayor

Art. 45.
Para que el caso fortuito o fuerza mayor pueda operar como eximente
de responsabilidad extracontractual debe cumplir ciertos requisitos:
Requisitos:
a. Interferencia del hecho de la naturaleza o acto de la autoridad a la relación
de causalidad.

1033
2018
b. Imprevisibilidad.
c. Que sea irresistible.
d. Acontecimiento no sea imputable al demandado
7.1.2.Falta de culpa
artículo 2320 inciso final.
7.1.3.La culpa o el hecho de la víctima
Es injusto imputar responsabilidad a otro si el daño lo ha originado la

propia víctima, para que este sea un eximente, la culpa de la víctima debe
ser la principal causa, si no es la principal causa solo una concausa por lo
que será solo una atenuante, no una eximente.
Requisitos:
 Existencia relación causal entre el hecho de la víctima y el perjuicio

causado.
 El hecho de la víctima no puede ser imputable al demandado.
7.1.4.El hecho de un tercero
En este caso el vínculo causal liga un hecho ajeno al demandado con

el daño producido dejándolo exento de responsabilidad.
Por tercero se entiende a toda persona distinta a la víctima y al demandado.
7.1.5.La legítima Defensa
Hay que tener presente que la doctrina moderna no trata la legítima

1034
2018
defensa como un caso de interrupción del nexo causal sino como una causal
de justificación, es decir como una situación de hecho que excluye la
antijuridicidad convirtiendo el acto en legítimo y ajustado a derecho.
Requisitos:
A. Agresión Ilegitima.
B. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
C. Falta de provocación suficiente del que se defiende.
La doctrina moderna modifica el segundo requisito antes indicado por
el siguiente: La proporcionalidad racional entre el daño que se evita y el daño
que se causa.
7.1.6.Estado de necesidad
Doctrina moderna la enmarca dentro de una causal de justificación,

nosotros la estudiamos como causal de eximente. Esta causal está en el
artículo 10 número 7 del código penal.
Requisitos:
 Realidad o peligro inminente del daño que se trata de evitar.

 Daño que se quiere evitar sea mayor que el causado para evitarlo.
 Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.
En esta situación Pablo Rodríguez estima que el autor igual está

obligado a indemnizar no por la concurrencia de un delito o cuasidelito
civil, sino que por el enriquecimiento injusto que se produce entre el
perjudicado y el autor del daño.

1035
2018
7.1.7.Inmunidad especial de ciertas personas
Esta causal la menciona solo Meza Barros y se refiere a la

inviolabilidad de los parlamentarios por las opiniones que emiten por sus
votos en el desempeño de sus cargos cuando sesionan en salas o en
comisiones (artículo 58 constitución).
7.1.8.El que obra violentado por una fuerza irresistible o

impulsado por un miedo insuperable
(artículo 10 número 9 del Código Penal).
7.1.9.El que obra en el ejercicio legítimo de un derecho.

(Artículo 10 números 10 C.P.):
El ejercicio de un derecho que efectivamente se tiene si se realiza por

el margen protegido por la norma, no constituye un acto que pueda generar
sanción civil, a diferencia de lo que ocurre con el acto abusivo en que existe
un derecho, pero este se ejerce por sobre los márgenes tutelados por la
norma.
7.2. Cláusulas de irresponsabilidad
Suponen que el hecho ilícito aún no se ha cometido, es decir en ella

el futuro autor del daño y la eventual victima convienen en que en el evento
que se produzca el hecho que cause daño el autor no deberá responder su
responsabilidad se verá atenuada. Para determinar si estas cláusulas son
válidas o no en el derecho se distingue:
7.2.1.Irresponsabilidad por delito civil o culpa inexcusable

1036
2018
Doctrina estima que en este caso estas cláusulas son ineficaces por
cuanto este tipo de pacto adolecerá de objeto ilícito por condenación del dolo
futuro.
7.2.2.Irresponsabilidad por daño en las personas
Carece de validez también este tipo de cláusulas, la razón es que la

persona no está en el comercio humano y por lo tanto no puede disponer de
su integridad. Ver artículo 300 código del trabajo.
7.2.3.Irresponsabilidad por daño en las cosas o culpa excusable
A juicio de Alessandri estas cláusulas son válidas:
 Porque la ley no las prohíbe, y no son contrarias al orden público.

 Porque la reparación mira solo al interés individual del perjudicado.
Esta teoría es criticada por Pablo Rodríguez, a su juicio como existe

un interés social que consiste en que el autor del daño sea castigado y el
castigo consiste en la indemnización no puede hablarse del interés
individual como lo dice Alessandri por lo que no es aplicable el articulo 12
C. C.
Será nula la cláusula si ella solo se limita a establecer la renuncia
anticipada o reclamar los daños que derivan de un hecho culposo, en cambio
será válida la cláusula si en ella se regula solo la reparación y se cumplen
además los siguientes requisitos:
1. Que sea un daño que se cause con culpa excusable.
2. El daño recaiga en las cosas y no en las personas.
3. Que el pacto se limite a reglamentar el derecho a ser reparado y no a

eximir de responsabilidad al culpable.
1037
2018
VIII. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD
En la actualidad se caracteriza por la actividad riesgosa, como por

ejemplo la contaminación ambiental por lo que nos encontramos en
situaciones que no se pueden referir a un sujeto determinado. Para
solucionar este problema se ha creado el derecho de daños el que tiene las
siguientes características:
1. Ampliar la cobertura de los daños que deben ser indemnizados.
2. Facilitar a la víctima las exigencias legales necesarias para imponer
responsabilidad.
Este derecho de daños tiene las siguientes diferencias respecto de la
teoría clásica de la responsabilidad:
1. Ampliación daño resarcible.
2. Proceso gradual de socialización de los daños.
3. Aumento de los factores de atribución.
4. Objetivización de la responsabilidad.
5. Ampliación del campo de legitimados activos.
6. Alteración de la carga de la prueba para la víctima.
7. Prevención y evitación del daño
8. Regulación de los contratos con cláusulas predispuesta.

1038
2018
SEPTIMA PARTE, DERECHO DE FAMILIA
DERECHO DE FAMILIA
Concepto
a. Objetivo:
Conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones que dentro del
grupo familiar mantienen entre sí sus miembros a fin de obtener el
cumplimiento de los objetivos superiores que les son propios.
b. Subjetivo:
Se habla de “derecho de familia” para referirse a las facultades o poderes
que nacen de las relaciones que dentro del grupo familiar mantienen sus
miembros para alcanzar sus fines superiores que le son propios.
Se ha discutido si el derecho de familia pertenece al derecho privado
o público.
1039
2018
Hay autores que piensan que pertenece al derecho público ello

porque en esta materia hay gran intervención de la autoridad, predominan
normas imperativas limitando la autonomía privada. Se dice que en el
derecho de familia prima el interés del grupo familiar sobre el interés
individual de cada uno de sus miembros.
Para otros autores pertenece al derecho privado, sin perjuicio de lo
cual reconocen que tiene ciertas características especiales ya que priman
disposiciones de orden público.
Se dice que pertenece al derecho privado porque este es el derecho
de la persona en todo su desenvolvimiento ordinario y la persona pertenece
siempre a la familia.
Características fundamentales del derecho de familia
1. Contenido eminentemente ético con cercanía a la moral y al derecho

natural.
Esta característica se manifiesta en que en el derecho de familia nos
encontramos con preceptos sin sanción o bien con una sanción atenuada,
e incluso existen obligaciones cuyo cumplimiento no puede exigirse través
de la fuerza. (Compulsivamente)
Ejemplo: Art.222 inc.1 “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.
2. Derecho que crea condiciones personales o estados que son inherentes a
la persona humana y que se imponen como derechos absolutos respecto de
todos.
3. En el derecho de familia predominan normas de orden público y por lo
tanto son imperativas e irrenunciables.
Ejemplo: Art. 149 (ubicado dentro de los bienes familiares).
En el último decenio se han ido abriendo ciertas compuertas en lo que se
refiere a la autonomía privada y así por ejemplo en materia de visitas,
separación y divorcio se aceptan acuerdos privados de los cónyuges.

1040
2018
4. Predomina el interés del grupo familiar por sobre el interés individual.
5. Existe una manifiesta conexión entre derechos y deberes.

Por lo general cuando la ley confiere una facultad a una persona es porque
a su vez a esa misma persona le impone una carga.
Por ejemplo, el artículo 224 inc.1; les confiere a los padres como regla
general un derecho el cuidado personal de la crianza y educación de los
hijos, este derecho va acompañado de obligaciones, por ejemplo, alimentar
a los hijos.
De esta conexión, entre derechos y deberes, surge el concepto de “potestad”
en el entendido de que se trata de un derecho que no siempre se ejerce en
beneficio propio, sino en beneficio de aquellos a quienes el titular debe
servir.
6. Existen diferencias sustanciales entre derecho patrimonial y derecho de
familia.
a. Derecho patrimonial parte de la base de la igualdad de los sujetos, no
así en el derecho de familia en el que más bien hay una relación de
dependencia.
b. El derecho patrimonial acepta en la mayoría de los casos modalidades.
El derecho de familia no admite modalidades.
c. En el derecho patrimonial priman los actos consensuales. En el
derecho de familia priman los actos solemnes.
d. En el Derecho de familia, en general, los derechos son inalienables (no
es posible enajenarlos), irrenunciables, imprescriptibles e
intransmisibles.
Concepto de Familia
1. Etimológicamente la palabra “familia" procede de la voz “Famel" que

significa ciervo y por lo tanto en sentido vulgar se entendía familia como el
conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa.
Se asimila a la definición que se da para el Derecho de Uso y Habitación.

1041
2018
2. Hernán Corral: “Comunidad de personas que iniciada o basada en la

asociación permanente entre un hombre y una mujer, destinada a la
realización de los actos humanos propios de la procreación, está integrada
por individuos que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de
poder concedidas a uno o más de ellos y que adjuntan sus esfuerzos para
lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo, y que se hallan
unidos por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del
parentesco de sangre, afecto que los induce a ayudarse y auxiliarse
mutuamente”.
3. Somarriva: Conjunto de personas que se hayan unidas por el vínculo del
matrimonio o del parentesco o de la adopción.
4. Desde un punto de vista constitucional: El Artículo 1 inciso 2 de la

constitución dice que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y
agrega que es deber del estado dar protección a la familia y propender a su
fortalecimiento.
El Artículo 19 n° 4 regula como garantía fundamental el respeto y
protección a la honra de la persona y de su familia.
En el mismo sentido el artículo 17 del pacto de San José de Costa
Rica señala que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegido por la sociedad y por el Estado. (Relacionar
con Art.5 inc.2 de la Constitución).
Desde la dictación de la Constitución de 1980 un gran tema es que
entendió el constituyente por familia y en particular si pensaba solo en la
familia matrimonial o si también lo hacía extensivo a la familia no
matrimonial.
Nuestro C.C. no define familia, salvo para el caso particular del
derecho real de uso y habitación.
Ahora bien; sí existen ciertas disposiciones que nos dan una señal
de que entiende el legislador por familia o a quienes incluye dentro de este
concepto. Nos encontramos con el Art. 815 y Art.42, que define los parientes,

1042
2018
y con las normas que regulan la sucesión intestada.
Naturaleza Jurídica
Se ha discutido cual es la naturaleza jurídica de la familia.

1. Savatier
Sostiene que cuando hablamos de familia existe una serie de
derechos subjetivos que no pertenecen a ninguna de las personas físicas
que integra la familia, sino que ellos están asignados a la familia
considerada como un cuerpo, razón por la cual plantea que la familia es una
persona jurídica o, en sus propias palabras, una “persona moral
desconocida”.
Se dice que esto es un error por cuanto los efectos (derechos y
obligaciones) que emanan de las relaciones de familia recaen sobre cada uno
de los individuos que la forman y no sobre la familia considerada como una
individualidad independiente.
2. Dabin:
Dice que la familia es una institución por cuanto se trata de una
entidad amparada, regulada y reconocida por el Derecho
3. Cicu:
Dice que la familia es un organismo jurídico ya que sus miembros
no tienen derechos individuales, sino que existe una vinculación recíproca
de dependencia sobre la base de un fin que los trasciende.
4. Rossel:
Sostiene que la familia por sobre todo es un ente de carácter ético y
que por lo tanto no es posible encasillar dentro de un concepto jurídico.
1043
2018
Clasificación de Familia
1. Según su Extensión:
• Amplia
• Restringida o Nuclear
a. Amplia:
Puede o no estar limitada por el parentesco.
Por ejemplo, el Art. 815 se refiere a un concepto amplio que no está limitado
en el parentesco.
Otro ejemplo es el Art. 1 Ley 19.325 (violencia intrafamiliar) en la que se
entiende por familia a todas las personas que habiten bajo un mismo techo.
(Tengan o no vinculo de parentesco)
b. Restringida o Nuclear:
Aquella familia que se limita solo al núcleo conyugal (padres e hijos)
2. Según su Naturaleza:
• Matrimonial.
• No matrimonial.
Dependiendo si se funda o no en el vínculo del matrimonio.
Fuentes de las relaciones familiares
1. Matrimonio: Nace relación conyugal

2. Parentesco: Nace relación parental.
1044
2018
3. Procreación: Nace relación Filial.

4. Adopción: Nace relación de adoptado, en la que por una ficción legal se
asimila a la relación filial.
PARENTESCO
Concepto
a. La doctrina lo define como la relación de familia que existe entre dos

personas.
b. Hernán Corral:
Critica el concepto anterior ya que no todas las relaciones de familia
constituyen parentesco, por ejemplo, el cónyuge no es pariente Art.15 n° 2.
Por ello lo define como la relación de familia que existe entre dos personas
ya sea por un vínculo de sangre o por disposición de la ley.
Clases de parentesco
1. Consanguinidad Art.28.
2. Afinidad Art.31 inc.1
1. Consanguinidad:
Se llama también parentesco natural ya que se funda en la relación
de sangre que existe entre dos personas.
El artículo 28 del código civil lo define como aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados.
Antiguamente la ley distinguía entre consanguinidad legitima e

1045
2018
ilegítima, ello fue derogado (Ley 19.585.)
2. Afinidad:
Se llama también “Parentesco Legal” y lo define el Artículo 31 inciso
1: “Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o su mujer”.
De esta clasificación surgen las siguientes consecuencias:

1. Los cónyuges no son parientes entre sí.
Esto se ve ratificado por el artículo 15 n° 2 y el Art. 353 que define las tutelas
legitimas.
2. El parentesco por afinidad subsiste aun cuando haya muerto uno de los
cónyuges.
Esto porque el Art. 31 dice: “está o halla estado casado”
3. El parentesco por consanguinidad es el más importante.
El parentesco por afinidad en general no confiere derechos, el legislador lo
considera para establecer inhabilidades o impedimentos que buscan
mantener el buen orden dentro de las familias.
Como se computa el parentesco
1. Línea
2. Grado
1. Línea:
Es la serie de parientes que componen una relación de parentesco y puede
ser recta o colateral.
a. Recta: Si los parientes descienden unos de otros.

1046
2018
Ejemplo: Padre-hijo
abuelo-nieto.
Artículo 27 inc.2  Cuando una de las dos personas es ascendiente de la
otra, la consanguinidad es en línea recta.
b. La línea es Colateral o Transversal cuando los parientes no descienden
uno de otro, sino que ambos lo hacen de un tronco común, ejemplo:
hermanos.
Artículo 27 inc. 2  Cuando las dos personas proceden de un ascendiente
común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea colateral o transversal
2. Grado:
El grado es el número de generaciones que separa a dos parientes o la
distancia que existe entre dos parientes y su importancia radica que entre
más cercano es el grado más derecho le confiere la ley.
El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de
generaciones.
En el parentesco transversal para determinar el grado se sube al
tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se quiere conocer.
En cuanto al parentesco por afinidad el artículo 31 inciso 2 señala
que la línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de
su marido o mujer se califican por la línea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo.
CONCUBINATO
Antecedentes.
Relación de hecho que no genera obligaciones entre los concubinos

no obstante lo cual es reconocida por el derecho para evitar ciertas
1047
2018
injusticias.
El derecho no lo toma como una institución que deba ser protegida
o fomentada ya que su misma naturaleza, de ser una situación precaria, no
colabora con la obtención del bien común.
Los primeros grados de reconocimiento están en Europa y
básicamente con el nacimiento y multiplicación de corrientes individualistas
que desconocen el matrimonio como base de la familia, solo lo reconocen
como una más de las distintas alternativas que una persona puede
encontrar para mantener relaciones sexuales con otra.
En Italia existen las uniones extramatrimoniales. (Se regulan
situaciones de hecho)
Concepto y Requisitos
a. Concepto: Unión de un hombre y una mujer que mantienen entre sí

relaciones sexuales y que comparten una vida en común.
b. Requisitos:
1. La unión es entre un hombre y una mujer, descartándose uniones
anómalas.
2. La unión debe tener por fin mantener relaciones sexuales.
3. Debe existir una vida en común, y por lo tanto se descartan relaciones
pasajeras.
Reconocimiento Jurídico
Nuestro ordenamiento jurídico no regula el concubinato, pero al no

considerarlo ilícito reconoce que de esa unión pueden surgir efectos o
situaciones a las que el derecho debe encontrar solución.

1048
2018
1. ¿Uno de los concubinos puede obligar a su conviviente frente a terceros?

Se dice que sí pero limitadamente, ello por aplicación de la doctrina
del mandato tácito dentro de las obligaciones domésticas.
2. ¿Qué ocurre si uno de los concubinos es responsable de un delito o
cuasidelito civil?
Regla general  no hay transmisión de responsabilidad civil
extracontractual de un concubino a otro, salvo que por ejemplo se
encuentren en las situaciones de los artículos 2320 y 2322 (casos de
responsabilidad por el hecho ajeno)
3. ¿Existe absoluta libertad contractual entre concubinos?
Se podría plantear un problema en la causa si uno de ellos efectúa
donación a otro para “comprar su cariño”
4. La jurisprudencia está unificada en el sentido que un concubino puede
demandar indemnización de perjuicios por la muerte del otro; desde el punto
de vista patrimonial y extra patrimonial
5. Por su propia naturaleza no existe indemnización a raíz de la ruptura del
concubinato.
6. ¿Qué ocurre con los bienes adquiridos en la vigencia del concubinato?
Posturas:
A. Para algunos se ha formado un contrato de sociedad y por lo tanto al
disolverse el concubinato se disuelve la sociedad y se procede a liquidar los
bienes comunes.
Hay autores que postulan que estamos en presencia de una sociedad de
hecho ya que no se cumplen todos los requisitos del contrato de sociedad.
B. Otros postulan que se forma una comunidad y en consecuencia los bienes
adquiridos durante el concubinato deben partirse.
C. Se ha sostenido que en el concubinato hay una suerte de relación laboral

1049
2018
y por lo tanto al terminarse debe darse cumplimiento a aquellas

prestaciones que se fueron devengando durante la vigencia de la misma.
D. También se recurre a la teoría del enriquecimiento sin causa, o sea si al
disolverse el concubinato los bienes quedan en poder de uno de los
concubinos existe enriquecimiento sin causa de éste y empobrecimiento del
otro.
7. El concubinato tiene importancia para efectos de investigación de la
paternidad.
Artículo 210 C.C.
8. Se reconoce el concubinato en materia de alimentos. Artículo 18 ley
14.908.
Señala que serán solidariamente responsables de pago de las obligaciones
alimenticias quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge
alimentante.
Artículo 18: “Serán solidariamente responsables del pago de la obligación
alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge
alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren
el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación. “
9. También tiene reconocimiento en la ley de Violencia intrafamiliar por la

definición que da de familia.
CONTRATO DE ESPONSALES
Concepto
El Artículo 98 inciso 1 lo define como la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada.
Los esponsales es un hecho privado que el legislador somete
enteramente al honor y conciencia del individuo y por lo tanto no produce

1050
2018
obligación alguna ante la ley civil, ello porque el legislador quiere velar
porque la decisión de contraer matrimonio sea lo más libre posible.
Efectos
1. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el

matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios. Art.98 inc.2
2. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se
hubiere estipulado en favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su
devolución. Art.99
Artículo 1470, obligaciones naturales)
3. Podrá demandarse la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo
la condición de un matrimonio que no se ha efectuado. Artículo 100
El artículo 1786 señala que se llaman donaciones por causa de matrimonio
las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio
y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera
de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio y en
consideración a él.
Art.1789 inc.2  En todas ellas se entiende la condición de celebrarse o
haberse celebrado el matrimonio
4. Artículo 101: Contrato de esponsales será admitido como circunstancia
agravante del crimen de seducción.
Antes existía cierta coincidencia en orden a que debía entenderse que el
artículo 101 se refería al delito de rapto, el cual fue derogado por la ley 19617
y a raíz de ello algunos autores creen que podría referirse al delito de
estupro.

1051
2018

1052
2018
MATRIMONIO
Concepto y generalidades
* LMC  Ley de Matrimonio Civil

Art. 19.947.
- Etimológicamente proviene de la palabra “Matris Munere “que significa
gravamen u oficio de la madre.
Decían que el hijo antes del parto es gravoso, durante el parto es doloroso y
luego del parto es honroso.
- Artículo 102: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin
de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
- Canon 1055: alianza por la que el varón y la mujer forman entre sí un
consorcio para toda la vida destinado por su misma índole natural al bien
de los cónyuges, a la procreación y educación de la prole.
- Kant: Unión de 2 personas de distinto sexo para la posesión mutua
durante toda su vida de sus facultades sexuales.
Entre la dictación del C.C. Art. 1857. y la de la ley de matrimonio civil Art.
1884. todas las materias relativas al matrimonio quedaron bajo la tuición
de la iglesia
Naturaleza jurídica del matrimonio
1. Análisis histórico
Durante el derecho romano el matrimonio no era un negocio jurídico,
sino que se trataba de una situación de hecho que como tal se conservaba
entre tanto los cónyuges consintieran en mantener la vida en común.
La unión, en este periodo, se centraba en el hombre, se entendía que
él era el jefe de la familia y el incorporaba a la suya a su mujer.
1053
2018
Fue con posterioridad el derecho canónico el que brindó importancia

al consentimiento como fuente del matrimonio, teniendo presente que no lo
asimila a los contratos patrimoniales que también surgen del
consentimiento.
Además, en el derecho canónico si el consentimiento es entre
bautizados por revelación divina se crea una vía adecuada para repartir
gracia y, en consecuencia, estamos frente a un sacramento.
Luego cuando surge la revolución protestante se origina una
pugna con el Derecho Canónico debido a que los protestantes niegan la
naturaleza sacramental del matrimonio, sostienen que es uno más dentro
de los negocios patrimoniales y, en consecuencia, lo asimilan al contrato.
Esta postura logra su máximo apogeo en la revolución francesa,
momento en el cual se seculariza el matrimonio, restándole a la iglesia toda
autoridad respecto del matrimonio y confiriéndole al Estado plena
competencia en esta materia,
Esto último se recibe también en nuestra ley de matrimonio civil de
1884 y se manifiesta particularmente en sus Art. 1 y 2.
2. Actualidad
Para algunos autores el matrimonio es un contrato ya que el vínculo

matrimonial surge del acuerdo de voluntades de los contrayentes.
En todo caso, como dice Enrique Rossel, no estamos frente a un
contrato patrimonial y por lo tanto la expresión contrato debe entenderse en
un sentido amplio, esto es como un acuerdo de voluntades entre dos
personas cuyos efectos son reglamentados por la ley civil.
Otros autores creen que el matrimonio es un acto de Estado, ello por
cuanto las partes contraen matrimonio a través del oficial de registro civil
que es un funcionario público, surge a través de él; sanciona y permite el
nacimiento del matrimonio.
En general se estima que el matrimonio es una institución ello

1054
2018
porque escapa a la dinámica y regulación propia de los contratos

patrimoniales; ello porque se levanta como el pilar fundamental del derecho
de familia.
Si bien el matrimonio nace del acuerdo de voluntades una vez que el
mismo se encuentra constituido cobra existencia propia, y, en
consecuencia, su estructura no puede ser alterada por los cónyuges
actuando de común acuerdo.
Características del matrimonio
1. Es un contrato solmene.
No se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de los cónyuges,

es necesario además que se cumpla con las formalidades que la ley prescribe
y estas formalidades son:
(Las más relevantes)
- presencia de un oficial del registro civil y de dos testigos hábiles.
2. Debe existir diferencia de sexo.
Artículo 102 “un hombre y una mujer”

De esta frase del artículo 102 se desprenden dos consecuencias:
1. Diferencia de sexo.
2. Cada parte solo puede ser una persona.
Se rechaza la poligamia y la poliandria.
Esta característica se diferencia con el resto de los contratos Artículo 1438.
3. Es un contrato puro y simple.

1055
2018
No puede estar sujeto a modalidades y por lo tanto los efectos del

matrimonio se inician al tiempo mismo de la celebración (del matrimonio)
Artículo 102 (“se unen actual”)
4. El matrimonio es un contrato que tiene fines propios

Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Fines contenido eminentemente moral.
La procreación no es un requisito para contraer matrimonio y por lo
tanto son plenamente válidos los matrimonios entre personas enfermas o
ancianas.
5. Las notas o propiedades esenciales del matrimonio son:
- la unidad (es entre un hombre y una mujer)

- la indisolubilidad (es por toda la vida).
6. El matrimonio produce efectos personales (derechos y deberes entre los

cónyuges) y patrimoniales (regímenes económicos del matrimonio).
7. Se trata de un contrato dirigido ya que está íntegramente regulado en la

ley.
8. Si se tiene edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un

derecho inherente a la persona humana.
Artículo 2 inc.1 ley de matrimonio civil (ley 19.947.

A raíz de esta característica en el mismo art.2 el legislador confiere una
acción popular en virtud de la cual se puede pedir al juez que, frente a una
negativa arbitraria para que una persona contraiga matrimonio, adopte las
medidas necesarias para que este se pueda llevar a cabo.
1056
2018
Profesor Gonzalo Figueroa señala que estamos en presencia de una

verdadera acción de protección (como el recurso de protección) que se
tramita ante el juez y no ante la corte.
9. Indisolubilidad del matrimonio.

Art.102
El artículo 102 señala que el matrimonio es por toda la vida, no
obstante, lo cual la ley 19.947, que creo el nuevo estatuto matrimonial,
regula el divorcio con disolución del vínculo matrimonial y entonces se ha
discutido si se mantiene o no esta característica.
Hay opiniones en el sentido que aquí operó una derogación tácita y
por lo tanto la ley 19.947 derogó al artículo 102 en esa parte.
Este tema se discutió en la comisión redactora del proyecto de ley. A nuestro
juicio el legislador lo que quiso fue dejar de manifiesto su intención en orden
a que el matrimonio es para toda la vida y que por lo tanto el divorcio es una
situación excepcional y de derecho estricto de manera tal que cuando al juez
le llega un juicio de divorcio la interpretación que haga de la normativa debe
ser restrictiva.
Sistemas matrimoniales
a. Objetivo:
El objetivo de los sistemas matrimoniales es determinar cuál es la
posición que al matrimonio religioso le corresponde dentro del ordenamiento
jurídico de cada Estado.
(Matrimonio religioso  cualquier confesión religiosa)
Situación bastante compleja porque importa compatibilizar por una
parte el derecho/deber que tiene cada estado de fijar la disciplina civil del
matrimonio frente al derecho que tienen los ciudadanos de cada estado a
mantener un credo religioso.
Para determinar el sistema religioso generalmente se utilizan 4 grandes

1057
2018
criterios.
1. Constitución del matrimonio.
2. Jurisdicción sobre el matrimonio.
3. El Régimen de registro matrimonial.
4. Disolución del matrimonio
Los Sistemas Matrimoniales pueden ser de distintas clases:
1. Sistemas Monistas
Aquellos en los cuales se reconoce un solo matrimonio como válido, solo un

matrimonio va a producir efectos.
Este sistema se sub-clasifica en:
a. Matrimonio religioso obligatorio: El estado solo reconocerá el matrimonio
religioso. Sucedía en Chile hasta el año 1884.
b. Matrimonio civil obligatorio: En este caso el Estado solo reconoce como
matrimonio el reglado por la ley civil, así sucedió en Chile entre los años
1884 y 2004.
2. Sistema Dualista
Se reconocen distintas formas para acceder al vínculo matrimonial, es decir
coexisten el matrimonio religioso (solo iglesia católica, en este caso) y el
matrimonio civil.
El sistema dualista puede ser:
• De Recepción integral: Ya sea que la persona contraiga matrimonio

por la ley civil o por el derecho canónico ambos producen los mismos
efectos civiles. Por ejemplo: Portugal.

1058
2018
De Recepción formal: Aquí se reconoce que los cónyuges se casaron por el

rito de una determinada religión (formal) pero en cuanto a sus efectos del
matrimonio deberán necesariamente regirse por la ley civil (fondo).
3. Sistemas Pluralistas
En ellos coexisten diversas formas para contraer matrimonio y ello puede
ser bajo la forma de concurrencia de distintos matrimonios religiosos entre
sí (Egipto), o bajo la forma de concurrencia de distintos matrimonios
religiosos con el matrimonio civil (Italia)
4. Sistema Chileno
Hasta la dictación de la ley 19.947 (mayo 2004. era de matrimonio
civil único y obligatorio (sistema monista).
Con la ley 19.947 la situación no es tan clara y ello particularmente
al conjugar los arts.1 y 20 de la ley.
Principios Fundamentales de la ley de matrimonio civil.
1. Principio de Trascendencia Social

Artículo 1 inciso primero: “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia. “
No es la única fuente de la familia, es la principal, y por lo tanto el
matrimonio es el contrato más importante en el orden civil.
2. Principio de Trascendencia Individual

Artículo 2
Teniendo edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho
esencial.
Consecuencias del Art. 2:
1. La ley instituye una acción popular que puede ejercerse en el solo interés
de la ley, para salvaguardar el derecho de toda persona a contraer
1059
2018
matrimonio.
2. Se relativiza uno de los derechos absolutos que permanecían en nuestro
ordenamiento jurídico, y que era la facultad contemplada en el artículo 107
C.C. en orden a que el ascendiente debe autorizar al mayor de 16 y menor
de 18 años para contraer matrimonio (ascenso matrimonial)
El artículo 107 está redactado de tal forma que el ascendiente no
debe justificar su negativa., su disenso.
Hoy con el artículo 2 el juez puede actuar frente a cualquier negativa
arbitraria para contraer matrimonio; de manera que hoy el disenso
(negativa) debe ser justificado.
3. Principio de Protección
Artículo 3 inciso 1: “las materias de familia reguladas por esta ley
deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los
hijos y del cónyuge más débil. “
En el mismo sentido el Art.85 inc.3
Consecuencias:
• En lo que se refiere a la interpretación de la ley estamos en presencia

de un estatuto finalista en que van a primar los criterios axiológicos y
teleológicos de interpretación.
• El legislador no definió al cónyuge más débil y por lo tanto habrá que

estarse a aquel de los cónyuges que esté en una situación económica,
física, psíquica, emocional o fisiológica más desmedrada, de manera
que pone a este cónyuge más débil en una situación de desventaja
frente al otro.
4. Preservación de la Vida Común

Artículo 3 inciso 2: “Conociendo de estas materias, el juez procurará
preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial
válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o

1060
2018
quebrantada. “
Juez deja de tener un rol pasivo
5. Principio de Continuidad en el ejercicio de los derechos y

deberes que nacen de la filiación
El Art. 3 inciso 2 dispone que el juez procurará preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente
contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Así mismo, agrega el inciso 3, el juez deberá conciliar las cuestiones
atinentes a la separación, nulidad, o divorcio, con los derechos y deberes de
las relaciones provenientes de la filiación y con la subsistencia de una vida
familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.
6. Principio de Solución Integral

La idea es que planteado el conflicto en el orden conyugal todos los
problemas que allí se susciten deben ser resueltos en un mismo acto o
proceso por lo interesados o el juez en su caso.
- Manifestaciones de este principio:
• Artículo 21.
• Artículo 23.
• Artículo 27
• Artículo 57, entre otros.
Antiguamente se veían los problemas por separado, hoy se resuelven todos

en un mismo acto o en un solo proceso
7. Principio de Concentración
Planteado cualquier problema relativo a las relaciones de familia la
intención del legislador es concentrar todos aquellos tópicos que surjan con
posterioridad, de manera tal que sea uno solo el juez llamado a resolverlo.
1061
2018
- Manifestaciones de este principio:
• Artículo 24.
• Artículo 31.
• Artículo 89.
8. Principio del Control Jurisdiccional de los Acuerdos

adoptados por los cónyuges
La ley confiere al juez facultades excepcionales para que sea él quien
apruebe los acuerdos que hayan alcanzado los cónyuges con ocasión de la
ruptura matrimonial.
Por ejemplo: artículo 31 inciso 2
9. Principio de Acuerdos Completos y Suficientes

Los acuerdos a que arriben los cónyuges cuando exista una ruptura
familiar deben ser completos y suficientes.
Ambos definidos en la ley; Artículo 27 inciso 2:
1. El acuerdo es Completo cuando regula todas y cada una de las materias

indicadas en el art. 21.
El art. 21 distingue:
1. Respecto de los cónyuges el acuerdo deberá regular sus relaciones

mutuas, los alimentos que se deban y las materias relacionadas con
el régimen de bienes del matrimonio.
2. Si hay hijos el acuerdo deberá regular, a lo menos, el régimen

aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado.

1062
2018
2. Acuerdo Suficiente: Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés

superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre
los cónyuges cuya separación se solicita.
10. Principio de degradación paulatina del vínculo

matrimonial
Salvo en el divorcio sanción la ruptura matrimonial o el divorcio solo

pueden decretarse una vez que se haya comprobado que ha transcurrido un
lapso real de cese de la convivencia.
(Proceso previo que se inicia con el cese de la convivencia, demostrado este
cese de la convivencia se degrada hasta llegar a la sanción máxima que es
el divorcio).
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
Al igual que todo acto jurídico vamos a encontrar requisitos de

existencia y de validez; sin los primeros el matrimonio no nace a la vida del
derecho; infringiéndose los requisitos de validez el acto nace y se inserta en
el ordenamiento jurídico y es presuntivamente válido hasta que una
sentencia judicial no declare dicha nulidad.
1. Requisitos de Existencia
1063
2018
a. Debe existir diferencia de sexo entre los contrayentes.

b. Debe existir consentimiento de los mismos.
c. Presencia de un oficial del registro civil o de un ministro de culto de
una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público.
d. Inscripción del matrimonio Religioso. (eventualmente)
2. Requisitos de Validez
Están definidos en el Artículo 4 L.M.C.

a. Los contrayentes deben ser legalmente capaces
b. Deben manifestar un consentimiento libre y espontáneo
c. Deben cumplirse las formalidades que la ley establece
1. REQUISITOS DE EXISTENCIA
1.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes
Aparece en la definición del Art.102. Es una unión entre un hombre y una

mujer, se trata de una unión heterosexual que responde a uno de los fines
propios del matrimonio, cual es la procreación. (No es requisito)
La diferencia de sexo ha sido expresamente reconocida en el artículo 80
inciso 1; en esta disposición se le reconoce valor en Chile a los matrimonios
celebrados en el extranjero ¡siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer!
1.2. Consentimiento
El artículo 18 inciso 2 LMC exige al oficial del registro civil preguntar
a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y
mujer y frente a la respuesta afirmativa los declara casados en nombre de
la ley.

1064
2018
Estamos en presencia de un consentimiento específico destinado

únicamente a la celebración del matrimonio y no de un acto jurídico distinto.
1.3. Presencia de un Oficial del registro civil o de un Ministro

de culto
En este requisito se deben distinguir dos situaciones:
1. Matrimonio enteramente civil
2. Matrimonio Religioso
Si el matrimonio es enteramente civil  El Artículo 17 inciso 1 LMC

señala que el matrimonio se celebrará ante el Oficial del Registro Civil que
intervino en las diligencias de manifestación e información.
En el mismo sentido el artículo 1º de la ley de Registro Civil señala
que las inscripciones de los matrimonios se harán en el registro civil por los
funcionarios que dicha ley determina.
Matrimonio Religioso Junto con cumplirse los demás requisitos
que señala el artículo 20 los contrayentes deberán prestar su
consentimiento ante el ministro de culto de su confesión.
1.4. Inscripción del matrimonio religioso
Artículo 20
En el evento de haberse celebrado un matrimonio ante una entidad
religiosa con personalidad jurídica de derecho público y cumpliéndose los
demás requisitos que señala la ley este matrimonio producirá los mismos
efectos que el civil siempre que el matrimonio religioso se haya inscrito ante
cualquier Oficial del Registro Civil , dicha inscripción deberá practicarse
dentro del plazo de 8 días siguientes a la celebración del matrimonio y si ello
no ocurre tal matrimonio no producirá efecto civil alguno .

1065
2018
(Para producir efectos civiles  Art. 20 + Inscripción)
2. REQUISITOS DE VALIDEZ
Art. 4 LMC
2.1. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS

Los contrayentes deben ser legalmente capaces.
De las reglas generales del código civil, así como lo dispuesto en el
artículo 2 inciso 1 LMC se deduce que toda persona es legalmente capaz
para contraer matrimonio salvo los que la ley declara incapaces.
Se entiende por impedimento aquellos hechos o situaciones que
importan un obstáculo para la celebración del matrimonio.
Los impedimentos pueden clasificarse de la siguiente manera:
Impedimentos Dirimentes:
a. Absolutos
b. Relativos
Impedientes o Prohibiciones.
Impedimentos Dirimentes
Son aquellos cuya infracción acarrea la nulidad del matrimonio y pueden

ser:
1.a. Absolutos: Aquellos que vedan la posibilidad de contraer matrimonio
con cualquier persona Artículo 5 LMC.
1.b. Relativos: Aquellos que impiden la celebración del matrimonio con una
persona o con un grupo de personas, están recogidos en los artículos 6 y 7
LMC.

1066
2018
Impedimentos Impedientes
Son aquellos cuya infracción no acarrea la nulidad del matrimonio, sino

que dan lugar a una sanción civil diversa y están regulados en el C.C.
Las incapacidades
A su vez se pueden clasificar de la siguiente manera:

(Incapacidad: problema de madurez para expresar voluntad, impedimento
puede tener otro fundamento).
1. Aquellas que se fundan en una carencia de los contrayentes que les
impide aportar uno o más de los elementos esenciales del matrimonio.
Así ocurre con el vínculo matrimonial no disuelto Art. 5 nº 1 LMC y la
minoría de edad Art. 5 nº 2 LMC.
2. Aquellas fundadas en la existencia de un vínculo de parentesco, incluimos
aquí a los consanguíneos y a los afines Art. 6 inc.1 LMC y al adoptado Art.
6 inc. 2.
3. Incapacidades en razón de crimen Art. 7.
4. Incapacidades que impiden la formación de un consentimiento libre y

espontáneo:
Incluimos aquí:
a. La privación de razón Art. 5 nº 3.
b. Trastornos o anomalías psíquicas Art. 5 n° 3.
c. La carencia de suficiente juicio y discernimiento Art. 5 n.º 4.
d. Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad Art. 5 nº 5.

1067
2018
2.1.1.Impedimentos Dirimentes
2.1.1.1. Absolutos
1. Vínculo matrimonial no disuelto Art. 5 Nº 1
Art. 5: “No podrán contraer matrimonio

Nº 1: Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”.
La infracción de este impedimento trae aparejada como sanción la
civil la nulidad del matrimonio y como sanción penal el delito de bigamia
Art. 82 código penal) en que se sanciona al que contrae matrimonio estando
válidamente casado.
Es evidente que este impedimento supone la existencia de un
matrimonio anterior valido y en razón de ello el Artículo 49 LMC dispone
que cuando deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior se adujere también la nulidad de este matrimonio, se
resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.
Es evidente también que este impedimento desaparece cuando el
matrimonio anterior termina por alguna de las causales del artículo 42 LMC:
- muerte de uno de los cónyuges
- muerte presunta, cumplidos sean los plazos señalados en el Artículo
siguiente
- sentencia firme de nulidad
- sentencia firme de divorcio
Respecto de la nulidad y del divorcio en esta materia es necesario hacer dos

precisiones:
a. Cuando la nulidad o el divorcio han sido declarados por sentencia
judicial en el extranjero será necesario realizar el trámite del

1068
2018
exequátur de acuerdo a las reglas del Código de Procedimiento Civil

Artículo 83 inciso 2 LMC.
b. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido

declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al
orden público chileno, o que ha sido obtenido con fraude a la ley
Artículo 83 inciso 3 y 4 LMC.
2. Minoría de edad:
Artículo 5 Nº 2
Art. 5: “No podrán contraer matrimonio:
Nº 2: Los menores de 16 años.”
Esta norma persigue limitar el ejercicio del derecho a contraer matrimonio

a personas que tengan una madurez mínima para de esa forma poder
consolidar una relación estable y sólida.
3. Privación de razón:
Artículo 5 Nº 3 primera parte.
Este requisito incluye cualquier situación que prive a un sujeto de
su capacidad de pensar; por ejemplo, si al momento de contraer matrimonio
estaba drogado, o si sufría de psicosis o demencia.
No es un requisito de este impedimento que el sujeto se halle bajo
interdicción de demencia, la interdicción solo ayudará a probar la causal y
por lo tanto ella también puede ser acreditada por otros medios.
4. Trastorno o anomalía psíquica

También es un impedimento dirimente absoluto el trastorno o
anomalía psíquica.

1069
2018
El Art. 5 Nº 3 segunda parte se refiere a los que, por un trastorno o

anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de un
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
A diferencia de la causal anterior no se trata de una privación de
razón, la exigencia es un poco menor; trastorno o anomalía.
Esta causal no existía en la legislación anterior, fue tomada del
código canónico (canon 1095 Nº 3 que se refiere a quienes no pueden asumir
las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza
psíquica)
5. Los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio.
Art. 5 Nº 4
Según los autores ello manifiesta una falta de madurez y de compromiso.
El profesor Orrego señala como ejemplo aquel cónyuge que manifiesta una
conducta hostil frente al nacimiento de uno de sus hijos.
Esta causal también fue incorporada por la ley 19947 y fue tomada del
canon 1095 Nº 2 que se refiere a quienes tienen un gran defecto de
discreción acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que
mutuamente se han de dar y aceptar.
6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje señas. Art.
5 Nº 5.
2.1.1.2. Relativos
1. Parentesco
Artículo 6 inciso 1: “No podrán contraer matrimonio entre sí los
1070
2018
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los

colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.
En el primer caso nos estamos refiriendo al parentesco en línea recta
y en cualquiera de sus grados, ya sea por consanguinidad o por afinidad.
De este modo la nuera que ha enviudado no puede contraer matrimonio con
su suegro viudo.
En el segundo caso la ley solo se refiere al parentesco transversal y
solo hasta el segundo grado, (se comienza del segundo grado, no hay
primero), y por lo tanto es un impedimento que afecta únicamente a los
hermanos.
Respecto de los hermanos el impedimento rige tanto para los de
simple conjunción (medios hermanos), como para los de doble conjunción o
hermanos carnales.
Esta diferenciación está contemplada en el Art. 41 C.C. según el cual
los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre y se llaman
entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces
hermanos paternos; o solo por parte de madre, y se llaman entonces
hermanos maternos.
De acuerdo con el artículo 6 inciso 2 el impedimento de parentesco
se extiende también al adoptado y en particular será necesario aplicar el
artículo 37 inciso 1º de la ley 19.620 sobre adopción de menores
Razón del impedimento relativo de parentesco:

a. Razón de tipo moral: La correcta constitución de la familia
b. Evitar enfermedades eugenésicas o para genéticas.
2. Impedimento relativo de Crimen o de Homicidio

Artículo 7 LMC
El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio
1071
2018
de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,

cómplice o encubridor de ese delito.
En este impedimento hay que distinguir dos situaciones:

1. Imputado respecto de quien se ha formalizado investigación. Art.229 y
siguientes C.P.P.
Este impedimento es de carácter eminentemente transitorio ya que si en
definitiva el imputado es absuelto desaparecerá el impedimento.
2. Se exige una sentencia condenatoria (se trata de una sentencia firme o
ejecutoriada)
El impedimento se extiende a cualquier grado de participación dentro del
Iter Criminis.
En la antigua ley de matrimonio el impedimento se refería solo al
autor o cómplice en el delito de homicidio, hoy se comprende también al
encubridor.
Pablo Rodríguez critica esta extensión ya que el encubridor participa
en un momento posterior a la consumación del hecho ilícito y no tiene una
participación directa en el hecho punible.
El fundamento de este impedimento es también de orden moral.
2.1.2.Impedimentos Impedientes o Prohibiciones
El Art. 9 inciso 1 LMC señala que los que quisieren contraer

matrimonio lo comunicarán al oficial del registro civil indicando el hecho de
no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
El Art. 9 debe relacionarse con el artículo 14 LMC y con el Art. 40
bis Nº 8 de la ley de Registro Civil, en orden a que al tiempo de la información
los testigos deberán declarar sobre el hecho de que los contrayentes no
tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

1072
2018
1. Falta de Consentimiento
También llamado Impedimento de Asenso.
Art.105 C.C. “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el

ascenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de
otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio “
A su turno el Art.106 C.C. agrega que los que hayan cumplido 18 años no
estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna
De estos dos artículos podemos concluir:

a. estamos frente a un impedimento cuyo fundamento se encuentra en la
falta de madurez de los menores de 18 años.
b. Del Art.106 c. c y 5 Nº 1 LMC se infiere que el ascenso lo requieren las

personas mayores de 16 y menores de 18 años.
La ley anterior permitía el matrimonio de las mujeres mayores de 12 años
y hombres mayores de 14 años con ascenso.
A objeto de acreditar que se ha obtenido el ascenso o licencia el artículo 12

LMC dispone que se acompañara a la manifestación una constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponda si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante
el oficial del Registro Civil.
* ¿Quiénes deben dar esta autorización?

(Asentir)
1073
2018
Distintas situaciones:
1. Hijo de Filiación determinada Art.107 C.C
a. En primer lugar se requiere el consentimiento expreso de sus padres.
b. Si faltare uno de ellos el del otro padre o madre.
c. A falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes de grado más próximo.
d. A falta de dicho padre, madre o ascendientes, será necesario al que no
haya cumplido 18 años de edad obtener el consentimiento de su curador
general. Art. 111
e. A falta de todos los llamados precedentemente dará al menor el
consentimiento para el matrimonio el oficial del Registro civil que haya de
intervenir en su celebración.
Art. 111 inciso 2.
f. En caso de existir igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al
matrimonio. Art.107 inc.2
Ej.; padre sí madre no
2. Hijo de Filiación Indeterminada de ambos padres Art.111 inciso 3.

a. En primer lugar se requerirá del consentimiento de su curador general.
b. A falta de curador general el ascenso lo dará el oficial del Registro Civil

que deba intervenir en la celebración del matrimonio.
3. Adoptado.
a. Si la adopción se hizo en conformidad a la Ley 7613 se requiere la
autorización del adoptante Art.15 inc. 2 Ley 7.613, en relación con el Art.
45 Ley 19.620.

1074
2018
b. Si la adopción se hizo en conformidad a la Ley 18.703 y fue una adopción

plena se aplicarán las reglas relativas a los hijos de filiación determinada.
Si fue por la ley 18.703 y se trata de una adopción simple el consentimiento
lo debe dar el adoptante. Art. 15 Ley 18.703 y 45 Ley 19.620
c. Si la adopción fue de acuerdo a la Ley 19.620 se aplica el sistema ya visto

para los hijos de filiación determinada.
* ¿Cuándo se entiende faltar las personas que deben consentir?
Puede ser por razones físicas o morales.
A. Razones físicas: Art.109 inc.1.

1. Cuando ha Fallecido.
2. Cuando está Demente.
3. Cuando se halla ausente del territorio de la República y no se espere su
pronto regreso.
4. Cuando se ignora el lugar de su residencia.
B. Razones Morales: Art.109 inc. 2 y Art. 110.

1. Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra la oposición del padre o madre.
2. Cuando el padre o madre se halle privado de la patria potestad por
sentencia judicial.
3. Cuando por su mala conducta se halle inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos.
* Momento y forma de otorgar el consentimiento.
Artículo 12 LMC.
Este consentimiento debe ser especial y determinado  es decir se debe
1075
2018
indicar la persona con la cual se va a contraer matrimonio sin que sea

suficiente una autorización de carácter general.
Esta autorización se puede dar antes de la celebración del matrimonio o
coetáneamente a su celebración
- Si se da antes de la celebración del matrimonio:
Esta autorización debe darse por escrito y en ella debe constar
fehacientemente el consentimiento. Esta autorización así mismo puede ser
revocada y caducará si fallece quien la otorgo.
- Si la autorización se da en el acto del matrimonio:
Bastará con el consentimiento verbal.
* Disenso
El disenso es la negativa a consentir en el matrimonio de una
persona menor de 18 años y mayor de 16 años.
El Art. 112 inc. 1 del código civil señala que, si la persona que debe
prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa
alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de 18 años.
Esta norma es aplicable solo al padre, madre o ascendiente.
Cuando analizamos los principios de la ley de matrimonio civil
dijimos que el Artículo 2 de esta ley establece que el derecho a contraer
matrimonio es una facultad esencial, inherente a la persona humana y por
lo tanto frente a una negativa a contraer matrimonio puede recurrirse al
juez respectivo; por este motivo señalábamos que este derecho del asenso
se había relativizado, es decir una interpretación armónica del Art.112
inciso 1 C.C. y el Art. 2 LMC nos lleva concluir que el disenso del padre,
madre o ascendiente debe ser también justificado para eliminar así
cualquier grado de arbitrariedad.
El artículo 112 inc. 2, en cambio, señala que tratándose del curador
general y del oficial del Registro Civil cuando ellos nieguen la licencia o
asenso para contraer matrimonio deben siempre expresar la causa.

1076
2018
El menor tiene derecho a que esa causa sea calificada por el Tribunal
competente, hoy este tribunal es el juez de menores Art.26 Nº 4 Ley 16.628.,
a partir del mes de octubre del año 2005 será competente el tribunal de
familia.
Las únicas razones que pueden justificar el disenso son las
enumeradas en el artículo 113 C.C.:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el

artículo 116.
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias señaladas en el título
“de las segundas nupcias “. (En su caso)
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole.
4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la
persona con quien el menor desea casarse.
5. Haber sido condenada la persona con quien el menor quiera casarse por
delito que merezca pena aflictiva.
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.
La ley en esta materia impone una obligación especial al oficial del
Registro Civil, ella está contenida en el Art.111 inc. 2 segunda parte, en
virtud del cual si el oficial del registro civil tuviere conocimiento de que al
menor lo afecta alguna de las situaciones previstas en el Art. 113 deberá
comunicar esta circunstancia al juez de letras de la comuna o agrupación
de comunas que correspondiere.
* Sanciones
Qué ocurre si el menor celebra el matrimonio sin el respectivo asenso.
a. Sanciones Civiles:
1. El menor podrá ser desheredado (hay testamento) y no solo por aquel
cuyo consentimiento era necesario, sino también por todos los ascendientes.
1077
2018
Artículo 114 primera parte en relación con el Art. 1208 Nº 4 c. c

2. Si alguno de los ascendientes muriere sin hacer testamento entonces el
menor que se ha casado sin el ascenso siendo este necesario no tendrá
derecho, sino que a la mitad de la porción de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesión del difunto.
Art. 114 segunda parte (causal de indignidad parcial).
3. El ascendiente sin cuyo consentimiento se halla contraído el matrimonio
podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le
haya hecho al menor. Art. 115 inc.1
4. La sanción no alcanza al derecho de alimentos que pueda tener el menor.
Art. 115 inc.2
5. Si hubiere operado la adopción de que trata la ley 7613 y el adoptado no
hubiere cumplido con el ascenso respecto del Artículo 114 solo podrá tener
aplicación su segunda parte ya que el adoptado bajo esa ley no es legitimario
y por lo tanto no puede ser desheredado.
b. Sanciones penales.
La ley 19.947 derogó el artículo 385 del código penal el que
sancionaba al menor que concertadamente con el funcionario civil contraía
matrimonio sin el consentimiento de las personas llamadas a dárselo, hoy
ese delito está derogado.
Se mantuvo el artículo 388 del código penal en virtud del cual el
oficial del Registro civil que autoriza o inscribe un matrimonio prohibido por
la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para
su celebración será objeto las penas que dicho código establece. (Relegación
y multa, ver código penal)
2. Impedimento de Guardas. (Segundo impedimento impediente)

Artículo 116 inciso 1
En virtud de este impedimento mientras que una persona no hubiere
1078
2018
cumplido 18 años no le será lícito al tutor o curador que haya administrado

o administre sus bienes casarse con ella sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor
de menores
Igual inhabilidad se extiende también a los descendientes del tutor o
curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.
Razón de ser de este impedimento: Evitar que a través del matrimonio se
quiera disimular una administración fraudulenta en perjuicio del menor.
El impedimento afecta tanto al tutor que administra actualmente los bienes
del menor como aquel que los administró en el pasado.
* Casos en que no opera esta prohibición:
1. Cuando el pupilo o pupila cumple 18 años de edad.
2. Si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento fuere necesario para contraer matrimonio. Art. 116 inc.4
3. Cuando la cuenta haya sido aprobada judicialmente con audiencia del
defensor de menores.
4. Este impedimento se aplica solo al curador que administra bienes y por
ello, por ejemplo, no se aplica al curador ad litem.
* Sanciones
Si se infringe la prohibición.
1. Tutor o curador perderá toda remuneración por el encargo (se denomina
décima) Art.116 inc.3
2. Tutor o curador deberá restituir todo lo que hubiere percibido como
remuneración por el encargo.
Art.533 inc.1
b. Sanciones Penales:

1079
2018
La Ley 19.947 derogó el artículo 387 del código penal el que tipificaba
un delito para el guardador que no cumplía con esta prohibición.
Se mantuvo el delito contemplado en el artículo 388 (visto para el oficial del
registro civil)
3. Impedimento de las Segundas Nupcias (Título V Libro I).

El análisis de este impedimento se divide en dos situaciones:
1. Impedimento aplicable a todo aquel que tuviere hijos de precedente

matrimonio
El artículo 124 del código civil dispone que el que teniendo hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría
quisiere volver a casarse deberá proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquier otro título.
Para la confección de ese inventario se dará a los hijos un curador especial.
Objetivo de este impedimento  evitar la confusión de patrimonios entre el
de los hijos del primer matrimonio (matrimonio anterior) y el de los hijos que
vengan en el futuro.
* Si los hijos no tienen bienes:
Art. 125 C.C.
Habrá lugar a nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan bienes
propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre debiendo el
curador testificar esta situación
El Art. 126 impone al oficial del Registro Civil ciertas exigencias especiales:
a. Si el que trata de volver a casarse tiene hijos el oficial no permitirá el
matrimonio sin que se le presente certificado autentico del nombramiento
del curador especial.
1080
2018
b. En el evento de que no hubiere hijos el oficial deberá exigir información

sumaria en este sentido.
Este impedimento se aplica también al adoptante según lo señalan los Arts.
17 inc. 2 de la ley 18.703 y 18 Ley 7613
* Sanciones en caso de infringirse esta prohibición:
1. El viudo o divorciado o quién hubiera anulado su matrimonio y por cuya
negligencia se hubiere omitido practicar el inventario solemne en tiempo
oportuno perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado Art.127 c. C.
2. El adoptante que infringe esta prohibición deberá indemnizar todo
perjuicio que irrogue al adoptado.
b. Sanciones Penales:
El Art. 384 C. P. sanciona al viudo o viuda que por sorpresa o engaño
obtiene que el oficial autorice el matrimonio con infracción a este
impedimento.
Se sanciona también al oficial del registro civil según el Art. 388.
2. Impedimento aplicable solo a la mujer
El Art. 128 inc. 1 C.C. establece ciertos requisitos para que la mujer cuyo
matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo pueda volver a casarse:1. Si
al tiempo de disolverse el matrimonio o haberse declarado nulo la mujer
estaba embarazada no podrá no podrá pasar a otras nupcias antes del parto.
2. Si al tiempo de disolverse el matrimonio o declararse nulo no habían
señales de preñes la mujer no podrá pasar a otras nupcias antes de
cumplirse los 270dias subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad. A este último plazo solía llamársele “plazo de viudez”

1081
2018
Sin perjuicio de lo anterior el artículo 128 inciso 2 permite rebajar

de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible
el acceso del marido a la mujer.
Art.129  el oficial del registro civil correspondiente no permitirá el
matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artículo precedente.
* Objetivo del impedimento: Evitar confusión acerca del padre del niño que
nazca.
Si de todos modos se dudare a cuál de los matrimonios pertenece el
hijo el juez deberá resolver tomando en consideración las circunstancias.
Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita.
Sanciones.
1. la mujer y su nuevo marido serán obligados solidariamente a indemnizar
todo perjuicio y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad. Art.130 inc.2
b. Desde un punto de vista penal tanto la mujer como el oficial del registro
civil están sujetos a los delitos de los artículos 384 y 388
Segundo Requisito de validez:
2.2. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO
Como todo acto jurídico el consentimiento es requisito esencial para

el nacimiento del acto y éste debe ser exento de vicios para la validez del
1082
2018
mismo.
Respecto de la validez del consentimiento matrimonial el artículo 8 reconoce
3 vicios:
1. Error en la identidad de la persona.
2. Error en las cualidades personales de uno de los contrayentes.
3. Vicio de Fuerza.
1. Error en la identidad de uno de los contrayentes:
El Art.8 Nº 1 señala que falta el consentimiento libre y espontáneo si

ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente
No debe olvidarse que atendida su naturaleza estamos frente a un
contrato intuito persona de manera tal que la consideración del otro
contratante ha sido la causa principal del contrato. Art.1455.
La hipótesis en que se coloca la ley es en un error en la identidad
física del otro contratante, situación difícil de ocurrir pero que podría darse
en el matrimonio por poder Art.103C.C.)
En el caso de existir un error en el nombre del otro contratante, pero
sin que haya duda acerca de la identidad de la otra persona no se
configurará un vicio del consentimiento por aplicación de las reglas
generales de los artículos 1455 y 1057 C.C.
2. Error en las cualidades personales
El Art. 8 Nº 2 LMC señala que falta el consentimiento libre y

espontáneo si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales
de los contrayentes que atendida la naturaleza o fines del matrimonio ha de
ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
- Requisitos para que se configure esta causal.
1. Que exista un error, con independencia de cuál sea su origen o causa.
1083
2018
2. Que el error recaiga sobre las cualidades personales del otro contrayente.
Pablo Rodríguez sostiene que la cualidad personal se refiere a una virtud o
aptitud especifica del otro contrayente que se suponía integraba o adornada
a su personalidad.
Lo anterior debe fundarse en hechos positivos, los que deben ser capaces de
formar una convicción en la persona que es víctima del engaño.
3. La cualidad personal debe ser determinante para prestar el

consentimiento matrimonial.
La misma ley nos da una idea de aquello que es “lo determinante “al señalar
que debe estar en relación con “la naturaleza o los fines del matrimonio “.
Por ejemplo: Si uno de los contrayentes sufre de impotencia generando
(impide la procreación, es perpetua) (impotencia coebundi: impide la
realización del acto sexual)
3. La fuerza
Artículo 8 Nº 3 LMC
Falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido fuerza en los
términos de los Artículo 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo.
Puntos Importantes:
- La fuerza debe ser actual, grave, injusta, determinante.
- El Art.8 LMC amplía el ámbito de aplicación de la fuerza, ya que la extiende
también a una circunstancia externa, esto es un hecho cualquiera que
fuerza a consentir en el matrimonio.
- A raíz de la remisión a los artículos del código civil debemos concluir que
1084
2018
el temor reverencial no es vicio del consentimiento.

2.3. CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES
Para que un matrimonio produzca efectos deberán concurrir un

sinnúmero de formalidades las que constituyen el acto mismo de celebración
del matrimonio.
El Artículo 45 LMC expresamente dispone que adolece de nulidad el
matrimonio que no se ha celebrado ante los testigos hábiles que indica el
Artículo 17 LMC.
FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO
Para analizar esta materia vamos a distinguir 3 grandes temas y un anexo:
I.Celebración del matrimonio en el extranjero.
II.Celebración del matrimonio en Chile ante un Oficial de Registro Civil.
III.Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa.
IV.Anexo: Matrimonio celebrado en Artículo mortis.
2.3.1.Matrimonio celebrado en el extranjero Art. 80 LMC
La regla general en esta materia la encontramos en el inciso 1 del

Art.80 en cuanto a que los requisitos de fondo y forma del matrimonio serán
los que establezca la ley del lugar de su celebración y por lo tanto el
matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad con las leyes de ese
país producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno.
1085
2018
Detrás de esta disposición está el principio de que la ley del lugar

rige el acto.
Sin perjuicio de esta regla general la misma ley de matrimonio civil
establece una serie de limitaciones:
1. El matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer. Art. 80 inc.1

2. Podrá ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena el matrimonio
celebrado en país extranjero con infracción a los artículos 5, 6, 7 de la ley.
(Impedimentos dirimentes). Art. 80 inc.2.
3. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el
extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
Art.80 inc.3.
4. Si el matrimonio se celebra en el extranjero entre chilenos o entre un
chileno y un extranjero en cuanto a los nacionales tendrá aplicación el
artículo 15 del código civil.
5. El matrimonio celebrado fuera del país, entre chilenos o entre un chileno
y un extranjero deberá inscribirse en Chile en el registro de la primera
sección de la comuna de Santiago. Para estos efectos los antecedentes se
remitirán debidamente legalizados al Ministerio de Relaciones Exteriores el
que certificará la autenticidad de los documentos y luego los remitirá al
Registro Civil.
2.3.2.Matrimonios celebrados en Chile Ante un oficial del

registro civil
a. Matrimonio por poder, Art. 103 C.C.

La actuación de los contrayentes, cuando el matrimonio se celebra
en Chile ante el oficial del Registro Civil admite representación en virtud de
un mandato. Este mandato debe reunir las siguientes características:
1. Debe ser un mandato especial, o sea se faculta al mandatario solo para
este fin.
1086
2018
2. Es un mandato solemne. Debe otorgarse por escritura pública.

3. Es un mandato determinado, en el sentido que debe indicarse el nombre,
apellido, profesión u oficio y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
b. Habilidad de los testigos:
Artículo 16 LMC señala que no podrán ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebración del matrimonio las siguientes personas:
1. Los menores de 18 años.
2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3. Los que se hallaren actualmente privados de razón.
4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos.
5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.
2.3.2.1. Etapas de celebración del matrimonio
1. La Manifestación
2. La Información
3. La Celebración.
4. Tramites posteriores.
1. Manifestación
Consiste en una declaración de voluntad de los contrayentes en el

sentido de dar a conocer al oficial Civil su intención de contraer matrimonio.
La manifestación podrá ser por escrito, oralmente o por medio del
lenguaje de señas y ante cualquier oficial del Registro Civil.
El contenido de la manifestación se encuentra recogido en el Art. 9
1087
2018
LMC:
1. Debe indicarse el nombre y apellidos de los contrayentes.

2. El lugar y la fecha de su nacimiento.
3. Su estado de solteros, viudos o divorciados y en estos dos últimos casos
el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio
anterior, además debe indicarse el lugar y la fecha de la muerte o de la
sentencia de divorcio, respectivamente.
4. La profesión u oficio de los contrayentes.
5. Los nombres y apellidos de los padres si fueren conocidos.
6. Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere
necesario (asenso).
7. El hecho de no tener los contrayentes incapacidad o prohibición legal para
contraer matrimonio.
Notas importantes:
1. La ley impone al oficial del Registro Civil una serie de obligaciones:
a. El oficial deberá proporcionar a los interesados información suficiente
acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes
recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del
mismo. Art. 10 inc.1.
b. Deberá prevenir a los interesados respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontáneo. Art. 10 inc.2.
c. Deberá comunicar a los interesados la existencia de cursos de
preparación para el matrimonio, sino acreditaren que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo
declarando que conocen suficientemente los derechos y deberes del estado
matrimonial. Art. 10 inc. 3. Los cursos de matrimonio están regulados en el
artículo 11 LMC.

1088
2018
d. La infracción a estos deberes no acarrea la nulidad del matrimonio ni del

régimen patrimonial, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda
al oficial civil. Art. 10 inc. Final)
e. Las personas que pertenezcan a una etnia indígena podrán solicitar que
la manifestación y las demás etapas del matrimonio se efectúen en su
lengua materna.
Si se tratare de personas que no conocieren el idioma castellano, o fueren
sordomudos que no pudieren expresarse por escrito la manifestación y
demás etapas del matrimonio se harán por medio de un intérprete o de una
persona que conozca el lenguaje de señas. Art.13.
2. Si la manifestación no fuere escrita el oficial civil levantará un acta

completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados si supieren
o pudieren hacerlo, la que será autorizada por dos testigos Art. 16. Art. 9
inc. 2
3. Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del

consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda (asenso) y
siempre que no se prestare el ascenso oralmente ante el oficial del Registro
Civil Art. 12.
2. La información
Art. 14 LMC
Art. 39 Nº 7 Ley Registro Civil
La información es la comprobación mediante dos testigos en orden a

que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones legales para
Estos testigos pueden ser los mismos que intervengan luego en la

1089
2018
celebración del matrimonio y ellos deben ser hábiles, es decir no estar en

las situaciones del Art. 16.
En el evento que se incumplan las formalidades de la manifestación
o información ello no trae aparejado la nulidad del matrimonio ya que no se
trata de requisitos de validez del matrimonio, sin perjuicio de que se originen
otras sanciones (Arts. 384 y 388 código penal)
3. Celebración del matrimonio

a. Tiempo:
La celebración del matrimonio deberá llevarse a cabo inmediatamente
después de rendida la información y dentro de los 90 días siguientes. Si el
matrimonio no se celebra dentro de ese plazo habrá que repetir las
formalidades de manifestación e información.
Art. 15 LMC.
b. Lugar en que se celebra el matrimonio Art.17 LMC.

1. En el lugar en que funciona la oficina pública del oficial del registro civil.
2. En la casa de alguno de los contrayentes.
3. En el lugar que indiquen los futuros contrayentes siempre que se
encuentre dentro del territorio jurisdiccional del oficial civil.
c. ¿Qué oficial civil interviene? Art. 17 LMC

El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en
las diligencias de manifestación e información.
d. Presencia de testigos (Arts.17 inc. 2 y 16 LMC. Art.39 Nº 7 ley de registro

civil).
La celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos, parientes o
extraños quienes deben ser hábiles. Art. 16.
1090
2018
La omisión de este requisito acarrea la nulidad del matrimonio Art.45 LMC.
e. Presencia de los contrayentes Art. 17- 18.

Los contrayentes deberán estar físicamente presentes y en un mismo acto
ante el oficial civil y los testigos, por excepción estará presente el mandatario
Art. 103.
f. Manifestación que debe hacer el oficial del Registro Civil.

Art. 37 ley de registro civil.
El oficial del Registro Civil deberá manifestar privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del
matrimonio para los efectos del artículo 38.
(Si reconocen  Art. 185 inc. 2 C.C.)
g. Desarrollo de la ceremonia:
1. El oficial del registro civil dará lectura a la información y reiterará la
necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo Art. 18
inc.1 LMC.
2. El oficial civil procederá a dar lectura a los artículos 131, 133 y 134
del código civil los que regulan algunos de los derechos y deberes de
los cónyuges.
3. El oficial civil preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse
el uno al otro como marido y mujer.
4. Con la respuesta afirmativa los declarara casados en nombre de la
ley.
En este momento los cónyuges pueden: Art. 38 ley de registro civil)

a. Reconocer los hijos habidos con anterioridad.
b. Los cónyuges pueden en este momento pactar separación total de bienes
o participación en los gananciales. Si nada dijeren por el solo ministerio de
la ley se entenderán casados en sociedad conyugal.

1091
2018
4. Tramites posteriores
Art. 19
1. El oficial del Registro civil levantará acta de todo lo obrado, la que será
firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren o pudieren
hacerlo.
2. El oficial civil procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro
Civil. Se aplican los artículos 39 y 40 de la ley de registro civil.
La ausencia del acta o de la inscripción no acarrea la nulidad del
matrimonio, ello porque los cónyuges ya están legalmente casados. Por este
motivo Pablo Rodríguez cree que estamos en presencia formalidades “ad
probationem” y no “ad solemnitatem”.
2.3.3.Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad

religiosa
Art.20 LMC
El sistema matrimonial chileno es de matrimonio civil único y
obligatorio, pero este sistema admite una peculiaridad que consiste en que
el matrimonio puede celebrarse ante una entidad religiosa.
Dicha celebración por sí misma no produce ningún efecto civil, y por
ello el sistema chileno es de matrimonio civil único.
El origen del Art. 20 de la ley 19947 se encuentra en una concesión
que el Estado hizo a la Iglesia católica consistente en el reconocimiento del
matrimonio religioso.
a. A que entidades religiosas nos estamos refiriendo:

Artículo 20 inc. 1 LMC  Se refiere a los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público.

1092
2018
Este artículo hay que relacionarlo con la ley 19.638 (sobre la

constitución jurídica de las iglesias y ordenaciones religiosas)
El Art.5 de dicha ley señala que se entiende por entidad religiosa a
las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
El Art. 4 señala que para los efectos de esta ley se entiende por
iglesia, confesiones e instituciones religiosas a las entidades integradas por
personas naturales que profesen una determinada fe. El Art. 10 señala
cuales son los requisitos para constituir una persona jurídica de derecho
público en conformidad a esta ley.
b. Cumplimiento de requisitos para la celebración del matrimonio.

El Art.20 inc. 1 LMC señala que para que este matrimonio produzca
efectos es indispensable que se cumplan con los requisitos señalados en la
ley y en especial los de este capítulo (capítulo II LMC “de la celebración del
matrimonio).
En consecuencia, el ministro del culto de la entidad religiosa ante la
cual se celebre el matrimonio deberá verificar que los contrayentes cumplan
todos los requisitos que señala la ley de matrimonio civil y si no se cumplen
no solo no producirá efectos civiles ese matrimonio, sino que además el
ministro de culto puede ser sujeto pasivo de la acción penal del Artículo 388
c. p
c. Otorgamiento de un acta:
El Art. 20 inciso 2 LMC exige a la entidad religiosa que otorgue a los
contrayentes un acta, acta que tiene por finalidad acreditar lo siguiente:
1. La celebración del matrimonio.

2. El cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del
matrimonio.
A modo de ejemplo señala “así como el nombre y la edad de los
1093
2018
contrayentes y de los testigos y la fecha de su celebración.

Esta disposición debe relacionarse con el artículo 40 bis de la Ley de
Registro Civil según el cual la referida acta deberá ser suscrita por el
ministro de culto ante el cual se celebra el matrimonio y además indica este
artículo 40 bis el contenido del acta.
d. Inscripción del acta ante el oficial del registro civil.

1. Inscripción propiamente tal.
Artículo 20 inc. 2 señala que el acta que otorga el ministro de culto
ante el cual se celebra el matrimonio deberá ser presentada por los
contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil.
Se trata éste de un acto personalísimo ya que en conformidad con el
Artículo 15 inc. 2 de la ley de Registro Civil los contrayentes no pueden
actuar a través de un mandatario.
(Diferencia con matrimonio civil; Art.103 admite representación)
2. Plazo para efectuar dicha inscripción.

El Artículo 20 inciso 2 señala que el acta deberá presentarse dentro
de 8 días para su inscripción y si no se inscribiere en el plazo fijado el
matrimonio no produce efecto civil alguno.
3. Observaciones respecto de esta disposición:

a. Plazo fatal: Art.49 C.C.
b. Plazo de días corridos: Art.50 C.C.
La ley no lo dice, pero aplicando el Art. 50 seria de días corridos, pero la
inscripción debe realizarse en un registro público que no funciona todos los
días de manera que se trataría de un plazo de días hábiles.
c. La redacción de la disposición no es correcta: “si no se inscribiere en el
plazo fijado. En realidad, la obligación de los contrayentes es presentar el
1094
2018
acta para que esta sea inscrita por el oficial del registro civil y no se puede
supeditar la validez del matrimonio a la inscripción que efectúa un tercero,
por ello lo correcto es que si el acta no se presenta dentro de los 8 días el
matrimonio no producirá ningún efecto civil.
4. Deberes del oficial del registro civil.

El Artículo 20 inc. 3 señala los siguientes deberes:
A. El oficial del registro civil verificará el cumplimiento de los requisitos
legales.
B. Dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes
que correspondan a los cónyuges de acuerdo de acuerdo con la ley de
matrimonio civil.
C. En este momento los comparecientes deberán ratificar el consentimiento

prestado ante el ministro de culto de su confesión.
D. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, la

que será suscrita por el oficial y los contrayentes.
Las menciones de la inscripción están indicadas en el artículo 40 Ter de la
ley de registro civil.
E. Negativa a la inscripción.
El Artículo 20 inc. 4 señala que solo podrá denegarse la inscripción si resulta
evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos
por la ley. De esta negativa podrá reclamarse ante la respectiva Corte de
Apelaciones.
La expresión “evidente “quiere decir notorio, indudable, que salta a
la vista y por ello la negativa deberá fundarse en la infracción a un precepto
expreso en la ley a fin de reducir al máximo el actuar arbitrario del
funcionario.
1095
2018
Por último, desde la perspectiva de la sanción el artículo 389 código

penal castiga al tercero que impidiere la inscripción ante un oficial civil de
un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal
efecto por la ley de matrimonio civil.
F. Efectos que produce este matrimonio.

El Art. 20 inciso 5 LMC señala que los efectos del matrimonio así
inscrito se regirán en todo por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia.
Se debe tener presente que el Art.20 inciso 1 LMC ya señalaba que

los matrimonios celebrados ante entidades religiosas producirán los mismos
efectos que el matrimonio civil siempre que cumplan los requisitos
señalados en esta ley y desde su inscripción ante el oficial del registro civil.
Esto significa que en el interregno (periodo intermedio) entre la
celebración del matrimonio y la inscripción del oficial del registro civil el
estado civil de estas personas es de solteros.
2.3.4.Matrimonio in Artículo mortis
(En Artículo de muerte)

Se trata de aquel matrimonio que se celebra cuando uno de los
contrayentes se encuentra amenazado por un peligro que pone en riesgo su
vida.
Este matrimonio respecto de lo que ya hemos estudiado tiene 7
peculiaridades:
1. Solo pueden celebrarse ante un oficial del registro civil no ante una
entidad religiosa
Art. 41 inc. 1 ley de registro civil
2. Pueden celebrarse en cualquier lugar. Art.41 inc.1 ley de registro civil.
1096
2018
3. Están exentos de los trámites previos de manifestación e información. Art.

17 inc.3 LMC
4. Están exentos de los cursos de preparación para el matrimonio. Art.10
inc. 3 LMC
5. En el acta que levanta el Oficial del Registro Civil se especificará al
cónyuge afectado y cuál era el peligro que lo amenazaba. Art. 19 inc.3 LMC
6. En la inscripción del matrimonio el oficial civil anotará las circunstancias
en las cuales se ha celebrado el matrimonio y especialmente la de haberse
celebrado en Artículo de muerte. Art.41 inc.2 ley de registro civil.
7. Existen además normas especiales en lo que se refiere a la nulidad del
matrimonio.
RUPTURA MATRIMONIAL
Uno de los principios fundamentales de la ley de matrimonio civil

consiste en la degradación paulatina de la relación matrimonial y este
principio se materializa (se produce) cuando hay una separación de la
pareja, separación que se produce cuando hay un término de la vida en
común y que como veremos constituye un paso al divorcio.
Javier Barrientos señala que se denomina separación a una
situación matrimonial en la que subsistiendo el vínculo conyugal se produce
un distanciamiento entre los cónyuges que produce a lo menos parcialmente
un cambio en el régimen jurídico de los derechos y obligaciones de los
cónyuges.
Esta separación corresponde a lo que la antigua ley llamaba divorcio
perpetuo y divorcio temporal.
La ley distingue entre:

I. La separación de hecho (Arts. 21 a 25).
II. La separación judicial (Arts. 26 a 41).

1097
2018
1. Separación de Hecho
Javier Barrientos lo define como un estado que implica la ruptura de

la vida en común de los cónyuges generada de común acuerdo o en forma
unilateral y sin que medie una decisión judicial previa.
(Concluimos  separación de hecho puede provenir de acuerdo mutuo de
los cónyuges o decisión unilateral)
1.1. Separación de Hecho de Común Acuerdo.

Llamada también “convencional”
Artículo 21 inc. 1 LMC  señala que si los cónyuges se separan de hecho

podrán de “común acuerdo “, es decir se encuentra facultados, los cónyuges,
por la ley para regular entre ellos una serie de materias.
1. Contenido del acuerdo:

a. Aspectos básicos. Art. 21 inc. 1
Deberá regular las relaciones mutuas de los cónyuges, especialmente los
alimentos que se deban y las materias relativas al régimen de bienes del
matrimonio.
b. Aspecto de este acuerdo cuando hay hijos: Artículo 21 inciso 2.)
En este caso el acuerdo deberá regular el régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
c. Limites a estos acuerdos: Art. 21 inciso 3.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos
por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.

1098
2018
2. Fecha del acuerdo y su importancia:

Salvo en el divorcio sanción para que el divorcio proceda es necesario que
hayan transcurridos ciertos plazos, plazos que se cuentan desde el cese de
la convivencia. Por esta razón lo que el legislador busca es que este acuerdo
convencional relativo a la separación de hecho tenga fecha cierta.
Por lo anterior es que el legislador exige que la voluntad de separarse se
manifieste a través de alguno de los medios que taxativamente señala la ley:
A. Notificación de la expresión de voluntad unilateral de poner término a la
convivencia:
El Art. 22 LMC señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de
los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia,
estos instrumentos son los siguientes:
1. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público.
Art. 22 letra a
2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil. Art. 22 letra b
3. Constancia de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente.
Art. 25 inc.2
(Es expresión unilateral de voluntad dentro del común acuerdo).

Expresada la voluntad en alguna de las formas antes señaladas será
menester que se notifique al otro cónyuge de esta intención de separarse lo
cual será considerado como una gestión voluntaria en la que se podrá
comparecer personalmente y sin patrocinio de abogado. Art. 25 inc. 2
B. Puede ser que de inmediato exista acuerdo convencional, que de
inmediato tomen la decisión de separase y en esta situación el instrumento
deberá ser uno de los tres que señala la ley:
Art. 22 LMC:
1. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público.

1099
2018
2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil

3. Transacción aprobada judicialmente.
C. Normas Comunes.
Relativas a la fecha cierta y su importancia
1. No habiendo acuerdo ni notificación el cese de la convivencia tendrá
también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda en el caso del
artículo 23. Art. 25 inc. 1 LMC.
2. Si el acuerdo que alcanzan los cónyuges para su cumplimiento requiriese

de una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público se
tendrá por fecha de cese de la convivencia aquella en la que se cumpla tal
formalidad. Art. 22 inc. 2 LMC.
3. La declaración de nulidad de una o más cláusulas del acuerdo no afectará
el mérito del mismo para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia
Art.22 inc. 3 LMC.
(Acuerdo nulo sirve igualmente para acreditar fecha cierta, no se retrotrae
al estado anterior)
4. A los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
de LMC no los regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25
para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges
(Si me caso en enero de 2004 puedo utilizar otros medios distintos a los
señalados en la ley para acreditar fecha cierta)
Sin perjuicio de ello el legislador ha establecido una limitación en virtud de
la cual faculta al juez para estimar que con los medios de prueba aportados
al proceso él no se ha formado convicción acerca de la fecha de cese de la
convivencia. Artículo 2 transitorio LMC.

1100
2018
1.2. Separación de hecho en la forma de la Regulación

judicial
Procede esta forma de separación cuando los cónyuges no han

alcanzado el acuerdo en los términos del artículo 21 LMC, a este respecto el
Artículo 23 LMC señala que a falta de acuerdo cualquiera de los cónyuges
podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie (ya se inició el
proceso) para regular sus relaciones mutuas, o las relaciones con los hijos
se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus
relaciones con los hijos.
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 48 ter de la ley
16.618 sobre protección de menores.
(Separación de hecho  sin previa resolución judicial)
En cuanto a la naturaleza de la separación esta regulación judicial
no altera la naturaleza de la separación de hecho en que nos encontramos
ello porque la separación de hecho exige que no haya una resolución judicial
previa y en este caso la resolución judicial que se dictará es posterior
El artículo 24 de la LMC contiene algunas normas del procedimiento:

1. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo 23 se
ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se
susciten.
2. En la resolución que reciba la causa a prueba el juez fijará separadamente
los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su
conocimiento. (para tuición, alimentos, visitas, bienes familiares)
3. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas
en el proceso, es decir tenemos una manifestación del principio de
concentración.
4. Habiéndose deducido la demanda del Art.23 el cese de la convivencia
tendrá fecha cierta desde la notificación de la demanda. Art.25 inc.1 LMC

1101
2018
2. Separación Judicial
Javier Barrientos señala que se trata de una institución en virtud de

la cual se suspenden ciertos efectos del matrimonio a consecuencia de una
sentencia judicial sin afectar el vínculo matrimonial y produciéndose la
cesación legal de la vida en común de los cónyuges.
A. Procedencia.
La ley de matrimonio civil reconoce la posibilidad de decretar la separación
judicial bajo dos grandes modalidades que son las siguientes:
1. Separación Causal
La que requiere de la alegación y prueba de ciertas causas de separación.

Esta forma de separación, a su vez, se dividen en:
a. Falta imputable al otro cónyuge. Art. 26
b. Cese de la convivencia. Art. 27 inc.1
2. Separación Convencional
Consiste en una petición conjunta que los cónyuges formulan al tribunal.
Art. 27 inc. 2
2.1. Separación Causal
Por falta imputable al otro cónyuge:

La ley de matrimonio civil en su artículo 26 contiene una causal
1102
2018
genérica que faculta a uno de los cónyuges para solicitar la separación

judicial y está redactada en los siguientes términos:
“sí mediare falta imputable a uno de los cónyuges siempre que ella
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común”.
Se trata de una causal amplia y corresponde al juez delimitarla en
su sentencia.
Para saber en qué está pensando el legislador es útil tener presente
que el Artículo 54 LMC contempla idéntica causal para el divorcio y en dicha
norma el legislador ha enumerado una serie de situaciones que nos sirven
para ilustrar el contenido de la causal.
El mismo artículo 26 LMC recalca que si ha existido una separación

de hecho previa consentida por ambos cónyuges el adulterio no puede
constituir la causal. (Enumeración del art. 54 da idea de cuan graves son)
El Art, 26 señala que en los casos que estamos comentando la acción
de separación judicial solo corresponde al cónyuge que no ha dado lugar a
la causal. (Manifestación de que no me puedo aprovechar de mi propio dolo).
Por Cese de la convivencia

El Artículo 27 inciso 1 dispone que sin perjuicio de la causal del
artículo 26, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación cuando hubiere cesado la convivencia.
La ley no distingue si el cese de la convivencia es por voluntad
unilateral o de común acuerdo, ni tampoco exige acreditar el tiempo que
hubiere durado el cese de la convivencia.
2.2. Separación Convencional

1103
2018
El Art. 27 inc.2 LMC señala que los cónyuges obrando de consuno y

sin necesidad de que concurra alguna causal pueden solicitar la separación
judicial, caso en el cual deberán acompañar un acuerdo que regule de
manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los
hijos Art. 27 inc. 2.
Por aplicación del principio de control jurisdiccional de los acuerdos
adoptados por los cónyuges el juez está facultado para subsanar las
deficiencias del acuerdo e incluso para modificarlo cuando fuere insuficiente
o incompleto Art. 31 inc. 2 LMC.
Características de la acción de separación
1. Es irrenunciable Art.28.
2. Solo son titulares de la acción los cónyuges.

3. La acción de separación puede también ejercitarse en otros
procedimientos, como por ejemplo aquellos a que den lugar las materias
referidas en el artículo 23 o una denuncia de violencia intrafamiliar Artículo
29 LMC.
4. Si los cónyuges estuvieran casados en sociedad conyugal pueden solicitar
al tribunal que adopte las medidas conducentes a la protección del
patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los integrantes de la
familia.
Lo anterior no obsta al ejercicio del derecho de alimentos ni a la solicitud de
bienes familiares.
Art. 30 LMC
5. Los interesados de común acuerdo pueden solicitar al juez que conoce del
procedimiento sobre separación judicial que liquide el régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges.
Art. 31 inc.3 LMC en relación con Art. 227 COT

1104
2018
6. Respecto al contenido de la sentencia debe aplicarse el artículo 31 inciso

1 y 2 LMC.
2.3. Efectos de la separación judicial
2.3.1. Momento en que se producen estos efectos
Artículo 32 LMC
La separación produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada
la sentencia que la decreta.
b. Respecto de terceros:
La sentencia será oponible a los terceros cuando ella se subinscriba al
margen de la inscripción de matrimonio adquiriendo los cónyuges la calidad
de separados la que no los habilita para contraer nuevo matrimonio.
2.3.2. Efectos personales entre marido y mujer
a. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones

personales que existen entre los cónyuges con excepción de aquellos cuyo
ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los
deberes de cohabitación y de fidelidad, los que se suspenden.
b. ¿Se crea o no el estado civil de separados?

(Decretada la separación e inscrita la sentencia)
En general la doctrina estima que sí y ello por las siguientes razones:

1105
2018
1. Artículo 305 C.C.: expresamente hace referencia al estado civil de

separado judicialmente.
2. Artículo 32 inc. 2 LMC: señala que los cónyuges adquieren la calidad de
separados.
3. Artículo 38 LMC: señala que la reanudación de la vida en común de los
cónyuges restablece el estado civil de casados, lo cual implica que durante
la separación tuvieron el estado civil de separados judicialmente.
4. Artículo 6 transitorio LMC: señala que las personas que con anterioridad
a la entrada en vigencia de esta ley se hubieren divorciado, temporal o
perpetuamente por sentencia judicial tendrán el estado civil de separados.
Opinión Minoritaria:
Hernán Corral cree que no existe el estado civil de separados ello por
una interpretación gramatical del Artículo 32 el que señala que los cónyuges
adquieren la calidad de separados, pero no el estado civil de tales.
Otros autores sostienen que sí se crea el estado civil de separado.
Problema  con la separación judicial convencional; ello porque no
es posible transigir sobre el estado civil de las personas y acá habría una
transacción. Art.2450 C.C.)
Es incorrecto sostener que existe una derogación tacita ya que no se
puede entender que existe ésta cuando se trata de normas del Derecho de
Familia.
2.3.3. Efectos de la separación judicial relativos al régimen

matrimonial
Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen

de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges,

1106
2018
sin perjuicio de los derechos de usufructo, uso o habitación que se hayan

constituido sobre bienes familiares Art. 34 LMC, Art.147 c. c, Art. 1764 Nº
3 y 1792-27 Nº 4 C.C.
En armonía con lo anterior el Artículo 173 C.C. señala que los
cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro.
2.3.4. Efectos en materia sucesoria
Art. 35 inc.1 LMC

La regla general que contempla la ley es que el derecho que tienen
los cónyuges a suceder entre sí no se altera como consecuencia de la
separación judicial.
Se exceptúa el caso del cónyuge que haya dado motivo a la
separación por su culpa, en este caso el juez deberá hacer una declaración
especial en la sentencia la que deberá sub inscribirse al margen de la
inscripción del matrimonio.
En concreto el cónyuge culpable no podrá suceder abintestato al que
ha fallecido ni tampoco será considerado como su legitimario. Art. 994 y
1182 inc. 2 C.C.
(Primer caso: sucesión intestada, segundo caso: sucesión testada)
2.3.5. Efectos en materia de alimentos
Art. 35 inc. 2 LMC

Tratándose del derecho de alimentos regirán las reglas especiales
contempladas en el Párrafo V del Título VI del Libro I del Código Civil, en
particular se está refiriendo al artículo 175 C.C. según el cual el cónyuge
que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa tendrá derecho
para que el otro cónyuge lo provea de lo necesario para su modesta
1107
2018
sustentación.
El juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo,
durante su desarrollo o con posterioridad a él.
Sanción:
La regla general en materia de alimentos la da el artículo 323 inciso
1 según el cual los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente “de un modo correspondiente a su posición social” (se
elimina en el Art. 175.
(Claro Solar: esta frase quiere decir que el alimentario no sufra un
menoscabo en su actual nivel de vida).
El Art. 175 elimina la última frase del artículo 323 inc. 1: “de un
modo correspondiente a su posición social. “
Sanción  Respecto del cónyuge culpable los alimentos serán los necesarios
para vivir modestamente (no de acuerdo a su posición social).
Regla General  Art.323 inc.1
Sanción  35 inc.2 LMC remite al Art. 175 C.C. no al 323 inc. 1
2.3.6. Otros aspectos patrimoniales
a. Donaciones:
Art. 172 C.C.  Según el cual el cónyuge inocente podrá revocar las
donaciones que hubiere hecho al culpable siempre que éste hubiere dado
motivo a la separación judicial por adulterio, sedición atroz, atentado contra
la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.
b. En el estado de separación ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. Art. 178 y
160.

1108
2018
c. El contrato de compraventa celebrado entre cónyuges separados

judicialmente es valido
Art. 1796 interpretado a contrario sensu
d. No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente
de su marido
Art. 2509 inciso 3 C.C.
2.3.7. Efectos en relación con los hijos
a. Respecto de la filiación ya determinada. Art. 36 LMC.

No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y
responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos,
debiendo el juez adoptar todas las medidas que contribuyan a aminorar los
efectos negativos que para los hijos traiga la separación de sus padres.
(Manifestación del principio de protección.)
b. Respecto de la filiación aún no determinada. Art. 37 LMC.
El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los
cónyuges no goza de la presunción de paternidad de que trata el Artículo
184 C.C., esta presunción se llama “pater is est”, se refiere a que se
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges. Con todo, el nacido podrá ser inscrito
como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
c. Materia de adopción Art.20 Ley 19.620.
No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se
hubiere declarado la separación judicial y mientras ella subsista.
3. Reanudación de la vida en común

1109
2018
El Art. 38 en su primera parte se refiere a la reanudación de la vida

en común de los cónyuges con ánimo de permanencia con lo cual quiere
significarse que existe un restablecimiento de la vida conyugal normal.
- Los requisitos para que cese el estado de separación judicial son:

1. Que se reanude la vida en común.
2. Que esta reanudación sea permanente.
3. Que haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia
matrimonial regular.
3.1. Efectos de la reanudación de la vida en común
En el ámbito procesal
Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial
o pone fin a la separación judicial ya decretada. Art. 38 LMC
Entre las partes

1. Si ya ha sido decretada la separación, se restablece el estado civil de
casados
Art. 38 LMC
2. La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial no
revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los
cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo
1723 c. c Art. 40 LMC.
3. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan
volver a solicitar la separación siempre que ésta se funde en hechos
posteriores a la reconciliación de los cónyuges
Art. 41 LMC.

1110
2018
Respecto de terceros:
Para que la reanudación de la vida en común produzca efectos
respecto de terceros será necesario el cumplimiento de una serie de
formalidades de publicidad.
Se distinguen dos situaciones:
1. Si la separación judicial se ha decretado en virtud del artículo 26 LMC
(Falta imputable del otro cónyuge).
La reanudación de la vida en común solo será oponible a terceros
cuando se cumplan los siguientes requisitos Art.39 inc.1.
a. Se revoque judicialmente dicha sentencia a petición de ambos cónyuges.
b. Se practique la respectiva subinscripción en el registro civil.
2. Si se ha decretado la separación judicial en virtud del artículo 27 LMC

(Cese de convivencia o separación convencional).
La reanudación de la vida en común será oponible a los terceros
cuando se cumplan los siguientes requisitos Art.39 inc. 2.:
a. Ambos cónyuges deberán dejar constancia de la reanudación de la vida
en común en acta extendida ante un oficial del registro civil y subinscriba
al margen de la inscripción matrimonial.
b. El oficial del registro civil comunicará esta circunstancia al tribunal
competente quien ordenará agregar el documento respectivo al expediente
del juicio de separación.

1111
2018
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
El Art. 42 LMC dice que el matrimonio termina solo por 4 causas:
1. Muerte natural de uno de los cónyuges.

2. Muerte presunta de uno de los cónyuges.
3. Sentencia firme de nulidad.
4. Sentencia firme de divorcio.
1. Muerte natural de uno de los cónyuges
Muerte Natural  cesación o abolición total e irreversible de las funciones

encefálicas Art.12 del reglamento del libro IX del código sanitario).
La muerte como causal de terminación del matrimonio estaba ya
considerada en el Artículo 102 C.C. ya que los cónyuges se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida.
2. Muerte Presunta
Art. 42 Nº 2 y 43 LMC
La muerte presunta es aquella que ha sido declarada por sentencia
judicial respecto de un individuo que ha desaparecido ignorándose si vive y
cumplidos los demás requisitos legales.
Respecto de la terminación del matrimonio la ley se ha puesto en
distintos casos:
1. El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges
cuando hayan transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias
fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.

1112
2018
Es esta la regla general y que coincide también con la regla general en

que se concede el decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido Art.82 C.C.)
2. El matrimonio también se termina si cumplidos 5 años desde la fecha de
las ultimas noticias se probare que han transcurrido 70 años desde el
nacimiento del desaparecido.
3. El mismo plazo de 5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará
cuando la presunción de muerte se haya declarado porque el desaparecido
recibió una herida grave en la guerra o porque le sobrevino otro peligro
semejante Art.81Nº 7 C.C.)
4. En aquellas situaciones en que la declaración de muerte presunta se ha
fundado en los supuestos de pérdida de nave o aeronave o en un sismo o
catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas el matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo
de la muerte. Art. 81 Nº 8 y 9 c. C.
Notas importantes de la muerte presunta como causal de terminación:

1. Para que la sentencia que declara la muerte presunta produzca sus
efectos, será necesario que ella sea inscrita en el libro de defunciones Art. 5
Nº 5 Ley de registro civil LRC.
(En comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración)
2. El matrimonio posterior que haya contraído el cónyuge del desaparecido
con un tercero conservará su validez aun cuando llegue a probarse que el
desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio
se contrajo. Art. 43 inc. final LMC.
Pablo Rodríguez sostiene que en este caso está operando la llamada
“doctrina de la apariencia” ya que no obstante existir un vínculo
matrimonial no disuelto ello no corresponde a la situación jurídica legitima
que se ha forjado desde la desaparición.
La misma solución se da si el desaparecido reaparece ya que no hay
duda de que el matrimonio anterior terminó y por lo tanto si el cónyuge
aparentemente sobreviviente contrae nuevo matrimonio este último será
1113
2018
plenamente valido.
3. Como efecto de la muerte presunta se disuelve la sociedad conyugal y se

termina el régimen de participación en los gananciales.
Arts. 84 inc.3 ,1764 Nº 2, 1792 -27 N º2, todos del C.C.
3. Nulidad del matrimonio
3.1. Principios Generales
1. Como marco de referencia general hay que tener a la vista las normas de
la nulidad patrimonial, solo como referencia porque en la realidad existen
un sinnúmero de principios y reglas que son distintos ello porque estamos
en un tema del Derecho de Familia.
2. No procede la nulidad ipso iure, de manera tal que el matrimonio se va a
reputar valido y va a producir sus efectos entre tanto no sea declarado nulo
por sentencia judicial ejecutoriada.
3. la nulidad no es propiamente tal una causal de disolución del matrimonio
como se le denominaba en la ley de matrimonio civil de 1884 ya que para
que se disuelva es necesario que el matrimonio haya existido y el efecto
propio de la nulidad es declarar que nunca existió el matrimonio. Por lo
anterior es correcta la actual terminología al señalar la nulidad como causal
de terminación del matrimonio.
4. La nulidad es siempre de derecho estricto de manera tal que las causales
de nulidad requieren siempre texto expreso de ley, su interpretación debe
ser restrictiva y no se admite la analogía.
Así lo reconoce el Artículo 44 inciso 1 LMC:” el matrimonio solo podrá
ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales”
Lo anterior ha llevado a plantear que frente a determinadas
situaciones que no están recogidas como causales de nulidad la sanción

1114
2018
sería la inexistencia como ocurriría con la falta de diversidad de sexo.

5. En general la doctrina estima que no existe la diferencia entre nulidad
absoluta y nulidad relativa, en contrario se pronuncia Claro Solar y funda
su opinión en la circunstancia que respecto de los vicios de error y fuerza la
acción de nulidad solo puede ser intentada por el cónyuge victima lo cual es
igual a la regla de la nulidad relativa en cuanto el error y fuerza en materia
patrimonial.
Del mismo modo se estima que en materia matrimonial no es aplicable
la limitación del Artículo 1683 C.C. Ello porque existe un interés superior
en orden a que no se celebren matrimonios prohibidos.
6. Las causales de nulidad deben existir al tiempo de celebrarse el
matrimonio Art. 44 LMC de manera tal que es improcedente la nulidad
fundada en hechos sobrevinientes.
7. Respecto de los efectos de la nulidad se limita enormemente la
retroactividad típica de esta sanción, y ello fundamentalmente en beneficio
de los hijos y del cónyuge de buena fe, esta limitación recibe el nombre de
“matrimonio putativo”.
8. Desde el momento en que no se distingue entre nulidad absoluta y
nulidad relativa es discutible que proceda la ratificación de un matrimonio
nulo; el único que lo sostiene es Luís Claro Solar porque él sostiene la
diferencia entre ambas nulidades y podría ratificarse un matrimonio nulo
por fuerza o error.
3.2. Causales de nulidad

Artículo 44 y 45 LMC
1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades

señaladas en los artículos 5, 6 y 7 de esta ley (impedimentos dirimentes
absolutos y relativos). Art. 44 letra A.
2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los
términos del artículo 8 LMC.

1115
2018
Art. 44
3. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
a que se refiere el artículo 17.
A juicio de Hernán Corral esta causal se refiere solo a los testigos de
la celebración del matrimonio no a los testigos de la manifestación e
información.
Se ha preguntado también la doctrina si procede la “Teoría del Error
Común “, como ocurre en materia sucesoria Art. 1013.
En general se estima que no procede porque importaría aplicar por
analogía el artículo 1013 y dijimos que ello no procedía en materia de
nulidad. Art. 1013 no es aplicable en materia de nulidad del matrimonio)
4. Algunos autores han planteado que para quienes no creen en la doctrina
de la inexistencia jurídica sería también causal de nulidad la falta de los
requisitos de existencia.
5. También debe incluirse como causal de nulidad la infracción a los
artículos 27 Ley 7.613 (adopción simple) y 18 Ley 18.703 (adopción plena)
y ello por aplicación del Art. 45 ley 19.620.
3.3. Acción de nulidad del matrimonio
1. Características:
1. Es una Acción del derecho de familia.
2. Es una Acción personal.
3. Es una Acción por regla general imprescriptible.
4. Acción que por regla general solo puede ejercerse en vida de ambos
cónyuges.
2. Titulares de la acción de nulidad

Artículo 46 LMC.
Este artículo contempla una regla general y varias excepciones.

1116
2018
a. Regla general:
La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a
cualquiera de los presuntos cónyuges.
El legislador correctamente utiliza la expresión “presuntos cónyuges”
ya que si la causal resulta efectiva y el matrimonio es declarado nulo ellos
nunca han estado casados.
El artículo 46 inciso final contiene una norma especial relativa a la
capacidad para ejercer la acción y así señala que el cónyuge menor de edad
y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción
de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de
representantes.
b. Excepciones:
1. La nulidad fundada en el Nº 2 del Art. 5 (minoría de edad) podrá ser
demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus
ascendientes.
En todo caso alcanzado los 16 años por parte de ambos contrayentes, la
acción se radicará únicamente en él o los que contrajeron matrimonio sin
tener esa edad.
(Menor de 16 años  se amplía la titularidad)
2. La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el Art.

8 corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza.,
es decir se restringe la titularidad.
3. En los casos de los matrimonios celebrados en artículo de muerte, la

acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto.
(Se amplía la titularidad)

1117
2018
4. La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial

no disuelto corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos.
5. La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales

contempladas en los artículos 6 y 7 (parentesco y crimen) podrá además ser
solicitada por cualquier persona en el interés de la moral o de la ley. (Se
amplía la titularidad).
3. Extinción de la acción.
1. Por Muerte. Art.47

2. Por Prescripción. Art. 48
1. Por muerte de uno de los cónyuges. Art.47

La regla general es que la acción de nulidad del matrimonio solo
podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges.
Ello por una razón lógica  por la muerte de uno de ellos se termina
el matrimonio y por lo tanto no tiene, en principio, impugnar un matrimonio
que ha terminado.
Por excepción se puede deducir la acción después de que ha fallecido
uno o ambos cónyuges ello sucede en el caso del matrimonio en artículo de
muerte y cuando exista vínculo matrimonial no disuelto. La razón de estas
dos excepciones es que en ambos casos existen derechos sucesorios
comprometidos.
La regla general del Art. 47 utiliza la palabra “Intentar “la acción de
nulidad. La jurisprudencia ha interpretado que intentar se refiere a entablar
y notificar en forma legal la acción deducida.

1118
2018
2. Por Prescripción. Art.48

1. La regla general es que la acción de nulidad del matrimonio no prescribe
por tiempo.
2. Excepciones:
a. Tratándose de la causal prevista en el Art. 5 Nº 2 la acción prescribirá en
1 año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad.
- Que quiere decir mayoría de edad en materia de matrimonio:
Pablo Rodríguez: estima que la mayoría de edad es a los 16 años (solo en
materia matrimonial) y desde los 16 se contaría el año de prescripción.
La mayoría de los autores sostienen que cuando la ley habla de mayoría de
edad se refiere a los 18 años, y por lo tanto a partir de esa edad se contaría
el plazo de prescripción.
b. En los casos previstos en el artículo 8, la acción de nulidad prescribe en
el término de 3 años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que
origina el error o la fuerza.
c. Cuando se trate de un matrimonio celebrado en artículo de muerte la
acción de nulidad prescribirá en 1 año contado desde la fecha del
fallecimiento del cónyuge enfermo.
d. Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial
no disuelto la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al
fallecimiento de uno de los cónyuges.
e. Cuando la acción de nulidad se funde en la falta de testigos hábiles
prescribirá en un año contado desde la celebración del matrimonio.
D. Notas sobre el juicio de nulidad del matrimonio.

Capítulo IX de la LMC fija ciertas reglas aplicables a los juicios de
separación, nulidad y de divorcio.

1119
2018
La mayoría de estas normas a las que llamaremos “Régimen

permanente “están supeditadas a la entrada en vigencia de los Tribunales
de Familia, entre tanto se aplica un régimen que llamamos Transitorio y que
está fijado en el Artículo 1 transitorio de la LMC.
1. Régimen Permanente. Art. 85 y siguientes.

A. Legislación Procesal Aplicable: Artículo 85 y 86 LMC.
B. Tribunal Competente: Artículo 87 LMC.
C. Conducta del Tribunal: Artículo 85 inc.2 LMC.
D. Actuación de oficio del tribunal: Artículo 85 inc.3 LMC.
E. Peticiones conjuntas a la demanda de nulidad o por vía de reconvención:
Artículo 89 LMC.
F. Proceso Reservado: Artículo 86 LMC.
G. Consulta Obligatoria de la sentencia que diere lugar a la nulidad si no se
apelare: Artículo 92 LMC.
H. Artículo 90 se refiere al llamado a conciliación el cual no es aplicable en
materia de nulidad del matrimonio ya que está expresamente excluido por
el Art.67 LMC
I. Caso en que se haya dado inicio previo a un juicio de divorcio: Artículo 91

2. Régimen Transitorio
Artículo 1 transitorio LMC (se aplica mientras no se encuentren instalados
los Tribunales de Familia)
1. Será competente para conocer del juicio de nulidad el juez de letras que
ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio del demandado.
2. Si los cónyuges conjuntamente solicitan la separación judicial ésta se
tramitará como un acto judicial no contencioso debiendo resolver el juez con
1120
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conocimiento de causa.
3. Los juicios de nulidad del matrimonio se tramitarán conforme a las reglas
del juicio ordinario con una serie de modificaciones, entre ellas:
- se omite réplica y dúplica
- la prueba se aprecia conforme a la sana critica.
3.4. Efectos de la Nulidad del matrimonio
1. Momento en que se producen estos efectos

Art. 50 LMC
a. Entre los cónyuges: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que
queda ejecutoriada la sentencia que la declara.
b. Respecto de terceros: Para ellos la sentencia que declara la nulidad es
oponible desde que se subinscribe al margen de la respectiva inscripción
matrimonial.
2. Efectos propiamente tales que produce la nulidad

a. Regla general  Art.50 inc.1
Una vez que queda ejecutoriada la sentencia se retrotraen las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer matrimonio. Es decir,
este efecto de la nulidad del matrimonio coincide con el efecto previsto en el
artículo 1687 C.C. para los actos y contratos
Qué consecuencias se siguen de este efecto general:
1. Los cónyuges recuperan el estado civil que tenían al tiempo de contraer
matrimonio (soltero, viudo o divorciado).
2. Si los “cónyuges” contraen un nuevo matrimonio este será válido.
3. Se pone término al régimen económico del matrimonio que haya existido
entre los cónyuges.
1121
2018
4. Procede la compensación económica.

5. No tendrá lugar el parentesco por afinidad.
6. No existen derechos hereditarios entre los presuntos cónyuges.
7. Caducan las capitulaciones matrimoniales que se hayan celebrado.
8. La mujer no tendrá el privilegio de la cuarta clase de créditos.
9. La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio será
extramatrimonial.
Sin perjuicio de todo lo anterior la ley ha establecido una calificadísima
excepción que es el matrimonio putativo, si hay lugar a él no corre lo
anteriormente dicho.
Matrimonio Putativo
1. Concepto:
Manuel Somarriva lo define señalando que es un matrimonio nulo al
cual la ley en virtud de haber sido contraído de buena fe por ambos cónyuges
o al menos por uno de ellos lo asimila en sus efectos al matrimonio válido.
El Art. 51 inciso 1 LMC contiene requisitos generales al señalar que
el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el valido respecto del
cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges.
2. Requisitos de procedencia Matrimonio Putativo:

1. Que el matrimonio haya sido declarado nulo.
A raíz de este requisito cobra importancia la distinción entre nulidad e
1122
2018
inexistencia ya que en este último caso no habrá matrimonio putativo.
2. Que el matrimonio se haya celebrado ante un oficial de registro civil o que

el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa haya sido ratificado ante
dicho oficial.
3. Buena Fe de a lo menos uno de los cónyuges.
En esta materia la Buena Fe consiste en la conciencia que tiene el

contrayente de haber celebrado un matrimonio exento de vicios y de
cualquier otro fraude.
La buena fe debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio y debe
luego mantenerse a través del tiempo y por este motivo por ejemplo un
cónyuge perderá la buena fe cuando interpone una demanda de nulidad del
matrimonio y el otro cónyuge dejará de estar de buena fe cuando contesta
dicha demanda.
Se ha discutido que ocurre si uno solo de los cónyuges pierde la
buena fe; en general la doctrina estima que el matrimonio continúa como
putativo únicamente respecto del cónyuge que mantiene la buena fe.
En contrario Fernando Fueyo estima que el matrimonio sigue siendo
putativo para ambos cónyuges ello porque el Artículo 51 inciso 1 parte final
señala “pero dejara de producir efectos civiles desde que falte la buena fe
por parte de ambos cónyuges “.
Bajo el imperio de la ley de matrimonio civil de 1884 se discutía si la
buena fe se presumía o no, hoy esta discusión la zanjo la LMC ya que en su
Art.52 reconoce que se presume que los cónyuges han contraído matrimonio
de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y así se declare en la sentencia.
4. Que exista justa causa de error.

1123
2018
Esto significa que el error debe ser excusable, es decir que

racionalmente haya podido pasar inadvertido con un cuidado mediano, por
aplicación del artículo 52 LMC también se presume que hubo un justo error.
En general se estima que no puede alegarse un justo error en materia
de derecho por aplicación del artículo 8 y 706 del código civil.
3. Efectos del matrimonio putativo:
Hay que distinguir varias situaciones.

A. Si ambos cónyuges contraen el matrimonio de buena fe y con justa causa
de error.
Se aplica el artículo 51 inciso 1 LMC y por lo tanto el matrimonio nulo
producirá los mismos efectos civiles que el valido respecto de ambos
cónyuges.
B. Solo uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa
causa de error.
En este caso el matrimonio nulo producirá los mismos efectos civiles
que el valido, pero solo respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe.
Existen además dos reglas especiales:

1. El cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe podrá optar entre:
- reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o
- someterse a las reglas generales de la comunidad. Art. 51 inciso
2.
2. Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan

hecho por el otro cónyuge al que caso de buena fe, subsistirán no
obstante la declaración de la nulidad del matrimonio. Art. 51 inc.3.
1124
2018
C. Ninguno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe.
En este evento no estaremos en presencia de un matrimonio putativo

y por lo tanto se van a producir los efectos propios de la nulidad.
IMPORTANTE  Pero existe una calificadísima excepción que está en
el Artículo 51 inciso 4 “Con toda la nulidad no afectará la filiación ya
determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa
de error por parte de ninguno de los cónyuges”.
4. Divorcio
4.1. Generalidades
Hernán Larraín Ríos lo define como la ruptura de un matrimonio
valido viviendo ambos cónyuges, o sea la disolución absoluta, plena y
duradera del vínculo matrimonial pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges
contraer nuevas nupcias.
Juan Andrés Orrego: “Causal de término del matrimonio válidamente
celebrado que declara el juez a petición de uno o ambos cónyuges
cumpliendo previamente con los requisitos que lo autorizan y en ciertos
casos transcurrido que sea el plazo previsto en la ley”
El divorcio está precedido por un principio fundamental y es que si
bien pone término al matrimonio no afecta en manera alguna la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella Art. 53 LMC,
afecta solo a los cónyuges.
Con el divorcio culmina el principio de degradación paulatina del
vínculo matrimonial.
El divorcio como institución presupone la existencia de un
matrimonio valido que ha producido todos sus efectos pero que por la
concurrencia de causas sobrevenidas a su celebración se le pone término
mediante una resolución judicial.
(El vicio de nulidad debe existir al tiempo de celebrarse el
1125
2018
matrimonio, la causal de divorcio es sobrevenida, esta es una distinción

fundamental).
4.2. Sistemas de divorcio
1. Sistema de “Divorcio- Culpa” o “Divorcio-Sanción”

En este caso se concibe el divorcio como una institución fundada en
la existencia de un acto culpable de uno de los cónyuges de manera que el
otro pueda impetrar la declaración judicial, declaración judicial que aparece
como una sanción al cónyuge culpable Art. 54 LMC
2. Divorcio por mutuo consentimiento

En este sistema el principio que sirve de fundamento al divorcio es
el mutuo acuerdo de los cónyuges, producido el cual pueden solicitar que el
divorcio sea declarado judicialmente.
Art. 55 inc. 1 y 2 LMC.
3. Divorcio- Remedio
En este caso el divorcio descansa o se fundamenta a partir de la
ruptura de la unión conyugal sin referencia alguna a la culpabilidad de los
cónyuges y que implica el haberse vuelto intolerable la vida en común, frente
a esta situación, que la ley asume como irremediable, ve como única
solución que a esta ruptura debe ponérsele remedio y el divorcio aparece
como el remedio legal frente a la ruptura del vínculo matrimonial que ha
hecho intolerable la vida en común.
4.2.1.Divorcio Sanción
Artículo 54 LMC
1126
2018
“El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes
y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.”
Estamos en presencia de una causal genérica igual a la causal de
separación judicial.
Esta similitud entre ambas causales se entiende porque frente al quiebre
matrimonial el legislador confiere a los cónyuges una alternativa.
- Separación judicial  no termina con el vínculo matrimonial
- Divorcio si termina con el vínculo
Esta causal tiene dos elementos:
1. Uno Objetivo: Violación grave de los derechos y obligaciones.

2. Uno Subjetivo: Mira las características propias del cónyuge afectado, de
manera tal de apreciar su tolerancia o intolerancia a la vida en común.
El Artículo 54 inciso 2 contempla una enumeración no taxativa (ejemplar)
de ciertos hechos que hacen incurrir en la causal de divorcio que estamos
estudiando.
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de sus hijos.
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio (un adulterio no es causal de divorcio)
Estos deberes están recogidos en los Artículos 102, 131- 134 C.C.
Dentro de la misma causal el legislador se encarga de aclarar que el
abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio.
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
1127
2018
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra

las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal,
siempre que esos crímenes o simples delitos involucren una grave ruptura
de la armonía conyugal (estupro, violación, rapto)
Desde el punto de vista de la participación criminal se refiere a la “comisión”;
se sanciona solo al autor no al cómplice ni al encubridor.
4. Conducta homosexual.
El diccionario de la Real Academia Española define la
homosexualidad como la Inclinación hacia la relación erótica con individuos
del mismo sexo.
Esta causal sanciona la “conducta “, es decir el comportamiento
externo y objetivo que implica la realización de actos de carácter
homosexual.
(Si es solo inclinación  Art.8 error en las cualidades personales)
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Cualquiera de estas u otra que configure la causal del Art.54 inc.1
4.2.2.Divorcio por mutuo consentimiento
Art. 55 inc.1 y 2
Requisitos de Procedencia:
1. Debe ser solicitado de común acuerdo al tribunal competente.
2. Los cónyuges deben acreditar que han cesado en su convivencia durante
un lapso mayor de un año.
El cese de la convivencia deberá ser acreditado por los mecanismos
que la propia ley de matrimonio civil prevé, así el Art. 55 LMC señala que se
entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad
1128
2018
a las fechas que en los Arts.22 y 25 se señalan

El Art.55 inc.5 señala que la reanudación de la vida en común de los
cónyuges con ánimo de permanencia interrumpe el computo de los plazos
referidos.
3. Los cónyuges deben acompañar a su demanda un acuerdo que
ajustándose a la ley regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. Art.55 inc.2 en relación con art.21 y 27.
4.2.3. Divorcio-Remedio
Art. 55 inc. 3
Requisitos de procedencia:
1. Cese efectivo de la convivencia conyugal

El profesor Javier Barrientos señala que el cese de la convivencia
apunta a un elemento subjetivo; el “animus separationis “. Según él
técnicamente podría haber cese de la convivencia aun cuando los cónyuges
vivan bajo el mismo techo.
Es una solución riesgosa porque se abre muchísimo la causal de divorcio
(que incluso ha sido llamado divorcio unilateral) y por eso cree que es mejor
seguir el criterio canónico del “corpus separationis”.
2. Debe haber transcurrido un plazo mínimo de 3 años del cese de la

convivencia conyugal y se aplica el Art. 55 inciso 4 y 5
3. Cumplimiento por parte del demandante de su obligación de entregar

alimento a su cónyuge e hijos.
Este requisito está en términos negativos en el Art.55 inc.3 segunda parte.

1129
2018
4.3. Características de la acción de divorcio
1. La acción de divorcio es irrenunciable Artículo 57.

2. Imprescriptible; no se extingue por el mero transcurso del tiempo Artículo
57.
3. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges
(legitimados activos) y por lo tanto cualquiera de ellos podrá demandar el
divorcio.
Existe una limitación  caso en que se configure la causal contemplada en
el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no
hubiere dado lugar a dicha causal. Art. 56.
(Nadie puede aprovecharse de su propio dolo)
4. En cuanto a la capacidad el cónyuge menor de edad y el interdicto por
disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por medio de representantes Art. 58.
5. En lo referido al juicio de divorcio nos remitimos a lo dicho en materia de
nulidad y en especial a la diferencia entre régimen permanente y régimen
transitorio. En todo caso existe una salvedad: en materia de divorcio sí son
aplicables las normas sobre audiencia de conciliación Art.67 a 70 y 90. y la
posibilidad de concurrir a un proceso de mediación Art.71 a 79.
4.4. Efectos del Divorcio
1. Momento en que se producen estos efectos. Art. 59

a. Entre los cónyuges: El divorcio producirá sus efectos desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare. Art. 59 inc.1
b. Respecto de los terceros: a ellos les va a ser oponible dicha sentencia una
1130
2018
vez que sea subinscrita al margen de la inscripción de matrimonio. Art.59

inc. 2
2. Efectos propiamente tales:

a. Pone término al matrimonio, este efecto no opera en forma retroactiva,
sino que hacia el futuro.
b. Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y por lo tanto
pueden volver a contraer matrimonio.
c. El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia de un matrimonio.
Así por ejemplo dejan de existir derechos hereditarios recíprocos y el derecho
de alimentos.
Art. 60.
d. Procede la compensación económica:
e. Se va a disolver la sociedad conyugal o se pondrá término al Régimen de
participación en los gananciales (Arts.1792-27 Nº 3 y 1764 Nº 1 C.C.
f. Surge para el cónyuge propietario el derecho a solicitar la desafección de
un bien como familiar. (Bien deja de estar sujeto a la calidad de bien familiar
Art. 145 C.C.)
g. Surge el derecho para impetrar la revocación de las donaciones realizadas
al cónyuge que dio lugar al divorcio por su culpa Art. 1702 y1790 inc. 2
C.C.).
h. Respecto de los hijos el divorcio no afectará de manera alguna la filiación
ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella Art.53.

1131
2018
4.5. Reconocimiento de las sentencias de divorcios

pronunciadas por Tribunales Extranjeros
1. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al

momento de interponerse la acción Art.83 inciso 1.
2. La ley que rija al divorcio se aplicará también a sus efectos. Art. 84.
3. Las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales del exequátur.
4. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado por resolución judicial o que de cualquier manera se oponga al
orden público chileno o en que la sentencia se haya obtenido con fraude a
la ley. Art.83 inc. 3 y 4.
4.6. Aspectos constitucionales
1. Exclusión del matrimonio indisoluble.
Es un hecho que la ley de matrimonio civil ha excluido toda

posibilidad de contraer un matrimonio indisoluble ya que incluso se prohíbe
la renuncia de la acción de divorcio, en consecuencia, se sostiene que se ha
eliminado en Chile el tipo de familia matrimonial tradicional que ha regido
por mucho tiempo en el país.
Constatado ese hecho los autores plantean ciertas cuestiones de
constitucionalidad:
1. Primer tema;
- En el capítulo I de la constitución política “Bases de la Institucionalidad
“se impone al Estado el deber de dar protección a la familia y propender a
su fortalecimiento.
1132
2018
Se dice que en este caso en particular no solo se estaría desprotegiendo a la

familia, sino que derechamente se elimina a un tipo de familia, cual es la
fundada en un matrimonio indisoluble.
- Se estaría vulnerando la libertad las personas, toda vez que ya no es
posible de acuerdo a nuestra legislación contraer un matrimonio
indisoluble.
- También las bases de la institucionalidad plantean que es deber del Estado
colaborar a que las personas logren el Bien común; es decir que los
individuos puedan alcanzar su máxima realización material y espiritual
posible; entonces se dice que para un grupo de personas esta realización
espiritual estaba dada también, entre otros factores, por el matrimonio
indisoluble y por lo tanto al haberse eliminado esta forma de matrimonio
ellos quedarían impedidos también de alcanzar el bien común.
2. Segundo tema: Retroactividad del divorcio

El artículo 2 transitorio en su inciso 1 señala que los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC se regirán
por ella en lo relativo al divorcio.
Se sostiene que esta norma transforma en disolubles matrimonios
que fueron contraídos en forma indisoluble lo cual conlleva una infracción
al artículo 3 inciso 1º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes el que
establece que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha
de su constitución, subsistirá, aunque ésta pierda después su fuerza...”
Habría, además, infracción al Art. 583 C.C. en relación al Art. 19 Nº 24 y 26
de la Constitución
4.7. La Compensación Económica
4.7.1.Ubicación normativa

1133
2018
La compensación económica está regulada en el Capítulo VII de la

ley de matrimonio civil. Este capítulo regula ciertas reglas comunes a la
separación, nulidad y divorcio.
Entre estas reglas comunes está la compensación económica, la
Mediación y la Conciliación.
La compensación económica no se aplica a la separación judicial.
4.7.2.Fundamento de esta institución
Hay que tener presente que en los países más desarrollados

estadísticamente se concluyó que luego de la terminación del matrimonio
por divorcio vincular surgió una nueva clase de pobres que en términos muy
generales correspondía a la mujer quien durante buena parte de su vida la
había destinado a la crianza y educación de sus hijos y al apoyo de su
cónyuge, a este dato se agregaba que en general al tiempo de producirse el
divorcio ya le era muy difícil al cónyuge reinsertarse o entrar por primera
vez al mercado laboral.
Esta situación llevo a preguntarse si este cónyuge merecía alguna
compensación económica por los años dedicados a sus hijos y al cónyuge
en desmedro de sus intereses, así surge la Compensación Económica.
4.7.3.Concepto
a. Gustavo Cuevas:
Indemnización que debe pagar uno de los cónyuges al otro con el
objeto de restablecer al término del matrimonio, por nulidad de éste o
divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias debidas.

1134
2018
b. Carlos López:
Es un mecanismo por el cual se busca proteger al cónyuge más débil
en un proceso de nulidad o divorcio dado el evidente desequilibrio económico
que se puede originar después de la ruptura matrimonial.
C Artículo 61 LMC:
Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o
a las labores propias del hogar común uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o
lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
1. Se trata de un derecho que procede únicamente en los casos de término

del matrimonio por nulidad o divorcio Art. 61 LMC.
Se excluye la separación porque si se mantiene en ella el vínculo
matrimonial se mantienen también los derechos de orden patrimonial.
Se ha criticado esto, se ha dicho que no es bueno como técnica
legislativa porque así se está incentivando el divorcio y la separación judicial
deja de ser una real alternativa al divorcio, además se estaría imponiendo
una discriminación arbitraria con respecto a las personas que simplemente
se separan. (3 críticas)
2. Una vez que se fija el monto de la compensación económica está ya no se
puede reducir fundado en que, por ejemplo, han disminuido las facultades
económicas del cónyuge deudor o, la inversa, ha mejorado la situación
económica del cónyuge acreedor.
3. En el evento que se establezca un plazo para pagar la compensación
económica dicho término es irrenunciable y, por lo tanto, no podría el
cónyuge deudor enterar sin más el saldo insoluto de la deuda.
1135
2018
4. Expresamente la comisión de constitución, legislación y justicia del

senado señaló que la compensación económica no era transmisible a los
herederos del deudor que fallece
(Se discute)
5. En cuanto a la naturaleza jurídica de la compensación económica se han
planteado tres tesis
• Pensión de alimentos
• Indemnización extracontractual
• Indemnización sui generis
No estamos frente a una pensión de alimentos, pensión que sería

consecuencia del deber de socorro de los cónyuges, no puede ser una
pensión de alimentos porque al tiempo de producirse el divorcio cesa el
deber de socorro entre los cónyuges, además es consustancial a la pensión
de alimentos que ella pueda aumentar o disminuir de acuerdo a las
facultades económicas del alimentante o alimentario.
El Art. 66 inc. 2 dice que “la cuota” para los efectos de su
cumplimiento se mirará como alimentos, esta norma no está diciendo que
la compensación económica es una pensión de alimentos, sino que para su
cumplimiento puedo recurrir a las normas de la ley 14908 sobre pensión de
alimentos.
La doctrina también está conteste en que no estamos frente a una
indemnización reparatoria de responsabilidad extracontractual, no
obstante, lo cual en el Derecho Francés y frente al divorcio culpa o sanción
se le ha reconocido derecho al cónyuge inocente para interponer la demanda
en contra del cónyuge culpable.
Los autores señalan que la compensación económica tiene un
carácter indemnizatorio que tiende a reparar el menoscabo económico
sufrido.
Se plantea que habría un enriquecimiento sin causa por parte del
marido ya que la mujer no creo su propio patrimonio por dedicarse a la
familia, entonces se trata de compensar el desequilibrio económico entre
marido y mujer.
1136
2018
4.7.5.Condiciones de Procedencia
En el derecho comparado existen dos grandes sistemas para

determinar la procedencia de la compensación económica:
1. Aquel en que se confiere exclusivamente al juez la facultad de determinar
la procedencia de la compensación económica y de fijar su cuantía.
2. En el otro sistema se confiere por vía principal a los cónyuges la facultad
de acordar la procedencia y fijar la cuantía de la compensación económica.,
y en forma subsidiaria se confiere al juez esta facultad. (En Chile es así).
A. Acuerdo de los cónyuges Art. 63 LMC.

La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso,
serán convenidas por los cónyuges
Requisitos que debe cumplir el acuerdo.

1. Cónyuges deben ser mayores de edad.
2. Es un acuerdo solemne, debe constar por escritura pública o en acta de
avenimiento.
3. Este acuerdo debe ser sometido a aprobación judicial.
B. Determinación de la compensación económica hecha por el juez. Art. 64

inc. 1 LMC.
A falta de acuerdo corresponderá al juez determinar la procedencia de
la compensación económica y fijar su monto.

1137
2018
II. Requisitos Copulativos
1. Que el matrimonio haya terminado por nulidad o divorcio. Art. 61

2. Que la determinación sea solicitada en la demanda, si así no fuere el juez
deberá informar a los cónyuges de este derecho en la audiencia de
conciliación Art. 64 inc.2
Problema En la nulidad no hay conciliación
Solución  En la resolución en que se provee la demanda de divorcio juez
señale este derecho a los cónyuges.
Pedida la compensación económica en la demanda o en un escrito
complementario o por vía de reconvención el juez se pronunciará respecto
de ella rechazándola o acogiéndola en la sentencia de disolución Art. 64
incisos 3 LMC.
3. La existencia de un menoscabo económico

Este requisito está recogido en el artículo 61 de la LMC y la misma
disposición señala que la causa de dicho menoscabo debe encontrarse en
que uno de los cónyuges durante el matrimonio no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que quería
y podía.
Para los efectos de determinar, cuantificar o calificar este menoscabo
económico el artículo 62 inciso 1 de la ley hace una enumeración ejemplar
de ciertos parámetros que el juez podría considerar para los efectos de
analizar la procedencia de la compensación económica, estos parámetros
son los siguientes:
Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.
• La situación patrimonial de ambos.

• La buena fe o mala fe.
• La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.
1138
2018
• La situación previsional y de salud del cónyuge beneficiario.

• Su cualificación profesional y posibilidad de acceso al mercado
laboral.
• La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cónyuge.
4. Que las causas que han originado el menoscabo económico sean a

consecuencia de haberse dedicado el cónyuge al cuidado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común.
Art. 61 LMC.
5. Que el cónyuge beneficiario no haya dado lugar al divorcio por su culpa.
En este sentido el artículo 62 inciso 2 LMC señala que si se decretare el
divorcio en virtud del artículo 54 (causas divorcio-sanción) el juez podrá
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge
que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
III. Forma de pago
El legislador siguió en esta materia el mismo criterio anterior, por vía

principal pueden los cónyuges de consuno acordar la forma de pago de la
compensación económica y en subsidio l determinará el juez. En este último
caso el juez puede establecer 2 modalidades las que están recogidas en el
Art. 65 inciso 1 LMC
1. La entrega (tradición no simple entrega) de una suma de dinero, acciones

u otros bienes.
Si es una suma de dinero ésta podrá enterarse en una o varias cuotas
reajustables respecto de las cuales el juez fijará seguridades de pago.
(Corral dice que uno de los problemas de la ley es que no pone un límite a
la cantidad de cuotas)

1139
2018
2. La constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.
IV. Otros temas

1. Facilidades para el pago.
2. Situación de los acreedores.
3. Cumplimiento.
1. Facilidades para el pago

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar (pagar,
pago  modo de extinguir obligaciones) el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá
dividirlo en cuotas, para ello tendrá en consideración la capacidad
económica del cónyuge deudor y deberá expresar el valor de esas cuota en
una unidad reajustable. Art. 66 inciso 1 LMC
(Beneficiario podría reclamar mediante apelación)
2. Situación de los acreedores

El Artículo 65 N º2 parte segunda LMC señala que la constitución de
estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Gustavo Cuevas señala que la expresión “estos derechos” no solo
debe entenderse referida al Nº 2 del Art. 65 sino que también al número 1.
Según él se habla de “constitución de derechos” en forma genérica
de modo que la protección a los acreedores también se refiere a la entrega
de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Art.65 inc. 1

1140
2018
Del tenor gramatical de la norma queda bastante claro que está

referida solo a los derechos de usufructo, uso y habitación.
Razones:
- Habla de “constitución”, está expresión siempre se utiliza por el legislador
para referirse a los derechos de usufructo, uso y habitación.
- Viene a continuación de un punto seguido; de donde viene hablando de
esta idea.
- Está en el número 2
3. Cumplimiento
La cuota respectiva, si la hubiere, se considerará alimentos para el
efecto de su cumplimiento, salvo que el cónyuge deudor hubiere ofrecido
garantías para su efectivo y oportuno pago lo que se declarará en la
sentencia Art. 66 inc.2 LMC.

1141
2018
EFECTOS DEL MATRIMONIO
1. Relaciones personales de los cónyuges (eso es sus deberes y

derechos recíprocos)
2. Régimen económico del matrimonio.
3. Filiación matrimonial.
4. Los derechos hereditarios.
1. Relaciones personales entre los cónyuges:
1.1. Concepto
Pueden ellas definirse como un conjunto complejo de deberes y

facultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges y se
desprenden inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima de la
institución matrimonial.
1.2. Características de estos derechos y cargas
1. Corresponden a un hecho positivo, hacer algo.

2. Desde la perspectiva de las cargas; afectan solo a los cónyuges, porque
hay deberes que benefician a los hijos.
3. Tienen primordialmente un carácter ético y esto implica que muchas
veces el cumplimiento de estos deberes queda más bien supeditado a la
conciencia de los cónyuges.
4. Se trata de derechos y deberes recíprocos.
La ley contiene una enumeración de ellos:

1. Deber de Fidelidad: Artículo 131 C.C.
2. Deber de Socorro: artículo 131 y 134 c. c
3. Deber de Ayuda Mutua o de Asistencia: Artículo 131 C.C.

1142
2018
4. Deber de Respeto Recíproco: Artículo 131 C.C.

5. Deber de Protección Recíproca: Artículo 131 C.C.
6. Derecho y Deber de vivir en el hogar común: Artículo 133 C.C.
7. Deber de Cohabitación.
8. Deber de Auxilio y de Expensas para la litis: Artículo 136 c. c
1.3. Deber de Fidelidad

Artículo 131 C.C. Los cónyuges están obligados a guardarse fe en
todas las circunstancias de la vida.
La infracción a este deber está constituida por el adulterio, esto es
tener relaciones sexuales con terceros. Art.132 inc.1
Art. 132 inc.2: Cometen adulterio la mujer casada que yace con
varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no
sea su cónyuge.
Sanciones que trae aparejada la infracción al deber de fidelidad:

1. Separación judicial Art. 26 LMC o el divorcio Art. 54 Nº 2 LMC.
2. La mujer casada en sociedad conyugal podrá pedir la separación judicial
de bienes Art. 155 inc. 2.
3. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpable siempre que éste haya dado lugar al divorcio o a la separación
judicial por adulterio Art. 172 c. C.
1.4. Deber de Socorro
Arts. 131 y 134

Los cónyuges están obligados a proveer a las necesidades de la familia
común,
Esta disposición se debe relacionar con el Art. 321 Nº 1 y 2.

1143
2018
Para ver la forma como materializamos este deber tan genérico debemos hay
que analizar distintas situaciones:
a. Los cónyuges están casados en sociedad conyugal.

En este evento el marido deberá proporcionar alimentos a la mujer y
ello lo hará con cargo a la sociedad conyugal Art. 1740 c. C.
b. Si los cónyuges han pactado separación total de bienes
Ambos deberán proveer a las necesidades de la familia común a
proporción de sus facultades, debiendo en caso necesario el juez reglar la
contribución. Art. 160 C.C.)
c. Si los cónyuges hubieren pactado régimen de participación en los
gananciales
No hay regla especial en el artículo 1792 por lo que se vuelve a la regla
general del Art.134 C.C.
d. Si los cónyuges se hubieren divorciado.
Se aplican los artículos 174 y 177 c. c de los cuales es posible desprender:
1. El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el
otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales
2. La culpabilidad del cónyuge que dio lugar al divorcio puede verse
atenuada por la actitud del cónyuge que solicita el divorcio y en tal caso el
juez puede aminorar el rigor de estas disposiciones.
Es discutible que se pueda aplicar el artículo 174 c. c porque uno de
los requisitos de los alimentos son las necesidades económicas del
alimentario y si venimos de un divorcio podríamos toparnos con una
compensación económica de modo que no se estaría cumpliendo con este
requisito de la necesidad del cónyuge alimentario.
e. Si los cónyuges se han separado judicialmente
En este caso el cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su
1144
2018
culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentación
Art. 175 c. C
f. Si hubiera una separación de hecho.
Se aplica el Art.160 C.C.
Sanciones que trae aparejada la infracción del deber de socorro.
1. Se configurará causal de divorcio y de separación judicial. Art.26 y 54 Nº
2.
2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de
bienes .155 inc. 2
3. Podrá iniciarse el correspondiente juicio de alimentos.
1.5. Deber de ayuda mutua

Art.131
(Obligados a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida)
Hernán Corral señala que es un concepto amplio y referido a los cuidados
personales y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente y que
están contemplados como una finalidad del matrimonio Artículo 102.
Sanciones:
1. Separación Total de bienes Art. 155 inciso 2.
2. Se configura causal de divorcio y separación judicial. Art. 26 y 54.
1.5.1.Deber de Respeto y Protección Recíproca

Artículo 131
Abarca tanto respeto y protección física como moral.
En caso de infracción habrá lugar a la separación judicial de bienes Art.
155. y separación judicial o divorcio Art. 26 y 54 Nº 1.
1145
2018
1.5.2.Derecho Deber de vivir en el hogar común

Art. 133
En caso de infracción:
1. Habrá lugar al divorcio o separación judicial. Art. 26 y 54 Nº 1.
A juicio del profesor Ramos el concepto de” razones graves “para
eximirse de cumplir con este deber deberá ser analizado caso a caso por el
juez, señalando a modo de ejemplo la existencia de trastornos psiquiátricos.
Antiguamente se afirmaba que adolecían de nulidad los pactos en
que los cónyuges acordaban vivir separados o fuera del hogar común y la
nulidad se fundaba en la existencia de un objeto ilícito por tratarse de
contratos que atentaban contra el orden público.
Hoy eso cambió desde la perspectiva de la separación de hecho
adoptada de común acuerdo, aquí los cónyuges celebran una convención en
la que van a acordar vivir separados.
1.5.3.Deber de Cohabitación
Es distinto al derecho deber de vivir en el hogar común ya que el

derecho de cohabitación apunta a al derecho que tienen los cónyuges de
mantener relaciones sexuales entre sí.
Sanción que trae aparejada la infracción a este deber: Separación
judicial o divorcio. Art. 26 y 54 Nº 2.
1.5.4.Auxilio y expensas para la litis

Está en el Art. 136  Regula dos situaciones:
1. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten

1146
2018
para sus acciones o defensas judiciales.

La doctrina estima que esta obligación no se limita a un tema
económico (dar dinero para juicio) sino que va más allá e incluye, por
ejemplo, colaborar con la estrategia del pleito, proporcionar pruebas, etc.
2. Caso en que los cónyuges estén casados en sociedad conyugal.

En este evento el marido deberá proporcionar a la mujer expensas
para la litis que ésta siga en su contra.
Este último caso reconoce como excepciones aquellas situaciones en
que la mujer tenga alguno de los patrimonios especiales de que tratan los
artículos 150 (patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal) y 166 y 167 (referidos a la separación parcial de bienes).
Si la mujer no está en estos casos o si los bienes que se encuentran
en estos patrimonios no son suficientes  volvemos a la regla general.
Otros temas:
a. Situación de la mujer casada:
Hasta la dictación de la ley 18.802 la mujer casada en sociedad
conyugal era relativamente incapaz, desde la entrada en vigencia de la ley
se deroga tal incapacidad y la mujer ya no requiere tal representación legal.
El problema se plantea en orden a que la mujer casada en sociedad
conyugal, salvo casos muy especiales Art. 150, 166 y 167., no tiene bienes
que administrar ya que incluso los bienes que le son propios son
administrados por el marido. Se llega a la conclusión de que, no obstante,
la modificación de la ley 18.802 la mujer nada gano y sigue siendo, en la
práctica incapaz, en este punto.
b. Contratos entre cónyuges:
No pueden celebrar contrato de:
• Compraventa Art. 1796  Norma Prohibitiva)
• Permuta Art. 1900.
1147
2018
• Contrato de promesa por aplicación del Art. 1554 N º 2

• Tampoco pueden otorgarse donaciones irrevocables por aplicación del
Art. 1138
Los demás contratos pueden celebrarse entre cónyuges, salvo exista

prohibición especial de la ley o sean contrarios al régimen económico del
matrimonio.
2. Regímenes Económicos del Matrimonio
2.1. Concepto
Es el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los
cónyuges entre sí y respecto de terceros.
En doctrina se señala que estamos frente a un régimen de
disciplinamiento ya que se establece el sistema al cual se sujetarán las
relaciones pecuniarias de los cónyuges.
Los regímenes económicos regulan las relaciones patrimoniales de
los cónyuges entre sí y por lo tanto excluyen las relaciones económicas con
los hijos y también aquellas que no obstante trabarse entre los cónyuges
escapa al ámbito del matrimonio (por ejemplo, derechos provisionales)
2.2. Principales Regímenes Económicos
2.2.1. La Comunidad de Bienes
En este sistema todos los bienes que los cónyuges aportan al

matrimonio como aquellos que adquieren durante él pasan a constituir un
fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se reparte entre ellos
al tiempo de disolverse la sociedad conyugal, en nuestro sistema.

1148
2018
“Aporte”  Bienes que los cónyuges tenían al momento de contraer

matrimonio, no es sinónimo del aporte que se hace a la sociedad colectiva.
El sistema de comunidad de bienes se puede clasificar en:
2.2.1.1. Comunidad Absoluta
Todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o adquieren

durante el ingresan al fondo común. Existe un solo patrimonio.
2.2.1.2. Comunidad Restringida
Solo algunos bienes pasan al fondo común, manteniéndose el resto en el

patrimonio de cada uno de los cónyuges.
Hay tres patrimonios: el común y el de cada uno de los cónyuges.
El sistema de comunidad restringida se sub clasifica en:
1. Sistema de muebles y ganancias:

Integran el fondo común:
- Los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y los que
adquieren a cualquier título durante el matrimonio.
- Además integran el fondo común los inmuebles adquiridos durante el
matrimonio y a título oneroso y todas las demás ganancias (adquiridas por
los cónyuges durante el matrimonio a título oneroso
No integran el fondo común  los bienes inmuebles de que los cónyuges
eran titulares al tiempo de celebrar el matrimonio y los inmuebles
adquiridos durante el matrimonio a título gratuito.
2. Solo de Ganancias:

1149
2018
- Ingresan al haber común los bienes muebles e inmuebles adquiridos

durante el matrimonio a título oneroso
- Ingresan también los frutos que provengan de esos bienes y los que
provengan de los bienes propios de los cónyuges
2.2.2.Separación de bienes
No existe un patrimonio común, existen solo dos patrimonios que son los
propios de cada cónyuge y que son administrados libremente por cada uno
de ellos.
2.2.3.Régimen de participación en los gananciales.

Consiste en que durante el matrimonio los cónyuges se miran como
separados de bienes, pero al tiempo de terminar el matrimonio se mira como
si hubiera existido entre ellos un régimen de comunidad.
Es un régimen que toma lo bueno de la separación de bienes (la
administración autónoma de cada patrimonio) y rechaza lo negativo (la falta
de solidaridad al terminar el matrimonio); a su vez de la comunidad se
rechaza lo negativo, esto es, la falta de autonomía en la administración y se
toma lo positivo, esto es, la solidaridad al terminar el matrimonio.
El régimen de participación en los gananciales puede ser:
1. De comunidad
2. Crediticio
1. De Comunidad: Al extinguirse el régimen se va a formar una comunidad

integrada por todos los bienes adquiridos por los cónyuges durante el
matrimonio a título oneroso y se van a dividir por mitades.
2. Crediticio: Al extinguirse el régimen se van a comparar las ganancias
obtenidas en cada patrimonio y luego se van a compensar generándose un

1150
2018
crédito a favor del que obtuvo menos ganancias.
2.2.4.Comunidad de Administración
No hay un haber común, lo único común es la administración de los bienes.
2.2.5.Sistema Dotal
Hay dos clases de bienes:
a. Dotales:
Aquellos que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que
éste pueda hacer frente a las necesidades familiares.
b. Parafernales:
Aquellos que la mujer conserva en su poder, administra y goza a su arbitrio.
c. Régimen Chileno.
Originalmente el código civil consagró un sistema legal, obligatorio y único
de comunidad, pudiendo pactarse solamente una separación parcial de
bienes y además para acceder a la separación total de bienes se requería de
una sentencia judicial en casos de fraude del marido en la administración
de bienes.
- Primera modificación al sistema:
Año 1925 (decreto ley 328. El DL 328 permitió pactar separación total de
bienes en las capitulaciones matrimoniales.
- Segunda modificación:
Año 1934, la ley 5521 creo el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal (actual Artículo 150 c. C

1151
2018
- A partir de 1943 con la ley 7.612 se permitió pactar por una sola vez
durante el matrimonio la separación total de bienes.
- Con la ley 18.802 de 1989 se suprimió la incapacidad relativa que afectaba
a la mujer casada en sociedad conyugal, no obstante, la administración de
los bienes propios de la mujer casada en sociedad conyugal la mantuvo el
marido.
- Con la ley 19.335 de 1994 se facultó a la mujer para concurrir y obtener
del juez autorización para celebrar ciertos actos jurídicos cuando el marido
se hubiere negado injustificadamente.
También con esta ley se introdujo en chile el Régimen de
Participación en los Gananciales en su modalidad crediticia y se estableció
también un estatuto primario común a todos los regímenes económicos y
que se llamó de los bienes familiares.
En la actualidad existe un sistema que puede calificarse de
alternativo por cuanto permite optar entre tres regímenes, que a su vez es
supletorio porque si nada se dice habrá sociedad conyugal, y que también
es convencional de libertad restringida ya que durante el matrimonio los
cónyuges pueden optar por ciertas alternativas que la ley da.
2.3. Capitulaciones matrimoniales
2.3.1.Definición
Pueden definirse como los pactos celebrados por los contrayentes o
cónyuges antes del matrimonio, en el acto de su celebración o durante él,
sobre aspectos patrimoniales.
2.3.2.Clasificación
Estas convenciones matrimoniales pueden clasificarse en:
1. Capitulaciones
2. Convenciones
1152
2018
1. Capitulaciones: Son aquellas convenciones de carácter patrimonial que

celebran los “esposos” antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración Art. 1715.
2. Convenciones: Son pactos de carácter patrimonial que los cónyuges
celebran durante el matrimonio.
1. Son una convención:

Es decir, un acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones.
Por ejemplo; será un contrato cuando el marido se obliga a dar a la mujer
una determinada pensión periódica. Art.1720 inciso 2 (crea derecho). Será
solo una convención cuando modifica el régimen económico del matrimonio.
2. Las capitulaciones no solo obligan a los cónyuges sino también a los
terceros que contratan con ellos.
Ejemplo: Sociedad conyugal vende bien a un tercero la compraventa
requiere también autorización de la mujer para la enajenación.
3. Se trata de un acto jurídico dependiente, es decir; es de la esencia de esta
institución que exista matrimonio. Así lo dispone expresamente el Art.1716
inc. 1  “Las capitulaciones matrimoniales solo valdrán entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio”.
4. Se trata de un acto jurídico solemne, el Art.1716 inc.1 señala que las
capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública y valdrán
siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. (Dos solemnidades)
5. Por regla general una vez celebrado el matrimonio estas capitulaciones
son irrevocables e inmutables.
Así por ejemplo el Art.1722 c. c señala que las escrituras que alteren o
1153
2018
adicionen las capitulaciones otorgadas antes del matrimonio no valdrán si

no cumplen con las solemnidades propias de las capitulaciones.
En el mismo sentido el Art. 1716 inciso 3 señala que celebrado el
matrimonio las capitulaciones no podrán alterarse ni aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, salvo en el
caso del Art.1723 inc. 1.
La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales tiene ciertas
excepciones:
1. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir:
Art. 1723 inc.1
a. El Régimen de Sociedad Conyugal por el de Participación en los
Gananciales o el de Separación Total de bienes.
b. También podrán sustituir el régimen de Separación Total de Bienes por
el de Participación en los Gananciales.
C El régimen de Participación en los Gananciales puede sustituirse por el
de Separación Total de Bienes. Art.1792-1 inc.2
Conclusión  Nunca puedo volver a la Sociedad Conyugal
2. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como
separados de bienes a menos que inscriban su matrimonio en el registro de
la primera sección de la comuna de Santiago y pacten en ese acto sociedad
conyugal o participación en los gananciales dejándose constancia de ello en
dicha inscripción. Art. 135 inciso 2, este artículo es doblemente excepcional:
1. Me permite modificar durante el matrimonio una capitulación
matrimonial.
2. Permite pactar sociedad conyugal durante el matrimonio.
6. Las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio admiten

modalidades, las que se celebran en el acto del matrimonio o durante el
mismo deben ser puras y simples, así lo dice el Art.1723 inc. Final.
Art.1715
1154
2018
2.3.4.Requisitos
Requisitos generales de todo Acto Jurídico. Art.1445
Vamos a analizar en concreto dos:
1. La Capacidad:
a. Capitulaciones celebradas durante el matrimonio:
Solo pueden otorgarlas los cónyuges mayores de edad. 1723 inciso 1.
b. Capitulaciones:
La regla general es que las pueden celebrar todos aquellos que son hábiles
para contraer matrimonio.
A contrario sensu solo son inhábiles para otorgar una capitulación los
incapaces absolutos. Sin perjuicio de ello la ley da ciertas reglas especiales
en relación con el incapaz relativo:
1. Menor hábil para contraer matrimonio (mayor 16 menor de 18 años)
Art. 1721 inc.1
a. Requiere aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio.
b. Cuando la capitulación tenga por objeto renunciar a los gananciales o
enajenar bienes raíces o gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres
será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
2. Interdicto por disipación.Art.1721 inc.2

El interdicto necesitará de la autorización de su curador y en los demás se
aplica la regla del menor (autorización de la justicia para enajenar bienes
raíces y constituir gravámenes)

1155
2018
2. Las Solemnidades:
a. Capitulaciones anteriores al matrimonio Art. 1716 inciso 1.:
1. Deben otorgarse por escritura pública.
2. Deben sub inscribirse al margen de la inscripción matrimonial.
3. La subinscripción debe efectuarse al tiempo de celebrarse el

matrimonio o dentro de los 30 días siguientes.
Se trata de solemnidades de validez y en consecuencia si no se

cumplen la capitulación adolece de nulidad.
Respecto del plazo de 30 días  es un plazo fatal y de días corridos
y en consecuencia si transcurre el término sin que se efectúe la
subinscripción caducarán las capitulaciones.
Art. 49-50 C.C.
En el caso del matrimonio celebrado en país extranjero el plazo de
30 días se contará desde la fecha de inscripción del matrimonio en Chile
Art. 1716 inciso 2.
b. Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio

Art. 1716 inc. 1 parte final y 39 Nº 11 Ley de Registro Civil
En este caso basta con que el pacto conste en la inscripción matrimonial,
en caso contrario no tendrá valor alguno.
c. Convenciones durante el matrimonio:

Solemnidades:
1156
2018
1. Debe otorgarse por escritura pública.

2. La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial.
3. La subinscripción solo puede practicarse dentro de los 30 días
siguientes al de la fecha de la escritura, también es un plazo fatal y
de días corridos y su sanción es la caducidad.
2.3.5.Contenido de la Capitulación matrimonial
a. Capitulaciones anteriores al matrimonio
Regla General Prima la autonomía privada, puede hacerse todo aquello

que no esté expresamente prohibido.
Puntos importantes:
Estipulaciones expresamente prohibidas:
1. Las capitulaciones no pueden contener estipulaciones contrarias a las

buenas costumbres ni a las leyes. Por ejemplo, no podría renunciarse
a la acción de divorcio o a la acción de separación judicial de bienes.
Art.1717
2. Aquellas que van en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes. Art.1717
3. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse matrimonio. Art.1721 inc. Final
Estipulaciones expresamente permitidas:

1. Puede pactarse separación total o parcial de bienes o régimen de
participación en los gananciales o excepcionalmente sociedad
conyugal Arts. 1720 inc. 1, 1792 -1 inc. 1 y 135 inc. 2
2. Puede acordarse que la mujer dispondrá libremente de una
determinada suma de dinero o de una determinada pensión periódica.
1157
2018
Art. 1720 inciso 2.

Importancia Esta estipulación origina o da lugar a la separación
parcial de bienes.
3. Los esposos pueden hacerse donaciones de presente o de futuro las

que reciben el nombre de donaciones por causa de matrimonio, las
que no necesitan de insinuación toda vez que la ley ha dispuesto un
límite a su cuantía ya que no pueden exceder de la cuarta parte de los
bienes que el esposo aportare. Art. 1786 y 1788 c. C.
4. La mujer podrá renunciar su derecho en los gananciales que resulten
de la administración de la sociedad conyugal por el marido siempre
que esta renuncia se haga antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad. Art. 1719 inc1.
5. Pueden los esposos eximir de la sociedad conyugal cualquiera parte
de sus bienes muebles siempre que lo designen expresamente Art.
1725 Nº 4 inc. 2.
6. Pueden destinar valores propios de uno de los cónyuges para la
adquisición de bienes raíces o muebles que no ingresarán a la
sociedad conyugal Art. 1727 Nº 2.
b. Contenido de las capitulaciones que se celebren en el acto del

matrimonio
Solo podrá pactarse régimen de participación en los gananciales o
separación de bienes.
Art.1715 inc. 2
c. Contenido de las convenciones que se otorgan durante el

matrimonio
Puede sustituirse el régimen de sociedad conyugal por el de

separación de bienes o de participación en los gananciales.
También puede sustituirse la separación total de bienes por la
participación en los gananciales o puede sustituirse la participación en los

1158
2018
gananciales por la separación total de bienes.

Los que hayan contraído matrimonio en el extranjero podrán
sustituir la separación total de bienes por la sociedad conyugal o por el
régimen de participación en los gananciales.
Art. 1720 Inc. 1, Art. 1702 – 1 inc.1, 135 Inc. 2
2.4. Estatuto Primario de los Bienes Familiares
Arts. 141 a 149

2.4.1.Generalidades
A. Concepto:
Son bienes muebles o inmuebles que por cumplir una función básica
en relación con la convivencia de la familia son especialmente protegidos
por el legislador, con independencia del régimen económico que exista entre
los cónyuges.
La jurisprudencia ha fallado que la finalidad de esta institución es
proteger al cónyuge no propietario de las eventuales enajenaciones o
gravámenes que el dueño pueda hacer del inmueble que sirva de residencia
principal a la familia y de los muebles que lo guarnecen.
Esta institución se creó por la ley 19335 (Año 1994.
1. Esta institución responde al deber del Estado de proteger y fortalecer a la
familia Art. 1 Constitución), y al deber de ambos cónyuges de proveer a las
necesidades de la familia común. Art. 134.
2. Los bienes que pueden afectarse como familiares pueden ser cosas
corporales como incorporales.

1159
2018
3. Se aplica cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio que

exista entre los cónyuges.
4. La afectación de un bien como familiar no opera de pleno derecho, por
regla general se necesita de declaración judicial y por excepción basta la
declaración unilateral de uno de los cónyuges.
5. La afectación es revocable ya sea por acuerdo de los cónyuges o por
declaración judicial, en este último caso cuando el bien pierde el carácter de
familiar.
6. El bien continúa siendo familiar aun cuando termina el matrimonio sin
perjuicio del derecho a pedir la desafectación.
7. El bien familiar no puede existir sin matrimonio.
8. La calidad de familiar no altera el dominio del bien.
9. La declaración de bien familiar no transforma al bien afectado en
inembargable.
10. Las normas que regulan esta institución son de orden público, y, por lo
tanto, cualquier estipulación que contravenga las disposiciones de este
párrafo son nulas Artículo 149.
2.4.2.Que bienes pueden ser declarados familiares
1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de

residencia principal a la familia. Art. 141 C.C.
Notas Importantes:
1. Se trata de un inmueble por naturaleza Art. 568.

2. Puede ser urbano o rural.
3. Puede ser uno solo, “el” inmueble
4. Debe servir de residencia principal. Eso habrá que determinarlo caso
a caso. Jurisprudencialmente se ha rechazado la declaración sobre
1160
2018
una casa de veraneo. (aun cuando arrienden en Santiago)

5. También la Corte Suprema ha fallado que solo para los efectos de esta
institución puede entenderse que hay familia aun cuando los
cónyuges vivían separados y no tengan hijos.
2. Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. Art.141

inc. 1
Notas Importantes:
1. La ley no hace referencia a la propiedad de estos bienes muebles, no
obstante, lo cual se concluye que ellos deben ser de propiedad de
alguno de los cónyuges toda vez que el Artículo 142 inc. 1 señala que
para la celebración de ciertos actos jurídicos sobre estos bienes se
requerirá de la autorización del cónyuge no propietario.
2. Para integrar el concepto de muebles que guarnecen el hogar la
doctrina recurre a la definición, por exclusión, que el artículo 574 inc.
2 realiza de los muebles de una casa.
3. Se ha discutido si es necesario levantar un inventario solemne de
estos bienes muebles, en general se estima que sí desde un punto de
vista de prudencia, ya que otorga seguridad jurídica, un aspecto
negativo de esto es que será difícil incorporar los muebles que se
adquieran en el futuro.
3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan es sociedades

propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Art.146 inc.1
Notas Importantes:
1. Si bien la ley habla de “los cónyuges “basta que uno solo tenga estas
acciones o derechos.
2. No importa el porcentaje de derechos ni el número de acciones ni el
tipo de sociedad de que se trate.

1161
2018
2.4.3. Afectación de un bien como familiar
La afectación es una declaración precisa en orden a que determinados

bienes son familiares quedando, por lo tanto, ellos sujetos al estatuto
especial que los regula.
La afectación de un bien como familiar puede ser de dos clases:
1. Afectación Judicial.
2. Afectación mediante declaración unilateral de uno de los cónyuges.
1. Afectación Judicial:
Art.141 inc. 2
Esta forma de afectación se aplica respecto del inmueble que sirve
de residencia principal a la familia y de los muebles que guarnecen el hogar.
Procedimiento. Art. 141 inc. 2
El juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria, si en
esa audiencia preparatoria no hay oposición el juez resolverá en la misma
audiencia. En caso contrario o si el juez considerare que faltan antecedentes
para resolver citará a las partes a la audiencia de juicio.
Este procedimiento regirá desde que entre en vigencia la ley 19.968
entre tanto se van a aplicar las normas del procedimiento sumario.
El inciso 4 Art.141 agrega que para los efectos de la declaración
judicial de un bien como familiar los cónyuges gozarán de privilegio de
pobreza.
Respecto de la titularidad de la acción esta le corresponde
únicamente al cónyuge no propietario, excluyéndose al cónyuge propietario
y a los hijos comunes.
Se ha discutido que ocurre si ambos cónyuges están de acuerdo en
declarar un bien como familiar
- Hernán Corral cree que en este caso de todas maneras se requiere
1162
2018
declaración judicial, aunque podría seguirse un procedimiento no

contencioso.
- Tomasello estima que el procedimiento siempre debe ser contencioso a fin
de dar garantías a los terceros de que no se está actuando en fraude a la
ley.
* Declaración Provisoria como Bien Familiar.
Art. 141 inc.
Señala la ley que con la sola interposición de la demanda
transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
Para estos efectos en la primera resolución que dicte el juez
dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva esta
circunstancia y el conservador practicará la subinscripción con el solo
mérito del decreto que de oficio le notificara el tribunal.
(Inscripción es gratis consecuencia del privilegio de pobreza)
A raíz de esta declaración provisoria surgen problemas de
constitucionalidad en orden a que se estaría vulnerando el debido proceso
ya que el cónyuge propietario no es notificado de la afectación del bien como
familiar. Art. 298 C.P.C.)
Como respuesta se dice que hay un interés superior, esto es, la
familia.
2. Declaración Unilateral:
De acuerdo al Art.146 inc. 3 la afectación de derechos o acciones se
hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública.
En el caso de una Sociedad de personas la escritura deberá anotarse
al margen de la inscripción social respectiva si la hubiere. Tratándose de
una Sociedad Anónima se inscribirá en el registro de accionistas.
(Sociedad colectiva civil no requiere inscripción)

1163
2018
Afectación Judicial  Art. 141  inmueble que sirve de residencia principal

a la familia y de los muebles que guarnecen el hogar.
Declaración Unilateral  Art.146  Derechos y Acciones
3. Declaración Fraudulenta:
Art. 141 inc. Final:
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la
declaración a que se refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios
causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.
Se ha discutido porque el inciso final del Art.141 dice “en los casos
a que se refiere este artículo”, es decir se referiría a los muebles e inmuebles,
sin embrago es lógico que también se aplica en caso de declaración
fraudulenta respecto de derechos y acciones.
Art.141 se aplica también en el Art. 146
2.4.4. Efectos de la declaración de un bien como familiar
Titularidad del dominio.
Por la declaración de un bien como familiar no se ve alterada la

titularidad del dominio, es decir, el bien familiar no se transforma en un
bien común ni menos pasa a ser propiedad del cónyuge no propietario o de
los hijos.
* Restricciones relativas a las facultades de administración y disposición del
bien familiar:
1. La ley restringe la realización de ciertos actos.
Debemos distinguir:
1164
2018
A. Respecto del bien inmueble que sirve de residencia principal a la familia

y de los muebles que guarnecen el hogar:
Se aplica el Art.142 inc. 1 y, por consiguiente:

a. Estos bienes no se pueden enajenar ni gravar voluntariamente.
b. No se puede prometer gravar o enajenar.
c. No se puede celebrar un contrato que conceda derechos personales
de uso o goce sobre un bien familiar (ejemplo: arrendamiento y
comodato).
B. Respecto de los derechos o acciones que uno de los cónyuges tenga en

una sociedad que sea propietaria del inmueble que sirve de residencia
principal de la familia.
Se aplica el Art.146 inc. 2 y, por consiguiente:
a. Se impide realizar cualquier acto como socio o accionista de la

sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.
Ejemplo: Se cita a reunión de directorio en que se tratará la enajenación del

bien familiar que sirve de residencia principal a la familia; el socio cónyuge
debe abstenerse de participar.
(El cónyuge es propietario de los derechos y acciones la sociedad es
propietaria del bien raíz)
La doctrina se ha preguntado si a esta situación de los derechos y
acciones son o no aplicables las reglas del Art.142 inc. 1. La respuesta es
que sí son aplicables las restricciones del inciso primero del Art.142, esto
por dos razones:
1. Porque el Art.146 inc. 1 señala “lo previsto en este párrafo se aplica a los
derechos y acciones”, y en consecuencia las restricciones analizadas son
también aplicables.
2. El Art. 146 inc. 2 señala que, producida la afectación, se “requerirá a sí
1165
2018
mismo “, es decir, se requerirá además para la realización de este acto en

particular.
Forma de realizar estos actos
1. Con la autorización del cónyuge no propietario Art. 142 inc1 parte

primera).
- Esta autorización debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura
pública si el acto lo requiriera.
- Esta autorización puede darse también interviniendo el cónyuge no
propietario directa y expresamente de cualquier modo en el mismo acto.
- Por último esta autorización puede otorgarse por mandato el que debe ser
especial y constar por escrito o en escritura pública según sea el caso. Art.
142 inciso 2.
(No sirve mandato general de administración de bienes)
2. Autorización judicial en subsidio.

El Art. 144 señala que en los casos del Art.142 la voluntad del
cónyuge no propietario puede ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa del cónyuge no propietario.
Existe una limitación en el sentido que la negativa del cónyuge no
podrá ser revocada por el juez cuando se haya fundado en el interés de la
familia.
René Ramón Pazos estima que la autorización judicial subsidiaria no se
aplica a los derechos y acciones ello porque el Art. 144 es taxativo en orden
a remitirse a los casos del Art. 142 C.C.
Sanción:
En el caso en que falte la autorización.
1166
2018
El Artículo 143 inc. 1 señala que el cónyuge no propietario cuya

voluntad no se haya expresado en conformidad a lo previsto en el artículo
142 podrá pedir la rescisión (nulidad relativa) del acto.
También podría adolecer de nulidad relativa el acto sobre derechos y
acciones que no se haya autorizado, o sea el Art.143 inc.1 también se aplica
a los derechos y acciones. (Porque el Art.142 se aplica por Art. 146.
De todos modos de acuerdo a las reglas generales habría nulidad
relativa.
Art. 146 en relación al Art. 1682.
El Artículo 143 inciso 2 agrega que el adquirente de derechos sobre
un bien familiar cuando este es el inmueble que sirve de residencia principal
de la familia estará de mala fe (caso excepcional; presume la mala fe) para
efecto de las restituciones a que haya lugar por la declaración de nulidad.
Se presume la mala fe ya que la afectación consta en la inscripción
de dominio, consta en un registro público, por este motivo algunos autores
sostienen que esta presunción de mala fe también tiene lugar tratándose de
derechos y acciones inscritos en un registro público.
En contrario se ha sostenido que como la presunción de mala fe es
excepcional y, por ende, no puede aplicarse por analogía el tercero no estaría
afectado por ella.
Constitución de derechos de usufructo, uso y habitación sobre bienes

familiares
Art. 147 Artículo
Art. 147 inc. 1  señala que durante el matrimonio el juez podrá constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes familiares.
(Es requisito que se haya declarado como bien familiar)
En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les
ponga término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los
hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
1167
2018
El juez podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades

si así pareciere equitativo.
Este efecto tiene los siguientes aspectos relevantes:

1. La declaración judicial que efectúa el tribunal servirá como título para
todos los efectos legales.
Art.147 inc.3
Esta resolución deberá inscribirse en el registro de hipotecas y
gravámenes (32 inc. 2 y 52Nº 1 del reglamento del conservador de bienes
raíces)
En el caso que se decrete un usufructo sobre derechos o acciones la
resolución deberá inscribirse en el registro de comercio o de accionistas,
según corresponda.
2. El gravamen puede constituirse después de declarada la nulidad o el

divorcio pero siempre la afectación del bien como familiar deberá realizarse
durante el matrimonio.
Se ha estimado que si el matrimonio termina por muerte no habría
lugar a la constitución de los derechos de usufructo, uso o habitación ya
que en vez de este beneficio el Artículo 1337 Nº 10.
Establece una atribución especial de un inmueble que ha servido de
residencia principal a la familia a favor del cónyuge sobreviviente.
3. Se trata de gravámenes limitados en el tiempo ya que el Artículo 147

inciso 1 señala que la resolución deberá fijar el plazo que les pone término.
4. Respecto de los acreedores

Art. 147 inciso 4
Respecto de los acreedores que el cónyuge propietario tenía al tiempo de la
1168
2018
constitución de estos gravámenes ellos no se verán perjudicados, a su vez

la constitución de estos gravámenes no aprovechará a los acreedores que el
cónyuge no propietario tuviere en cualquier tiempo.
5. Se ha discutido en doctrina si la constitución de estos gravámenes tienen

o no el carácter de alimentos.
Hay autores que estiman que no porque el artículo 11 de la ley
14.908 ya regulaba en materia de alimentos la constitución de estos
gravámenes y por lo tanto no sería lógico que se volviera a regular con el
mismo fin.
Hay autores, como Pablo Rodríguez, que estiman que estos
gravámenes si tienen una naturaleza alimenticia ya que expresamente el
Art. 147 inc. 1 señala que el juez tomará especialmente en cuenta el interés
de los hijos y las fuerza patrimoniales de los cónyuges.
Problema de esta tesis  se podría pedir la terminación de estos
gravámenes dependiendo de la situación económica de los cónyuges, lo cual
pugna con la institución de los bienes familiares.
6. Por aplicación de las reglas generales el cónyuge beneficiado debe rendir

caución y levantar inventario solemne Art. 813 y 775 c. C.
7. El derecho de uso y habitación es personalísimo y por lo tanto no puede

cederse ni transferirse, en cuanto al usufructo, de acuerdo con las reglas
generales y salvo que se halla dispuesto lo contrario (lo prohíbe el juez
petición del propietario), éste puede cederse y transferirse, el problema es
que el cónyuge propietario podrá pedir la desafectación del bien como
familiar por cuanto el inmueble perdió o cambio su destinación.
8. Para determinar los créditos de participación en los gananciales las

atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los
cónyuges conforme al artículo 147 serán valoradas prudencialmente por el

1169
2018
juez. Art. 1792-23 c. C.
Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la

destinación del bien como familiar
Art.148
La constitución de un bien como familiar no lo transforma en inembargable
sin perjuicio de lo cual, con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado, la
ley le confiere beneficio de excusión de manera tal que si él es reconvenido
por un acreedor del cónyuge propietario puede exigir que antes de proceder
contra el bien familiar se persiga el crédito en otros bienes del deudor Art.
148.
Las normas de la fianza son aplicables a este caso cuando corresponda.
Quien puede oponer el beneficio de excusión:

1. Cónyuge propietario.
El acreedor se va a dirigir en contra de su deudor, que es el cónyuge
propietario. Por ello el artículo 148 inc. 1 c. c habla de “los cónyuges”
reconvenidos.
2. Cónyuge no propietario
Hay que distinguir si la acción deducida es ejecutiva u ordinaria.
a. Acción Ejecutiva: La solución la da el Art.148 inciso 2 en virtud del cual

el legislador ordena al juez que disponga la notificación personal del
mandamiento de ejecución y embargo al cónyuge no propietario.
b. Acción Ordinaria: También se exige la notificación del cónyuge no

1170
2018
propietario por aplicación del Art. 148 inc.1 que se refiere a “los cónyuges
reconvenidos “.
Oportunidad para oponer el beneficio:

Juicio Ordinario  Art.303 Nº 5 C.P.C. (dilatoria)
Juicio Ejecutivo  en la oposición Art. 464 Nº 5 C.P.C.
2.4.5.Desafectación de un bien como familiar.
A. Convencional Art. 145 inciso 1.

Los cónyuges de común acuerdo podrán desafectar un Bien Familiar
y si se trata de un inmueble dicha desafectación deberá constar por
escritura pública anotada al margen de la inscripción de dominio.
Si bien la ley no lo dice en el caso de los derechos y acciones, del
Art.146, la doctrina está de acuerdo en que deberán cumplirse las mismas
solemnidades que para su constitución o afectación e inscribirse en el
registro de comercio o de accionistas según sea el caso.
B. Judicial
Art. 145 inciso 2 y 3
1. El cónyuge propietario puede pedir la desafectación del bien familiar

fundado en que ya no está destinado a los fines a que se refiere el artículo
141, lo que deberá probar.
2. Lo mismo se aplica en el caso que el matrimonio haya sido declarado nulo
o haya terminado por muerte o divorcio caso en el cual el propietario del
Bien Familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá efectuar al juez la
1171
2018
petición correspondiente.
3. Caso especial de desafectación (No está en la ley, esta tercera forma la
agrega Hernán Corral) Consiste en la enajenación total, voluntaria o forzada
del bien familiar, esta desafectación especial pudo haberse evitado si la ley
hubiera establecido una subrogación real ($ recibido por bien) y , en
consecuencia, estima Corral que hay un caso especial de desafectación.
Señala Corral que la ley no impide que haya una re afectación del bien como
familiar.

1172
2018
SOCIEDAD CONYUGAL
1. Generalidades.
1.1. Definición
1. Pablo Rodríguez: Régimen patrimonial de bienes establecido en la ley que
se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen
diverso y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales
entre los cónyuges.
2. Arturo Alessandri: Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges
por el solo hecho del matrimonio.
Ambas definiciones tienen como elemento común y se obtienen de conjugar
los Artículos:
- 135 inc. 1, y
- 1718.
En consecuencia la Sociedad Conyugal comienza con el matrimonio siendo
cualquier estipulación en contrario nula.
Único caso en que no comienza con el matrimonio  Art. 135 inc.2
1.2. Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal
1. La sociedad conyugal no es un contrato de sociedad por los siguientes

motivos:
a. La Sociedad conyugal no tiene origen contractual, sino que legal.
b. En la sociedad conyugal solo pueden haber 2 “socios “y de distinto sexo.
c. No es un elemento de la esencia de la sociedad conyugal que los “socios
“efectúen un aporte.
d. La Sociedad, por regla, general es solo administrada por el marido.

1173
2018
e. En la sociedad conyugal las utilidades que se producen, llamadas

gananciales, por regla muy general se reparten por mitades.
f. La Sociedad Conyugal se inicia siempre con el matrimonio, no admite
modalidades y finaliza siempre por la muerte de uno de los cónyuges
g. La sociedad conyugal, aunque no exactamente, es una suerte de sociedad
a título universal.
(Las que están prohibidas respecto de la sociedad convencional)
2. La Sociedad Conyugal no es una comunidad:

a. El marido respecto de terceros es dueño de los bienes sociales como si
ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio.
b. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del Artículo 145 c. c  debería decir
138 Art.1752.
En el proyecto de ley del código civil de 1853 Andrés Bello expresamente
señalo que se descartaba el dominio por parte de la mujer de los bienes
sociales durante la sociedad conyugal.
c. La comunidad nace precisamente al tiempo en que se disuelve la sociedad
conyugal.
3. La sociedad Conyugal no forma una persona jurídica:
a. No se constituye una entidad distinta a los cónyuges.

b. Frente a los terceros solo existe el patrimonio del marido Art. 1750-1752.
y por lo tanto no puede un tercero demandar directamente a la sociedad
conyugal, aunque sea ella la que en definitiva soporte la deuda.
4. ¿Qué es entonces la Sociedad Conyugal?

1174
2018
Es una institución sui generis; con característica propias, similar a un

patrimonio de afectación, esto es un conjunto de bienes determinados que
se encuentran aplicados a un fin preciso que en el caso es la satisfacción de
las necesidades económicas de la familia común existiendo un activo y un
pasivo.
2. Haber o Activo de la Sociedad Conyugal
2.1. Generalidades
En nuestro derecho la sociedad conyugal es un sistema de ganancias
y adquisiciones, es decir, se trata de un sistema de comunidad restringida,
de manera que existen tres patrimonios:
- el de la sociedad
- y el de cada uno de los cónyuges.
Se entiende por activo (o haber) de la sociedad conyugal los bienes que
la integran, clasificándose de la siguiente manera:
a. Haber Absoluto:
Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva e irrevocable y que no dan derecho a recompensa.
b. Haber Relativo: (aparente o transitorio)

Ingresan los bienes en forma provisional generando a favor del cónyuge
aportante un crédito por el valor del bien aportado y se hace valer al tiempo
de liquidarse la sociedad conyugal y se denomina, ese crédito, recompensa.
Previo a estudiar qué bienes en particular ingresan a cada uno de los
haberes de la sociedad conyugal es importante tener en cuenta los
siguientes principios generales:

1175
2018
1. Al haber absoluto de la sociedad conyugal ingresan todos los bienes que

se adquieren durante el matrimonio producto del trabajo o a título oneroso,
razón por la cual se llama “sociedad de gananciales”
2. Los bienes que se adquieren durante el matrimonio sin esfuerzo o a título

gratuito no ingresan al haber absoluto, sino que hay que distinguir:
a. Si se trata de un bien mueble ingresa al haber relativo generándose la

respectiva recompensa.
b. Los bienes inmuebles ingresan al haber propio del cónyuge que
corresponda.
3. Los bienes adquiridos antes del matrimonio (aportados) no ingresan al

haber absoluto, sino que se aplican las reglas antes vistas (muebles e
inmuebles)
2.2. Haber Absoluto de la Sociedad Conyugal
Que bienes en particular ingresan al Haber Absoluto:
1. Todos los bienes que son producto del trabajo de los cónyuges.
Artículo 1725 Nº 1
Aspectos importantes del Art.1725 Nº 1
a. ¿Qué significa devengados?
Una remuneración se encuentra devengada cuando existe el derecho
a cobrarla aun cuando ella no sea exigible.

1176
2018
Agrega Pablo Rodríguez que el derecho a obtener el pago de la

prestación económica debe constituirse jurídicamente estando vigente la
sociedad conyugal.
El hincapié que hace la ley es en cuanto a la existencia de la
remuneración o emolumento y no a su exigibilidad.
Así por ejemplo: al momento de contraer el matrimonio un abogado
tiene una gestión terminada y se la pagan durante la vigencia de sociedad
conyugal  esa remuneración no va a ingresar al haber absoluto de la
sociedad conyugal porque el emolumento se devengó antes de la sociedad
conyugal.
Este ejemplo sirve para afirmar que el trabajo que origina el
emolumento debe desarrollarse durante la sociedad conyugal. Esto último
lleva a plantearse el problema de que sucede cuando el trabajo es continuo
y entonces se inicia antes del matrimonio y concluye durante él.
Para dar respuesta a esto hay que distinguir:
a. Trabajos Divisibles
b. Trabajos Indivisibles.
a. Si el trabajo es divisible: corresponderá a la sociedad conyugal el

honorario devengado durante su vigencia y corresponderá al cónyuge
aquella parte del honorario devengado cuando era soltero.
Ejemplo: Juicio se cobra por tramos
Una parte al presentarse demanda (se encuentra soltero)  patrimonio del
cónyuge
(Se casa en tiempo intermedio
Otra parte cuando se cita a las partes a oír sentencia (casado) sociedad
conyugal.

1177
2018
b. Trabajos indivisibles: En esta situación el honorario se entenderá

devengado cuando el trabajo haya concluido, sin importar la existencia de
anticipos y por lo tanto esta remuneración ingresará al haber social o al
haber propio dependiendo del momento en que haya concluido el trabajo
encomendado.
(Anticipos parte del precio final)
b. ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias?

Artículo 1433
Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente
se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean
de los que suelen pagarse
La solución a las donaciones remuneratorias da el artículo 1738 c. c,
para comprender este artículo se debe distinguir entre donaciones
remuneratorias de bienes muebles e inmuebles, y si éstas daban acción o
no.
1. Donación Remuneratoria de Bienes Inmuebles:

a. Si ella daba acción: ingresará al haber absoluto hasta concurrencia de lo
que hubiere habido acción para pedir por ella y no más.
b. Si no daba acción: Ingresa al haber propio.
2. Donación Remuneratoria de Bienes Muebles:

a. Si daba acción: Ingresa al haber absoluto.
b. Si no da acción: Ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal y por lo
tanto se va a generar la correspondiente recompensa a favor del cónyuge
donatario.
Por último el Artículo 1738 c. c agrega que si los servicios que fueron objeto
de la donación se prestaron antes del matrimonio entonces la donación no
1178
2018
ingresa al haber absoluto.

Si es inmueble  patrimonio del cónyuge que corresponda
Mueble al haber relativo. (Deduzco que es al relativo porque dice
“recompensa”).
c. Que pasa con los dineros obtenidos en el juego
Se van al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata
de juegos de azar, destreza física o intelectual.
d. Que ocurre con los ingresos provenientes de la propiedad intelectual:
Arturo Alessandri señala que respecto del derecho de autor éste
ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal si se constituye durante
la vigencia de ésta ; si se constituye antes del matrimonio entonces ingresará
al haber relativo toda vez que se trata de un bien mueble .
Agrega que respecto de las utilidades que provienen del derecho de
autor ellas ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal cuando se
hayan generado durante la vigencia de la sociedad.
Zoluaga refuta a Alessandri en el sentido de que el bien del derecho
del autor es un bien de uso exclusivo y que por lo tanto no podría ingresar
a la Sociedad Conyugal.
e. Remuneraciones percibidas por la mujer.
Si estas remuneraciones provienen de un trabajo, industria u oficio
que la mujer haya ejercido separada de su marido ella administrará tales
recursos de acuerdo con lo previsto en el Art. 150 que recoge el patrimonio
reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. (Distinto al patrimonio
propio).
No obstante, lo dicho en definitiva los bienes van a ser sociales ya
que por regla general al disolverse la sociedad conyugal los bienes que
formaban parte del patrimonio reservado de la mujer casada van a ingresar
al haber de la sociedad confundiéndose con los demás bienes, a menos que
la mujer renuncie a los gananciales porque en tal caso se radican en su
patrimonio los bienes que formaban parte de su patrimonio reservado.

1179
2018
2. Los frutos de los bienes propios y sociales devengados durante la

sociedad conyugal.
Artículo 1725 Nº 2
1. En principio podría parecer injusto que los frutos de los bienes propios
de cada uno de los cónyuges ingresen al haber de la sociedad conyugal, en
la realidad no existe tal injusticia; razones:
a. Los ingresos que provienen tanto de los bienes propios como de los bienes
sociales tienen un mismo fin fundamental que es el de solventar las
necesidades de la familia común.
b. Art. 1740 Nº 4  señala que la sociedad conyugal es obligada al pago de
todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cónyuge. (Si la sociedad va a asumir el costo de la reparación de esos
bienes es justo que la misma reciba sus frutos)
2. La ley se refiere a los frutos, esto es lo que la cosa produce regularmente

y sin menoscabar su naturaleza. Estos frutos pueden ser Naturales Art. 644.
o Civiles Art. 647.
Si proviene de un bien propio de uno de los cónyuges el modo de
adquirir el dominio, de la sociedad, es la ley  ejemplo renta de un bien raíz
de uno de los cónyuges.
Respecto de los frutos que provienen de los bienes sociales la
sociedad los adquiere por accesión.
Los frutos deben devengarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
Los frutos naturales se devengan cuando están percibidos Art. 645.
y los civiles se devengan día a día. Art. 790.

1180
2018
3. El usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. Arts.810 y

2466 inc3.
En estas dos disposiciones la ley da a entender que habría un
usufructo legal de manera que el marido estaría autorizado para percibir
los frutos. En realidad, no hay tal usufructo y ello por:
(El marido no tiene un derecho real de usufructo y por lo tanto tampoco
tiene derecho de persecución, los derechos reales dan derecho de
persecución).
a. El marido no está obligado ni a levantar inventario ni a rendir caución.
b. Estas disposiciones fueron incluidas por Andrés Bello en el proyecto final
del C.C. y nunca fueron discutidas en los anteriores proyectos.
La doctrina está de acuerdo en que lo que el legislador hizo fui incluir
un derecho legal de goce a favor de la sociedad conyugal.
Problema  Art. 2466 inc. 3 dice que este derecho de usufructo es
inembargable y por lo tanto no puede ser objeto del derecho de prenda
general.
A su turno el Art.1725 Nº 2 dice que los frutos que provienen de este
“usufructo “ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y por lo tanto
ellos deberán responder de las deudas sociales, entonces:
¿Como conjugo el Art. 2466 inc. 3 con el Art. 1725 Nº 2?
Soluciones:
a. Leopoldo Urrutia: El Artículo 2466 es una norma de carácter excepcional
y entonces se aplicará en situaciones particulares como sucedería por
ejemplo si la mujer renuncia a los gananciales.
b. Aguirre y Fabrés: Creen que hay que distinguir el derecho de usufructo
de los frutos que la cosa produce, sostienen que el derecho de usufructo es
inembargable pero los frutos sí pueden ser embargados. Agregan que en
todo caso el embargo no podrá privar al marido de lo necesario para proveer
las necesidades de la familia.

1181
2018
3. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el

matrimonio a título oneroso.
Art. 1725 Nº 5.
Aspectos Importantes:
1. En principio carece de importancia que el bien se adquiera a nombre del
marido o de la mujer y quien lo haya pagado.
2. Tampoco tiene, en principio, relevancia quien haya pagado el precio de
ese bien.
En principio porque si la mujer actúa en beneficio de su patrimonio
reservado, entonces el bien va a formar parte de ese patrimonio especial.
3. El título translaticio, en cuya virtud se adquiere el dominio, debe
celebrarse estando vigente la sociedad conyugal. Esta regla está contenida
en el Art.1736 inc. 1 según el cual la especie adquirida durante la sociedad
no pertenece a ella aun cuando se haya adquirido a título oneroso cuando
la causa o título de la adquisición a precedido de ella.
Prima el título  excepción a las reglas generales (derechos reales)
4. Caso especial Art. 1728
Durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere a título
oneroso un terreno contiguo a una finca propia . El Art. 1728 no dice
expresamente “a título oneroso” pero se deduce de la expresión “que lo haga
comunicable”, es decir a título oneroso.
- La regla general es que el terreno contiguo ingrese al haber
absoluto.
- Por excepción si el terreno contiguo y la finca propia forma una
heredad o un edificio que no pueda desmembrarse sin detrimento entre el
cónyuge y la sociedad se forma una comunidad a prorrata de los respectivos
valores
1182
2018
5. Caso especial del Art. 1729 c. c:

En este caso el cónyuge tenía una comunidad con otras personas y
durante la vigencia de la sociedad, a título oneroso, adquiere sus derechos.
Entonces la cosa pertenecerá proindiviso a la sociedad y al cónyuge,
a prorrata del valor de la cuota del cónyuge y de lo que haya costado la
adquisición del resto.
4. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos

Art. 1730
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 25 del código de
minería según el cual los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o
manifestación minera por las mujeres casadas en régimen de sociedad
conyugal ingresarán al haber social, salvo que nos encontremos en la
situación del Art.150.
5. El Tesoro
Art. 1731
La parte del tesoro que corresponda al dueño del sitio en que se
encuentra cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Artículos 625y
626 en relación con el Artículo 1731.
2.3. Haber Relativo de la sociedad conyugal
1. El dinero o bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos

durante este a título gratuito Art. 1725 nº 3 y 4
(Aun cuando el Art. No se refiere al haber relativo se refiere a la
“recompensa”)

1183
2018
Aspectos Importantes:
1. La ley se refiere a “bienes aportados” esto es los bienes que el cónyuge
tenía al tiempo de casarse, sin importar que los haya adquirido a título
gratuito u oneroso.
2. La recompensa deberá ser pagada en dinero de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida
al originarse la recompensa.
La ley además faculta, en esta materia, al partidor para actuar según la
equidad natural Art. 1734.
3. Los números 3 y 4 del Art.1725 no señalan que la adquisición de estos
bienes durante el matrimonio deba ser a título gratuito ello se deduce de los
siguientes antecedentes:
- Artículo 1725 N º 5: Según el cual ingresan a la Sociedad Conyugal todos
los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, a contrario
sensu si la adquisición fue a título gratuito van a ingresar al haber relativo.
- Artículo 1732 inc. 2: Señala que si los bienes muebles han sido adquiridos
título gratuito se entenderá que pertenecen a la sociedad la que deberá al
cónyuge la correspondiente recompensa.
- Artículo 1726 inc. 2: está redactado en similares términos que el Art.1732
inc.2.
2. Donaciones Remuneratorias del Art.1433
Esta regla la encontramos en el Artículo 1738 inc. 2 que señala  Si

la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la
sociedad , la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios
no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron
antes de la sociedad.

1184
2018
3. El Tesoro (Arts. 625, 626 y 1731 C. C.
Del artículo 1731 c. c es posible obtener dos reglas:

El tesoro ingresa al Haber Relativo de la sociedad conyugal en los siguientes
casos:
• Cuando el descubridor del tesoro ha sido uno de los cónyuges.
• Cuando el tesoro ha sido descubierto en un terreno de propiedad de

uno de los cónyuges
4. Los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad

conyugal cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Art. 1736 Nº 1 y 3
2.4. Haber propio de cada uno de los cónyuges
Por exclusión digamos que el haber propio se compone de aquellos

bienes que no ingresan al haber absoluto ni al haber relativo de la sociedad
conyugal.
a. Características más importantes:
1. Los aumentos y mejoras que se introduzcan en estos bienes pertenecen
al cónyuge propietario.
2. Desde la perspectiva de la perdida fortuita de la cosa el riesgo va a afectar
solo al cónyuge propietario (res perit domine).
3. La administración de estos bienes corresponde al marido.

1185
2018
4. Los acreedores del cónyuge no propietario no pueden embargar los bienes

que forman parte del haber propio del otro cónyuge. (por ejemplo, diciendo
que es el marido quien administra estos bienes)
5. Disuelta la sociedad conyugal habrá lugar a la restitución en especie.
b. Bienes que ingresan al haber propio de los cónyuges.
1. Bienes inmuebles que uno de los cónyuges tiene al momento del

matrimonio
Ello no está expresado así en el Código Civil pero se deduce al

interpretar a contrario sensu el artículo 1725.
A este respecto debe tenerse en consideración que el artículo 1736
inc. 1 señala que la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a
ella aunque se haya adquirido a título oneroso cuando la causa o título de
la adquisición a precedido a ella.
A continuación analizaremos los distintos casos del artículo 1736:
A. No pertenecerán a la sociedad conyugal las especies que uno de los

cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o
transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o se
verifique durante ella. Art. 1736 Nº 1.
(El cónyuge era poseedor, durante la sociedad adquiere el dominio por
prescripción o transacción, debiera entrar a la sociedad de acuerdo a las
reglas generales, pero por excepción hay que remitirse a la causa que es
anterior a la sociedad)
El artículo 1736 numero 1 contempla dos situaciones:
a. El cónyuge posee un bien raíz antes del matrimonio pero la
1186
2018
prescripción con que adquiere el dominio se verifica durante la

vigencia de la sociedad conyugal. La sentencia que acoge la
prescripción tiene el carácter de declarativa y, por lo tanto, solo me
va a decir que el cónyuge era dueño desde el momento en que comenzó
a prescribir.
b. El título de la adquisición es la transacción y este título por regla

general es también declarativo y no constitutivo de derechos, de
manera tal que en la transacción se reconocen derechos
preexistentes.
B. Los bienes que se poseían antes de la sociedad conyugal por un título

vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por
otro remedio legal. Art. 1736 Nº 2.
C. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación. Art. 1736 Nº 3.
D. Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de
los cónyuges la posesión pacífica. Art. 1736 Nº 4.
En esta situación la sentencia que rechaza la demanda interpuesta en
contra del cónyuge propietario se limitará a declarar el derecho de dominio,
por este motivo el Artículo 703 inc. 5 señala que las sentencias judiciales
pronunciadas sobre derechos litigiosos no forman un nuevo título para
legitimar la posesión.
E. No pertenecerá a la sociedad conyugal el derecho de usufructo que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge, los frutos solos
pertenecerán a la sociedad.
Ejemplo: Cónyuge estando soltero adquiere la nuda propiedad de un bien
y durante la sociedad conyugal se consolida la nuda propiedad con el
usufructo, quedando, entonces, el dominio pleno en el patrimonio del
cónyuge.
En doctrina se ha discutido que debe entenderse por “Consolidación”:
- Arturo Alessandri: señala que el Artículo 1736 Nº 5 no distingue la causa
por la cual se verifica la consolidación y por lo tanto ésta puede ser a título
1187
2018
gratuito u oneroso.
- Profesor Barriga: dice que esta consolidación deberá ser a título gratuito
ya que en caso contrario por aplicación del artículo 1725 Nº 5 deberá
ingresar al haber absoluto.
F. Lo que se paga (debe tratarse de un inmueble) a cualquiera de los
cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio
pertenecerá al cónyuge acreedor y lo mismo se aplicará a los intereses
devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después. Art. 1736 Nº 6.
G. Pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en
virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con
anterioridad a ella siempre que la promesa conste de un instrumento
público o privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el
Artículo 1703. Art. 1736 Nº 7.
Doctrinariamente se critica la sola mención del Artículo 1703 c. c ya que
también debiera incluirse el Art. 419 C. O. T
Aspectos importantes del artículo 1736:

- La enumeración que acabamos de ver no es taxativa ya que el inc. 2 señala
“por consiguiente”.
- Lo anterior quiere decir que siempre que la causa o título de la adquisición
sea anterior al matrimonio el bien raíz ingresará al haber propio del cónyuge
aunque la adquisición propiamente tal se verifique durante la vigencia de la
sociedad conyugal
- Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge éste
deberá la recompensa respectiva Art. 1736 inc.3.
- Si los casos referidos en el Art. 1736 C.C. u otros recaen sobre bienes
muebles éstos van a ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal la
que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa. Art. 1736
inc.

1188
2018
2. Inmuebles adquiridos a título gratuito por uno de los cónyuges

durante la vigencia del matrimonio
Esta regla está en dos artículos:
- 1726 inciso 1
- 1732 inciso 1
3. Los bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad

conyugal en las capitulaciones matrimoniales. Art.1725 Nº 4 inc. 2
4. Incluimos los aumentos que experimentan los bienes propios de los

cónyuges.
Art.1727 Nº 3
Esta disposición incluye dos casos:
a. Aquel en que el aumento proviene de causas naturales con independencia
de la industria humana, situación en la cual no se debe recompensa a la
sociedad Art. 1771 inc. 2.
b. Caso en que el aumento proviene de la mano del hombre situación en la
que sí se debe recompensa a la sociedad Art. 1746.
5. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges

o a valores.
Artículo 1727 Nº 1 y 2
Estamos en presencia de una subrogación real, es decir aquella en
que una cosa pasa a ocupar el lugar jurídico de otra sustituyéndola. Art.
1733.
Ejemplo: Juan estando soltero compra una casa en Santiago, casado por
razones de trabajo se traslada a la ciudad de Arica y vende la propiedad de
Santiago. Con dinero de la venta compra casa en Arica.

1189
2018
Por tratarse de una ficción  se entiende que el inmueble de Arica pasa a

ocupar el lugar jurídico del inmueble de Santiago; propiedad de Arica se
mantiene en el haber propio del cónyuge.
La subrogación es una excepción a la regla del Artículo 1725 Nº 5 ya que
no obstante haberse adquirido un Bien a título oneroso durante la sociedad
éste ingresa al haber propio del cónyuge.
Así por lo demás se desprende del encabezado del artículo 1727 inc. 1
La subrogación puede ser de dos clases:

A. De Inmueble a Inmueble.
B. De Inmueble a Valores.
A. Subrogación de Inmueble a Inmueble.

Consiste en la venta o cambio de un inmueble de propiedad de uno de los
cónyuges por otro que se adquiere durante el matrimonio y que toma la
misma situación jurídica del anterior.
Esta subrogación puede adoptar dos formas:
A.1. Por Permuta.

A.2. Por ventas y compras sucesivas.
A.1. Por Permuta:

1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble.
2. Que durante la sociedad conyugal se permute ese inmueble por otro de
propiedad de un tercero.
La permuta no puede llevarse a cabo con un bien inmueble del otro cónyuge
1190
2018
por aplicación de los artículos 1796 y 1900 C.C.

3. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar
Art. 1733 inc1 parte final)
4. Que se obtenga la autorización de la mujer cuando la permuta se realice
respecto de bienes de su propiedad Art. 1733 inc. 7.
5. Que exista una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el
que se recibe
Art. 1733 inciso 6.
Aun cuando la ley hable de “recompensa “el bien ingresa al haber absoluto
de la sociedad conyugal ello porque si no hay subrogación volvemos a la
regla general del Artículo 1725 Nº 5
Ejemplos de esta proporcionalidad:
- Cónyuge dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por uno
que vale $5.000.000.
El saldo a favor o en contra de la sociedad es de $2.000.000 y la mitad del
valor de la finca que se recibe es de $2.500.000 caso en el cual hay
subrogación porque el saldo en contra de la sociedad es inferior a la mitad
del valor del inmueble que se recibe.
- Cónyuge dueño de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro
que vale $6.000.000.
En este caso no habrá subrogación porque el saldo en contra de la sociedad,
que asciende a $4.000.000, excede a la mitad del valor de la finca que se
recibe ($3.000.000.
Art. 1736 inc. 6  proporcionalidad
A.2. Subrogación por ventas y compras sucesivas:
En este caso la subrogación opera porque con el precio obtenido de la venta
de un inmueble propio de uno de los cónyuges se adquiere otro inmueble
que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el anterior.

1191
2018
1. Que uno de cónyuges sea dueño de un bien raíz.

2. Que este bien raíz se venda y con el producto de esa venta se compra otro
inmueble.
3. Que en la escritura de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.
4. Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que
se vende y del bien raíz que se compra.
5. Si el bien que se vende es propio de la mujer deberá obtenerse su
autorización.
La doctrina incluye en la “Subrogación por Compras y Ventas

sucesivas” la “Subrogación por anticipación”.
Subrogación por Anticipación:
Consiste en que durante el matrimonio uno de los cónyuges adquiere
un Bien Raíz, por ejemplo, a crédito. Con posterioridad a ello se vende un
bien raíz que era propio de uno de los cónyuges y el dinero de la venta se
destina a pagar el monto del crédito que había servido para pagar el
inmueble.
Pablo Rodríguez  cree que es posible la subrogación por
anticipación, porque según él lo que la ley exige es que la compra se realice
con ánimo de subrogar y no que se realice necesariamente con los fondos
provenientes de la venta.
Alessandri  la subrogación es de carácter excepcional y por lo tanto
la interpretación de las normas que la regulan debe ser restrictiva sin que
pueda dársele mayor amplitud que la que naturalmente tiene.
B. Subrogación de Inmueble a Valores.

Requisitos:
1. Que se compre un Bien Raíz con valores propios de uno de los cónyuges
1192
2018
destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por

causa de matrimonio.
Art.1727 Nº 2: se refiere solo a la compra con lo cual se descarta la permuta,
a diferencia del caso anterior.
2. Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se hace con el
dinero proveniente de dichos valores y que dicha compra se hace con el
ánimo de subrogar. Art. 1733 inc. 2.
3. Que exista cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere
4. Si la subrogación se hace en inmuebles de la mujer se requiere su
autorización.
* Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del

bien subrogado y subrogante son diferentes.
Art. 1733 inc. 3, 4 y 5 (La ley exige en todos los casos “cierta
proporcionalidad”)
Pueden darse diversas situaciones:

1. Que no haya subrogación cuando no se respete la proporcionalidad que
exige el inciso 6 del artículo 1733.
Esta situación a su vez trae 2 consecuencias:
a. El bien adquirido ingresara al haber absoluto por cuanto se vuelve a la
regla general del Art.1725 Nº 5 C.C.
b. El cónyuge dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por el
precio de la finca enajenada conservando su derecho a efectuar la
subrogación comprando otro inmueble.
Art. 1733 inc.6 parte final
2. Produciéndose la subrogación por permuta o por compra el bien que se
adquiere es de menor valor que el inmueble o valores que se enajenaron.
1193
2018
A este respecto el Art. 1733 inc. 4 lo dice en los siguientes términos:

“si permutándose 2 fincas se recibe un saldo en dinero la sociedad deberá
recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se
pagare un saldo la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad”
Como el bien que se adquiere es de menor valor que el bien que se enajenó
se produce una diferencia, esa diferencia el otro permutante (tercero) debe
compensarla en dinero, ese dinero lo va a percibir la sociedad, entonces para
el cónyuge (propietario) surge una recompensa ya que su patrimonio quedó
disminuido a consecuencia de la subrogación.
3. Produciéndose la subrogación el bien que se adquiere es de mayor valor
que el inmueble o valores que se enajenaron. (“si por el contrario se pagare
un saldo”)
Si la sociedad conyugal pagare al tercero el saldo de la diferencia de precio
el cónyuge tendrá que pagar a la sociedad conyugal una recompensa porque
él cónyuge se enriqueció:
Recibió un bien que valía 10 y enajenó uno que valía 7 y la diferencia la pagó
la sociedad.
2.5. Normas probatorias sobre el dominio de los bienes
En esta materia la ley establece tres clases de presunciones:

1. Presunción Legal de Dominio Social Art. 1739 inc. 1.
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies,
créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los
cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán
pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Para efectos de acreditar que un bien determinado no es de la sociedad
conyugal, es decir al que no se le aplica la presunción referida Art. 1739 inc.
1. es posible recurrir a todos los medios de prueba que establece la ley.
En todo caso en esta materia el código civil se refiere en particular a
la confesión, dando dos reglas:
1194
2018
a. 1739 inc. 2: Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser

suya o debérsele una cosa , ni la confesión del otro , ni ambas juntas
, se estimarán suficiente prueba , aunque se haga bajo juramento .
b. 1739 inc. 3: La confesión, no obstante, se mirará como una donación

revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en
su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar.
2. Presunción de Derecho a favor de los terceros que contratan con los

cónyuges Art. 1739 inciso 4.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título

oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o
del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero
de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo.
Agrega la ley en el Artículo 1739 inc. 5 que no se presumirá la buena
fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del
otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de
automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.
3. Presunción Legal de Adquisición de Bienes con Bienes Sociales.

Art.1739 inc. 6
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera

de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación se ha adquirido con bienes sociales.
El cónyuge deberá, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de
su sola actividad personal.
1195
2018
Puede acreditar que adquirió los bienes con dineros o valores

provenientes de su haber propio y no de la sociedad conyugal, si no logra
acreditar esta circunstancia deberá recompensa a la sociedad.
3. Pasivo de la Sociedad Conyugal
Al analizar el pasivo de la sociedad conyugal vamos a distinguir dos

clases de pasivos:
1. Pasivo Real.
2. Pasivo Aparente.
3.1. Pasivo Real o Absoluto
Una deuda ingresa al pasivo real de la sociedad conyugal cuando

ésta debe pagarla sin derecho a recompensa.
En otras palabras; la deuda desde la perspectiva de “la obligación a
la deuda” como desde el punto de vista de “la contribución a la deuda” es
social, de manera tal que la sociedad conyugal paga y soporta el pago.
(Se demanda a la sociedad conyugal por regla general, en cuanto a
la contribución a la deuda se distingue si ésta era de la sociedad o de uno
de los cónyuges)
3.2. Pasivo Aparente o Relativo
Se trata de aquellas deudas que la sociedad debe pagar pero no

soportar ya que al tiempo de disolverse la sociedad conyugal el cónyuge de
que se trate deberá a la sociedad una recompensa. La deuda desde la
perspectiva de “la obligación a la deuda” es social, pero desde la perspectiva
1196
2018
de “la contribución a la deuda” será del cónyuge que ha contratado.

De lo señalado es posible concluir que el pasivo de la sociedad
conyugal se puede analizar desde dos perspectivas:
a. Obligación a las deudas  apunta a relación con los terceros, es decir a
quien puede demandar el acreedor, que bienes puede embargar y en
definitiva quien es su deudor.
b. Contribución a las deudas  apunta a las relaciones internas de los
cónyuges entre sí, es decir quien en definitiva al disolverse la sociedad
conyugal deberá soportar la deuda.
Para el estudio pormenorizado del pasivo de la sociedad conyugal es
necesario recordar que si éste es el régimen económico entre los cónyuges
es posible distinguir diversos patrimonios.
1. Haber propio del marido (a)
2. Haber Social (b.
3. Haber propio de la mujer (c)
4. Patrimonio reservado de la mujer (d)
5. Patrimonios especiales de los Arts. 166 y 167 (e)
3.3. Obligación a las deudas
(Contra que patrimonio se podrá dirigir el tercero acreedor).

1. Deudas de que responden el patrimonio del marido y el patrimonio
de la sociedad conyugal (a y b).
Frente a los terceros no existe la sociedad conyugal y por lo tanto los
acreedores van a demandar directamente al marido en virtud de lo dispuesto
en el Art.1750 inciso 1:
“El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales,
como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera
que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto
1197
2018
los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o
la sociedad al marido”.
En esta situación se incluyen las siguientes deudas:

1. Las contraídas por el marido o por la mujer con autorización del
marido o de la justicia en subsidio Art. 1740 Nº 2 primera parte.
2. Obligaciones contraídas por el marido antes de la vigencia de la
sociedad conyugal Art. 1740 Nº 3.
3. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del
marido.
En este numeral existen dos excepciones (es decir no responden patrimonios

a y b.:
a. Cuando el contrato celebrado por la mujer en ejercicio de este mandato
ha cedido en su utilidad personal. Por ejemplo, si ella ha pagado deudas
propias anteriores al matrimonio. Art. 1750 inc. 2.
b. Cuando la mujer mandataria contrata a su propio nombre en los términos
del artículo 2151.
Art. 1751 inc. 2.
4. Las obligaciones que emanen de los contratos celebrados por el
marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido Art. 1751 inc. 3.
El Art.1751 inc. 3 tiene 2 excepciones:

a. Si el contrato que se ha celebrado ha cedido en utilidad personal de la
mujer. Arts. 1751 inc. 3 y 1750 inc. 2
b. Que la mujer administre bienes parcialmente separada de su marido
Arts.1751 inc. 3, 137 inc. 1, 150, 166 y 167
5. Las deudas que provengan de las compras que haga la mujer al fiado
de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de

1198
2018
la familia. Art. 137 inc. 2 parte primera)
6. Las deudas contraídas por la mujer con autorización de la justicia

cuando el marido está impedido y de la demora se siguiere perjuicio.
Art. 138 inc. 2 y 3.
2. Obligaciones que comprometen el patrimonio del marido, el haber

social y el haber propio de la mujer (a, b y c)
Se incluyen las siguientes deudas:

1. Aquellas deudas contraídas por la mujer antes de la sociedad
conyugal. Art. 1740 Nº 3.
2. Obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal
que ceden en utilidad de la mujer Art. 1750 inc. 2.
3. Las obligaciones provenientes de delitos y cuasidelitos cometidos por
la mujer Art. 1740 Nº 3 y 1748.
Art. 1748  cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la

sociedad conyugal por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa
grave, y por el pago que ella hiciere de las multas o reparaciones pecuniarias
a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.
Cesar Frigerio discute lo antes dicho ya que la ley 18.802 derogó en
el inciso 4 del artículo 2320 la responsabilidad del marido por hechos de la
mujer.
A consecuencia de esta derogación, según este autor, la mujer debe
responder por la comisión de un delito o cuasidelito.
Hernán Corral refuta a Frigerio señalando que la ley 18.802 lo que
hizo fue derogar la presunción simplemente legal del Art. 2320 inc. 4 de
manera que nada impide que una vez acreditada la culpa de la mujer el
acreedor pueda dirigirse contra el marido.
1. Obligaciones que afectan a la mujer y que emanan exclusivamente de
la ley.

1199
2018
Como ocurre por ejemplo con los alimentos que debe a quien le hizo
una donación cuantiosa (321 Nº 5., o cuando sea condenada a la restitución
de lo no debido.
2. Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, cuando de ellos se
obtuviere un beneficio particular comprendiendo en este “beneficio
particular” el de la familia común, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de esta. Art. 137 inc. 2 y 134.
3. Deudas de que responde el marido (a)
Estamos en un caso de excepción a lo dispuesto en el Art.1750 inc.

1 ya que el patrimonio del marido no se confunde con el de la sociedad
conyugal.
El único caso en que esto sucede está regulado en el Art.1749 que
se refiere al caso en que el marido se constituye aval, codeudor solidario,
fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas
por terceros.
4. Obligaciones que solo dan acción contra los bienes propios de la

mujer
1. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar

un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla
para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer obligará los bienes de su patrimonio (C y, en el
caso de existir, obligaría también los bienes que conforman el patrimonio
reservado o especial de los Arts. 150, 166 y 167 y no obligará ni el haber
social (b. ni los bienes del marido (a) salvo que la sociedad o el marido
reporten un beneficio de ese acto.

1200
2018
2. Si la mujer ejerciera la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal, y en tal ejercicio se constituyera como aval, codeudora solidaria o
fiadora u otorgare cualquier otra caución respecto de terceros obligará los
bienes de su patrimonio propio y en el evento de existir los bienes de su
patrimonio reservado y los bienes que administra parcialmente separada del
marido. Art. 1759 inc. 6.
En este mismo caso para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la justicia dada con conocimiento de causa. Art. 1759 inc.
6.
3.4. Contribución a las deudas
Consiste en determinar quién en definitiva soportará las deudas

La Regla General es que toda obligación contraída por el marido o por
la mujer con autorización del marido y durante el matrimonio es en
definitiva de la sociedad conyugal.
La excepción entonces es que estas deudas graviten en el patrimonio
del marido o de la mujer.
1. Pasivo Real:
Paga la sociedad y no genera recompensa.

1. La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las pensiones e
intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad Art. 1740 N º 1.
Aspectos importantes (del Art. 1740 Nº 1.
a. La ley utiliza la expresión “devengados” con lo cual quiere significarse que
la pensión o renta haya nacido o se haya hecho jurídicamente exigible

1201
2018
b. No se incluyen las amortizaciones o pagos de capital. (Solo pensiones e

intereses)
c. La expresión “pensión “comprende genéricamente toda clase de
prestaciones periódicas
Por ejemplo una renta de arrendamiento que se devengue durante la
Sociedad Conyugal o el pago de una renta vitalicia que se hubiera
constituido por cualquiera de los cónyuges antes del matrimonio.
Esta disposición es una contrapartida al Art. 1725 Nº 2
2. La sociedad es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido o la mujer con autorización del marido
o de la justicia en subsidio.
Art. 1740 Nº 2
Se excluyen de este numeral las deudas y obligaciones contraídas
por el marido o la mujer cuando son personales del uno o del otro.
Ejemplo: aquellas contraídas para el establecimiento de un hijo de
un matrimonio anterior.
Hay una diferencia importante entre el Nº 1 y Nº 2 del Art. 1740 C.C.
En el caso de las obligaciones referidas en el Art.1740 N º1  estas
pueden haberse contraído antes o durante el matrimonio pero deberán
devengarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
En cambio en la situación del Art. 1740 Nº 2  se trata de
obligaciones constituidas durante el matrimonio y a raíz de ello entonces se
excluyen aquellas obligaciones contraídas en beneficio personal de uno de
los cónyuges. En otras palabras, en el Nº 2 la deuda necesariamente deberá
ser de naturaleza social y no personal. A raíz de lo anterior se van a incluir
las siguientes obligaciones:
a. Deudas contraídas por el marido.
b. Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido.
c. Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial en el caso
del Art.138 C.C.
1202
2018
d. Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del

marido Art.1751 inc.1
e. Aquellas deudas contraídas por la mujer conjuntamente con el marido
o en forma solidaria o subsidiaria. Art.1751 inc. 3
f. Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes
muebles destinados al consumo ordinario de la familia. Art. 137 inc.
2.
3. La sociedad conyugal es obligada al pago del lasto de toda fianza,

hipoteca o prenda constituida por el marido. Art. 1740 Nº 2 inc. 2
El “Lasto” es el pago de una deuda ajena que puede o no generar reembolso.
En el caso que estamos estudiando se pueden plantear diversas situaciones:
a. Que el lasto tenga por finalidad solucionar garantías constituidas para
asegurar obligaciones sociales, caso en el cual evidentemente el pago
corresponderá a la sociedad.
b. Si el marido con autorización de la mujer garantiza una deuda ajena el
lasto corresponde a la sociedad y entonces ella se subrogará en los derechos
del acreedor para repetir contra el tercero en conformidad al Art. 1610 c. c
c. El marido garantiza una deuda personal de uno de los cónyuges, el lasto
lo pagará la sociedad, pero se generará una recompensa en contra del
cónyuge deudor, de manera tal que esa deuda no ingresa al pasivo real, sino
que al pasivo aparente o relativo.
4. La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Art.
1740 Nº 4
Se excluyen las expensas ordinarias de conservación y cultivo así como las
cargas periódicas que de antemano hayan gravado la cosa. Art. 795 y 796
Se excluyen las obras y reparaciones mayores. Art. 798 c. c
Esta disposición también es una contrapartida al Art.1725 Nº 2.
5. La sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los
cónyuges y del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes y de toda otra carga de familia. Art. 1740 N º 5 inc.
1203
2018
1.
A juicio de Pablo Rodríguez esta es la obligación principal de la sociedad
conyugal y es ella la que justifica la existencia de la comunidad de bienes.
La ley entiende por “cargas de familia “los alimentos que uno de los
cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no los sean de ambos cónyuges.
En todo caso el juez está facultado para moderar este gasto si le
pareciere excesivo, situación en la cual imputara el exceso al haber del
cónyuge deudor. Art. 1740 numero 5 inc. 2.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 230 inc. 1 parte primera los
gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de
la sociedad conyugal.
En el mismo sentido el Art. 1744 inc. 1 señala que las expensas
ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las
que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales.
 Es decir, pertenecen a la sociedad, que es la regla general; salvo que
constare de un modo autentico que el marido o la mujer o ambos de consuno
han querido que esas expensas se saquen de sus bienes propios.
En todo caso en el evento que el hijo tuviere bienes propios, los
gastos de su establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y
educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en
cuanto sea posible. Art. 231.
Esta norma debe relacionarse con el Art. 1744 inc. 3 según el cual si
el descendiente tuviere bienes propios las expensas extraordinarias se
imputarán a sus bienes, en cuanto cupieren, y le hubieren sido
efectivamente útiles. Lo anterior se aplica en la medida que no conste de un
modo autentico que el marido o la mujer o ambos de consuno han querido
hacerlas con sus propios bienes.
• Relacionar Art. 1744 inc. 3 con Art. 231
Art. 230 - Art. 1740 Nº 5 - Art. 1744 inc. 1  de la sociedad, Regla General
Art. 231 – Art. 1744 inc. 3 parte primera  con bienes propios del hijo,
1204
2018
Excepción
Art. 1744 inc. 3 parte final  con bienes propios del marido o mujer, Contra
excepción.
6. La sociedad es obligada a los pagos que una vez o periódicamente se

hagan a la mujer para que ella pueda disponer a su arbitrio siempre que ello
se hubiere dispuesto así en las capitulaciones matrimoniales y no se le haya
imputado expresamente esa carga al marido
Art. 1740 Nº 5 inc. final y Art. 1720 inc. 2
2. Pasivo Relativo o Provisional
Regla General Art. 1740 Nº 3

Lo constituyen aquellas deudas que la sociedad está obligada a pagar
durante su vigencia pero que le otorgan un derecho de recompensa en
contra del cónyuge respectivo que se hará efectivo al tiempo de la disolución
y liquidación de la sociedad conyugal.
La regla general en esta materia nos la da el Art. 1740 Nº 3 en el
sentido de que la sociedad conyugal es obligada al pago de las deudas
personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.
La ley no ha definido el concepto de “obligaciones personales” sin
perjuicio de lo cual es posible dar los siguientes ejemplos:
a. Las deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio.
b. Las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal pero

que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges como por ejemplo
aquellas que tienen por finalidad establecer a los hijos de un matrimonio
anterior.

1205
2018
c. Aquellas deudas provenientes de actos o contratos que han cedido en

beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Art. 137 , 1750 y 1751 c. c ) .
d. Deudas que provienen de multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado alguno de los cónyuges por algún delito o cuasidelito. Art. 1748
segunda parte). (*Beneficio particular)
e. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cónyuges y todos los costos destinados a la
adquisición de los bienes. Art.1745 inc. 3.
f. Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que
pertenezcan a cualquiera de los cónyuges.Art.1745 inc. 1. (Se presumirán
erogados por la sociedad a menos de prueba contraria, y se le deberán
abonar Art. 1745 inc. 1.
g. Las expensas que aumenten el valor de los bienes propios de los cónyuges
siempre que subsista el aumento de valor a la fecha de disolución de la
sociedad. Art. 1746.
h. Toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común Art. 1747.
i. Cuando producida una subrogación el bien que se adquiere es de mayor
valor que el inmueble o los valores que se enajenaron y ha debido pagarse
el saldo. Art. 1733 inc. 4).

1206
2018
LAS RECOMPENSAS
1. Definición:
Manuel Somarriva: “Conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero
que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal a fin de que
cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que
legalmente le corresponden”
Las finalidades que persigue la recompensa son:
1. Evitar un enriquecimiento injusto: ya que a través de las recompensas se
busca mantener un cierto equilibrio económico o patrimonial de los
cónyuges entre sí y respecto de la sociedad conyugal. (Equilibrio de los
cónyuges entre sí y de estos con la sociedad conyugal).
2. Las recompensas ayudan a evitar, entre otros mecanismos que establece
la ley, que los cónyuges se hagan donaciones simuladas entre sí en perjuicio
de los acreedores y de terceros.
3. Se busca también proteger a la mujer respecto de los abusos que pueda
cometer el marido como administrador de la sociedad conyugal.
4. Se ha discutido se las recompensas son o no renunciables:
• Alessandri: Cree que sí, porque es posible renunciar a los gananciales

y por lo tanto no ve razón por la que no pueda renunciarse a las
recompensas. Agrega (otra razón) que una vez que se determinan ellas
constituyen un crédito igual que cualquier otro
• Pablo Rodríguez: También estima que pueden renunciarse siempre
que ello se haga después de disuelta la sociedad conyugal ya que
antes vamos a estar frente a una mera expectativa.
• Hernán Corral: Estima que no es posible renunciar a las recompensas
ya que se trata de normas de orden público, por tanto irrenunciables,
y porque se trata de una estipulación que va en detrimento de un
derecho que la ley establece a favor de los cónyuges.
Art.1717
2. Determinación de las Recompensas:

1207
2018
Se deben distinguir tres situaciones:

1. Recompensas que los cónyuges adeudan a la sociedad.
2. Recompensas que la sociedad adeuda a los cónyuges
3. Recompensas que se adeudan los cónyuges entre sí.
1. Recompensas que los cónyuges adeudan a la sociedad
* Por el pago de una deuda personal. Art.1740 Nº 3.

1. Porque durante la sociedad conyugal el cónyuge adquiere un bien raíz
subrogándolo a otro inmueble propio o a valores y el valor del bien adquirido
es mayor al del bien que se subrogó
Art. 1733 inc. 4.
2. Por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
propiedad de cualquiera de los cónyuges, siempre que dichas expensas
hayan aumentado el valor de los bienes, y dicho valor exista al tiempo de
disolución de la sociedad Art. 1746.
3. Porque el cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas
hereditarias o testamentarias y / o los costos de adquisición. Art.1745 inc.
3.
4. Por toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común, por excepción no se debe recompensa en este caso en
dos situaciones:
a. Cuando la donación es de poca monta atendidas las fuerzas del haber
social.
b. Cuando la donación ha sido para un objeto de eminente piedad o
beneficencia y sin causar un grave menoscabo al haber
Art. 1735

1208
2018
Art. 1732
5. Porque la sociedad pago una multa o indemnización generada por un

delito o cuasidelito de uno de los cónyuges Art. 1748.
6. Porque con dolo o culpa grave un cónyuge causó un perjuicio a la
sociedad. Art. 1748.
7. Por precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisición de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan
al cónyuge. Art.1745.
8. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se
adquirió un bien a título oneroso. Art.1739 inc. final)
2. Recompensas que adeuda la sociedad a uno de los cónyuges
1. Por las especies muebles o dinero que uno de los cónyuges aportó a la
sociedad conyugal o adquirió durante ella a título gratuito. (Falta el Art.)
2. Porque durante la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de los
cónyuges, salvo que hubiere habido subrogación o que con el precio recibido
se haya pagado una deuda personal de uno de los cónyuges Art. 1741.
3. Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación y el bien
adquirido era de menor valor que el bien subrogado. Art. 1733 inc. 3, 4 y 5.
4. Cuando las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un
descendiente común o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren
de bienes propios de uno de los cónyuges sin que apareciere ánimo de éste
en soportarla ( Art. 1744 inc. 1 ).
3. Recompensas que se adeudan los cónyuges entre sí
1. Cuando con bienes de uno de los cónyuges se pagan deudas personales

1209
2018
del otro.
2. Cuando con bienes propios de un cónyuge se hicieren reparaciones o
mejoras en un bien del otro cónyuge.
3. Cuando un cónyuge con dolo o culpa grave causare daño en los bienes
del otro. Art.1771 inc. 1.
3. Prueba de las recompensas
Se aplicará la regla general del Art. 1698 y por lo tanto corresponderá

acreditar la existencia y el monto de la recompensa al cónyuge que la alegue.
Se admite cualquier medio de prueba, la confesión, tiene un
tratamiento especial en esta materia: Art. 1739 inc. 2 y 3.
4. Pago de las recompensas
1. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida
al momento de originarse la recompensa. El partidor está facultado para
aplicar la equidad natural.
Hernán Corral cree que si los cónyuges actúan de consuno podría aceptarse
una dación en pago de las recompensas.
2. La ley establece una preferencia especial a favor de la mujer Art. 1733.
3. Sin perjuicio de que la mujer renuncie a los gananciales ella conserva sus
derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones Art. 1784.

1210
2018
4. Administración de la Sociedad Conyugal
La administración puede ser:
A. Ordinaria
B. Extraordinaria.
A. La administración Ordinaria: corresponde únicamente, salvo contadísima

excepción, al marido, tanto de los bienes propios como de los bienes de la
mujer.
B. La administración Extraordinaria: se produce toda vez que el marido es

declarado en interdicción, o bien ha estado un largo tiempo ausente o sin
comunicación con su familia.
En estos casos se nombrará a un curador que puede o no ser la mujer.
A. Administración Ordinaria de la Sociedad Conyugal
La función administrativa comprende 2 actividades diversas:

a. El manejo de los negocios sociales
b. La administración de los bienes propios de la mujer, salvo que exista
separación parcial de bienes.
1. Titularidad de esta administración
Corresponde únicamente al marido capaz, tal como se desprende de

las siguientes disposiciones.

1211
2018
a. Art. 1749 inc.1: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal

administra los bienes sociales y los de la mujer.
b. Art.1750 inc. 1: El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de
manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir
los bienes de éste como los sociales.
c. Art. 1753: Los frutos de los bienes propios de la mujer se entienden
concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio.
d. Art. 1752: La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo el caso del Art. 138 (dice 145.
e. Art.1754 inc. final: La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni
dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, salvo en los casos del Art. 138 y 138 bis.
De todos estos artículos pareciera que el marido es dueño de los
bienes sociales, no obstante lo cual en la realidad, y luego de una serie de
modificaciones legales, esta situación se ha ido transformando e incluso se
ha llegado a hablar de una “coadministración” de la mujer ya que ella tiene
injerencia en la mayoría de actos de administración que se realizan durante
la sociedad conyugal.
2. Características
1. Se trata de normas de orden público y por lo tanto los cónyuges de

consuno no pueden alterar estas reglas.
2. Las limitaciones a las facultades de administración del marido son
excepcionales, por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva.
3. El marido responderá de los daños que cause con dolo o culpa grave
durante su administración.
4. La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en caso de mala
administración del marido.

1212
2018
5. El administrador no está obligado a rendir cuenta de su administración,

situación que se discute respecto de los bienes propios de la mujer.
6. Los créditos que se originen para la mujer con ocasión de la
administración del marido son créditos privilegiados (cuarta clase, Art. 2481
Nº 3.
3. Limitaciones a esta administración
Respecto de la administración de los bienes propios del marido no hay

restricciones, sí existen restricciones respecto de los bienes sociales y
propios de la mujer.
I. Limitaciones a la administración de los bienes sociales
Punto de vista histórico: en su origen el Código Civil entendía que el

marido era el dueño absoluto de los bienes sociales y, por lo tanto, no
existían limitaciones a su facultad de administración.
Las limitaciones se introdujeron por la ley 10.271 y por la ley 18.802.
a. Que actos de administración se limitan:

1. La enajenación o gravamen voluntario de los bienes raíces sociales
Art.1749 inc. 3.
2. La promesa de enajenar o gravar bienes raíces sociales. Art.1749 inc. 3.
3. La enajenación o gravamen voluntario o la promesa de enajenar o gravar
los derechos hereditarios de la mujer. Art. 1749.
4. Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, muebles o
inmuebles, salvo en el caso del Art. 1735  donaciones de poca monta
atendida la fuerza del haber social

1213
2018
Art.1749 inc. 4.
5. No puede el marido dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales urbanos por más de 5 años, ni los rústicos por más de 8, incluidas
las prórrogas que hubiere pactado el marido. Art. 749 inc. 4.
6. Actos por medio de los cuales el marido se constituye aval, codeudor
solidario, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros. Art. 1749 inc. 5.
7. Las subrogaciones que se hagan en bienes propios de la mujer. Art. 1733
inciso final).
b. Autorización de la mujer
En todos los casos recién señalados la mujer debe prestar su
autorización al marido, si ello no ocurre se aplicarán las sanciones que
veremos.
A. Forma en que debe darse la autorización de la mujer Art. 1749 inc. 7.

1. Ella debe ser específica: es decir debe otorgarse para un acto jurídico
determinado refiriéndose precisamente al acto de que se trata. No es
suficiente una autorización genérica o en que no se describa o individualice
el acto de que se trata.
2. Debe ser solemne: la autorización debe otorgarse por escrito o por
escritura pública si el acto que se quiere ejecutar exigiere esta solemnidad,
en todo caso la autorización puede ser dada por la mujer interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto.
3. La autorización puede prestarse, en todo caso, por medio de mandato,
este debe ser especial y deberá constar por escrito o por escritura pública
según el caso.
4. La autorización debe ser previa o coetánea al acto.
B. Forma de suplir la autorización de la mujer.

1214
2018
Art.1749 inc. 8.
Puede ser suplida por el juez con conocimiento de causa y con citación
de ella en los siguientes casos:
1. Cuando la mujer se negare injustificadamente a prestar la autorización.

2. En caso de que la mujer tenga algún tipo de impedimento como el de ser
menor de edad, demente, ausencia real o aparente u otro y de la demora
se siguiere perjuicio.
3. En ningún caso podrá suplirse la autorización de la mujer cuando ella se
opusiere a la donación de bienes sociales.
C. Sanción a la falta de autorización.
1. Regla General  Nulidad Relativa

Toda vez que el acto ha sido celebrado con ausencia de requisitos que
la ley prescribe en atención a la calidad o estado de las personas que lo
ejecutan o celebran
Art. 1682 y 1757 inc. 1
Respecto de esta nulidad la ley da ciertas reglas especiales:
a. La nulidad podrá hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios Art.
1752 inc. 2.
b. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos.
c. En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años
desde la celebración del contrato.
2. Segunda sanción:
1215
2018
En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia de los bienes

raíces sociales el contrato regirá solo por el tiempo señalado en el Art. 1749
inc. 6, es decir la sanción es la inoponibilidad del exceso de tiempo. Art.1757
inc. 1.
3. Tercera sanción:
Si el marido ha constituido cauciones para garantizar obligaciones de
terceros la sanción consiste en que solo obligará sus bienes propios, o sea
la sanción será la inoponibilidad del acto a la sociedad conyugal y a la mujer
Art.1749 inc. 5.
En los dos casos anteriores la inoponibilidad podrá hacerse valer por
la mujer, sus herederos o cesionarios. Art. 1757 inc. 2.
D. Mujer y contrato de sociedad.

1. Que ocurre cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de
personas
(Soltera celebra un contrato de sociedad).
Los derechos en la sociedad de que la mujer es titular en su carácter
de socia son bienes muebles, de manera que ellos ingresan al haber relativo
de la sociedad conyugal. Art. 1725 N º 4. Los administra el marido.
En este sentido el Art. 1749 inc. 2 señala que como administrador de
la sociedad conyugal el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare , sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 150 c. c ( que la mujer tenga patrimonio reservado)
Art. 1749 inc. 2  Es importante tener presente que el marido no ejerce
estos derechos como representante de la mujer sino que en su calidad de
administrador de la sociedad conyugal.
Puede suceder que la mujer sea la administradora de la sociedad civil o
comercial antes de casarse, circunstancia que no se ve alterada por el hecho
de casarse en sociedad conyugal, por dos razones:

1216
2018
a. Porque el matrimonio no es causal de determinación del mandato.

b. Porque la ley 18.802 derogó la incapacidad relativa de la mujer casada
en sociedad conyugal de manera tal que no hay un impedimento en
ese sentido.
El Art. 1749 inc. 2 termina diciendo “ sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 150”, en realidad es difícil imaginarse como puede darse esta
situación ya que el Art. 150 recoge el patrimonio reservado de la mujer
casada y en la situación que analizamos la mujer ingresa a una sociedad de
personas antes del matrimonio.
2. Que ocurre cuando la mujer después de casarse o durante el matrimonio
celebra un contrato de sociedad.
Pueden plantearse aquí distintas hipótesis:
a. Si la mujer tiene un patrimonio reservado, del Art. 150, y actúa dentro de
él: No hay problema, se rige por las reglas del Art. 150.
b. Si la mujer carece de patrimonio reservado: Ella es plenamente capaz y
por lo tanto no existe inconveniente para que celebre un contrato de
sociedad.
Los artículos 349 inc. 2 del Código de Comercio y 4 inc. 3 de la ley
sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada exigen que el marido
autorice a la mujer casada en sociedad conyugal para celebrar el contrato
de sociedad.
Los autores están de acuerdo en que luego de la dictación de la ley
18.802 esas exigencias están tácitamente derogadas desde el momento de
que la mujer casada en sociedad conyugal hoy es plenamente capaz.
Como la mujer no administra ordinariamente sus bienes propios ella
deberá contar con la autorización del marido para concretar el aporte a que
se había obligado (con la sociedad) y en caso de que no pueda efectuar ese
aporte los demás socios tendrán derecho a dar la sociedad por disuelta de
acuerdo al Art. 2101 c. c
A este respecto Fernando Rozas Vial al comentar las modificaciones
de la ley 18.802 plantea que si el marido consiente en el aporte y efectúa él
la tradición entonces el adquiere la calidad de socio en esa sociedad. Tesis
1217
2018
errada para algunos porque estamos en presencia de un contrato intuito

persona.
3. Caso en que la mujer administre separadamente ciertos bienes
(separación parcial de bienes) Situación en la cual ella va a obligar
únicamente esos bienes. Arts. 166, 167 y 137 inc. 1
E. Casos en que la mujer participa en la administración de los bienes

sociales y los obliga:
1. Cuando la mujer hace compras al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia. Art. 137 inc. 2.
2. En el caso de impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida
duración y de la demora se siguiere perjuicio la mujer podrá intervenir en la
administración de los bienes sociales y de los suyos que administre el
marido con autorización del juez. Art. 138 inc. 2.
3. Cuando la mujer actúa con un mandato general o especial del marido y
en su representación, caso en el cual obligará los bienes sociales y los de
su cónyuge. Art. 1751.
En el evento que la mujer en el ejercicio del mandato actúa a nombre propio
o que el acto que ella celebre sea en su utilidad personal va a obligar
únicamente los bienes que administre en conformidad a los Arts. 150, 166
y 167
Sí se da alguna de estas situaciones (a nombre propio, utilidad personal) y
no existe ninguno de estos patrimonios  René Ramos sostiene que obliga
sus bienes propios
Se estima dudosa la solución de René Ramos porque esos bienes son
administrados por el marido.
4. Casos en que el marido y la mujer se obligan de consuno o en que la
mujer se obliga solidaria o subsidiariamente con el marido Art. 1751 inc.
final).
5. Caso en que la mujer disponga por causa de muerte de una especie que
pertenece a la sociedad conyugal Art. 1743.

1218
2018
En principio el legado sería nulo por aplicación del Art. 1707 ya que el legado
de especie que no es del testador adolece de nulidad.
Sería un legado de especie ajena por aplicación de:
Art. 1749 inc. 1
Art. 1750 inc. 1
Art. 1752
(Se aplica Art. 1743 en cuanto al pago. Si queda en patrimonio del marido
se paga precio)
II. Limitaciones en la administración de los bienes propios de la mujer

En virtud del Art. 1749 inc. 1 y 1754 inc. final el marido es el jefe de
la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los propios
de su mujer, de manera tal que la mujer no puede realizar una serie de
actos jurídicos sobre sus bienes durante la vigencia de sociedad conyugal,
salvo en los casos de los artículos 138 y 138 bis.
En consecuencia; la mujer conserva el dominio sobre sus bienes
propios pero no tiene la facultad de administrarlo. En doctrina se plantea
que el marido ni siquiera está obligado a rendir cuenta de esa
administración, sin perjuicio de responder de los daños que irrogue con dolo
o culpa grave a los bienes de su cónyuge. Art. 1771 inc. 1.
El fundamento de lo que hemos señalado no se encuentra es la
incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal porque ella
ya no existe, sino que se fundamenta en la circunstancia de que los frutos
de los bienes propios de la mujer ingresan al haber social por el derecho de
goce del marido de acuerdo al Art. 1725 Nº 2.
Claudia Schmidt sostuvo que el Art. 1754 inc. final es
inconstitucional y ello porque impone una discriminación arbitraria y, por
lo tanto, infringe el Art. 19 Nº 2 de la Constitución.
Ello no es así, por los siguientes motivos:

1219
2018
1. La mujer a lo menos tácitamente optó por el régimen de sociedad conyugal

al no celebrar en las capitulaciones matrimoniales un régimen distinto y en
consecuencia acepto las limitaciones que por la sociedad conyugal se le
imponen a sus bienes propios.
2. Así mismo la norma constitucional sanciona la discriminación arbitraria,
pero en este caso en particular la discriminación tiene una justificación y
se encuentra en que el marido debe administrar los bienes de la mujer a fin
de obtener de ellos frutos y solventar las necesidades de la familia común.
a. Actos que el marido ejecuta por sí solo sobre bienes propios de la mujer
1. Todos los actos de mera administración, es decir los destinados a la
conservación, explotación y aprovechamiento de esos bienes.
2. El marido puede percibir los pagos que se le hacen a la mujer de todos
los créditos adeudados a ella antes del matrimonio.
3. El marido puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
raíces de la mujer por un plazo inferior al señalado en el Art. 1756 C.C.
b. Actos que se limitan o limitación a la facultad de administración del

marido (necesita autorización)
1. Respecto de la enajenación o gravamen de los bienes raíces de la mujer.

Art. 1754 inc. 1.
2. Está limitado también para enajenar o gravar los bienes muebles de la
mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie. Art.
1755.
a. Artículo 1755 habla “otros bienes de la mujer “evidentemente son los
bienes muebles porque los inmuebles están tratados en el Art. 1754 inc. 1.

1220
2018
b. El marido está obligado a restituir en especie los bienes muebles de la

mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en virtud del Art. 1725
Nº 4 inc. 2.
c. El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes
muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al
matrimonio debidamente tasados para que el marido los restituya en especie
o en valor a elección de la mujer.
3. El marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
predios rústicos de la mujer por más de 8 años ni de los urbanos por más
de 5 incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido Art. 1756 inc. 1.
4. Respecto de la subrogación en bienes propios de la mujer Art. 1733 inc.
final.
5. Respecto de la aceptación o repudiación de una herencia o legado. Art.
1225 inc. 4.
6. Respecto de la aceptación o repudiación de una donación hecha a la
mujer Art. 1411 inc. final en relación con el Art. 1225 inc. 4.
7. Respecto del nombramiento de partidor tratándose de bienes en que tenga
interés la mujer Art. 1320.
8. Para provocar la partición de bienes en que tenga parte la mujer. Art.
1322 inc. 2.
Esta limitación no se aplica cuando la partición se hace de común acuerdo
ya que la ley habla de “provocar la partición “lo que supone pleito, juicio de
partición.
c. Autorización de la mujer.
Para celebrar los actos antes señalados el marido debe contar con la
autorización de la mujer.
1. Enajenación o gravamen de bienes raíces Art. 1754 inc. 2.:
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura
pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
1221
2018
acto.
2. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia de bienes
raíces;
Se aplica el Art. 1749 inc. 7 y 8 Art. 1756 inc. 2.
3. En la aceptación o rechazo de una herencia legado o donación la
autorización de la mujer debe darse en conformidad a lo dispuesto en el Art.
1749 inc. 7 y 8.
Art.1225 inc. 4 en relación con el Art. 1411.
4. En los demás casos la autorización de la mujer no requiere de exigencias
especiales.
d. Autorización supletoria de la justicia.

1. Enajenación o gravamen de bienes raíces Art. 1754 inc. 3.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se
hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. (Imposibilitada, no frente
a negativa).
2. Enajenación o gravamen de bienes muebles. Art. 1755 parte final).
El consentimiento de la mujer podrá ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
3. En el caso del arrendamiento o cesión de la tenencia se aplica el Art. 1749
inc. 7 y 8 y, por lo tanto, la autorización del juez procede tanto frente a la
imposibilidad como a la negativa de la mujer Art. 1756 inc. 2. (Diferencia
con dos casos anteriores acá es frente a negativa e imposibilidad)
4. Para provocar la partición procede la autorización subsidiaria de la
justicia cuando la mujer estuviera imposibilitada de dar su consentimiento.
Art. 1322 inc. 2.
5. Respecto del nombramiento de partidor procede la autorización de la
justicia en subsidio. Art. 1326 inc. 2. (La doctrina estima que en este caso
procedería la autorización supletoria solo en caso de imposibilidad ya que
la mujer es dueña de sus bienes propios)
1222
2018
6. En cuanto a la subrogación la ley nada dice pero podríamos asimilarlo a

la enajenación de bienes raíces y aplicar el Art. 1754 y, por lo tanto, la
autorización supletoria de la justicia es solo en el caso de imposibilidad.
e. Sanción por falta de autorización

(Si el marido actúa sin los requisitos anteriormente vistos)
* Regla General  La regla general es la Nulidad Relativa, ya que se trata de
la infracción a un requisito impuesto por la ley en atención al estado o
calidad de las personas que intervienen.
Art. 1757 inc. 1
Art. 1682.
Pablo Rodríguez estima que en los casos de enajenación o gravamen
de Bienes Raíces o Bienes Inmuebles el acto será inexistente o adolecerá de
nulidad absoluta.
Lo anterior se debe a que el Art. 1754 inc. 1 y 1755 exigen la voluntad
o el consentimiento de la mujer; esto es un requisito de existencia del acto
jurídico, esto es de toda lógica si pensamos que lo que se va a gravar o
enajenar es un bien propio de la mujer.
Agrega, Pablo Rodríguez, que la sanción será la nulidad relativa
cuando se hubiere omitido alguno de los requisitos del Art. 1754 inc. 2
* Excepción  Por excepción en el caso del arrendamiento y de la cesión de
la tenencia material la sanción no será la nulidad relativa sino que la
Inoponibilidad ya que el contrato durará solo el tiempo referido en la ley.
Art. 1757 inc. 2.
En el caso que se efectué una subrogación sobre un bien propio de
la mujer sin su autorización el efecto que se producirá es que el inmueble
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal y se genera recompensa
a favor de ella. (Bien raíz adquirido a título oneroso durante la vigencia de
la sociedad conyugal)
Como ingresa al haber absoluto no se generaría recompensa pero en
esta situación especial , en que falta la autorización de la mujer en la
1223
2018
subrogación, sí se genera.
f. Intervención de la mujer en la administración ordinaria de sus bienes

propios.
1. Regla general  Art. 1754 inc. final,
La mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido.
2. Por Excepción  La mujer puede intervenir en la administración ordinaria
de sus bienes propios en los casos de los artículos 138 y 138 bis.
1. Artículo 138 inc. 2: La primera situación se refiere al caso de que el

marido se encuentre impedido, siempre que el impedimento no fuere de
larga e indefinida duración; en este caso la mujer podrá actuar respecto de
los bienes del marido, de la sociedad y de los suyos que administre el
marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa y siempre que
de la demora se siguiere perjuicio.
2. Artículo 138 bis inc. 1: caso en que el marido se niega injustificadamente
a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la
mujer, caso en el cual el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma
previa audiencia a la que será citado el marido.
Sanción:
Que sucede si la mujer actúa fuera de los casos señalados:
Fernando Rozas: Nulidad Absoluta, fundamento:

Art.1754 inc. final es una norma prohibitiva y, por lo tanto, la sanción es la
Nulidad Absoluta.
También agregaba que el Art. 1757 inc. 1° al establecer la nulidad relativa
como sanción indica que ella procederá respecto de aquellos actos en que
1224
2018
no se hayan cumplido los requisitos del Art. 1754 y el Art. 1754 inc. Final
no contiene ningún requisito y precisamente lo que sanciona el Art. 1757
inc. 1 es la omisión de requisitos.
Pablo Rodríguez: Nulidad Relativa, 2 motivos fundamentales:
a. El Art. 1754 inc. Final es una norma imperativa no prohibitiva ya que

contiene 2 casos de excepción.
b. La Nulidad Relativa es la regla general en este tipo de sanciones.
B. Administración Extraordinaria
1. Generalidades.
a. Definición:
Arturo Alessandri: Aquella que ejerce la mujer como curadora del
marido o de sus bienes, por incapacidad o por ausencia de éste, o un tercero
en el mismo caso.
b. Fundamentos de texto de la administración extraordinaria:
1. Art. 138 inc. 1: Si por impedimento de larga o indefinida duración como
el de interdicción, prolongada ausencia o desaparecimiento se suspende la
administración del marido se observará lo dispuesto en el párrafo IV del
título de la sociedad conyugal.
2. Art. 1758 inc. 1: La mujer que en caso de interdicción del marido, o por
larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido o curadora de sus bienes, tendrá por el
mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
3. Art. 1758 inc. 2: Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren
estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la
sociedad conyugal.
1225
2018
c. En qué casos procede la administración extraordinaria:

Procederá en aquellas situaciones en que se hubiere designado un curador
al marido, lo que puede ocurrir en los siguientes casos:
1. El Marido es menor de 18 años.

2. El Marido es declarado en interdicción (demencia, sordomudez o
disipación)
3. El Marido ha sido declarado ausente en los términos del Art. 473.
En el primer y segundo caso se va a designar un curador general, y en el
tercer caso se va a designar al marido un curador de bienes.
Art. 473: Deben reunirse dos circunstancias:
a. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en
comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen
perjuicios graves al mismo ausente o a terceros.
b. Que no haya constituido procurador, o solo le haya constituido para cosas
o negocios especiales.
En los dos primeros casos se designa un curador general, en el tercer caso
(ausencia) se designa un curador de bienes.
d. Características de esta administración:
1. Concurriendo las circunstancias antes referidas y habiéndose deferido la
curatela el curador asume la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial.
2. Esta administración es ejercida por un curador.
3. El curador estará obligado a rendir cuenta de su gestión, a diferencia de
lo que sucede con el marido en la administración ordinaria de la sociedad
conyugal. Art. 415

1226
2018
4. El curador responde de culpa leve, a diferencia de lo que sucede con el

marido en la administración ordinaria quien responde de culpa grave o dolo.
5. El crédito del marido contra el curador que ejerza la administración
extraordinaria, goza de un privilegio de la 4ª clase, Art. 2481 N º 5 y Art.
2483.
2. Titularidad
a. Cuando la administración extraordinaria corresponde a la mujer

La mujer puede ser designada curadora del marido en los siguientes casos:
1. Por demencia. Art. 462, N° 1, Art. 463 y Art. 1758 Inc. 1
2. Por sordomudez, cuando el sordo o sordomudo no puede darse a entender

claramente.
Art. 470 en relación con los Arts. 462 N° 1, 463 y 1758 inc. 1
3. Cuando el marido ha estado largamente ausente sin comunicarse con su
familia.
Art. 465 en relación con los Arts. 462 N° 1, 463 y 1758 inc. 1°.
4. Menor de edad.
El Art. 139 señala que el marido menor de edad necesita de curador para la
administración de la sociedad conyugal.
A este respecto el Art. 367 no llama al cónyuge a la curatela de su marido
menor de edad; razón por la cual la mujer puede ser designada como
curadora, pero se tratará de una curaduría dativa y no legítima. Art. 353.
Dos primeros casos  llama al cónyuge
Art. 367  no llama al cónyuge, puede ser designada por el juez
b. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero.

1227
2018
1. Cuando la mujer sea incapaz

Hay un caso especial de incapacidad que está en el Art. 450 inc. 1 según el
cual ningún cónyuge podrá ser curador de otro declarado disipador.
2. Cuando la mujer ha sido llamada a la guarda pero se excusa de ejercerla
3. Cuando el marido sea menor de edad y la guarda se difiere a otro pariente
de acuerdo al Art. 367 y no al cónyuge.
c. Derecho especial de la mujer

Art. 1762
Se refiere al caso en que la mujer no quiere tomar sobre sí la administración
de la sociedad conyugal ni someterse a la dirección del tercero, en esta
situación la ley la faculta para pedir la separación de bienes.
En similares términos está el Art. 450 inc. 2.
Requisitos para ejercer este derecho:

1. Que la mujer sea mayor de edad
2. Que la curaduría del marido no se deba a su menor edad, ello por 2
razones fundamentales:
a. Esta curaduría es eminentemente transitoria (Máximo 2 años) y, por lo
tanto, no tiene sentido que haya lugar a la separación de bienes.
b. El Art. 1762 se refiere sólo a los casos del Art. 1758 que trata de la
ausencia y de la interdicción y no de la minoría de edad que está regulada
en el Art. 139.
3. Facultades que se confieren al administrador extraordinario
Se debe atender a quien ejerce la titularidad de la administración:
a. Cuando la ejerce un tercero:

1228
2018
Vamos a aplicar las normas generales relativas a las guardas de los Arts.
390 a 427 y los Arts. 487 a 490 en el caso de la ausencia.
b. Cuando la ejerce la mujer:
b.1. Respecto de bienes propios  No hay restricciones.
b.2. Respecto de los bienes sociales
- Regla general:
La mujer que tenga la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal administra con iguales facultades que el marido. Art. 1759 inc. 1.
En consecuencia todos los actos y contratos de la mujer
administradora que no le estuvieren vedados se mirarán como actos y
contratos del marido y obligarán, en consecuencia, a la sociedad y al marido,
salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se
hicieron en negocio personal de la mujer, Art. 1760.
- Restricciones que tiene la mujer

La mujer está impedida de realizar una serie de actos y contratos.
Como la causa de la administración extraordinaria es la existencia
de un impedimento respecto del marido la autorización para que la mujer
pueda válidamente ejecutar estos actos o celebrar estos contratos la confiere
el juez con conocimiento de causa. Art. 1759 inc. 2.
(Acá directa de la justicia, diferencia con administración extraordinaria)
Limitaciones impuestas por la ley:
1. No puede gravar ni enajenar voluntariamente o prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales, Art. 1759 inc. 2
2. No puede disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales salvo
el caso del Art. 1735. Art. 1759 inc. 3.
3. Tampoco puede constituirse en aval o deudora solidaria, fiadora u otorgar
cualquier otra caución respecto de terceros, Art. 1759 inc. 6
4. La mujer requiere de autorización para dar en arriendo o ceder la tenencia
1229
2018
de los bienes raíces sociales traspasando los límites que señala el Art. 1749
inc. 4°.
Art. 1761.
Sanciones:
Si la mujer administradora realiza alguno de estos actos sin contar con la
autorización de la justicia
1. En los casos 1° y 2°  Nulidad Relativa, concediéndose la acción al

marido, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para pedir la nulidad se contará desde que cese el hecho que
motivó la curaduría, pero en ningún caso se podrá pedir la nulidad pasados
10 años desde la celebración del acto o contrato, Art. 1759 inc. 4 y 5.
2. En el caso 3 la mujer obligará sus bienes propios y lo que administre
en conformidad a los Arts. 150, 166 y 167. Art. 1759 inc. 6.
3. 4° caso  la sanción será la inoponibilidad al marido o a sus herederos
de esos contratos más allá de los plazos señalados en la ley, Art. 1761 inc.
1°.
- Que ocurre con los bienes propios del marido Art. 1759 inc. 7.
En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán
las normas de la curaduría.
Lo anterior es importante porque por ejemplo para vender bienes
raíces o bienes muebles preciosos del marido la mujer requerirá autorización
judicial y la venta deberá hacerse en pública subasta. Arts. 393 y 394.
4. Qué ocurre en caso de existir una quiebra

Art. 64 de la ley 18175.
Declarada la quiebra del marido éste es privado de la administración
de sus bienes y la ejerce el síndico. Como los bienes del marido y los de la
1230
2018
sociedad conyugal se confunden el síndico toma la administración de

ambos, tanto de los bienes del marido como de los bienes sociales.
No obstante lo anterior el marido seguirá administrando los bienes
propios de la mujer, sujeto a la intervención del síndico y ello mientras se
mantenga el usufructo del marido sobre estos bienes.
La mujer podrá pedir la separación judicial de estos bienes, Art. 155.
De los frutos de los bienes que administra el síndico se extraerá una
cuota destinada a solventar las necesidades del fallido y de su familia
considerando la calidad de la situación socio-económica y la cuantía de los
bienes.
Si la quiebra se declara respecto de la mujer casada en sociedad
conyugal, ella sólo comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de una
eventual responsabilidad que pudiere caber al marido o a la sociedad
conyugal. Art. 48 la ley de quiebras.
En este caso la mujer cesará en su calidad de curadora, Art. 494
5. Término de la administración extraordinaria

El Art. 1763 prescribe que cesando la causa de la administración
extraordinaria de que hablan los artículos precedentes recobrará el marido
sus facultades administrativas previo decreto judicial.
Alessandri estima que no se requiere de decreto judicial cuando la
curaduría tuvo como causa la menor edad del marido ya que esta situación
está regulada en el Art. 139 y no “en los artículos precedentes” como lo
señala el Art. 1763.
5. Disolución De La Sociedad Conyugal
La sociedad conyugal puede disolverse:

- Por causas propias  que no afectan el vínculo matrimonial, o
- Por efecto de la disolución del matrimonio.

1231
2018
A. Causales
1. Por la disolución del matrimonio. Art. 1764 N° 1
El Art. 42 de la LMC contempla 4 causales de terminación del
matrimonio.
En el caso de disolución de la sociedad conyugal se incluye solamente la
muerte natural y el divorcio.
- Muerte Natural: extingue el matrimonio porque extingue la personalidad.
- Divorcio: Art. 60 de la LMC
El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio.
El Art. 1764 N° 1 no se aplica a la muerte presunta ya que ella está
tratada en la causal N° 2. Tampoco se aplica el Art. 1764 N° 1 a la
declaración de nulidad del matrimonio ya que ésta no disuelve la sociedad
conyugal por cuanto se reputa no haber existido jamás el matrimonio toda
vez que el efecto de la nulidad del matrimonio es retrotraer a las partes al
estado en que se encontraban antes de contraer el matrimonio.
2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges. Art. 1764 N° 2

El Art. 84 inc. 1° señala que en virtud del decreto de posesión
provisoria quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la
participación en los gananciales según cual hubiera habido con el
desaparecido.
La dictación del decreto de posesión provisoria no disuelve el
matrimonio. Tampoco disuelve el matrimonio la dictación del decreto que
concede la posesión definitiva de los bienes a menos que concurran las
circunstancias previstas en el Art. 43 de la LMC.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve una vez que se dicta el
decreto de posesión provisoria, la sociedad se reputará disuelta realmente
el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte, esto es el primer
día del último bienio contado desde la fecha de las últimas noticias.
1232
2018
Si se dicta el decreto de posesión provisoria y el desaparecido

reaparece:
A juicio de Pablo Rodríguez jamás se restaura la sociedad conyugal,
ello fundado el Art. 165 N° 1, en el sentido que producida la separación de
bienes ella es irrevocable.
Rossel: estima que si el desaparecido reaparece antes de que se dicte
el decreto de posesión definitiva debe reanudarse la sociedad conyugal por
cuanto los efectos del decreto de posesión provisoria constituyen un estado
transitorio.
3. Por la sentencia de separación judicial. Art. 1764 N° 3, primera parte.

El Art. 34 LMC establece que por la separación judicial termina la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubiere habido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.
147 del código civil.
En el evento de existir reconciliación entre los cónyuges no se
renueva la sociedad conyugal ya que en esta materia se aplica el Art. 165 en
relación con el Art. 178.
4. Por la sentencia que declara la separación total de bienes. Art. 1764 Nº 3

parte final.
En este sentido el Art.158 inc. 2 prescribe que una vez decretada

(sentencia) la separación se procederá a la división de los gananciales y al
pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los
gananciales según cual fuere el régimen a que se pone término.
La sentencia que decreta la separación total de bienes disuelve la
sociedad hacia el futuro, sin efecto retroactivo. Decretada la separación de
bienes no puede reanudarse la sociedad conyugal, Art. 165 inc. 1
Si la separación es parcial continuará la sociedad sobre los bienes
no comprendidos en ella.
1233
2018
Art. 1764 N° 3 parte final.
5. Por la declaración de nulidad del matrimonio. Art. 1764 N° 4.

Por regla general la nulidad del matrimonio no disuelve la sociedad
conyugal ya que se reputa no haber existido jamás.
Esta causal se aplicará sólo cuando el matrimonio que se anula sea
putativo, situación en la que subsistirá la sociedad conyugal mientras los
cónyuges conserven la buena fe, cuando cese ésta se disolverá la sociedad
conyugal porque la ley entonces extingue sus efectos civiles y no antes.
6. Por el pacto de participación en los gananciales. Art. 1764 N° 5

En este sentido el Art. 1792-1 inc. 2 señala que los cónyuges podrán
con sujeción a lo dispuesto en el Art. 1723 sustituir el régimen de sociedad
conyugal por el de participación en los gananciales.
7. Por el pacto de separación total de bienes. Art. 1764 N° 5.

El Art. 1723 inc. 1 parte primera dispone que durante el matrimonio
los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad
conyugal por el de participación en los gananciales o el de separación total
de bienes. Una vez pactada la separación total de bienes ella no puede
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges, Art. 1723
inc. 2 parte final.
B. Efectos
1. Se genera entre los cónyuges o en su caso entre el cónyuge sobreviviente

y los herederos del desaparecido una comunidad, comunidad que tiene la
particularidad de ser a título universal ya que recae sobre la totalidad de un
patrimonio, con un activo y un pasivo.

1234
2018
En el activo de la comunidad se incluirán los siguientes bienes:
a. Todos los bienes sociales ya sea que formen parte del haber absoluto
o del haber relativo.
b. Los bienes provenientes del patrimonio reservado de la mujer casada

en sociedad conyugal, salvo que ella hubiere renunciado a los
gananciales.
c. Todos los frutos de los bienes que la mujer administre en conformidad

a los Arts. 166 y 167, y todos los bienes que con ellos adquirió, salvo
que la mujer hubiere renunciado a los gananciales.
Pasivo:
Todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado de la
mujer salvo que hubiere renunciado a los gananciales.
2. Cesará la administración ordinaria del marido pasando la comunidad a
ser administrada por los comuneros conforme a las reglas generales de los
Arts. 2305 y 2081; de ahí entonces la afirmación de que el marido vive como
dueño y muere como socio.
A consecuencia de esto la mujer recuperará la administración de sus bienes
propios y por último en el caso de existir administración extraordinaria esta
cesará.
3. Se fija el activo y pasivo de un modo irrevocable, sin perjuicio que el
derecho de los cónyuges pueda alterarse por compras posteriores, Art. 1739
inc. final.
4. Cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios de cada cónyuge
En este punto hay 2 aspectos importantes:
a. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución y todos los percibidos
desde la disolución de la sociedad pertenecerán al dueño de las respectivas
especies, Art. 1772 inc. 1

1235
2018
b. Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban
desde la disolución de la sociedad, Art. 1772 inc. 2.
5. Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.
6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora.
7. Se incrementa de inmediato y de pleno derecho el derecho de prenda de
la mujer con los gananciales (aumenta patrimonio de la mujer)
Y como efecto contrario, va a disminuir el patrimonio del marido ya que no
es dueño de los bienes respecto de terceros.
Explicación (no lo dictó, apuntes):
El marido es dueño de los bienes frente a terceros, condal disolución se
materializa crédito de la mujer, los bienes son de ella, ya no administra el
marido por tanto ya no es dueño (no se presume dueño frente a terceros),
aumenta patrimonio de la mujer  Derecho de prenda de los acreedores en
más bienes y disminuye patrimonio del marido (salieron bienes).
8. Nace la acción de partición respecto de los cónyuges o de sus herederos.
6. Renuncia a los gananciales
a. Definición:
La renuncia a los gananciales es un importante mecanismo que la
ley ha previsto con la finalidad de proteger a la mujer frente a la
administración que hace el marido de la sociedad conyugal.
A este respecto la mujer o sus herederos mayores de edad pueden
abdicar o renunciar a todos los derechos sobre los bienes de la sociedad
conyugal a cambio de una absoluta irresponsabilidad en las deudas
sociales.
El marido, atendido el fin que persigue esta institución, no puede
renunciar a los gananciales ya que se estaría aprovechando de su propia
negligencia; sin perjuicio de lo cual atendido a lo dispuesto en el Art. 12 C.C.

1236
2018
el marido podría renunciar a sus derechos sobre los bienes sociales; lo que
constituiría una donación del marido en favor de su mujer.
b. Oportunidad en que se puede renunciar a los gananciales

1. Puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales, Art. 1719.
Si la mujer fuere menor de edad requiere de autorización judicial, Art. 1721
inc. 1.
2. La mujer puede renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad
conyugal, Art. 1781.
Si la mujer o sus herederos fueren menores de edad requerirán
también de autorización judicial.
Para que la renuncia a los gananciales sea válida es necesario que
no haya entrado en poder de la mujer ninguna parte del haber social a título
de gananciales, Art. 1782 inc. 1
c. Características:
1. Acto jurídico unilateral, no es contrato, requiere únicamente de la
voluntad de la mujer o de sus herederos.
2. Si la renuncia se realiza antes del matrimonio es solemne ya que las
capitulaciones matrimoniales también lo son; si la renuncia se realiza una
vez disuelta la sociedad conyugal es consensual.
3. En un acto jurídico puro y simple, se aplica a este respecto por analogía
el Art. 1227, según el cual no se puede aceptar o repudiar condicionalmente
ni hasta o desde cierto día.
4. Es irrevocable, es decir, una vez hecha la renuncia ella no puede
rescindirse a menos de probarse que la mujer o sus herederos han
renunciado a consecuencia de un engaño o de un error justificable acerca
del verdadero estado de los negocios sociales, Art. 1782 inc. 2.

1237
2018
5. La renuncia que haga la mujer debe ser total; la que hagan sus herederos
puede ser parcial y por lo tanto si solo una parte de los herederos de la mujer
renuncian las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del
marido, Art. 1785.
6. Es un derecho irrenunciable, ya que se trata de normas de orden público.
7. Es un derecho absoluto que puede ejercerse sin necesidad de que la mujer
o sus herederos motiven la actuación.
d. Forma como se hace esta renuncia

La voluntad de la mujer puede expresarse por cualquier medio, es
decir, puede expresarse en forma expresa o tácita.
Renunciará tácitamente, por ejemplo, cuando no han entrado en su
poder ninguna parte del haber social a título de gananciales, Art. 1782 inc.
1.
En principio el silencio de la mujer implica que ella acepta los
gananciales, por cuanto esta es la regla general, sin embargo en esta
situación se entenderá que la mujer acepta con beneficio de inventario, Art.
1767.
e. Efectos de la renuncia a los gananciales:

1. Cuando la renuncia se produce antes del matrimonio  de todos modos
habrá sociedad conyugal y por lo tanto los frutos de los bienes propios de la
mujer ingresarán a la sociedad conyugal.
2. La mujer pierde todo derecho a los bienes que comprenden los
gananciales y por lo tanto los derechos de la sociedad y del marido se
confunden e identifican aún respecto de ella, Art. 1783.
Recordemos que durante la vigencia de la sociedad esta identificación era
sólo respecto de terceros, Arts. 1749 inc. 1 y 1750.
3. En el caso de que hubiere existido patrimonio reservado de la mujer
casada en sociedad conyugal, los bienes le pertenecerán a ella
1238
2018
exclusivamente, no ingresarán a los gananciales. Art. 150 inc. 7

4. Si la mujer administraba separadamente de su marido ciertos bienes de
acuerdo con los Arts. 166 y 167, los frutos que de ellos hayan provenido le
pertenecerán a ella exclusivamente.
5. No obstante la renuncia a los gananciales la mujer conserva sus derechos
y obligaciones sobre las recompensas e indemnizaciones a que haya lugar,
Art. 1784.
f. Impugnación. Art. 1728 inc. 2 y 3

a. Causales:
1. Dolo: la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar por engaño.
2. Cuando existe un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales. El Art. 1782 recoge sólo estas 2 causales de impugnación,
no obstante en doctrina se estima que por aplicación de las reglas generales
es posible también impugnar por fuerza.
3. Si la renuncia a los gananciales es en fraude a los derechos de los
acreedores, éstos podrán impugnar la renuncia ejerciendo la acción
Pauliana o revocatoria. Art. 2468.
b. Plazos:
a. Dolo o Error  4 años contados desde la disolución de la sociedad,
Art.1782 inc. 3
b. Fuerza  podrá impugnarse dentro de 4 años contados desde que ha
cesado la violencia
c. Acción Pauliana  el plazo es de 1 año contado desde la renuncia, Art.
2468 inc. 3
(Puede impetrar medidas conservativas)
G. Aceptación de los gananciales

1239
2018
La ley no ha dado reglas especiales razón por la cual podrá ser:

a. Expresa: Cuando se hace en términos formales o explícitos
b. Tácita: De hechos de la mujer se desprende en forma inequívoca su

intención de aceptar los gananciales.
La regla general es la aceptación de los gananciales Art.1767.

1240
2018
7. Liquidación De La Sociedad Conyugal
A. Definición
Pablo Rodríguez: la define como un proceso complejo destinado a
fijar los derechos de cada uno de los cónyuges o de sus herederos
asignándoles los bienes que les correspondan en razón de las recompensas
y de los gananciales.
Manuel Somarriva: señala que se trata del conjunto de operaciones
que tiene por objeto establecer si existen o no gananciales y en caso
afirmativo partirlos por mitades entre los cónyuges; reintegrar las
recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a
la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.
Una vez disuelta la sociedad conyugal por el solo ministerio de la ley
se forma una comunidad de bienes, que luego será necesario partirla y para
estos efectos el Art. 1776 señala que la división de los bienes sociales se
sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.
B. Oportunidad
La ley no obliga a efectuar una inmediata liquidación, es decir se
puede permanecer en estado de indivisión todo el tiempo que se desee sin
perjuicio del derecho del comunero a pedir la división del haber común .Art.
1317.
Lo más óptimo es proceder a la liquidación lo antes posible a fin de
evitar problemas de carácter patrimonial
C. Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal

1. La facción de un inventario y tasación
2. Debe determinarse cuál es la masa partible
Que es lo que se va a dividir, que bienes forman la comunidad, y ello tiene
distintas etapas:

1241
2018
a. Formación de un acervo común de bienes.

b. Deducción o retiro de los bienes propios de cada cónyuge o formación
de un acervo líquido.
c. Liquidación y pago de las recompensas.
d. Y en cuarto lugar la deducción del pasivo que puede hacerse en este
momento o más adelante.
3. División del activo

4. División del pasivo, siempre que no se haya hecho en la segunda etapa
cuarta fase
5. Adjudicación de los bienes.
7.1. Facción inventario solemne

El Artículo 1765 dispone que disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte
A. Oportunidad:
El Artículo 1765 habla de “inmediatamente “no obstante lo cual no
fija un plazo cierto, los autores están de acuerdo en que el espíritu del
legislador es que esto se lleve a cabo en el menor tiempo posible según las
circunstancias del caso. No existe una sanción especial a este respecto.
B. Que bienes deben inventariarse:

1. Bienes Sociales.
2. Bienes propios de cada cónyuge.
3. Bienes reservados salvo que la mujer o sus herederos hayan renunciado
a los gananciales.
1242
2018
4. Los frutos de los bienes que la mujer administre separadamente, salvo

que ella o sus herederos hayan renunciado a los gananciales.
5. Los bienes que al tiempo de disolverse la sociedad conyugal se
encontraban en poder del marido o de la mujer.
C. Forma en que se practica el inventario:

1. Artículo 1765 se remite en esta materia a las normas sobre sucesión por
causa de muerte y en particular al artículo 1225, este último a su vez se
remite a las normas sobre tutores y curadores; Arts.382 y siguientes.
2. El inventario puede ser simple o solemne.
Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el
funcionario competente y cumpliendo con las solemnidades previstas en la
ley.
Art. 858 C. P. C.
3. Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u
otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, será
necesario que el inventario y la tasación sean solemnes Art. 1766 inc. 2
parte primera.
En el evento que se omita el inventario o la tasación solemne a quién
sea imputable dicha omisión responderá de los perjuicios; y se procederá lo
más pronto posible a legalizar el inventario y la tasación en la forma debida
Art. 1766 inc. 2 parte final).
Pablo Rodríguez: a su juicio estamos frente a una acción ordinaria de
perjuicios y, por tanto, prescribe en el plazo de 5 años.
4. En todo caso resulta recomendable hacer siempre una tasación y un
inventario solemne, ya que en caso contrario el inventario simple no tendrá
valor en juicio sino contra el cónyuge, herederos o los acreedores que los
hubieran debidamente aprobado y firmado Art. 1766 inc1.
También resulta útil la facción de inventario solemne para que la
mujer pueda probar y gozar del beneficio de emolumento Art. 1777 inc. 2.

1243
2018
A juicio de Ramón Domínguez Águila no es aplicable el Art. 1776

cuando durante el matrimonio se pactó separación total de bienes ello
porque el Art. 1723, que regula la Separación Total de Bienes, exige que este
pacto se otorgue por escritura pública con lo cual se cumple con la
solemnidad que exige el Art. 1766.
D. Forma de practicar la tasación:

1. Artículo 1765 se remite a las normas sobre sucesión por causa de muerte
y en este caso en particular al Art. 1335 según el cual la tasación se hará
por peritos salvo que los consignatarios legitima y unánimemente hayan
convenido en otro valor para los bienes, o en que se liciten las especies, en
los casos previstos por la ley.
Cuando la ley se refiere a “legítimamente “lo que está exigiendo es
que entre los coasignatarios no existen incapaces.
2. No obstante lo anterior el Art. 657 C.P.C. modificó el Art. 1335 del Código
Civil, ya que no se requiere de tasación solemne aun cuando entre los
interesados hayan incapaces.
Artículo 657 C. P .C  Podrá, sin embargo, omitirse la tasación por peritos
si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus
representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces en los siguientes
casos:
a. Que en los autos haya antecedentes que justifiquen la apreciación
hecha por las partes.
b. Que se trate de Bienes Muebles, o
c. Que se trate de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión
de postores extraños.
3. De acuerdo con el Art. 1766 tienen un valor probatorio distinto la tasación

simple de la solemne.
Art. 1766 inc. 1
4. De acuerdo con el Art. 1766 inciso 2 si se omite la tasación solemne a
quien ello sea imputable responderá de los perjuicios cuando entre los
1244
2018
coasignatarios haya incapaces o personas que no pueden administrar

libremente sus bienes.
Tasación solemne  regulada en los Arts.895 y siguientes C.P.C.
E. Distracción u ocultación dolosa de los bienes sociales.

El Artículo 1768 señala que aquel de los cónyuges o sus herederos
que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad,
perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.
1. Qué entendemos por distracción:
Los autores señalan que se trata del caso en que se sustrae un Bien Social
para apropiarlo en forma exclusiva y en perjuicio de sus acreedores,
herederos o cónyuge
2. Que entendemos por ocultamiento
Con el objeto de perjudicar el cónyuge esconde o hace desaparecer un bien
social o silencia o niega su existencia no obstante que lo conoce o lo tiene
en su poder.
3. Cuál es la sanción que contempla el artículo 1768 C.C.
1. Arturo Alessandri: Estima que ella consiste en que debe restituirse la cosa
distraída u ocultada más su valor en dinero. (Postura con más adeptos)
2. Amunategui: Señalaba que solo se pierde la porción que correspondía al
cónyuge culpable.
3. Pablo Rodríguez: Señala que la especie distraída u ocultada será de
dominio del cónyuge inocente y el culpable debe integrar a la comunidad el
valor de la misma doblada.
Qué pasa con las normas sobre Prescripción en este delito civil del
Art., 1768:
Arturo Alessandri  estima que se aplica la regla general del Art.
1245
2018
2515 del Código Civil y por lo tanto la acción prescribirá en 5 años contados
desde la distracción u ocultamiento.
Somarriva y Pablo Rodríguez  estiman que estamos en presencia
un hecho ilícito y por ende hay que aplicar las normas sobre
responsabilidad extracontractual y especialmente el artículo 2332, por lo
tanto el plazo sería de 4 años contados desde la perpetración del acto.
7.2. Determinación de la masa partible
a. Formación del acervo bruto o común de bienes:

(Todos los bienes que se encuentran en poder del marido y de la mujer al
tiempo de disolverse la sociedad conyugal)
Este acervo se va a encontrar detallado en el inventario de bienes y
se va a formar o va a incluir a los Bienes Sociales, los Bienes Reservados y
los Bienes Propios de cada cónyuge.
También se va formar un cuerpo común de frutos que incluye
aquellos que provengan de los bienes ya señalados y también los
provenientes de los bienes que la mujer administraba separadamente de
acuerdo con los artículos 166 y 167.
Así mismo se acumularán imaginariamente, o sea en valores al haber
social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la
sociedad por vía de recompensa o indemnización Art. 1769.
b. Segunda operación: Deducir los bienes propios:

(Tengo que “pulir” el acervo ilíquido; formar un acerbo líquido)
Formado el acervo bruto de acuerdo con las operaciones anteriores,
es necesario transformarlo en un acervo líquido para lo cual cada uno de los
cónyuges o sus herederos tendrá derecho a deducir del acervo bruto las
siguientes clases de bienes que están referidas en el Art. 1770 inc. 1:

1246
2018
1. Las especies o cuerpos ciertos que le pertenecen:

Se trata de bienes propios, no bienes que se tenían en copropiedad con el
otro cónyuge.
2. Los precios, saldos, y recompensas que constituyen el resto de su haber.
* Aspectos importantes respecto del retiro de especies (n° 1 anterior)
a. El retiro lo hace cada cónyuge a título de dueño ya que se trata de bienes
propios, y este retiro se hace materialmente.
b. Los bienes se retiran en el estado en que se encuentran aplicándose los
artículos 1746 y 1771 respecto de los aumentos o deterioros de la cosa.
c. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de su
restitución y también los frutos percibidos desde el momento de la
disolución Art. 1772 inc. 1.
d. ¿En qué plazo? Tan pronto como fuere posible después de la terminación
del inventario y del avalúo. Art. 1770 inc. 2 primera parte).
e. Por regla general los bienes se restituyen al cónyuge propietario, por
excepción en dos casos se restituye al cónyuge no propietario:
a. Si el cónyuge sobreviviente y no propietario era heredero del cónyuge
difunto.
b. Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la

mujer, es decir para que ella efectué sus deducciones; en esta
situación la mujer podrá dirigirse contra los bienes propios del marido
que sean elegidos de común acuerdo o por el juez en subsidio.
Art. 1773 inc.2

* Aspectos importantes respecto del retiro de precios, saldos y recompensas
(n° 2 anterior)
a. Estos retiros los hace el cónyuge a título de acreedor de la sociedad
conyugal.
b. Estos retiros se hacen efectivo pagándose directamente con bienes
1247
2018
sociales siguiendo el siguiente orden:

Primero dinero y bienes muebles y subsidiariamente bienes inmuebles Art.
1773 inc. 1.
c. Cuando el retiro se hace efectivo sobre bienes sociales estaremos en
presencia de una adjudicación ya que el pago se hace efectivo con bienes
que pertenecen a ambos cónyuges en condominio.
Si no hubiere bienes suficientes entonces la recompensa se pagará con los
bienes propios del marido y entonces habrá una dación en pago.
d. Plazo: Estos retiros deberán efectuarse dentro de un año contado desde
la fecha en que se haya terminado de efectuar el inventario y tasación. Puede
el juez ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados previo
conocimiento de causa. Art. 1770 inciso 2.
Derechos especiales de la mujer:

a. La mujer hará antes que el marido los retiros y deducciones a que nos
hemos referido en lo precedente Art. 1773.
b. No siendo suficiente los bienes de la sociedad la mujer podrá hacer las
deducciones que le correspondan sobre los bienes del marido elegidos de
común acuerdo o por el juez en subsidio. Art. 1773 inc. 2.
c. La mujer goza de un crédito privilegiado de la cuarta clase. Art. 2481 n°
3.
c. Tercera operación: Liquidación y pago de las recompensas:
En el caso que la sociedad deba recompensas a los cónyuges o éstos
a aquella contablemente va a existir entre ambos una verdadera “cuenta
corriente “que será necesario liquidar de la siguiente manera:
1. Si practicada la liquidación resulta un saldo favorable para el cónyuge
este hará la respectiva deducción de acuerdo con las reglas vistas Art. 1770-
1773.
2. Si efectuada la liquidación de la “cuenta corriente “ella arroja un saldo
contra el cónyuge (es decir a favor de la sociedad) este valor se acumulará
1248
2018
imaginariamente al haber social Art. 1769.

d. Cuarta operación: Deducción del pasivo común:
Del acervo liquido podrá deducirse (no necesariamente pagarse) el
pasivo social con lo cual se determinará si existen o no ganancias y, en
consecuencia, si la sociedad es o no solvente.
Si en este momento se hace la deducción del pasivo el partidor no lo
hace materialmente, lo hará contablemente; abre una cuenta en el balance
que se llama “hijuela pagadora de cuentas”
(Deduce no paga), lo hará según las reglas de la sucesión por causa de
muerte. Arts.1336 y 1286
De acuerdo con las normas sobre sucesión por causa de muerte los
cónyuges podrán acordar la forma en cómo se van a repartir las deudas,
acuerdos que son inoponible a los acreedores a menos que ellos acepten.
7.3. División del activo o de los gananciales
Arturo Alessandri define los gananciales como el residuo que queda

después de que los cónyuges han sacado sus bienes propios y los saldos,
precios y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado
el pasivo común o separado los bienes necesarios para hacerlo.
La Regla General la da el Art. 1774 según el cual ejecutadas las
antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos
cónyuge.
Esta regla general tiene algunas excepciones:
1. Cuando ha existido distracción u ocultación dolosa de bienes sociales.
Art. 1768
2. Cuando la mujer o sus herederos mayores de edad han renunciado a los
gananciales Art. 1785.
3. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se ha pactado una división
distinta.
1249
2018
A juicio de Fernando Fueyo está estipulación es válida aplicando un

criterio a fortiori, es decir si en las capitulaciones matrimoniales puede
renunciar a los gananciales (lo más) podrá también pactar una forma de
división distinto (lo menos)
Hernán Corral refuta esta interpretación ya que a su juicio el artículo
1774 es una norma de orden público, de manera que su interpretación debe
ser restrictiva no quedando al arbitrio de los cónyuges.
4. Si uno o más herederos de la mujer renuncian a la porción de los
gananciales que le corresponden a ella, caso en el cual dicha porción
acrecerá al marido. Art. 1773.
7.4. División del pasivo
a. Obligación a las deudas:

1. Respecto del marido: El marido es el responsable del total de las deudas
de la sociedad, salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad
de esas deudas, conforme con el Art.1777 Art. 1778.
2. Respecto de la mujer: La mujer no es responsable de las deudas de la
sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Art. 1777
inc. 1.
b. Contribución a las deudas:

Consiste en determinar en definitiva en qué medida va a soportar cada
cónyuge la deuda social.
Regla General  La regla general es que cada cónyuge deberá soportar
la mitad de las deudas sociales, lo que se desprende de conjugar los
artículos 1777 y 1778.
Esta regla general tiene 3 excepciones:
a. Los cónyuges acuerdan un reparto diferente. Ello es pertinente en la
especie por aplicación de las normas sobre sucesión por causa de
1250
2018
muerte, Arts. 1340 y 1359 en relación con el Artículo 1776

b. Cuando se trate de la deuda personal de un cónyuge.
c. Por el beneficio de emolumento.
Beneficio de emolumento:
Art. 1777
a. Definición: Es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar
su obligación y/o contribución a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir hasta la mitad del
provecho o emolumento que obtuvo de la sociedad.
Aun cuando tiene reglas diferentes en su concepción es similar al
beneficio de inventario, en cuanto a que ambos institutos tienen por objeto
limitar la responsabilidad, del heredero en el beneficio de inventario y de la
mujer en el del beneficio de emolumento
b. Fundamento:
El beneficio de emolumento es una contrapartida al derecho que tiene
el marido de administrar la sociedad conyugal la mujer no puede a través
de una capitulación matrimonial renunciar al beneficio de emolumento Art.
1717. aunque sí puede efectuar esta renuncia una vez disuelta la sociedad
conyugal.
c. Procedencia de este beneficio: Art. 1777 inciso 2.

Para hacer uso de este derecho bastará que la mujer pruebe el exceso
que se le cobra, esto es que la deuda excede a su mitad de gananciales, para
ello la mujer utilizará el inventario o la tasación u otros documentos
auténticos.
d. A quien se opone el beneficio.

1251
2018
1. A un acreedor de la sociedad, jamás a un acreedor personal de la mujer.

2. Se puede oponer también al marido; por vía de acción o de excepción.
En el primer caso se ejercerá por vía de acción cuando la mujer haya
pagado una deuda social que exceda su mitad de gananciales
Será oponible por vía de excepción cuando el marido haya pagado la
deuda social y él exija por vía de reembolso más de la mitad de sus
gananciales.
e. ¿Que se entiende por mitad de gananciales?

Lo importante en este punto es tener claro que la mujer no responde
con los bienes adjudicados en su mitad de gananciales, por el contrario ella
responderá con todos sus bienes pero limitado al valor que en la partición
se le asigno a su mitad de gananciales.
f. Obligaciones Prendarías e Hipotecarias. Art. 1779-1526 n° 1.

El Art. 1779 tiene su razón de ser en que la prenda e hipoteca son
indivisibles y por lo tanto el acreedor va a demandar por el total a aquel de
los cónyuges a quien se haya adjudicado el bien hipotecado o empeñado.
Si la deuda es social  cónyuge se dirige por la mitad.
Si era personal  el cónyuge podrá dirigirse por el reintegro del total.
8. Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal

Art. 150
Algunos autores tratan esta materia bajo el título de “regímenes
anexos a la sociedad conyugal”, refiriéndose así a 3 tipos de situaciones
diversas pero que giran en función de la sociedad conyugal o que suponen
su existencia, dentro de estas tres situaciones estos autores incluyen los
casos de los artículos 150, 166 y 167; estos dos últimos nosotros lo vamos
a estudiar al tiempo de analizar el régimen de separación de bienes

1252
2018
8.1. Generalidades
A. Antecedentes:
Esta institución no se encontraba en el Código Civil al tiempo en que
éste entró en vigencia, se incorporó al código luego de una ley francesa de
1907, se incorporó por el Decreto Ley 328 de 1925.
Luego de un trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile se modificó el patrimonio reservado a través de la ley 5521 del año
1934 y luego tuvo una modificación importante con la ley 18.802 del año
1989.
B. Definición:
1. Pablo Rodríguez: Conjunto de bienes que la mujer obtiene con el fruto de
su trabajo separado del marido y los bienes que con ellos adquiere todos los
cuales se presumen pertenecerles exclusivamente durante la sociedad
conyugal sin perjuicio de incorporarse al activo de ésta, si la mujer no
renuncia a los gananciales.
2. A. Alessandri: Son bienes reservados los que la mujer obtiene con su
trabajo separado del marido y lo que con ellos adquiere.
C. Características:
a. Forman un patrimonio especial con un activo y con un pasivo, un
administrador y con un destino específico establecido en la ley.
b. Son bienes sociales porque provienen del trabajo de uno de los cónyuges
Art. 1725 n° 1.; no obstante, lo cual se sustraen de la administración del
marido por cuanto son administrados por la mujer.
c. El patrimonio reservado opera de pleno derecho por la sola circunstancia
de reunirse las exigencias que la ley establece, siempre que los cónyuges
estén casados en sociedad conyugal.

1253
2018
d. Es una institución de orden público; por ello el Art. 150 inciso 2 utiliza la
expresión “no obstante cualquier estipulación en contrario”
e. Es una protección que la ley confiere a la mujer que trabaja y por lo tanto
solo le corresponde a ella jamás al marido.
f. Origina separación legal y parcial de bienes.
g. El patrimonio reservado lo tiene cualquier mujer aun cuando sea incapaz.
8.2. Requisitos
1. Que la mujer ejecute un trabajo remunerado:

La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer, en
otras palabras, si la mujer adquiere bienes de otra fuente por ejemplo de
una herencia o legado esos bienes no ingresarán al patrimonio reservado.
Es decir, cuando la ley se refiere al empleo, profesión, industria u oficio se
está colocando en el supuesto de que la mujer desarrolle una actividad
económica.
Si bien la ley expresamente no se refiere al trabajo remunerado, ello
se infiere del Art. 150 inc. 2 al decir “y de lo que en ellos obtenga “. Lo
importante entonces es que debe existir una relación causal al distinguir
entre la remuneración que se obtenga y el trabajo que se desarrolla.
2. El trabajo debe ejecutarse durante el matrimonio:

Es decir será necesario determinar el momento en que la mujer
presto el servicio, no en el cual recibió la remuneración.
De esta manera, entonces, si una mujer soltera realizó un trabajo o
prestó un servicio la remuneración que de ello obtenga no ingresará al
patrimonio reservado.
No altera lo anterior la circunstancia de que la mujer trabaje un
tiempo y luego deje de hacerlo, el hecho de que la mujer deje de trabajar no
implica de que a su vez termine este patrimonio reservado, ella continuará
1254
2018
administrándolo. Lo anterior se desprende del Artículo 150 inciso 4 parte

final: “que ejerce o ha ejercido”
3. Este trabajo debe realizarlo la mujer separada de su marido:
Entonces hay que determinar si ha habido o no colaboración del
marido a la mujer, en otras palabras, si ha habido ayuda directa o indirecta
entre ambos.
Carece de importancia que el marido y a mujer realicen un mismo giro
o actividad, tampoco importa si reciben una misma o única remuneración o
ella sea dividida o separada.(por ejemplo trabajan en el mismo lugar y se les
hace un mismo cheque)
4. Debe existir sociedad conyugal.
8.3. Activo del patrimonio reservado

(Bienes que lo integran)
1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer.
En términos generales se trata de utilidades que obtenga la mujer en la
explotación de un negocio cualquiera. (Sueldos, feriados, indemnizaciones,
desahucios, etc.)
2. Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

Se incluyen los bienes muebles o inmuebles, corporales e incorporales, se
incluyen las indemnizaciones que la mujer perciba por los daños que se
irroguen a esos bienes y también indemnizaciones que provengan de la
expropiación de dichos bienes.
3. Frutos que provengan de los bienes producto del trabajo y de los bienes
adquiridos con esos productos.
Se incluyen tanto los frutos civiles como los naturales.
1255
2018
4. Bienes que se adquieran con los precios obtenidos en la venta de los

bienes que forman parte del patrimonio reservado y los precios mismos.
8.4. Pasivo del Patrimonio Reservado
1. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado:

a. Aquellas provenientes de los actos y contratos que la mujer ejecute dentro
de su patrimonio reservado.
b. Aquellas obligaciones que provengan de actos y contratos ejecutados por
la mujer, aunque ella haya actuado fuera del patrimonio reservado.
Así se desprende artículo 137 inciso 1 según el cual los actos y contratos de
la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
c. Se incluyen también aquellas deudas provenientes de actos y contratos
celebrados por la mujer respecto de un bien propio, siempre que la mujer
haya actuado previa autorización de la justicia frente a una negativa
injustificada del marido Art. 138 bis).
d. Aquellas obligaciones que han sido contraídas por el marido cuando se
pruebe que el acto o contrato por él realizo ha cedido en utilidad de la mujer
o de la familia común. Art. 150 inc., 6 parte final).
2. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado y en otros

patrimonios. Art. 150 inciso 5.)
a. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración
separada, obligaran los bienes comprendidos en ella y los que administrare
con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167.
- Caso en que los bienes del marido responden de las deudas contraídas por
la mujer en su patrimonio reservado Art. 161 inciso 2 y 3.:

1256
2018
1. Cuando el marido accede como fiador o de otro modo a las obligaciones

contraídas por la mujer.
2. Cuando el marido ha reportado un beneficio de las obligaciones
contraídas comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la
parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
b. Obligaciones personales de la mujer:

La Regla General del pasivo del patrimonio reservado  es que se
ejecutan en él las deudas contraídas en ejercicio del patrimonio reservado.
Pero que ocurre con las deudas contraídas con anterioridad al
matrimonio, con aquellas que provienen de un delito o cuasidelito en que la
mujer ha incurrido o que haya contraído respecto de sus bienes propios
previa autorización del juez por negativa injustificada del marido.
¿Estas obligaciones personales pueden satisfacerse (pagarse) con
bienes que forman parte del patrimonio reservado?
Antes de la ley 18.802 del año 1989 el Art. 150 inc. 7 del C.C.
disponía que “las obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse
también sobre los bienes comprendidos en dicha administración”
(patrimonio reservado),
La ley 18.802 suprimió este inciso 7 de lo cual se desprende que las
obligaciones personales de la mujer no pueden solventarse con los bienes
provenientes de este patrimonio reservado siendo entonces estas
obligaciones de cargo de la sociedad conyugal en conformidad al artículo
1740 n° 3 del C.C.
Pablo Rodríguez sostiene que de todos modos el patrimonio
reservado responde de las deudas personales por los siguientes
antecedentes:
1. Artículo 137 incisos 1 c. c: Demuestra que el espíritu del legislador es que
la mujer responda de sus obligaciones personales con todos los bienes que
componen los patrimonios referidos en los artículos 150, 166 y 167 C.C.
2. No será justo, por ejemplo, que las indemnizaciones provenientes de

1257
2018
delitos o cuasidelitos cometidos por la mujer fueran solventados por la

sociedad conyugal y no por los bienes reservados de la mujer cuando ellos
existieren.
(Si la mujer tiene patrimonio reservado ¿Por qué no puede responder de
estas obligaciones con él?)
8.5. Administración del patrimonio reservado
Ella corresponde a la mujer con amplias facultades y poderes ya que

la ley, para estos efectos, la considera como separada de bienes Art. 150 inc.
2. incluso más, si la mujer es menor de edad no requiere que para esta
administración se le designe un curador tal como se desprende del Art. 150
inciso 2 al señalar: “La mujer casada de cualquier edad”
Sin perjuicio de lo anterior el Art. 150 inc. 2 establece una limitación
o excepción, en orden a que si la mujer es menor de 18 años necesitara
autorización judicial con conocimiento de causa para enajenar o gravar
bienes raíces.
En términos generales el marido no tiene intervención en la
administración del patrimonio reservado (Regla General) salvo los siguientes
casos:
1. Si la mujer le confiere al marido un mandato, caso en el cual queda
obligado a la mujer como simple mandatario. Art. 162.
2. En el evento en que por incapacidad de la mujer, demencia o sordomudez
o por encontrarse ella ausente en los términos del Art. 473 sea el marido
designado como su curador.
No debe olvidarse que si la incapacidad se refiere a la disipación no
puede un cónyuge ser curador del otro Art. 450.
Por último debe considerarse que en este caso en particular no se
aplica el art. 503 inc. 1
(Totalmente separados de bienes), no se aplica esta disposición por
que en el caso del patrimonio reservado estamos en presencia de separación
1258
2018
una parcial de bienes.
8.6. Prueba
1. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro

de él:
Esta prueba puede interesar a la mujer, por ejemplo si ella demanda
el cumplimiento de un contrato celebrado en dicha administración, o puede
interesar al marido, por ejemplo si un tercero lo demanda a él por una
obligación contraída en esa administración o en ese patrimonio, o puede
interesar a un tercero que contrate con la mujer.
A este respecto el código no plantea reglas probatorias especiales
cuando la prueba le interesa al marido o a la mujer.
En cambio, respecto de los terceros el art. 150 inc. 4 establece una
presunción de derecho en virtud del cual el tercero queda cubierto de toda
reclamación que pueda interponer la mujer o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de
los términos del artículo 150.
Los requisitos para que opere esta presunción de derecho son:
A. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer
señalados en el los Arts. 1754 y 1755 C.C.
B. Que la mujer acredite, mediante instrumento público o privado, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separada de los
de su marido.
Lo importante es que los documentos por sí solos logren acreditar el
trabajo separado de la mujer (Por ejemplo, una patente profesional o un
contrato de trabajo).
También es importante que del tenor literal de la norma se desprende que
un solo documento no es prueba suficiente.
C. El contrato de que se trate debe constar por escrito.

1259
2018
D. En el acto o contrato debe hacerse referencia a los documentos que

prueben que la mujer ejerce un trabajo separada de su marido.
2. Prueba de que un determinado bien forma parte del patrimonio reservado.

El Art. 150 inc. 3 señala que incumbe a la mujer acreditar, tanto
respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo.
Para estos efectos la mujer podrá servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.
En otras palabras la carga de la prueba la tiene la mujer, y por
consiguiente si no logra satisfacer dicha carga se entenderá que dichos
bienes son de la sociedad conyugal por cuanto fueron adquiridos durante el
matrimonio a título oneroso.
8.7. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en el

patrimonio reservado
1. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales.

2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales
1. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales.

En este caso los bienes que forman parte del patrimonio reservado
recobran su condición natural y por lo tanto se van a sumar a la partición
de los gananciales, es decir se van a incluir como bienes de la sociedad
conyugal Art. 150 inc. 7.
De todos modos, es importante tener presente que los actos o
contratos ejecutados por la mujer con anterioridad son válidos y, por lo
tanto, los acreedores podrán perseguir su cumplimiento tanto en los bienes
del patrimonio reservado como en los que corresponde a la mujer a título de

1260
2018
gananciales.
Atendido lo anterior el Art. 150 inc. 8 consagra un beneficio de
emolumento a favor del marido señalando que si la mujer o sus herederos
aceptan los gananciales, el marido responde de esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse
la sociedad.
Para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige de acuerdo al Art.1777.
2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

a. Los bienes reservados no se suman a los gananciales ni a los bienes de la
sociedad conyugal y por lo tanto la mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueños de esos bienes.
b. El marido no responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en
ejercicio de su administración separada. Art. 150 inc. 7 parte 2.
Segundo Régimen económico del matrimonio:

1261
2018
SEPARACIÓN DE BIENES
1. Generalidades
Lo más importante es que cada cónyuge es titular de un patrimonio y
lo administra con total libertad, de manera que cada cónyuge se beneficia o
perjudica de sus propios actos o contratos que no afectarán el patrimonio
del otro cónyuge Art. 159 inc.1 y 173).
1.2. Clasificación.
a. Atendiendo a su fuente:
1. Judicial.
2. Legal.
3. Convencional.
b. Según su extensión:
1. Total
2. Parcial.
- La separación de bienes legal y convencional pueden ser total o parcial.
- La separación de bienes judicial es siempre total.
- La separación parcial de bienes se refiere siempre a solo una parte de los
bienes de la mujer, ello porque se trata de una forma de limitar la sociedad
conyugal y a raíz de esto es que algunos autores la incluyen dentro del título
“regímenes anexos a la sociedad conyugal”.

1262
2018
2. Separación judicial de bienes
2.1. Generalidades
2.1.1.Concepto
El Art. 152 del Código Civil señala que es aquella que se efectúa sin
separación judicial, en virtud de un decreto del tribunal competente, por
disposición de la ley o por convención de las partes.
En otras palabras la separación judicial, en este caso, se produce a
consecuencia de la dictación de una sentencia judicial en un juicio seguido
por la mujer en contra de su marido.
2.1.2.Características más importantes
1. Por Regla General la separación judicial compete a la mujer, ello como

contrapartida al derecho que tiene el marido a la administración de la
sociedad conyugal.
Esta regla general, luego de la dictación de la ley 19.335, tiene dos
excepciones:
a. Cuando el régimen económico del matrimonio sea la Participación en los
Gananciales y se cambie al de Separación total de Bienes, ya que en tal caso
lo que en los artículos 152 a 157 se dice del marido o de la mujer se aplica
indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los
gananciales Art. 158 inciso 1.
b. Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes si el otro
obligado al pago de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos
comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el
artículo 14 Art. 19 de la Ley 14.908.).
En otras palabras la acción para solicitar la separación de bienes
corresponde a la mujer y excepcionalmente al marido.

1263
2018
2. La separación judicial es siempre total.

3. Es una facultad irrenunciable para la mujer o para el otro cónyuge si
correspondiere, así lo dice el Art.153 C.C.
4. Es un derecho o facultad imprescriptible, toda vez que ella dura mientras
se mantenga la sociedad conyugal o el régimen de Participación en los
Gananciales.
5. Solo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.
6. Una vez decretada por sentencia judicial es irrevocable, y por lo tanto no
puede quedar sin efecto ni por acuerdo de los cónyuges ni por resolución
judicial Art.165 inc. 1.
7. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes debe ser
autorizada por un curador especial Art. 154.
2.2. Causales que autorizan a solicitar la separación de bienes
1. Rechazo de la mujer a tomar sobre sí la administración extraordinaria de

la sociedad conyugal, y negativa a someterse a un curador. Art. 1762.
2. Cuando concurran las circunstancias previstas en los artículos 14 y 19
de la Ley 14.908.
3. Insolvencia del marido Art. 155 inc. 1.
4. Por administración fraudulenta del marido Art. 155 inc. 1 parte 2.
5. Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen
los artículos 131 y 134 Art. 155 inc. 2 primera parte)
6. Si el marido por su culpa incurre en alguna causal de separación judicial
según los términos de la LMC Art. 155 inciso 2 primera parte).
7. Si los negocios del marido se hallan en mal estado a consecuencia de
especulaciones aventureras o de una administración errónea o descuidada.
Esta causal se configura también cuando exista un riesgo inminente en
orden a que los negocios del marido se encontrarán en mal estado.
1264
2018
En todos estos casos la ley confiere al marido la posibilidad de oponerse a

la separación pero para ello será menester prestar fianza o hipoteca que
aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Art. 155 inc. final.)
8. Cuando exista ausencia injustificada del marido por más de 1 año.
Lo mismo se aplicará cuando sin mediar ausencia los cónyuges se hallaren
separados de hecho. Art. 155 inc. 3.
2.3. Procedimiento
Hasta el día de hoy la acción de separación judicial se tramita
conforme a las normas del Procedimiento Sumario Art. 680 n° 5 del C. P. C.)
A partir de la entrada en vigencia de los Tribunales de Familia esta
materia quedará sujeta al procedimiento que esta ley establece Art. 15 letra
A ley 19968.
1. Medidas precautorias:
Artículo 156 inciso 1: Demandada la separación de bienes, podrá el juez a
petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
Este Art. es menos exigente que la norma general del Art. 298 C. P. C ya
que éste último exige que se acompañen comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama. Es decir, el Art. 156
inc. 1 del C.C. hace excepción al Art. 298 C.P.C.
2. Medidas prejudiciales:
Cuando la causal invocada sea la separación de hecho o la ausencia del
marido podrá el juez, en cualquier tiempo, procediendo con conocimiento de
causa, tomar las mismas providencias antes indicadas aun antes de
demandarse la separación de bienes. En este caso el juez le exigirá a la
mujer caución de resultas si lo estima conveniente. Art. 156 inc.2.

1265
2018
3. Prueba:
En el juicio correspondiente la mujer podrá valerse de todos los medios de
prueba que la ley establece con una sola limitación que se encuentra en el
artículo 157 C.C. en virtud del cual cuando la causal invocada sea el mal
estado de los negocios del marido la confesión de este no hace prueba.
2.4. Efectos
1. Una vez decretada la separación judicial de bienes ella produce la

disolución de la sociedad conyugal Art. 1764 n° 3. y la terminación del
Régimen de Participación en los gananciales Art. 1792-27 n° 5.
En similares términos lo plantea el Artículo 158 inciso 2 en virtud
del cual una vez decretada la separación, se procederá a la división de los
gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de
participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone
término.
La sentencia que decreta la separación judicial no tiene efectos
retroactivos, sino que se pronuncia hacia el futuro.
2. La mujer recupera la administración de sus bienes propios y la
administración de los que recibe a título de gananciales Art. 159 inc. 1 y
173 inc. 1.
3. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común a proporción de sus facultades, y en caso
de ser necesario el Juez regulará esta contribución Art. 160.
4. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de
alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple
mandatario. Art. 162.
5. En el evento de que el marido o la mujer fueren incapaces se les dará para
la administración de sus bienes un curador, quien no puede ser el otro
cónyuge Art. 163 en relación con el 1503 inc. 1.
6. Decretada la separación judicial ella es irrevocable y no podrá quedar sin
1266
2018
efecto ni por resolución judicial, ni por acuerdo de los cónyuges Art. 165
inciso 1.
7. Por regla general los acreedores de la mujer separada de bienes solo
tendrán acción sobre los bienes de la mujer respecto de los actos o contratos
que ella haya válidamente celebrado.
Por excepción pueden los acreedores dirigirse contra los bienes del marido
Art.161
a. Cuando el marido ha accedido como fiador, o de otro modo, a las
obligaciones contraídas por la mujer.
b. Cuando el acto o contrato ha reportado un beneficio ya sea al marido o a
la familia común, en esta última situación en la parte en que de derecho
haya él debido proveer a las necesidades de ésta.

1267
2018
3. Separación Legal de Bienes
3.1. Generalidades
Concepto:
El concepto está en el Artículo 152 según el cual separación de
bienes es la que se efectúa sin separación judicial por disposición de la ley.
La separación legal puede ser de dos clases:

a. Total:
Que se produce cuando existe separación judicial (como sinónimo de
ruptura matrimonial), en los términos de la ley de matrimonio civil
Además, esta separación total se produce en el caso del Art.135 inc. 2 C. C
b. Parcial:
Se puede producir cuando:
a. Existe Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
Art. 150.
b. Cuando existe uno de los patrimonios especiales consagrado en los
artículos 166 y 167.
3.2. Separación Legal Total de Bienes
1. Separación Judicial Cónyuges:

El artículo 34 de la LMC dispone que por la separación judicial,
termine la sociedad conyugal o el R. P. G que hubiere existido entre los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil
La doctrina señala que estamos en presencia de un caso de separación

1268
2018
legal y no Judicial por que los cónyuges no han litigado sobre la separación
de bienes, sino que ésta es un efecto que el legislador previó o estableció
para el caso que el juez decrete la separación judicial a que se refiere la Ley
de Matrimonio Civil.
Efectos que produce esta separación legal total.

1. La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la decreta (32 inciso 1 LMC.
2. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno de otro en los términos del Art. 159 Art. 173 inc. 1.
3. En el caso de existir reconciliación entre los cónyuges o reanudación de
la vida en común entre ellos, luego de haberse decretado la separación
judicial no revive la sociedad conyugal ni el Régimen de Participación en los
Gananciales Art. 178 C.C., 165 C.C. y 40 LMC.
4. Se aplican a este caso los artículos 160, 161, 162 y 163 del C.C.
2. Personas que se han casado en el extranjero

Art.135 inc. 2
Se presenta esta situación cuando:
a. Se ha contraído matrimonio en el extranjero.
b. Al inscribirse dicho matrimonio en Chile en el registro de la primera
sección de la Comuna de Santiago, los cónyuges no pactan, en ese momento,
ni Sociedad Conyugal ni Participación en los gananciales, debiendo dejarse
constancia de ello en la inscripción.
En este caso va a cobrar aplicación la regla general del Art.16 inc. 3
del C. C ya que sin importar el régimen económico que le corresponda a los
cónyuges según la ley extranjera en Chile ellos se van a mirar como
separados de bienes.
Si uno de los cónyuges fuere menor de edad para poder llevar a cabo
esta administración separada será necesario que se le designe un curador
1269
2018
de bienes, estamos en un caso de excepción por cuanto dicho curador puede

ser el marido o la mujer situación en la cual el Juez deferirá la guarda
oyendo previamente a los parientes. Art. 503 inc. 2.
La aplicación del artículo 135 inc. 2 C.C. ha traído ciertas dudas en

doctrina:
1. Si el artículo 135 inciso 2 se aplica a los casados en el extranjero que se
domicilian en Chile o si también se aplica a los que se encuentran en el país
en forma transitoria.
- Rene Ramos: Estima que se aplica a ambas situaciones por los siguientes
motivos:
a. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso
los extranjeros.
b. El legislador no estableció ninguna restricción ni distinción a este
respecto.
2. Qué ocurre si al tiempo de inscribirse el matrimonio celebrado en el
extranjero se pacta sociedad conyugal ¿ella opera o no con efectos
retroactivos?
En general la doctrina estima que la Sociedad Conyugal opera solo hacia el
futuro, por cuanto las instituciones jurídicas producen efectos retroactivos
porque una ley expresamente así lo ha establecido.
3. ¿El artículo 135 inc. 2 se aplica a todos quienes se casan en el extranjero
incluido los chilenos?
El Art. 135 inc.2 no se aplica a los chilenos que se casan en el extranjero
ello en virtud del Art.15 inc. 2  caso excepcional de aplicación
extraterritorial de las leyes patrias, de manera que el chileno que se casa en
el extranjero, por el solo ministerio de la ley, se entenderá casado en
Sociedad Conyugal, salvo que pacte la Separación de bienes o régimen de
participación en los gananciales. Art. 135 inciso 1.

1270
2018
3.3. Separación legal parcial
1. Patrimonio reservado de la mujer casada en Sociedad Conyugal:

(estudiado)
2. Liberalidades dejadas a la mujer. Art. 166 C.C.
A. Generalidades
Se refiere, este caso, a las donaciones, herencias o legados hechos a
la mujer con la condición de que su administración no la tenga el marido.
Se trata entonces de actos jurídicos gratuitos sujetos a condición de
manera tal que para que sus efectos se materialicen es necesario que se
produzca u origine una separación parcial de bienes.
Atendido a que esta separación ha sido prevista por la ley se estima
que es en un caso de separación legal, no obstante que desde la perspectiva
de la fuente remota ella se origina en este acto jurídico gratuito.
Pablo Rodríguez asimila la situación prevista en el Art.1724 al caso
regulado en el Art. 166; para efectuar esta asimilación señala que si el
marido no tiene derecho a percibir los frutos que provengan de los bienes
propios de la mujer es porque en la realidad tampoco tiene la administración
respecto de esos mismos bienes y por lo tanto se va a aplicar el sistema
recogido en el Art. 166.
B. Requisitos del Art. 166.

1. Que se trate de bienes comprendidos en una donación, herencia o legados
hechos a la mujer casada.
2. Que el autor de dicha liberalidad los haya dejado a la mujer con la
condición precisa de que las cosas donadas, heredadas o legadas no sean
administradas por el marido.
3. Que la mujer casada acepte la donación, herencia o legado.

1271
2018
4. Que el régimen económico del matrimonio sea la Sociedad Conyugal.
C. Efectos
1. La mujer administra estos bienes con independencia del marido Art. 166
nº 1, 173 y 159.
2. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a
proporción de sus facultades y en caso de haber disputa el juez reglara la
contribución Art. 160, 166 nº 1 y 134.
3. Los actos o contratos que la mujer ejecute dentro de esta administración
solo darán acción sobre los bienes que componen este patrimonio.
También dan acción respecto de los bienes que conforman el
Patrimonio Reservado y los bienes a que se refiere el Art.167 si existieren,
pero no darán acción contra los bienes del marido sino de acuerdo con lo
previsto en el Art. 161 Art. 166 n° 1.
4. Los acreedores del marido no tendrán acción contra los bienes que la
mujer administra en este Patrimonio Separado a menos que probaren que
el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común Artículo 166
numero 2.
5. Estos bienes van responder en los casos que la mujer haya ejecutado un
acto o celebrado un contrato respecto del bien propio administrado por el
marido siempre que ella haya sido autorizada por la justicia frente a una
negativa injustificada del marido. Art. 138 Bis).
6. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos
bienes el responderá frente a ella como simple mandatario Artículo 166 n°
1 y 162.
7. Si la mujer fuere incapaz se le dará un curador para que administre sus
bienes, sin aplicarse el Art. 503 ya que estamos en presencia de un caso de
separación parcial de bienes.
Art. 166 nº 1 y 163.

1272
2018
8. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo

que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a
dichos frutos y adquisiciones las reglas del Art. 150 Art. 166 n° 3.
9. Disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en
ejercicio de esta administración separada podrán ser perseguidas sobre
todos sus bienes Art. 166 Nº1 parte final).
4. Separación Convencional de Bienes
4.1. Separación convencional total
1. Generalidades:
La definición está también en el Art. 152 según el cual la separación
de bienes es la que se efectúa sin separación judicial por convención de las
partes.
La separación convencional de bienes se puede pactar en 3 momentos:
a. Antes del matrimonio por medio de una capitulación matrimonial Art.

1720 inc. 1.
b. En el acto del matrimonio en una capitulación matrimonial Art. 1715 inc.
2 C.C. y 38 inc. 2 de la Ley de Registro Civil)
c. Durante el matrimonio por medio de una convención matrimonial Art.
1723.
2. Pacto de separación total de bienes, regulado en
el Art.1723
Señala el Art. 1723 inc. 1 que durante el matrimonio los cónyuges mayores
de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de
separación total.
a. Requisitos:
1. El pacto debe ser celebrado por cónyuges mayores de edad.
1273
2018
Frente a la infracción de este requisitito hay una discusión en cuanto

a su sanción. Algunos plantean que sería la Nulidad Absoluta ya que se
trata de una norma prohibitiva, otros señalan que la sanción es la regla
general de la Nulidad Relativa ya que la exigencia del Art. 1723 atiende al
estado o calidad de las personas que intervienen en el acto o contrato ( esta
es la postura más aceptada ).
2. Pacto debe otorgarse por escritura pública. Art. 1723 inciso 2.

La importancia de esta escritura pública es que el legislador autoriza
expresamente a los cónyuges para que en ella procedan a la liquidación de
la sociedad conyugal y a celebrar cualesquiera otros pactos que estén
permitidos a los cónyuges separados de bienes Art. 1723 inciso 3.)
En virtud del artículo 1766 del Código Civil para los efectos de
proceder a la liquidación de la Sociedad Conyugal se requiere de un
inventario solemne. (En razón del artículo 1723 inciso 2 es que citamos la
opinión de Ramón Domínguez Águila en el evento que la liquidación de la
Sociedad Conyugal se lleve a cabo en la misma escritura pública, no será
menester el inventario solemne por cuanto la solemnidad la da la misma
escritura pública)
3. Otorgada la escritura pública ella debe subinscribirse al margen de la

inscripción matrimonial Art. 1723 inciso 2.
Tratándose de un matrimonio celebrado en el extranjero y que no se
encuentre inscrito en Chile será menester proceder previamente a su
inscripción en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago,
para lo cual se exhibirá al oficial civil el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
4. La subinscripción antes referida solo podrá efectuarse dentro de los 30

días siguientes a la fecha en que se otorgó la escritura pública en que se
pactó la separación. Art. 1723 inc. 2.
Se trata de un plazo fatal ya que la ley dice “dentro de “y, por lo tanto, se
1274
2018
aplica el Art. 50 del código civil. En este caso si no se subinscribe dentro del
plazo antes referido habrá caducado la capitulación matrimonial. En general
los autores (Alessandri Basa, Abeliuk, Rodríguez, Lira) reducen esta sanción
a la nulidad del pacto.
5. Si uno de los cónyuges es comerciante el pacto deberá inscribirse en el

registro de comercio.
b. Características del pacto que regula el Art. 1723
1. El pacto es irrevocable ya que una vez celebrado no podrá dejarse sin

efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Art. 1723 inc. 2 parte
final).
2. Este pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno Art. 1723
inc. final).
3. Este pacto no podrá perjudicar de manera alguna los derechos
válidamente adquirido por terceros respecto del marido o de la mujer Art.
1723 inciso 2.
4. Es un acto jurídico solmene.
c. Efectos de la separación convencional de bienes.

Son los mismos que ya estudiamos para la separación judicial con la
salvedad de que en el caso de la separación convencional el marido puede
ser designado como curador de la mujer incapaz, excepción consagrada
expresamente en el Art. 503 inc. 2.
4.2. Separación Convencional Parcial
Ella puede pactarse solo antes del matrimonio por medio de una
1275
2018
capitulación matrimonial
Art. 1720 inc. 1.
Los casos en que puede producirse esta separación convencional parcial son
los siguientes:
1. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administrará separadamente alguna parte de sus bienes.
2. Se puede estipular que la mujer dispondrá libremente de una
determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica,
pacto que producirá los efectos que señala el artículo 167.
Art. 1720 inciso 2.
A juicio de Hernán Corral si en las capitulaciones matrimoniales se
eximen de la comunión cualquiera parte de las especies muebles de los
cónyuges Art. 1725 n° 4 inc. 2. asignando esos bienes a la mujer estaremos
en presencia de los bienes muebles administrados por el marido (bienes
propios de la mujer) sin que se configure un caso de separación
convencional de bienes, ya que para que esto último suceda es necesario
que la administración de los bienes le corresponda a la mujer.
El efecto de la separación convencional parcial lo regula el Art.167
haciendo aplicable las normas del Art. 166, por lo que nos remitimos a ellas.

1276
2018
PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
1. Generalidades
1.1. Antecedentes
Este régimen fue incorporado a nuestra legislación por medio de la

ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994 la que entró en vigencia el 24 de
diciembre de 1994.
Las fuentes formales de este régimen son una ley francesa de 1965,
una ley alemana de 1957 además de los códigos civiles de Perú, España y
Quebec.
Este régimen surge como una forma de reconocimiento de los
cambios que ha experimentado la sociedad moderna y en particular el
ingreso de la mujer al mundo laboral y el término de lo que antiguamente
se llamaba la “potestad marital” que importaba una subordinación absoluta
de la mujer al marido.
En consecuencia, este régimen lo que busca es armonizar la plena
capacidad e independencia económica de los cónyuges con la convivencia
que implica la vida matrimonial.
En otras palabras se persigue articular los intereses del marido y de
la mujer en la vida económica del matrimonio; de manera de procurar que
lo obtenido por ellos durante el matrimonio aproveche a ambos en forma
equitativa; partiendo del principio de que la convivencia es fuente
importante del éxito económico que cualquiera de los cónyuges obtenga
1.2. Definiciones
Pablo Rodríguez Grez a la luz del Artículo 1792-2 lo define como el

régimen patrimonial en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de
administrar sus bienes sin otras restricciones que aquellas consagradas en
la ley, debiendo al momento de su extinción compensarse las utilidades que
1277
2018
cada uno obtuvo a título oneroso configurándose entonces un crédito en

dinero a favor de aquel que obtuvo menos ganancias de modo que ambos
cónyuges participan por mitades en el excedente.
De esta definición es posible extraer los siguientes elementos esenciales:

a. Los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente su
patrimonio sujeto a ciertas restricciones que la ley establece bajo sanción
de nulidad o de inoponibilidad.
b. Al momento de extinguirse el régimen se deberán determinar las
utilidades netas que obtuvo cada cónyuge, a título oneroso, durante la
vigencia del régimen y compensarse los gananciales obtenidos por uno y
otro cónyuge.
c. De la compensación referida surge un crédito en dinero a favor de aquel
de los cónyuges que recibió menos utilidades y por la diferencia respectiva.
1.3. Características principales
a. Es un Régimen económico reglado.

b. Es un Régimen económico alternativo a la Sociedad Conyugal y a la
Separación de Bienes.
c. Se trata de un Régimen convencional, ya que requiere del acuerdo de los
cónyuges para su nacimiento
d. Es un régimen de participación en los gananciales restringido, ya que
considera solamente bienes muebles o inmuebles adquiridos durante el
matrimonio a título oneroso (ganancias)
e. Es un sistema crediticio, toda vez que al final del régimen opera entre los
cónyuges una compensación en los patrimonios originándose, a raíz de ello,
un crédito a favor de aquel que hubiere resultado más perjudicado.

1278
2018
Hay autores, como Claudia Schmidt, que hablan de “crédito compensatorio”

(lo denominan así) ya que el mismo está destinado a equilibrar en forma
definitiva el beneficio que a cada cónyuge corresponde.
f. En este régimen cada cónyuge mantiene la libre administración de su
patrimonio, sin perjuicio de las restricciones legales.
1.4. Clasificación
En doctrina se reconocen 2 grandes sistemas de participación en los

gananciales.
A. Sistema de comunidad diferida:

Al extinguirse el régimen se forma entre los cónyuges, o entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto una comunidad
respecto de todos y cada uno de los bienes que los cónyuges adquirieron
durante el matrimonio a título oneroso. Esta comunidad luego se divide por
mitades.
B. Sistema crediticio, o de participación con compensación de beneficios:

Este consiste en que al extinguirse el régimen el cónyuge que ha
adquirido bienes a título oneroso por un menor valor tiene un crédito de
participación en contra del otro cónyuge a objeto de que ambos logren u
obtengan los mismos beneficios a título de gananciales.
La Ley 19.335 opto por el sistema crediticio y, por lo tanto, durante
la vigencia del régimen y luego de su extinción los patrimonios de ambos
cónyuges se mantienen separadamente, no formándose jamás una
comunidad entre ellos.
Lo anterior se desprende del artículo 1792-5 inciso 1 el que señala
que a la disolución del régimen de participación en los gananciales los
1279
2018
patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o

sus causahabientes (herederos) plenas facultades de administración y
disposición de sus bienes.
2. Inicio del régimen de participación en los gananciales
2.1. Forma de acceso normal
a. Se puede pactar este régimen en las capitulaciones matrimoniales que

celebren los esposos antes del matrimonio Art. 1792-1 inc1.
b. Se puede pactar también por medio de una capitulación matrimonial en
el acto del matrimonio.
Art. 1792-1 inc. 1 en relación con 1715 inc. 2 C.C. y 38 inc. Ley registro
civil)
c. Se puede acceder también a este régimen durante el matrimonio, caso en
el cual los cónyuges celebran una convención matrimonial por medio de la
cual sustituyen el régimen de Sociedad Conyugal o el de Separación total de
bienes por el de Participación en los Gananciales.
Art. 1723 y 1792-1 inc.2.
2.2. Matrimonio celebrado en el extranjero
El Art. 135 inc. 2 señala que en el caso de cónyuges que hayan

contraído matrimonio en el extranjero ellos podrán pactar el régimen de
participación en los gananciales al tiempo de inscribirse en Chile ese
matrimonio, dejándose constancia de ello en la inscripción.
Inventario
Como es necesario comparar al final del régimen la participación de
1280
2018
cada uno de los cónyuges resulta fundamental conocer de qué bienes eran
titulares el marido y la mujer al momento de casarse, para tales efectos el
Artículo 1792-11 dispone que los cónyuges o esposos, al momento de pactar
este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario.
3. Administración de los patrimonios
3.1. Regla general
La regla general es que durante el matrimonio cada cónyuge

administra en forma separada e independiente sus bienes, conservando la
facultad de disponer libremente de ellos y la de usar y gozar. Tal regla se
encuentra consagrada en el Art. 1792-2 inciso 1 primera parte.
La doctrina estima que se trata de una norma de orden público toda
vez que constituye un elemento de la esencia del régimen y por lo tanto no
pueden las partes convencionalmente alterar esta regla.
3.2. Restricciones.
Sin perjuicio de lo anterior existen restricciones Art. 1792-3.:

a. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales para
garantizar obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge.
Esta autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142 inciso 2 y
144 es decir; ella debe conferirse en forma expresa y directa.
No existe razón, en doctrina, por las cuales la limitación se restrinja
solo a las cauciones personales y no se extienda también a las cauciones
reales.
En el caso de infringirse esta disposición la sanción es la nulidad
relativa del acto o contrato y el cuadrienio para impetrarla se contará desde

1281
2018
el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en
ningún caso podrá perseguirse pasados 10 años desde la celebración del
acto o contrato Art. 1792-4.
b. El Artículo 1792-2 inc. 2 se remite a las limitaciones señaladas en el

párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.
El párrafo I antes referido dice relación con los derechos y deberes
de los cónyuges razón por la cual se estima en doctrina que esta limitación
o restricción es una verdadera impropiedad del legislador, ya que estos
derechos y deberes tendrán aplicación cualquiera que sea el régimen
económico que exista entre los cónyuges y por qué no dicen relación con la
administración y gestión de los bienes.
La verdadera restricción está en el párrafo 2, Título VI del Libro I del
Código Civil referido a los Bienes Familiares ya que en esta institución sí se
limitan las facultades de administración de los cónyuges cualquiera que sea
el régimen económico que exista entre ellos.
c. Esta tercera restricción la agrega Pablo Rodríguez, se remite a los actos
enumerados en el Art. 1792-15 ya que el tratamiento que el legislador dio a
estos actos o contratos importa que ellos son imponibles por cuanto la ley
dispone una acumulación imaginaria del monto de la disminución que
dichos actos o contratos han provocado en el patrimonio del cónyuge que lo
celebró.
4. Terminación del Régimen
4.1. Causales
1. Por la muerte de uno de los cónyuges.

2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, conforme al Art.84
inc. 1 C.C., el término del régimen se produce con la dictación del decreto
de posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

1282
2018
3. Por la Nulidad del matrimonio; opera solo cuando hay un matrimonio

putativo ya que si el matrimonio es simplemente nulo se reputará no haber
existido jamás y por lo tanto no habrá régimen de participación en los
gananciales.
4. Por Sentencia de Divorcio Art. 60 LMC ya que el divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio
se fundan en la existencia del matrimonio.
5. Por la separación judicial de los cónyuges (34 LMC
6. Por la sentencia que declara la separación de bienes Art. 158.
7. Por el pacto de separación total de bienes. Art. 1723.
4.2. Efectos
1. A la disolución del régimen los patrimonios de los cónyuges se

mantendrán separados conservando los cónyuges o sus herederos plenas
facultades de administración y disposición de sus bienes Art. 1792-5 inc. 1.
Por excepción se presumen comunes (hay comunidad) los bienes
muebles adquiridos durante el régimen, salvo los de uso personal de los
cónyuges. Se trata de una presunción simplemente legal, la que admite
prueba en contrario, y debe fundarse en antecedentes escritos Art. 1792-
12.
2. Se procederá a la determinación de los gananciales obtenidos durante la

vigencia del régimen. Art. 1792-5 inciso 2.
3. Se procederá a compensar el valor de los gananciales obtenidos por cada

uno de los cónyuges, tendiendo éstos derecho a participar por mitades del
excedente. Art. 1792-2 inc. 1 parte final).

1283
2018
4. Surge un crédito a favor del cónyuge que ha obtenido menos gananciales

Art. 1792 -20.
5. Determinación de los Gananciales
5.1. Concepto de Gananciales
El Art. 1792- 6 inc. 1 señala que se entiende por gananciales la

diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final
de cada cónyuge.
Se trata, en consecuencia, de un concepto contable al cual se llega
por medio de ciertas operaciones que se encuentran definidas en la ley.
En el concepto de gananciales se consideran aquellas utilidades
provenientes de títulos onerosos, en otras palabras cuando reste el
patrimonio originario al final excluyo los bienes adquiridos a título gratuito.
La diferencia entre el patrimonio originario y el final necesariamente
debe ser positiva ya que en caso contrario no se van a generar gananciales.
5.2. Determinación del Patrimonio Originario
1. Concepto:
Artículo 1792-6 inciso 2 del Código Civil: Se entiende por patrimonio
originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen
de participación en los gananciales, descontadas sus cargas.
El valor será neto, es decir al valor general de los bienes se
descuentan las obligaciones.
Para determinar el patrimonio originario será necesario que se
elabore un inventario y que sea tasado.

1284
2018
2. Que bienes integran este patrimonio originario

Lo componen todos los bienes de que el cónyuge sea titular al tiempo
de iniciarse el régimen Art. 1792-7 inciso 1 primera parte).
Sin perjuicio de lo anterior no se van a integrar al patrimonio
originario, y por lo tanto se van a considerar o se van a incluir en la
participación que se genere durante el régimen, los siguientes bienes Art.
1792-9.:
a. Los frutos, incluso aquellos que provengan de bienes originarios.
Para el legislador los frutos siempre van a redituar a favor de ambos
cónyuges.
b. Minas denunciadas por uno de los cónyuges durante el régimen.
Situación análoga al artículo 1730 en materia de Sociedad Conyugal.
c. Donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción
contra la persona servida.
Si la donación daba acción es porque el servicio se prestó por una actividad
que debía remunerarse.
3. Bienes que se agregan al patrimonio originario.

Se trata de bienes que se adquieren durante el régimen y por lo tanto,
en principio, debieran ser considerados como gananciales, no obstante lo
cual la ley ordena su incorporación al patrimonio originario y se trata de los
siguientes casos:
A. Las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del

régimen deducidas las cargas con que estuvieren gravadas Art. 1792-7 inc.
2.
B. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen a título oneroso
cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen
de participación en los gananciales
Art. 1792-8, análogo a 1736 en materia de sociedad conyugal).
1285
2018
Algunos de los ejemplos que da la ley:

a. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se
haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.
b. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título
vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del
régimen.
c. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación.
C. Cuando los cónyuges han adquirido en conjunto y a título gratuito un

mismo bien.
En este caso los derechos que corresponden a cada uno de los cónyuges se
agregarán a los respectivos patrimonios originarios en la proporción que
establezca el correspondiente título respectivo o en partes iguales si el título
nada dice en ese sentido. Art. 1792-10.
4. Deducciones Art. 1792 – 7 inciso 1.

Del valor total de los bienes de que el cónyuge es titular al tiempo de
iniciarse el régimen se deducirá el valor total de las obligaciones de que sea
deudor en esta misma fecha.
Si el valor total de dichas obligaciones excede al valor total de los
bienes entonces se entiende que el patrimonio es carente de valor.
5. Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario Art. 1792-

11.
Se prueba a través de inventario simple elaborado por los cónyuges al
tiempo de iniciar el régimen.

1286
2018
A falta de inventario el patrimonio originario puede probarse por

medio de otros instrumentos como registros, facturas, o títulos de crédito.
Solo por excepción serán admitidos otros medios de prueba si se
demuestra que atendidas las circunstancias el cónyuge no estuvo en
situación de procurarse un instrumento.
5.3. Determinación del Patrimonio Final
1. Concepto:
Art. 1792-6 inciso 2:
Patrimonio final es el que existe al término del régimen de participación en
los gananciales.
2. Que bienes integran el patrimonio final:

Todos los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el
régimen.
En el patrimonio final también se van a incluir los bienes del patrimonio
originario de que el cónyuge siga siendo dueño aunque ellos no van a ser
considerados como una ganancia.
3. Que bienes se agregan al patrimonio final Art. 1792-15.:

En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente
los montos de las disminuciones de su activo consecuencia de los actos,
ejecutados durante la vigencia del régimen, que señala el Art. 1792-15 n° 1,
2 y 3.
La razón de estas agregaciones se encuentra en el interés del
legislador de proteger al otro cónyuge toda vez que en términos generales se
trata de actos que importan fraude o persiguen solo la utilidad del cónyuge
que los realiza.

1287
2018
Esta protección se materializa en que al agregarse imaginariamente

estos valores al Patrimonio Final aumentara la diferencia con el Patrimonio
Originario y, por lo tanto, serán mayores los gananciales y también el
crédito que se origina.
(Pablo Rodríguez plantea que los casos del 1792-15 son de
inoponibilidad al otro cónyuge)
- Requisitos para que proceda esta agregación

1. Que se haya disminuido el patrimonio final.
2. Que el acto se haya ejecutado durante el régimen.
3. Que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge Art. 1792- 15 inc.
final).
- Actos que dan lugar a esta agregación.

1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.
2. Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidación en perjuicio del
otro cónyuge.
3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar
una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.
En este último caso se excluyen las rentas vitalicias convenidas al amparo
del DL 3.500, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en cuenta de ahorro.
c. Ocultación o distracción de bienes Art. 1792- 18.

Señala el Art. 1792-18 que si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los
gananciales oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su
patrimonio final el doble del valor de aquellos o éstas (igual al 1768 en
1288
2018
materia de Sociedad Conyugal).

El legislador exige un dolo específico (fin específico disminuir los
gananciales).
4. Deducciones Art. 1792- 14.

El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que
el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen el valor total de
las obligaciones que tenga en esa misma fecha.
5. Prueba Art. 1792-16.

a. La prueba es a través de un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que componen el patrimonio final de cada cónyuge.
b. El plazo para confeccionar el inventario es de 3 meses contados desde el
término del régimen.
El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por el mismo
tiempo
c. El inventario simple firmado por el cónyuge hará prueba a favor de otro
para determinar su patrimonio final.
d) Cualquiera de los cónyuges puede objetar el inventario realizado por el
otro alegando que el mismo no es fidedigno.
Para demostrarlo y acreditar la composición o valor efectivo del patrimonio
del otro cónyuge podrá usar de todos los medios de prueba que la ley
establece.
e. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario
solemne de acuerdo con el código de procedimiento civil y requerir las
medidas precautorias que procedan.

1289
2018
5.4. Avaluación de los bienes
1. Avaluación de los bienes que conforman el patrimonio originario Art. 1792

-13.
Los bienes se valoran según su estado al momento de entrada en
vigencia del régimen o de su adquisición.
Por lo anterior dicho precio será prudencialmente actualizado a la
fecha de terminación del régimen.
Tanto la valoración de los bienes como de las deudas podrá ser hecha
de común acuerdo por los cónyuges o por un tercero que designen y en
subsidio por el juez.
2. Avaluación del Patrimonio final. Art. 1792- 17.

Los bienes se valoran según su estado al momento de la terminación
del régimen; lo mismo se aplica respecto de los bienes referidos en el artículo
1792- 15.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges, por un tercero
designado por ellos o en subsidio por el juez.
Las mismas reglas se aplican para valorizar el pasivo.
5.5. Comparación de los patrimonios
Para la determinación de los gananciales es necesario comparar el

Patrimonio Originario con el Patrimonio Final operación de la cual pueden
surgir distintas situaciones:
1. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario solo el
soportará las perdidas, las que en consecuencia no se comparten.
Figura:

1290
2018
2. Si solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales el otro participará

de la mitad de su valor.
3. Ambos cónyuges obtienen gananciales. Caso en el cual estos se van a
compensar hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
tenido menos gananciales tendrá derecho a que el otro cónyuge le pague a
título de participación la mitad del excedente.
Figura:
A B
+ 200 + 900  700 350 c/u
6. Crédito de participación en los gananciales
6.1. Generalidades
1. Concepto:
Rene Ramos: Aquel que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del
Régimen de Participación en los Gananciales ha obtenido gananciales por
monto inferior a los del otro cónyuge con el objeto de que este último le
pague en dinero efectivo a título de participación la mitad del exceso.
2. Características.
a. Se origina al término del régimen de bienes Art. 1792-20.
La ley prohíbe cualquier convención o contrato respecto de este crédito, así
como su renuncia antes del término del Régimen de Participación en los
Gananciales
De la redacción de la norma (convención o contrato) pareciera que no

1291
2018
incluye actos jurídicos unilaterales de disposición como por ejemplo un

testamento.
b. Se trata de un crédito que es necesario liquidar. Si bien el crédito se
origina al término del régimen su determinación se obtendrá solo una vez
que se liquiden los gananciales.
c. Durante la vigencia del régimen el crédito solo es eventual y, por lo tanto,
a juicio de Hernán Corral, también es incomerciable.
d. Es prescriptible.
e. Por regla general es puro y simple, por excepción se puede fijar un plazo
para su pago Art. 1792- 21.
f. Debe pagarse en dinero, salvo que los cónyuges acuerden una dación en
pago Art. 1792- 22.
g. Es un crédito que goza de preferencia de la cuarta clase Art. 2481 n° 3.
h. Crédito independiente de otras obligaciones que existan entre los
cónyuges y, por lo tanto, podría ser compensado con una de ellas. Art. 1792-
19 inciso final).
6.2. Liquidación del crédito

Puede ser en primer lugar:
1. De común acuerdo.
No existe impedimento para que los cónyuges actuando de consuno
liquiden el crédito, incluso si el régimen termina por el pacto de separación
total de bienes puede hacerse la liquidación en la escritura a que se refiere
el Art. 1723.
2. Judicial Art. 1792-26.
En este caso la acción para pedir la liquidación del crédito se tramita
breve y sumariamente, en principio son competentes los tribunales
ordinarios de justicia, en doctrina se acepta que se someta a arbitraje.
La acción prescribe en el plazo de 5 años desde la terminación del

1292
2018
régimen, prescripción que no se suspende entre los cónyuges, sí a favor de

los herederos menores de edad.
En el evento de que existiera una atribución de derechos sobre los
bienes familiares efectuada de acuerdo al Art. 147 del c. c al momento de
determinar el crédito de Participación en los Gananciales dichas
atribuciones serán prudencialmente valoradas por el juez Art. 1792-23.
6.3. Cumplimiento del crédito
1. Forma de pago.
Regla General  el crédito de Participación en los Gananciales debe pagarse
en dinero, no obstante, lo cual los cónyuges o sus herederos pueden acordar
daciones en pago Art. 1792-21 inc. 1 y 1792-22.
Si se ha pactado una dación en pago y la cosa dada en pago es evicta
entonces renacerá el crédito de Participación en los Gananciales a menos
que el cónyuge haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo
Art. 1792-22 inciso 2.
El Art. 1792 -22 inc. 2 sirve como fundamento para afirmar que
cuando los cónyuges o sus herederos pactan una dación en pago no hay
novación por cambio de objeto, ya que si así fuere en el evento de ser evicta
la cosa no podría renacer el crédito ya que la novación habría extinguido la
obligación.
2. Oportunidad en que debe efectuarse el pago Art. 1792-21.

Regla General  el crédito de participación en los gananciales es
puro y simple y por lo mismo deberá pagarse tan pronto se haya liquidado
el crédito, sin plazo.
Sin perjuicio de lo anterior la ley faculta al juez para que,
reuniéndose ciertos requisitos, fije un plazo dentro del cual se puede
solucionar el crédito de participación en los gananciales.

1293
2018
Requisitos son los siguientes:

a. Que el pago inmediato del crédito ocasione un grave perjuicio al cónyuge
o a los hijos comunes.
b. Que la circunstancia anterior sea debidamente acreditada.
c. Que el crédito se exprese en UTM
d. Que se garantice por el cónyuge deudor o por un tercero que el cónyuge
acreedor quedará de todos modos indemne.
e. Que el plazo que se conceda por el juez no exceda de 1 año.
Pablo Rodríguez estima que este plazo se puede prorrogar.
Otros autores sostienen que no es posible esta prórroga ya que no se ajusta
al espíritu del Art. 1792-21
6.4. Ejecución del crédito

Art. 1792-24.
La ley ha establecido un orden respecto de los bienes del cónyuge
deudor que pueden ser perseguidos por el cónyuge acreedor;
- Así en primer término puede dirigirse contra el dinero, si éste fuere
insuficiente entonces perseguirá:
- los bienes muebles,
- y en subsidió los inmuebles.
Para perseguir estos bienes el cónyuge acreedor tendrá una acción
que podrá ser ejecutiva u ordinaria y entonces prescribirá en 3 o 5 años
según corresponda.
A falta o insuficiencia de todos los bienes antes señalados el cónyuge
acreedor podrá perseguir el pago de su crédito en todos los bienes que
hubieren sido objeto de una donación entre vivos efectuada sin su
consentimiento, o podrá dirigirse en contra de los bienes que hubieran sido
enajenados en fraude a sus derechos.

1294
2018
En el primer caso la ley confiere al cónyuge acreedor una acción de

inoficiosa donación y en el segundo caso una acción pauliana.
En el evento que se ejerza la acción de inoficiosa donación deberá
procederse en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es; principiando por las más recientes.
En cuanto a la prescripción de estas acciones, no cabe ninguna duda
que la acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de 4 años contados
desde la fecha del acto, ello porque así lo dice expresamente la ley en el Art.
1792-24 inc. 2 última línea.
El problema se plantea con la acción pauliana o revocatoria. Hay dos
opiniones al respecto:
1. Rene Ramos: estima que se deben aplicar las reglas generales y por lo
tanto la acción prescribirá en el plazo de 1 año contado desde la fecha del
acto o contrato Art. 2468 n° 3.
2. Hernán Corral: estima que el Art. 1792- 24 inc. 2 contempla una acción
revocatoria especial propia del derecho de familia y, por lo tanto, habrá que
estarse al plazo de prescripción de 4 años que la referida norma contempla.
Concurrencia del crédito de participación en los gananciales con otros

acreedores.
Hay 2 reglas:
a. Respecto de los acreedores cuyos créditos tengan su origen con
anterioridad al término del régimen  Ellos preferirán al crédito de
Participación en los Gananciales. Art. 17982-25.
b. Respecto de los acreedores cuyos créditos se han originado con
posterioridad al término del régimen  Habrá que considerar que el crédito
de Participación en los Gananciales es preferente.

1295
2018
6.5. Crédito de Participación en los Gananciales e Impuesto a la

Renta
1. De acuerdo con el Art. 17 n° 30 de la LIR no constituyen rentas la parte

de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos o cesionarios
perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesionarios como consecuencia
del término del régimen de participación en los gananciales.
2. Art. 53 de la LIR: los cónyuges que se hallen casados bajo el régimen de
Participación en los Gananciales declararán sus rentas en forma
independiente
Norma transitoria
La ley nada dijo acerca de si las personas casadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 19.335 pueden o no pactar este régimen.
Hernán Corral  estima que sí es posible por aplicación de la Ley de efectos
retroactivos y en tal caso el régimen deberá pactarse en la forma establecida
en el Art. 1723 y 135.
El mismo autor hace la salvedad de que, conforme al Art. 1723 inc. 2 parte
final, las personas que hayan pactado anteriormente separación total de
bienes durante su matrimonio no podrán en ejercicio del mismo artículo
pactar ahora régimen de participación en los gananciales.

1296
2018
FILIACIÓN MATRIMONIAL
1. Generalidades
A. Conceptos Previos:
Genéricamente podemos decir que la filiación es:
“La Relación de parentesco que existe entre 2 personas, una de las cuales
es el padre o la madre de la otra”.
Enrique Rossel  Vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su
madre y que consiste en la relación de parentesco establecida en la ley entre
un ascendiente y su inmediato descendiente o sea su descendiente en
primer grado.
(No hay filiación más allá del primer grado)
Fundamento:
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre que existe entre el
padre o madre y el hijo proveniente de las relaciones sexuales licitas o ilícitas
haciendo excepción a esta regla la filiación adoptiva.
Cuando hablamos de filiación hay dos teorías que entran en juego que son
los aspectos biológicos y sociológicos.
1. Aspectos Biológicos: Se plantea que la filiación es un hecho pre-jurídico
y natural que el Estado se limita a reconocer y que en virtud de ese
reconocimiento produce una serie de consecuencias jurídicas como son los
derechos y deberes entre los padres e hijos.
2. Postura Sociológica: Lo relevante no es el vínculo de sangre entre
generante y generado, sino que la relación social que se asume entre los
sujetos, la cual se caracteriza por una voluntad de acogida también llamada
“correspondencia paternal” (Pone atención a circunstancias externas que
rodean al padre e hijo).
Nuestro sistema de filiación tuvo una profunda modificación con la
Ley 19.585, en la discusión de esta ley se planteó la pugna entre la postura
biológica y sociológica.
1297
2018
Del análisis del estatuto de filiación es posible concluir que nuestro

derecho se encuentra precedido por el criterio de generación biológica, como
se desprende por ejemplo de la definición del parentesco por consanguinidad
que recalca la idea de descendencia Art.28 C.C.), otro ejemplo es la
declaración que hace el Art. 195 c. c en orden a que la ley permite la
investigación de la verdadera paternidad o maternidad.
No obstante estos ejemplos el legislador no pudo desconocer que la
filiación tiene también aspectos sociológicos lo cual se ve reflejado por
ejemplo en el Art. 201 c. c que hace prevalecer la posesión notoria del estado
civil de hijo debidamente acreditada, o el Art. 182 inc. 2 que impide que la
filiación originada mediante técnicas de reproducción asistida sea luego
impugnada. (o se reclame una distinta)
2. Principios fundamentales del estatuto de filiación

Nuestro estatuto de filiación tiene básicamente tres principios
fundamentales:
1. Igualdad entre los hijos Art. 33 C.C.).
La ley considera iguales a todos los hijos.
Desde luego que esta declaración recoge un principio superior;
contemplado en el Art. 1 de la Constitución en orden a que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Cumpliendo con este principio la ley 19.585 suprimió las diferencias
que antes existían entre los hijos:
- Legítimos
- Legitimados,
- Naturales, y
- Simplemente ilegítimos
Esta eliminación se debe a que el Art. 33 señala que una vez
determinada la filiación respecto de una persona se adquiere el estado civil
de “hijo” (sin hacer diferencia anterior).

1298
2018
Este principio reviste importancia por cuanto las relaciones entre

ascendientes y descendientes no plantean ninguna diferencia cualquiera
que sea la clase de filiación determinada.
Por excepción si la filiación ha sido declarada judicialmente contra
la oposición del padre o la madre aquel o ésta quedará privado de los
derechos que la ley les confiere respecto de la persona y bienes de su hijo o
de sus descendientes, pero conservarán las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de sus hijos o sus descendientes comunes
Art. 203.
2. Interés superior del hijo.

Existe una Convención Internacional sobre los Derecho del Niño en la
cual se establece que en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas una consideración primordial
es atender al interés superior del niño.
Esta disposición ha sido recogida en nuestro código civil, por ejemplo
en el Art. 222 inc. 2 según el cual la preocupación fundamental de los padres
es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiaran en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades.
Otro ejemplo es el Art. 242 inc. Según el cual 2 el juez para adoptar
sus resoluciones atenderá como consideración primordial al interés
superior del hijo y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función
de su edad y madurez.
Otros ejemplos son los Arts.225 inc. 3 y 229 inc. 2
3. Libre investigación de la paternidad y maternidad.

Se reconoce el derecho de toda persona a saber cuál es su origen, lo
que comprende el derecho a conocer quiénes son sus padres, principio que
manifiesta una primacía de la perspectiva biológica sobre la sociológica.

1299
2018
En este sentido el Art. 195 inc. 1 señala que la ley posibilita la

investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artículos que siguen.
3. Clasificación de la Filiación
1. Por Naturaleza o Por Adopción.

a. Por Naturaleza:
a.1. Determinada
a.2. No Determinada
a.1. Determinada:
• Filiación Matrimonial.
• Filiación No Matrimonial.
• Filiación Tecnológica
Revisión de estos conceptos:

1. Filiación No Determinada:
Es aquella que, no obstante existir, no ha sido reconocida
oficialmente por el derecho. Art.37 C.C. La filiación de los hijos puede no
encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos.
2. Filiación Matrimonial. Art. 179 inc. 1

La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial.
En conformidad con el Art. 180 y 185 inc. final la filiación matrimonial
puede producirse en los siguientes casos:
1. Cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o
nacimiento del hijo.

1300
2018
Art. 180 inc. 1

2. Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen
matrimonio entre sí siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y
la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que
el código establece. Art. 180 inc. 2. (Dos exigencias: matrimonio posterior y
filiación determinada respecto de ambos padres)
3. Si la maternidad o la paternidad no estuvieren determinadas con
anterioridad al matrimonio de los padres habrá filiación matrimonial si ellos
han reconocido a los hijos en el acto del matrimonio o durante su vigencia
en conformidad al Art. 187 Art.180 inc. 2.
4. Si los padres contraen matrimonio entre sí pero no reconocen al hijo
habrá filiación matrimonial cuando la sentencia judicial dictada en juicio de
filiación así lo establezca. Art.185 inc. final
Vistas estas cuatro situaciones se distingue:
a. Filiación originaria o innata (nº 1.

b. Filiación sobreviviente o adquirida (n° 2,3 y 4.
Se dice que el hijo de Filiación matrimonial goza de un vínculo que
es siempre bilateral ya que necesariamente se va a involucrar al hijo con su
padre y con su madre, de lo cual surge lo que en doctrina se llama “estatuto
familiar”.
3. Filiación No Matrimonial:
Es aquella en que no media matrimonio de los padres del hijo y ella
se determina únicamente por el reconocimiento del padre, la madre o de
ambos o por sentencia judicial dictada en juicio de filiación. Art. 180 inc.
final: “en los demás casos, la filiación es no matrimonial”)

1301
2018
4. Filiación del hijo concebido por técnicas de reproducción humana

asistida
Art. 182  el padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la
mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta.
5. Filiación adoptiva
El Art.179 inc. 2 señala que la adopción, los derechos entre

adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se
rigen por la ley respectiva. Nos remite entonces, este Art., al Art. 37 de la
Ley 19.620 el que señala que la adopción confiere al adoptado la calidad de
hijo de los adoptantes y extingue sus vínculos de filiación de origen, para
todos los efectos civiles, salvo en lo que se refiere a los impedimentos para

1302
2018
4. Determinación de la Filiación
4.1. Filiación matrimonial
Esta forma de filiación se caracteriza por el vínculo que une a los

progenitores del hijo, ya sea que estos se hallen casados al tiempo de la
concepción o nacimiento del hijo o pasen a estar casados con posterioridad
a su nacimiento. Art. 180 inc. 1 y 2.
De lo dicho se desprende la clasificación de la filiación matrimonial en
originaria y adquirida:
* Elementos de la Filiación matrimonial de origen:

1. Determinación de la maternidad de la mujer.
2. Matrimonio de la mujer
3. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio
4. Paternidad del marido
1. Determinación de la maternidad de la mujer:

La maternidad se determina en la forma que señala el Art.183, esto
es, en primer lugar por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro
Civil.
Esta disposición debe relacionarse con el Art. 31 N º 3 y 4 de la Ley
de Registro Civil que establece los requisitos que debe contener la
inscripción de nacimiento.
En 1er lugar  Por el Parto
Segundo  Por el Reconocimiento de la madre.
Tercero  Por Sentencia judicial dictada en juicio de filiación.

1303
2018
2. Matrimonio de la mujer.
(Segundo elemento de la Filiación matrimonial de origen)
El matrimonio que produce la filiación matrimonial no es solo el
válido, sino que también el nulo pero putativo aun cuando no haya habido
buena fe o justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. Art.
51 LMC
3. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio.

El nacimiento debe ser posterior al matrimonio, si éste ha terminado
entonces la concepción deberá ser anterior a la terminación del matrimonio,
conozco época de la concepción por la presunción de derecho del Art. 76 c.
c.
4. Paternidad del marido

En general concurriendo todos los elementos antes referidos la
determinación de la filiación matrimonial de origen queda completada por
la presunción legal de que el marido de la mujer es el padre de la criatura
nacida. Art. 185 inciso 1, 184 inc. 1.
Si no se puede aplicar esta presunción será necesaria que la
paternidad sea acreditada judicialmente.
* Formas de determinar la filiación matrimonial de origen.
Puede ser:
1. Extrajudicial
2. Judicial
1. Extrajudicial
Esta se funda básicamente en la presunción legal de paternidad la
que supone que previamente se encuentren determinados la maternidad de
la mujer y vínculo matrimonial que la une con su marido
1304
2018
Art. 185 inc.
a. ¿en qué consiste la Presunción legal de paternidad?

Artículo 184 inciso 1: “Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges”.
Esta presunción recibe también el nombre de presunción “pater is
est” y supone o parte de la base que el matrimonio es la sede exclusiva del
ejercicio de la sexualidad entre el marido y la mujer.
El plazo de 300 días coincide con la regla del Art. 76 y constituye la
estimación legal de la duración máxima del embarazo.
b. Hay ciertos casos en que no se aplica la presunción de paternidad:

1. A el que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio,
siempre que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez de la mujer
al tiempo de casarse y desconozca judicialmente su paternidad.
Este desconocimiento judicial de la paternidad se ejerce en la forma que
señala el Art. 212, con todo el marido mediante actos positivos ha
reconocido al hijo después de nacido no podrá ejercer esta acción de
desconocimiento.
2. Respecto del hijo concebido durante la separación judicial de los

cónyuges.
A consecuencia de la separación judicial se suspende la vida en común de
los cónyuges, sin perjuicio de ello regirá la presunción de paternidad
respecto del nacido 300 días después de decretada la separación judicial,
por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de
ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. Art. 184 inc. 3.

1305
2018
2. Judicial Art. 185 inc. final)
La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia

dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.
En el mismo sentido se encuentra el art. 184 inc. final en orden a
que en aquellos casos en que no se aplique la presunción de paternidad por
desconocimiento o por separación judicial podrá pedirse la determinación
judicial de ella.
* Formas de determinación de la filiación matrimonial adquirida.

1. Hijos de filiación no matrimonial cuyos padres se casan.
Artículo 185 inc. 2: Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres,
la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese
matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya
determinadas con arreglo al artículo 186
2. Hijos de filiación no determinada cuyos padres se casan y los reconocen

en el acto del matrimonio.
Artículo 38 Ley de Registro Civil: En el acto del matrimonio o de requerir la
inscripción a que se refiere el artículo 20 de la LMC podrán los contrayentes
reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esta
declaración producirá los efectos señalados en el inciso 2 del artículo 185
del C.C.
3. Hijos de filiación no determinada o de filiación no matrimonial cuyos

padres se casan y con posterioridad se determina la paternidad, la
maternidad o ambas.
El Art. 180 inc. 2 dispone que puede suceder que el reconocimiento
por parte de los padres casados respecto del hijo nacido antes del
1306
2018
matrimonio se efectué durante la vigencia del mismo.

Art. 180 inc. 2 dice “o durante su vigencia”)
Hay que agregar además que en conformidad al Artículo 185 inciso
2. los reconocimientos pueden efectuarse separadamente por el adre o la
madre. Es decir pueden no coincidir en el tiempo, así se desprende de la
parte final del Art. 185 inciso 2 cuando se refiere “al último reconocimiento”
lo cual importa que hubo un reconocimiento previo.
4.2. Determinación de la Filiación no matrimonial
Tendrán esta filiación los hijos cuyos padres no han contraído

matrimonio entre ellos. Esta forma de filiación solo puede ser paterna o
materna, es decir falta ese vínculo bilateral que encontrábamos en la
filiación matrimonial y que hacía surgir el llamado “estatuto familiar”.
* Formas de determinación de la Filiación no matrimonial. Art.186

El Art. 186 señala que la filiación no matrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por
sentencia firme en juicio de filiación.
A lo anterior debe agregarse lo dispuesto en el Art. 183 inc. 1 en el
sentido que la maternidad queda legalmente determinada por el parto.
En consecuencia los medios a través de los cuales queda legalmente
determinada la Filiación no matrimonial son:
4.2.1.Maternidad
- Hecho del parto.

- Sentencia judicial.

1307
2018
- Reconocimiento.
4.2.2.Paternidad
Se determina por:
- el reconocimiento
-o por sentencia firme
a. Determinación de la maternidad por el hecho del parto.
Estudio del Art. 183.

b. Sentencia judicial.
Lo vamos a estudiar en el Capítulo III (“acciones de filiación “)
c. Reconocimiento
A. Concepto y naturaleza jurídica

Es un acto jurídico del derecho de familia por el cual el padre, madre
o ambos acogen a un hijo como suyo.
En cuanto a su naturaleza jurídica estamos en presencia de un acto
jurídico de carácter declarativo, no es constitutivo de una filiación, sino que
declara una situación ya existente. Art. 187 inc. 1 .
B. Principales Características:
1. Acto jurídico unilateral:
Se perfecciona por la sola manifestación de voluntad del marido o la
1308
2018
mujer.
Para que produzca sus efectos este reconocimiento no se necesita de
la aceptación del mismo por parte de la persona reconocida, sin perjuicio de
lo cual ésta puede repudiar el reconocimiento en la forma que señalan los
Arts. 191 y siguientes.
2. Acto Solemne:
Esto implica que la voluntad debe necesariamente expresarse a
través de alguno de los medios indicados en los artículos 187 y 188 C.C. (ley
20030 del año 2005 derogó los incisos 2, 3, y 4 del Art.188.
3. Acto Irrevocable:
Así lo dice el Art. 189 inc. 2: “El reconocimiento es irrevocable, aunque se
contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior.”
4. Reconocimiento es puro y simple:

Art. 189 inc. 2. No susceptible de modalidades.
5. Produce efectos retroactivos:

Art. 181 inc. 1. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
6. El Reconocimiento no perjudicará los derechos de 3º de buena fe que

hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción del
reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Art. 189
inc. final).
7. Se trata de una declaración de paternidad o maternidad directa y

1309
2018
dispositiva.
Es decir no habrá reconocimiento cuando se efectué una declaración
meramente iniciativa o incidental, así queda de manifiesto en el Art. 187
inc. 3 cuando señala que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante
una declaración formulada con ese objeto por el padre o la madre.
C. Capacidad:
a. Para reconocer.
b. Para ser reconocido.
a. Capacidad para reconocer:

De acuerdo a los Arts. 186 y 187 puede reconocer la persona que se
declara padre o madre de otra, sin importar cuál es la relación que existe
entre las personas que reconocen, incluso más, el Art. 187 inc. 2 dispone
que si uno solo de los padres reconoce no será obligado a expresar la
persona en quien o de quien tuvo el hijo.
Desde la óptica de la distinción entre incapaces absolutos y relativos,
los absolutos no pueden reconocer ya que su voluntad carece de efectos
jurídicos. En cambio los incapaces relativos si pueden hacerlo tal como se
desprende del Art. 262 el que señala que el menor adulto no necesita de la
autorización de sus padres para reconocer hijos.
De acuerdo con el Art. 190 es posible que el reconocimiento a que
se refiere el Art. 187 se efectué a través de un mandatario, siempre que el
mandato se otorgue por escritura pública y el mandatario se encuentre
especialmente facultado para reconocer.
b. Capacidad para ser reconocido:

Se puede reconocer a cualquier persona viva sea mayor o menor de
edad, capaz o incapaz, pero siempre que la persona no tenga ya una filiación
1310
2018
determinada.
En el evento que la persona reconocida tenga ya determinada una

filiación no habrá lugar al reconocimiento, pero él interesado podrá
impugnar la filiación ya determinada y reclamar judicialmente la filiación
que cree pertenecerle de acuerdo con el Art. 208 Art. 191 inc. 1.
También es posible reconocer a un hijo concebido pero no nacido
(“nasciturus”). También es posible reconocer a un hijo que se halle fallecido,
como lo dice el Art. 193 inc. 1
D. Clasificación o clases de reconocimiento.
1. Espontáneo
2. Provocado (derogado Art.188 inc. 2,3 y 4.
1. Reconocimiento Espontáneo:
Puede ser:
a. Expreso.
b. Tácito.
1. Reconocimiento Espontáneo:
a. Reconocimiento Espontáneo Expreso.
Es aquel que se efectúa mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos y en alguna de las formas
señaladas en el Art. 187 c. c
(2 requisitos)
* Formas a que se refiere el Art. 187
1311
2018
1. El reconocimiento puede efectuarse ante el oficial del registro civil al

momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de
los padres.
(La última parte de este número está en un error porque la filiación es no
matrimonial)
2. En acta extendida en cualquier tiempo ante oficial del Registro Civil.
3. En escritura Pública.
4. Mediante acto testamentario.
Para los 4 casos antes señalados la ley señala una formalidad común en
cuanto a que el reconocimiento debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, salvo el caso del n° 1 del Art. 187 esto es
cuando el reconocimiento se efectúa al tiempo de inscribirse al hijo.
b. Reconocimiento Espontáneo Tácito.

Art. 188 inc. 1  El hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la
inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación (No se
exige que tenga “ese determinado objeto”)
2. Reconocimiento Provocado: Art. 188 inc. 2 y siguientes)

Se trata de un trataba de un trámite judicial no contencioso que
podía ser solicitado por la persona que buscaba determinar su filiación o si
fuere incapaz por su representante legal o quien lo tiene bajo su cuidado.
Sin perjuicio de que se trate de un acto judicial, el mismo no es
forzado, sino que voluntario ya que se perfecciona única y exclusivamente
cuando la persona asiste al tribunal y declara reconocer al hijo.
Tribunal competente  Ordinario civil a menos que existan menores
involucrados, ya que en tal caso serán competentes los jueces de menores.
(3 de la ley 14.908 y 26 de la ley 16. 618..
Con todo a partir de la entrada en vigencia de la ley que crea los
1312
2018
tribunales de familia serán estos los tribunales competentes Art. 8 n° 9 de

la ley 19. 968..
El trámite consiste en la citación que se hace al supuesto padre o
madre para que comparezca ante la presencia judicial con el objeto de
declarar bajo juramento sobre su eventual paternidad o maternidad.
La citación debe efectuarse mediante notificación personal y en ella
necesariamente debe expresarse cuál es el motivo de la citación, una vez
efectuada la notificación la declaración deberá realizarse ante el juez previo
juramento de decir la verdad, además el citado debe comparecer
personalmente y no puede designar apoderado.
Actitudes que puede adoptar la persona citada:

1. Puede que comparezca y reconozca bajo juramento al hijo como suyo.
En este caso el hijo queda reconocido de inmediato y el tribunal de
oficio remitirá copia autentica del acta respectiva al registro civil con el
objeto de que se practique la subinscripción respectiva Art. 188 inciso 2
parte final).
2. Concurrir y no reconocer al hijo.

En tal caso se entiende que la gestión ha concluido y el afectado no
puede ser vuelo a citar en relación con el mismo supuesto hijo.
3. Que el citado no concurra.

Se podrá solicitar una nueva citación dentro de los tres meses
siguientes Art. 188 inc. 3.
La ley le ha conferido un derecho especial a la persona citada en
orden a que si la citación ha sido pedida de mala fe o con el propósito de
lesionar la honra de la persona citada el solicitante deberá indemnizar los
perjuicios que causare al afectado. Art. 188 inc. 4.

1313
2018
E. Límite al reconocimiento.
Art. 189 inc. 1.
No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación.
Además el interesado podrá pedir la declaración de nulidad del
reconocimiento anterior por error, fuerza o dolo.
F. Repudiación del reconocimiento.

Puede suceder que el reconocimiento sea estimado por el hijo más
como un perjuicio que como un beneficio ya sea moral o patrimonial (por
ejemplo, en materia de alimentos o en materia hereditaria) Por esta razón la
ley ha previsto una instancia en que el hijo puede repudiar este
reconocimiento.
Cabe tener presente que solo puede repudiarse el reconocimiento
espontáneo, no puede repudiarse el reconocimiento provocado porque éste
supone un interés del hijo de ser reconocido por el supuesto padre o madre
que se ha citado ante la presencia judicial. (Sería una actitud contradictoria)
Tampoco puede repudiarse la filiación no matrimonial que ha sido
determinada judicialmente siempre que haya intervenido el hijo en ese
proceso, por el efecto de cosa juzgada.
* Características de la Repudiación.
1. Acto jurídico Unilateral.
2. Acto jurídico solemne: Ya que deberá efectuarse mediante escritura
pública la que tendrá que sub inscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. Art. 191 inc. 4.
3. Toda repudiación es irrevocable Art. 191 inc. final).
1314
2018
4. No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado

el reconocimiento en forma expresa o tácita. Art. 192
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento
público o privado o en acto de tramitación judicial.
Es tacita la aceptación cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino
en ese carácter.
* Que personas pueden repudiar y en qué plazo pueden hacerlo.
1. Si el hijo reconocido está vivo y fuere mayor de edad. Puede repudiar el

reconocimiento dentro del plazo de un año contado desde que lo conoció.
Art. 191 inc. 1.
2. Si el hijo reconocido fuere menor de edad.
Nadie podrá repudiar el reconocimiento sino él dentro del plazo de un año
contado desde que llegado a la mayoría de edad conoció del reconocimiento.
Art. 191 inciso 1. (No opera representación)
3. Si el hijo mayor de edad se encuentra bajo interdicción por demencia o
sordomudez.
Repudiará por él curador quien requiere de autorización judicial, el plazo
es de un año desde que conoció el reconocimiento .
4. En el evento que el hijo reconocido se encuentre bajo interdicción por
disipador. El podrá repudiar personalmente y no necesitará de la
autorización de su representante ni de la justicia, el plazo es de un año
contado desde que conoció el reconocimiento. Art. 191 inc. 3.
5. Los herederos pueden repudiar en los siguientes casos:
a. Si el reconocido es un hijo que ha fallecido antes del reconocimiento:
Los herederos deberán repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento.
Art.193 inc. 1

1315
2018
b. Si el reconocido fallece siendo menor de edad:

Podrán repudiar los herederos dentro del año siguiente a su muerte Art. 193
inc. 1.
c. Si el reconocido fallece llegado la mayoría de edad, pero antes de que
expire el plazo que él tenía para repudiar:
Sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que hubiere
faltado para completar el plazo que tenía el hijo fallecido. Art. 193 inc. 2.
* Efectos de la repudiación.
1. Impide que se determine legalmente la filiación y, por lo tanto, el hijo no
puede pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que el repudiara
el reconocimiento Art. 194.
2. La repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes. Art. 191
inc. 5 primera parte).
3. La repudiación, en todo caso, no alterará los derechos ya adquiridos por
los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente. Art. 191 inc. 5 segunda parte)

1316
2018
III. Acciones de filiación
Cobra importancia en esta materia el principio de la libre

investigación de las partes, recogido en el Art. 195 inc. 1 según el cual la
ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y
con los medios señalados en los artículos siguientes. Lo anterior supone el
estudio de las llamadas “Acciones de Filiación” también denominadas
“Acciones de Estado” que se clasifican del modo que sigue:
1. Clasificación:
1. Acciones Principales
2. Acciones Residuales
1. Acciones Principales:
a. Reclamación  Filiación Matrimonial Art. 204
 Filiación No Matrimonial Art. 205
b. Impugnación: Pueden Impugnar:

- La Paternidad
- La Maternidad
- El Reconocimiento
- Caso especial que se concede al hijo antes del matrimonio
2. Acciones Residuales:
a. Desconocimiento de la Paternidad. Art. 84 y 212

1317
2018
b. Nulidad del Reconocimiento. Art.202
* Conceptos
1. Acción de Impugnación:
Aquella que tiene por finalidad destruir la determinación de un estado
filiativo reconocido oficialmente.
2. Acción de Reclamación:
Tiene por finalidad establecer un estado filiativo que se ignoraba
oficialmente.
Son una forma de acción de impugnación pero que no requiere de
comprobación en cuanto a la falsedad de la filiación que ha sido atribuida,
sino que solo tendrán que acreditarse los elementos propios del
desconocimiento o de la invalidación del reconocimiento.
2. Características
Las características más importantes de las acciones de filiación son las
siguientes:
1. Son Indisponibles o Incomerciables:

Es decir no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones que la ley
ha establecido en atención a la persona del sujeto activo.
A raíz de lo anterior estas acciones no podrán ser objeto de una transacción
Art. 2450. ni tampoco hay en estos juicios conciliación en los términos del
Art. 262 y siguientes del C. P. C.
2. Se trata de acciones Irrenunciables:

Lo dice expresamente el Art. 195 inc. 2, si bien este artículo está referido a
1318
2018
las acciones de reclamación la doctrina está de acuerdo en que se extiende

también a las acciones de impugnación y a las residuales ello porque
estamos en presencia de materias que son de orden público y por lo tanto
no es aplicable el artículo 12 del Código Civil.
3. Son Imprescriptibles:
Así lo dice expresamente el Art. 195 inc. 2, en el mismo sentido se encuentra
el Art. 320 inc. 1 según el cual ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado podrá oponerse a
quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
4. Transmisibilidad:
Las acciones de filiación son transmisibles a los herederos una vez que ellas
hayan sido ejercidas caso en el cual los herederos podrán continuar la
demanda o la defensa. (317 inc. 2.
Si las acciones aún no han sido ejercidas no se transmite el derecho de
impugnar o reclamar una determinada filiación, salvo que la ley
expresamente lo disponga como sucede por ejemplo en los Arts. 207, 213 y
216 inciso 2.
5. Se recoge en esta materia uno de los principios formadores del estatuto

filial cual es la libre investigación de la paternidad o maternidad.
6. Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas.
3. Aspectos generales sobre los juicios de filiación

1. Competencia y Procedimiento.
A falta de norma en contrario las acciones de filiación son de
1319
2018
competencia de los Tribunales Ordinarios Civiles que correspondan al

domicilio del demandado aunque hayan involucrados menores de edad.
A partir de la entada en vigencia de los tribunales de Familia serán
éstos los juzgados competentes Art. 8 n° 9 de la Ley 19.968. y se aplicará el
procedimiento ordinario que dicha ley contempla.
La doctrina está de acuerdo en que estas acciones de filiación no
pueden someterse a arbitraje, ello por aplicación del Art. 230 del COT ya
que se trataría de un caso de arbitraje prohibido, en particular de un juicio
entre un representante legal y su representado.
2. Admisibilidad de la demanda.
El Art. 196 (derogado por la Ley 20.030 del 2005. señala que el juez
solo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes
suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda.
Este requisito exige una mínima acreditación de los hechos, lo que
se persigue es que el juez analice si tales antecedentes aparecen como
idóneos para dar curso a la demanda y que ésta tenga algún grado de
credibilidad. No se está exigiendo prueba total sino un mínimo que dé
credibilidad a la acción que se deduce.
Si el juez estima que los antecedentes acompañados son suficientes
conferirá traslado al demandado, si estima que la demanda no cumple con
este requisito, y no le da curso o la declara inadmisible, de todos modos
ordenará notificar esta resolución por el receptor de turno a la persona en
contra de quien se intentó la acción.
Se ha planteado si la resolución que declara inadmisible la demanda
es o no apelable;
- Algunos creen que no porque no es propiamente un juicio
- Otros autores estiman que sí es susceptible de recurso de apelación por
aplicación analógica del artículo 451 del CPC

1320
2018
3. Régimen probatorio.
A. Dentro de éste hay un principio de carácter general. Este principio
está recogido en el Art. 198 inc. 1 según el cual en los juicios sobre
determinación de la filiación la maternidad y la paternidad podrán
establecerse mediante toda clase de pruebas , decretadas de oficio o a
petición de parte.
Teniendo en consideración el principio de la libre investigación la ley
ha querido ser consecuente y por lo tanto ha facilitado al máximo la
búsqueda de la verdadera filiación.
B. Restricciones a la prueba testimonial y a las presunciones.
198 inc. 2  no obstante el principio general, antes referido, para estos
efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial y a la prueba de
presunciones se aplicará el artículo 1712 del c. c, es decir las presunciones
deben ser entre sí:
- graves
- precisas, y
- concordantes.
La restricción a la prueba de testigos debe relacionarse con el
Artículo 384 CPC en particular con el n° 2 según el cual la prueba de testigos
puede ser considerada como plena prueba cuando estemos en presencia de
dos testigos que están contestes en los hechos y circunstancias esenciales,
que hayan sido examinados y den razón de sus dichos, y siempre que sus
testimonios no hayan sido desvirtuados por otras pruebas.
Dentro de las presunciones la ley ha tratado especialmente el caso
del concubinato en el art. 210 señala esta disposición que el concubinato de
la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido
producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción
judicial de paternidad.
Agrega esta misma disposición que si el supuesto padre probare que
la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, está
sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquel.
1321
2018
Rene Ramos  sostiene que hay un problema de

inconstitucionalidad: se está afectando el derecho de defensa, porque el
emplazamiento se puede producir después del periodo de prueba y el tercero
tendrá que asumir lo obrado, no tendría etapa procesal para ejercer su
derecho a defensa.
C. Posesión notoria del estado civil Art. 200 y 201.

La posesión notoria del estado civil responde al criterio sociológico
(énfasis en su acogida)
La posesión notoria es una presunción legal que normalmente se
utiliza para acreditar la Filiación y para que pueda aplicarse esta presunción
es necesario que concurran en forma copulativa tres elementos:
1. Nombre.
2. Trato.
3. Fama.
Teniendo en cuenta lo anterior el art. 200 inc. 2 señala que la

posesión notoria consiste “en que su padre, madre o ambos le hayan tratado
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo
competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que
estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal”
(Acá están los tres elementos)
En principio constituye una presunción legal, no obstante lo cual
puede configurar plena prueba si se cumplen los requisitos del art. 200
inciso 1:
1. Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos
2. Que pueda probarse por un conjunto de antecedentes o circunstancias
fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable.

1322
2018
La ley además da ciertas reglas particulares sobre la valoración de

esta prueba en el art. 201:
a. La posesión notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada
preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico si hay contradicción
entre una y otra
b. En el evento de existir razones graves que demuestren la inconveniencia
para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter
biológico (principio del interés superior del hijo).
D. Pericias biológicas.
Gran prueba en esta materia  art. 411 del C. P. C.
El art. 199 inc. 1 señala que las pruebas periciales de carácter
biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios
idóneos para ello, designados por el juez.
La ley habla genéricamente de las pruebas biológicas, es decir no las
ha limitado y por lo tanto puede ser, por ejemplo; un examen de ADN o una
prueba Hematológica (análisis de los grupos o subgrupos sanguíneos) o
puede consistir también en el análisis de antígenos de histocompatibilidad
que se refiere al análisis de las texturas orgánicas.
Se aplica en esta prueba el art. 425 del C. P. C y por lo tanto se
apreciara conforme a las reglas de la sana crítica. La ley agrega que las
partes siempre y por una sola vez tendrán derecho a solicitar un nuevo
informe pericial biológico. Art. 199 inc. 1 parte final)
En el evento de existir una negativa injustificada de una de las partes
a someterse al peritaje biológico se configurará una presunción grave en su
contra que el juez apreciará de acuerdo al art. 426 C. P. C Art. 199 inc. 2.
 derogado por ley 20.030 de 2005.
4. Alimentos provisorios
Art. 209: Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisorios de acuerdo al art.327
1323
2018
5. Reserva del procedimiento.

Art. 197 inc. 1: el proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte
sentencia de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados
judiciales.
6. Medidas de publicidad.
Art. 221: la sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de
impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.
7. Cosa Juzgada.
Art. 315 : el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo
dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo, no solo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea.
(Excepción al Art. 3 inc. 2 C.C.)
Por excepción la cosa juzgada del juicio de filiación no puede

oponerse a quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Art. 320.
4. Acciones de Reclamación de la Filiación

Se trata de aquellas acciones que la ley confiere al hijo en contra de
su padre o de su madre o a éstos en contra de aquel para que se resuelva
judicialmente que una persona es hijo de otra.

1324
2018
1. Reclamación de la filiación matrimonial
A. Supuestos en que procede.

Cuando por cualquier razón no se hubiere determinado la filiación
matrimonial ya sea por aplicación de la presunción de paternidad Art. 184.
o bien por qué no se han configurado los requisitos que permiten la
matrimonialización posterior del hijo no matrimonial Art. 180.
B. Legitimados activos.
El art. 204 inc. 1 señala que la acción de reclamación de la filiación
matrimonial corresponde exclusivamente:
- al hijo
- al padre, o
- a la madre.
También pueden ejercer la acción los herederos del hijo incapaz que fallece
Art. 207.
C. Condiciones de ejercicio de estas acciones.

1. Si la acción es ejercida por el padre o la madre:
Deberá el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena
de nulidad.
Esta regla es consecuencia de que en la filiación matrimonial se genera un
vínculo bilateral que llamamos “Estatuto Familiar”.
2. Por regla general se trata de una acción imprescriptible, no obstante, lo
cual, en el caso de fallecer el hijo, los herederos estarán sujetos a un plazo.
Se pueden dar distintas situaciones:

1325
2018
a. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz  la acción la pueden ejercer

sus herederos, dentro del plazo de 3 años contado desde la muerte. Art. 207
inc. 1.
b. Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzare la
plena capacidad  la acción corresponderá a sus herederos por todo el
tiempo que faltare para completar dicho plazo Art. 207 inc. 2.
c. Si los herederos son incapaces  el plazo o su residuo empezará a correr
para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad. Art.
207 inciso final).
D. Legitimados pasivos.
1. Si son los padres los que reclaman la filiación: el demandado será el hijo.
2. Si es el heredero o sus hijos quien reclama la demanda deberá entablarse
contra ambos padres conjuntamente Art. 204 inc. 2.
3. Por regla general la acción debe intentarse en vida de ambos padres.
Por excepción la acción de reclamación puede deducirse en contra
de los herederos de estos únicamente cuando el hijo sea póstumo o cuando
uno de los padres haya fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto
Art. 206.
En este caso la acción deberá deducirse conjuntamente en contra de
los herederos del padre o madre fallecido y en contra del sobreviviente.
Además, en este caso la demanda deberá deducirse dentro del plazo de 3
años contados desde la muerte o si el hijo es incapaz desde que haya
alcanzado la plena capacidad.
2. Reclamación de la filiación no matrimonial

A. Legitimación activa.
1. El hijo capaz.
2. Representante legal del hijo incapaz.

1326
2018
3. El Padre
4. La Madre.
5. Los Herederos del hijo fallecido.
B. Condiciones de ejercicio.
1. La acción que deduce el hijo, o su representante legal o cualquiera de los
padres no está sujeta a prescripción.
La de los herederos sí de acuerdo al art. 207
2. El representante legal del hijo incapaz solo puede ejercer la acción de
reclamación en interés del representado Art. 205 inc. 2.
3. Como la filiación no matrimonial es unilateral la acción puede deducirse
en contra de cualquiera de los padres en forma independiente.
4. En el caso de los progenitores se exige que el hijo tenga determinada una
filiación incompatible con la que se pretende reclamar Art. 205 inc. 1
segunda parte- Art. 208
Este requisito se explica porque si se tratara de un hijo de filiación
no determinada el padre no tendría que deducir una acción de reclamación,
le bastaría simplemente con reconocer al hijo como suyo.
En todo caso si el hijo previamente ha repudiado el reconocimiento
no puede con posterioridad deducirse la acción de reclamación de esa
filiación porque en tal evento va a prevalecer la voluntad del hijo.
C. Legitimación pasiva
Si es el hijo o su representante legal quien deduce la acción deberá
demandarse al padre o madre cuya filiación se pretende determinar sin que
sea necesario demandar a ambos conjuntamente.
La acción debe intentarse en vida del supuesto padre o madre toda
vez que para que la acción de filiación sea transmisible es necesario que ella
se haya ejercido de acuerdo con el art. 317 inc. 2.
1327
2018
Si el padre o madre han fallecido solo podrá dirigirse en contra de

los herederos en el caso del hijo póstumo o cuando el padre o la madre han
fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto Art. 206.
5 Acciones de Impugnación de la Filiación Determinada
Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto una filiación
generada sobre la base de una paternidad o maternidad en que los hechos
constitutivos de la misma no son efectivos.
De lo anterior se desprende que las acciones de impugnación pueden
clasificarse en:
- Acciones de Impugnación de la Maternidad
- Acciones de Impugnación de la Paternidad:
En este caso podrá impugnarse:

- La Paternidad Matrimonial de Origen
- La Paternidad Extramatrimonial
- Matrimonial adquirida
Cuando la filiación ha sido determinada por una sentencia judicial,
a raíz del efecto de la cosa juzgada no procedería, en principio, impugnar
esa filiación; sin perjuicio de lo cual, existe una vía muy especial a través de
la cual puede impugnarse de todos modos esa filiación, Arts. 211, 220 y
320.
1. Impugnación de la Maternidad
En esta materia existe una unidad de régimen, es decir, la

maternidad matrimonial y no matrimonial pueden ser impugnadas sobre la
1328
2018
base de las mismas normas que son los Arts. 217 a 219.
a. Causas de impugnación de la maternidad:

El Art. 217 señala que la maternidad podrá ser impugnada probándose falso
parto o la suplantación del pretendido hijo al verdadero. En consecuencia,
las causales de impugnación son dos:
1. Que no hubo parto realmente

2. Que, habiendo habido parto el niño que nació de la mujer fue reemplazado
por otro que no es el suyo.
b. Legitimados activos, Arts. 217 y 218
1. El marido de la supuesta madre, quien perseguirá dejar sin efecto el

sustento de la presunción de paternidad.
2. La madre supuesta.
3. Los verdaderos padre o madre del hijo.
4. El verdadero hijo, si éste fue suplantado por otro.
5. El hijo supuesto.
6. Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en su derecho en la sucesión testamentaria o abintestato de
los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del
estado civil.
c. Plazo y condiciones de ejercicio
1. En el caso del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta:

1329
2018
La acción debe interponerse dentro del año siguiente al nacimiento.

2. En los casos de los verdaderos padre o madre; del verdadero hijo; y del
hijo supuesto:
La acción es imprescriptible siempre que junto con la acción de impugnación
se deduzca la acción de reclamación de la verdadera filiación, salvo en el
caso del Art. 207 que se refiere a los herederos del hijo incapaz que fallece.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley faculta al supuesto hijo para
deducir únicamente una acción de impugnación, sin necesidad de deducir
a su vez la acción de reclamación. En este caso la acción de impugnación
deberá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde que el pretendido
hijo alcance su plena capacidad, Art. 217 inc. 3.
3. Puede suceder que hayan expirado todos los plazos antes referidos, pero
en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la
maternidad putativa podrá subsistir o revivir la acción respectiva por el
plazo de un año contado desde la revelación de este hecho nuevo, Art. 217
inc. Final.
4. Caso de legitimación activa genérica (caso N° 6 del apartado anterior).
Para deducirse la acción de impugnación deben reunirse 2 requisitos:
1. Que no exista posesión notoria del estado civil
2. Que la acción se deduzca dentro del plazo de un año contado desde el
fallecimiento del padre o la madre, Art. 218.
d. Legitimados pasivos
1. Si quien ha ejercido la acción de impugnación ha sido la madre supuesta
o su marido, la acción se dirigirá en contra del hijo supuesto.
2. Si el demandante es el hijo aparente, el demandado será la supuesta
madre y su marido, siempre que ella hubiere estado casada.
3. Si el demandante es un tercero la acción deberá dirigirse en contra de la
madre supuesta y de su marido si estuviere casada, y en contra del hijo
supuesto.
1330
2018
Cuando hablamos de “terceros” nos referimos al verdadero progenitor, al

verdadero hijo y/o a los terceros afectados en sus derechos sucesorios.
e. Sanción por fraude. Art. 219

En el evento que se descubra la existencia de fraude por falso parto
o por suplantación ninguna de las personas que hayan intervenido en él
podrán obtener un provecho de ello, ni aún para ejercer sobre los hijos la
patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus bienes por
causa de muerte.
La sentencia que declara el fraude o suplantación deberá señalar
expresamente esta privación de derechos, y el fallo se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
2. Impugnación de la Paternidad Matrimonial de Origen

a. Desvanecimiento de la presunción de paternidad.
El hijo cuando impugna la paternidad lo que debe intentar es
eliminar aquellos supuestos de hecho que configuran la presunción de
paternidad del Art. 184 inc. 1. Es decir, el hijo tendrá que demostrar que no
es hijo del marido.
b. Legitimados activos
1. El marido. Art. 212.
2. El hijo por sí. Art. 214 inc. 2
3. El representante legal del hijo incapaz en el sólo interés de éste. Art. 214
inc. 1
4. En el caso de muerte del marido podrán deducir la acción los herederos
de éste con los demás perjudicados por la pretendida paternidad. Art. 213.
c. Plazos y condiciones de ejercicio

1331
2018
1. Si el demandante es el marido:
Se aplica el Art. 212 y se distinguen 2 situaciones:
a. Si el marido no se encontraba separado de hecho de la mujer.
Podrá demandar dentro de los 180 días siguientes al día en que tuvo
conocimiento del parto.
b. Si el marido se hallaba separado de hecho de la mujer:
Podrá deducir la acción dentro del plazo de un año contado desde el día en
que tuvo conocimiento del parto.
En las 2 situaciones antes referidas el plazo se cuenta desde el día
en que el marido tuvo conocimiento del parto respecto de lo cual la ley ha
establecido dos presunciones de carácter legal:
1. Si la residencia del marido corresponde al lugar en que ha nacido el hijo

 se presumirá que supo inmediatamente tal hecho; a menos de probarse
que por parte de la mujer hubo ocultamiento del parto.
2. Si al tiempo del parto el marido se hallaba ausente  se presumirá que
tuvo conocimiento del parto inmediatamente después de haber vuelto al
lugar que sirve de residencia a la mujer; salvo que ésta haya ocultado el
hecho del parto.
2. El hijo por sí podrá interponer la acción de impugnación dentro del plazo

de un año, contado desde que alcance la plena capacidad, Art. 214 inc. 2.
3. El representante del hijo incapaz puede deducir la acción dentro del año
siguiente al nacimiento del hijo, Art. 214 inc. 1
4. Los herederos del marido, o en general toda persona a quien la pretendida

paternidad le cause un perjuicio actual, sólo podrán deducir la acción de
impugnación si el marido ha muerto antes de conocer el parto o antes de
1332
2018
vencido el plazo que éste tenía para deducir la acción de impugnación.
Encontrándose en alguna de estas situaciones, el plazo que tendrán será el

mismo que correspondería al marido sino había empezado a correr el
término o bien el término que falte para completar la prescripción, Art. 213
inc. 2
(Cesará este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento público, Art. 213 inc. 2.
d. Legitimación pasiva
1. Si es el marido quien ejerce la acción, o sus herederos, o las personas que
se hallen perjudicadas, el demandado será el hijo o su representante legal.
2. Si el demandante es el hijo o su representante legal, entonces el
demandado será el marido a quien se le atribuye la paternidad.
3. En todos estos casos la madre deberá ser citada, aunque ella no será
obligada a comparecer, Art. 215.
e. Conflictos de paternidad matrimonial, Art. 130 inc. 1

Se producen estos conflictos cuando por haber pasado la madre a
otras nupcias se dudare a cuál de los matrimonios pertenece el hijo; es decir,
ha existido una infracción al Art. 128.
En esta situación el legislador se remite a las normas sobre
impugnación de maternidad y, agrega, que el juez deberá resolver tomando
en cuenta las circunstancias, pudiendo disponer de peritajes biológicos o de
otros facultativos si así se solicita.
3. Impugnación de la Paternidad no matrimonial, Art. 216.
a. Supuestos que se incluyen

1333
2018
Se refiere principalmente a la paternidad no matrimonial, pero se extiende

también a la paternidad matrimonial cuando ésta ha sido determinada por
reconocimiento realizado antes, en el acto o durante la vigencia del
matrimonio.
b. Legitimados activos
1. El hijo, por sí, cuando sea capaz.
2. El representante legal del hijo en el sólo interés de éste.
3. Los herederos del hijo, en caso de que este haya fallecido.
4. Los que prueben un interés actual en la impugnación.
c. Plazos y condiciones de ejercicio
1. El hijo tiene el plazo de 2 años, contados desde que supo del

reconocimiento.
2. El representante legal del hijo dispone de un año contado desde el
reconocimiento.
Si el representante no hubiere ejercido la acción podrá hacerlo el hijo dentro
del plazo de un año, contado desde que alcance la plena capacidad.
3. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el
plazo para impugnar la acción le corresponderá a sus herederos quienes
tendrán el mismo plazo, esto es 2 años o el residuo que faltare para
completarlo, todo ello contado desde la muerte del hijo.
4. Quienes prueben tener un interés actual en la impugnación podrán
deducir la acción en el plazo de un año contado desde que tuvieron ese
interés y pudieron hacer valer su derecho.
d. Legitimados pasivos

1334
2018
1. Si el demandante es el hijo, o su representante, o sus herederos según el

caso, el demandado será el padre que ha reconocido.
2. Si la acción la interponen los terceros interesados ellos deberán demandar
conjuntamente al padre y al hijo.
4. Impugnación de la Paternidad Matrimonial Adquirida.

Art.219 inc. 4
Las reglas ya vistas en el capítulo precedente se aplican también en

este caso, con la salvedad de que no son legitimados activos los terceros que
tengan un interés actual; ello porque el Art. 216 inc. 4° comienza señalando
“todo lo anterior”, y la situación de los terceros interesados se encuentra
regulada en el inc. 5° del mismo artículo; es decir, ha sido excluida
expresamente por la ley.
Una segunda diferencia se encuentra en que el plazo de 2 años, que
se concede al hijo para impugnar la paternidad, se cuenta desde que el hijo
supo del matrimonio o del reconocimiento que lo produce.
5. Impugnación de la filiación determinada judicialmente

En principio el efecto de la cosa juzgada, contemplado en el Art. 315,
impediría que se pueda controvertir una filiación que ha sido objeto de un
proceso y que se ha establecido mediante una sentencia judicial.
No obstante, lo anterior, el Art. 320 contempla una situación de
excepción en orden a establecer que ni prescripción, ni fallo alguno entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado podrá oponerse a
quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijos de
otros o como verdadero hijo del padre o madre que le desconocen.
Para que el Art.320 tenga aplicación deben reunirse los siguientes
requisitos:
1335
2018
1. Que la filiación determinada por sentencia judicial sea impugnada

conjuntamente, si viven casados, o en forma independiente, por los
verdaderos progenitores o por el verdadero hijo.
2. Que la filiación determinada por sentencia firme resulte contradictoria
con aquella que se pretende reclamar.
3. Que en el juicio de determinación de la filiación cuya sentencia se
impugna no haya participación (como parte) de quienes hoy deducen la
acción de impugnación.
4. Que se ejerzan conjuntamente la acción de impugnación de la filiación
con la de reclamación conforme a lo establecido en el Art. 208.
5. Que se notifique a las personas que fueron parte en el proceso anterior
cuya sentencia hoy se impugna.
6. Interposición conjunta de las acciones de impugnación y de

reclamación
El Art. 208 inc. 1 establece que si estuviese determinada la filiación
de la persona y quisiera reclamarse otra distinta deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación.
Con lo anterior se produce un efecto práctico en el sentido de que se
amplían los legitimados activos de las acciones de impugnación, ya que a
las personas expresamente señaladas en la ley deberán agregarse todas
aquellas que tengan derecho a deducir la acción de reclamación de la
filiación que resulte incompatible con aquella ya determinada.
La exigencia de la interposición conjunta de ambas acciones se funda
en el principio del interés superior del hijo, ya que lo que busca es evitar
que se despoje a una persona de una filiación determinada y se transforme
en una persona de filiación no determinada.
En materia de plazos expresamente el Art. 208 inc. 2 señala que no
se aplican los plazos previstos en el párrafo 3° de éste título y que

1336
2018
corresponden a todas las acciones de impugnación que ya estudiamos.

El legislador no resolvió el caso en que deduciéndose conjuntamente
la acción de impugnación con la de reclamación el juez estime que existe
fundamento para acoger una de ellas y rechazar la otra.
El juez ha acreditado sólo los supuestos de impugnación y no los de
reclamación ¿puede aceptar una y rechazar la otra? La doctrina estima que
no, necesariamente el juez deberá acoger o rechazar ambas acciones, pero
no podrá transformar a una persona de filiación determinada a una de
filiación no determinada.
1. Acción de Desconocimiento de la paternidad del nacido, Art. 184 inc. 2:

Ocurre en este caso que el hijo que ha nacido antes de expirar los
180 días subsiguientes a la fecha de celebración del matrimonio, a pesar de
no haber sido concebido dentro del matrimonio queda amparado por la
presunción de paternidad del Art. 184 inc. 1 por el sólo hecho de haber
nacido dentro del matrimonio.
Evidentemente que esta presunción es más frágil, en vista de lo cual
el legislador le confiere al padre una simple acción de desconocimiento de la
paternidad, pero no de impugnación.
Para ejercer esta acción se exige que el marido: (2 requisitos)

- que al tiempo de casarse haya ignorado la preñez de la mujer, y
- que no haya reconocido al hijo por actos positivos después de nacido, Art.
184. inc. 2.
Esta acción de desconocimiento se ejerce en la forma y en los plazos
señalados en los Arts. 212 y siguientes para las acciones de impugnación.
En el evento que se obtenga sentencia favorable a la acción de
desconocimiento, ésta no podrá constituir cosa juzgada en contra de la
1337
2018
acción que el hijo o demás titulares interpongan para reclamar la paternidad

desconocida, Art. 184 inc. 4.
2. Acción de Nulidad del Reconocimiento

Definíamos el reconocimiento como un acto jurídico de familia; a
consecuencia de lo cual dicho negocio jurídico podrá ser invalidado por los
requisitos de existencia o de validez que le son propios.
Evidentemente que si se invalida o se anula el reconocimiento
consecuencialmente quedará sin efecto la filiación que había sido
determinada a partir de ese reconocimiento.
La acción de nulidad se va a regir de acuerdo con las reglas generales
de la nulidad de todo acto o contrato con una excepción relativa al plazo de
prescripción la que está contemplada en el Art. 202 que señala que la acción
para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad
prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento
o en el caso de fuerza desde que ella hubiere cesado.
Por último cabe recordar que el acto de reconocimiento de una
persona que ya tiene una filiación determinada más que nulo es inexistente
desde el principio sin necesidad de declaración judicial, así lo dice el Art.
189 inc. 1: No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiación.

1338
2018
IV. Efectos generales: Eficacia retroactiva de la determinación de la

filiación
A. Generalidades:
La filiación evidentemente tiene un contenido natural y desde esa
perspectiva ella se va a originar al tiempo que se produce la concepción del
hijo. Por ello entonces cuando la filiación es legalmente fijada esta
determinación no hace sino reconocer que una persona es hijo de otra, por
este motivo entonces la determinación de la filiación tiene efectos
retroactivos, es decir los efectos de la determinación de la filiación se
retrotraen hasta el momento de la concepción del hijo.
En la realidad lo que tiene efectos retroactivos es el acto por el cual
se determina la filiación (determinación). En este sentido el art. 181 inc. 1
señala que la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero estos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
A raíz de este principio de carácter general el inc. 2 del art. 181
agrega que el hijo concurrirá a las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal.
B. Limitaciones a la retroactividad.
Primer límite:
1. Protección de los derechos adquiridos

Se distinguen dos periodos:
a. Aquel que va entre Concepción y la Determinación de la Filiación
b. Desde la Determinación de la Filiación a la Anotación registral.

1339
2018
a. Periodo que va entre la concepción y la determinación de la filiación:

Para este lapso de tiempo existe una protección absoluta o total, tal
como se desprende de la primera parte del art. 181 inc. 2 al señalar que no
obstante el efecto retroactivo de la filiación, subsistirán los derechos
adquiridos y las obligaciones ya contraídas.
Esta protección absoluta de los derechos adquiridos tiene 2
excepciones: (En estos dos casos se afectan derechos adquiridos).
• Caso en que el hijo es llamado a la sucesión abierta con anterioridad

a la determinación de su filiación Art. 181 inc. 2. (contra excepción:
prescripción).
• Caso en que el padre es llamado a la sucesión abierta del hijo con
anterioridad a la determinación de la paternidad o maternidad.
b. Periodo entre la determinación de la filiación y la anotación registral.

Nos estamos refiriendo a aquellas situaciones en que la filiación ha
sido determinada por un reconocimiento posterior de uno de los padres o
por sentencia judicial.
En ambos casos los terceros no están en condiciones de conocer esta
filiación que ha sido determinada, por ello la ley en protección de los
derechos de los terceros ha establecido que los efectos de la determinación
de la filiación les son inoponibles entre tanto no se haya efectuado la
inscripción respectiva en el Registro Civil.
Lo anterior se desprende de los art. 189 inc. 3 y 221.
A consecuencia de esta inoponibilidad el tercero no se verá afectado
por la determinación de esta filiación entre tanto el reconocimiento o la
sentencia no hayan sido inscritos en el Registro Civil.
2. Prescripción de los derechos y acciones

181 inc. 3: “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de
los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas
generales.

1340
2018
3. Pensión de Alimentos
Los alimentos se deben desde la primera demanda, Artículo 331:
4. No retroactividad de la calidad matrimonial de la filiación

La ley nada dice a este respecto pero sí resulta de la naturaleza de la
filiación matrimonial sobrevenida que ella no puede producir efectos con
anterioridad al matrimonio de los padres.
Si se determina una filiación matrimonial  no puedo ir más allá del
matrimonio porque no sería filiación matrimonial.
No hay una norma que lo diga expresamente pero hay un artículo en
materia de censo que apunta a la misma idea;
Art. 2049  concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio
con hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, se contará la edad
de estos últimos desde el día del matrimonio.
(No voy hasta la concepción que sería el efecto normal que estamos
estudiando)
V. Efectos especiales de la determinación judicial contra la oposición

del padre o madre
A. Regla general de privación de derechos Art. 203 inc. 1.

Art. 203 inc. 1 Sanción: Privación de Derechos
* ¿De qué Derechos?
De aquellos que se les confiere por ley respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. (De acuerdo al Art. 203 inc. 2 las
obligaciones de los padres se mantienen)
* Medida de Publicidad:
Art. 203 inc. 1 parte final. El juez deberá efectuar esta declaración en la
1341
2018
sentencia y se dejará constancia de ella en la subinscripción

correspondiente.
B. Casos especiales:
El legislador ha querido, a título meramente ilustrativo, dejar
expresa constancia de que derechos se privan:
1. Derecho del padre a otorgar el acenso para que su hijo menor de edad
contraiga matrimonio. Art. 109 inc. 2.
2. Derecho a ejercer la patria potestad Art. 203.
3. Derecho a nombrar un guardador testamentario al hijo Art. 357 inc. 2.
4. Derecho a ejercer la guarda legitima del hijo menor o incapaz Art. 368,
448 inc. 1 y 462.
5. Derecho a concurrir a la sucesión abintestato del hijo Art. 994 inc. 2.
6. Derecho a la legítima Art. 1182 inc.2.
7. La tuición del hijo que no ha sido concebido ni a nacido durante el
matrimonio corresponde solo al padre o madre que lo haya reconocido Art.
224 inc. 2.
(Si el hijo es de filiación matrimonial corresponde al que ha reconocido, si
fue por sentencia judicial no hay reconocimiento y, por tanto, no podrá
ejercer la tuición).
C. Extensión de la inhabilidad.
La ley nada dice respecto a si la inhabilidad afecta solamente al padre
o madre que se opuso a la determinación de la filiación o si tal inhabilidad
se extiende también a todos los demás ascendientes del hijo cuya filiación
se ha determinado en oposición del padre o madre.

1342
2018
Hernán Corral  estamos frente a un caso en que la ley está imponiendo

sanciones y frente a ellas la interpretación debe ser restrictiva y, por lo
tanto, la inhabilidad solo puede afectar al padre o madre y no a los
ascendientes
Con todo existe un caso en que la ley ha extendido la inhabilidad a los
ascendientes y ello está referido a las legítimas ya que no van a ser
legitimarios ninguno de los ascendientes del hijo cuya filiación se determinó
por oposición del padre o madre Art. 1182 inc. 2; sucesión testamentaria).
En la sucesión intestada el art. 994 inc. 2 señala expresamente que
la sanción es aplicable al padre o madre.
D. La privación de estos derechos no incluye por sí misma el derecho que

tienen los padres a pedir alimentos a su hijo.
La ley ha sido más exigente aún para entender que el padre o madre
son inhábiles para solicitar alimentos ya que quedarán privados del derecho
a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que lo hayan abandonado en
su infancia cuando la filiación ha debido de ser establecida mediante
sentencia judicial contra su oposición. (Dos requisitos: abandono
/oposición).
E. Restablecimiento Art. 203 inc. 3.

Mediante el restablecimiento se restituyen al padre o madre todos los
derechos de que se encontraba privado siempre que el hijo alcanzada su
plena capacidad manifieste por escritura pública o por testamento su
voluntad de restablecerle en ellos.
Características más importantes:

1. Solo compete al hijo, no a sus descendientes ya que se trata de un
derecho personalísimo.
2. Es un acto solemne, en vida debe otorgarse por escritura pública, si es
mortis causa deberá otorgarse por testamento.
1343
2018
3. Es total, no puede haber una elección de los derechos que se restablece

al padre. La ley habla de “todos los derechos”.
4. Si el restablecimiento es por escritura pública éste solo produce efectos
desde el momento de su subinscripción al margen de la inscripción del
nacimiento del hijo y desde entonces será irrevocable.
5. Si se ha hecho por testamento éste producirá sus efectos desde la muerte
del causante.
6. El restablecimiento no opera con efecto retroactivo.
VI. Prueba y acreditación de la Filiación determinada

A. Distinción entre prueba y acreditación de la Filiación determinada.
Desde el momento en que se encuentra determinada la filiación queda
fijada públicamente la relación entre dos personas pero dicha filiación no
resulta evidente y por lo tanto será necesaria que la misma sea probada
cuando se pretenden derechos que tienen su origen en esa filiación.
Para tales efectos la ley distingue en la forma de constatación de la
filiación, pudiendo ser:
a. Judicial
b. Extrajudicial
a. Judicial:
Cuando la constatación de la filiación se da en el ámbito judicial hablamos
de “probar la filiación”
Por ejemplo si se trata de una posesión efectiva el peticionario debe probar
la filiación (el estado filiativo) que le sirve de fundamento para la pretensión
que ha invocado.
b. Extrajudicial:

1344
2018
En el ámbito extrajudicial nos referimos a la necesidad de acreditar la

filiación en el ámbito ordinario de las relaciones jurídicas, situación en la
cual hablamos de acreditación de la filiación.
Esta distinción se hace por ejemplo en los artículos 309 y 305, incluso
el art. 181 inc. 4 expresamente se refiere a la acreditación de la filiación ya
determinada.
B. Medios de prueba de un estado filial determinado:
1. Las partidas del registro civil

Son los medios de prueba o de acreditación de la filiación por
excelencia. (Pruebo estado filial de hijo con la partida del registro civil)
En este sentido del art. 305 inciso 1 y 2 se desprende que el estado
civil de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por
las respectivas partidas de nacimiento o de bautismo o por la
correspondiente inscripción o sub inscripción del acto de reconocimiento o
del fallo judicial que determina la filiación.
Lo antes dicho debe relacionarse con el art. 24 de la Ley de Registro
Civil en orden a que los certificados o copias de inscripciones o sub
inscripciones que expida el Oficial del Registro Civil tendrán el carácter de
instrumentos públicos.
De lo dispuesto en el artículo 305 se distingue:

a. Filiación matrimonial de origen:
Se probará normalmente por la partida de nacimiento del hijo (en ella consta
la maternidad) y por la partida de matrimonio de los padres, ya que a partir
de ella podrá aplicarse la presunción de paternidad.
b. Filiación matrimonial sobrevenida:

1345
2018
Se prueba por la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento de

los hijos o por las inscripciones o subinscripciones en que consten el
reconocimiento o la determinación judicial de la paternidad o maternidad.
c. Filiación no matrimonial:
Se puede determinar por la partida de nacimiento siempre que en
ella conste la paternidad o maternidad cuando el hijo hay sido reconocido
en el acto de la inscripción.
También podrá determinare esta filiación no matrimonial por medio
de la inscripción o subinscripción del reconocimiento o de la sentencia
mediante la cual se haya determinado judicialmente la paternidad o la
maternidad.
2. Medios supletorios
El art. 309 inc. 2 primera parte señala que la filiación a falta de partida o
subinscripción sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos
auténticos mediante los cuales se halla determinado legalmente.
Instrumentos auténticos:
En el caso de la filiación matrimonial  corresponderá a la sentencia dictada
en juicio de filiación
En el caso de la filiación no matrimonial  nos estaremos refiriendo al
documento en el cual se haya efectuado el reconocimiento y también a la
sentencia judicial.
Si se necesita de estos instrumentos auténticos para rendir prueba
en juicio debe tenerse presente el art. 8 inc. 1 de la ley de registro civil en
cuanto a las sentencia judiciales y demás instrumentos que en conformidad
a la ley deben ser inscritos o sub inscritos en el registro no podrán hacerse
valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o sub inscripción que
corresponda (hay una especie de imposibilidad respecto de terceros).

1346
2018
3. Falta de medios supletorios
Esta circunstancia evidentemente que va a impedir al interesado

probar o acreditar judicialmente la filiación y obtener como consecuencia de
ello los beneficios o derechos que tal filiación supone.
El art 309 inc. 2 parte segunda establece que a falta de estos medios
supletorios el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en
el Título VIII del libro I.
VII. Efectos particulares de la filiación
Conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la filiación y que

comprenden los siguientes aspectos:
1. La Autoridad Paterna.
2. La Patria Potestad.
3. El Derecho de alimentos.
4. Los Derechos hereditarios
1. Autoridad Paterna Art. 222- 242.

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y deberes de
contenido eminentemente moral existente entre padres e hijos.
Para su estudio vamos a distinguir:
A. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.
B. Deberes de los padres para con sus hijos.
A. Deberes de los hijos
1347
2018
El legislador se refiere a los “deberes de los hijos” para distinguirlos

del concepto de obligación, la razón de esta distinción es que atendida la
naturaleza eminentemente moral de estos deberes no es posible exigir un
cumplimiento forzado de los mismos.
Deberes:
1. Respeto y obediencia
Artículo 222 inciso 1: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.
Este Artículo fue introducido por la Ley 19.585 la que modifico los antiguos
artículos 276 y 219 los que establecían el mismo deber pero distinguiendo
entre padres legítimos y naturales. Estos antiguos artículos además
establecían que el hijo quedaba especialmente sometido al padre, expresión
que hoy ya no se utiliza.
2. Cuidado y socorro
En virtud del artículo 223 el hijo está siempre obligado a cuidar de los
padres en su ancianidad, estado de demencia y en todas las circunstancias
de la vida en la que necesitaren sus auxilios.
Este deber se extiende a todos los demás ascendientes en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Es importante además destacar que este deber existe no obstante que el hijo
se haya emancipado y la emancipación es un hecho que pone fin a la patria
potestad, por ejemplo por haber cumplido 18 años.
Infracción a este deber:
Se va a configurar una causal de indignidad para suceder Art. 968

n° 3. o una causal de desheredamiento Art. 1208 n° 2.
1348
2018
Por la vía jurisprudencial se ha establecido que el deber de socorro

es distinto al derecho de alimentos, lo cual tiene importancia porque una
persona puede verse privada del derecho de alimentos pero de todas
maneras el hijo le debe socorro.
B. Derechos- Deberes de los padres
Es un concepto nuevo de la doctrina del derecho de familia y quiere

dar a entender que el acento de este derecho está puesto en el menor; por
ejemplo el padre tiene el derecho a visitar al hijo pero indudablemente
también tiene el deber de mantener con el hijo una relación directa y regular
para poder asegurar un desarrollo lo más armónico posible
En todas estas materias hay que recordar el principio clave  interés
superior del hijo, y que de la perspectiva de los padres está plasmado en el
art. 222 inc. 2.
1. Cuidado de los hijos (tuición)

* Padres que viven juntos:
A este respecto el art.224 en su inc1 señala que toca de consuno a
los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educación de sus hijos.
Esta norma parte del supuesto de que los padres viven juntos. El
inciso segundo del artículo 224 agrega una regla especial en orden a que el
cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio
reconocido por uno de los padres corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido.
Si ninguno de ellos lo hubiera reconocido entonces el cuidado
personal corresponderá a la persona que designe el juez.
Art. 224: Reconoce dos realidades;
1. Padres pueden vivir juntos o separados
1349
2018
2. Ninguno de los padres reconoce al hijo
* Padres viven separados:

El art 225 inc. 1 establece una regla de carácter general en cuanto a la mujer
toca el cuidado personal de los hijos Art. 225 inciso 1. esta regla general no
se aplica en dos casos:
1. Situación en que existe un acuerdo entre los padres en materia de tuición

(inc. 2.
Hay una intromisión de la autonomía privada en el derecho de familia
En esta situación los padres actuando de común acuerdo podrán
determinar que el cuidado personal de uno o más de los hijos corresponda
al padre.
Características principales de este acuerdo:
1. Es solemne: debe otorgarse por escritura pública o por acta extendida
ante Oficial del Registro Civil.
2. Para que sea oponible a terceros el instrumento en que consta el acuerdo
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los 30 días subsiguientes a la fecha de su otorgamiento. Art. 49
C.C.: o caduca).
3. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las solemnidades antes dichas
y mientras la primera subinscripción no sea cancelada por otra posterior
todo nuevo acuerdo será inoponible a terceros Art. 225 inc. 2 y 4.
2. Segunda Excepción:
Cuando por resolución judicial se dispone una cosa distinta.
El art. 225 inc. 3 señala que cuando el interés del hijo lo haga
indispensable el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los
padres.
1350
2018
La misma disposición establece una limitación importante en orden

a que el juez no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Es importante agregar que el cuidado personal de los hijos no
necesariamente le va a corresponder a alguno de los padres ya que el juez
está facultado en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres para
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competente prefiriendo en todo caso a los consanguíneos de grado más
próximo y sobre todo a los ascendientes Art. 226.
De conjugar los art. 225 inc. 3 y 42 de la Ley 16.618 (ley de menores)
concluimos que el padre, la madre o ambos están físicamente o moralmente
inhabilitados en los siguientes casos:
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente.

2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico.
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación de los
hijos.
4. Cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía pública a la vagancia
o mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio.
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores.
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplo al menor o cuando la
permanencia de éste en el hogar constituya un peligro para su moralidad.
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.
8. Si bien no es propiamente tal una causal de inhabilidad es posible incluir
el Artículo 228 según el cual la persona casada a quien corresponda el
cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio sólo podrá
tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge.

1351
2018
* Notas sobre Procedimiento del juicio de tuición

Artículo 227
Notas importantes:
1. En las materias ya referidas el juez oirá a los hijos y a los parientes. Se
relaciona esta norma con el art. 42 inc. 1 que señala que “en los casos en
que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán
comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos
de uno y otro sexo, mayores de edad A falta de consanguíneos en suficiente
número serán oídos los afines”.
2. El art. 227 inciso 2 establece un requisito por vía de publicidad ya que la
resolución que se dicten en estos procesos una vez que se hallen
ejecutoriados deberán subinscribirse en la forma y plazo establecido en el
art. 225.
2. Mantener con el hijo una relación directa y regular

El artículo 229 señala que el padre o la madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del
deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la
que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su
cargo, o en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Características:
a. Normalmente se le conoce con el nombre de Visitas
b. Este derecho deber se ejerce con la con la frecuencia y libertad acordada
con quien lo tiene a su cargo, o en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo.
c. Este derecho se puede suspender o restringir cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo lo que el tribunal declarará fundadamente.
d. Desde una perspectiva procedimental, la ley 19.711 de 18 de enero del

1352
2018
2001 modifico el Artículo 48 y agrego un Artículo 48 bis a la ley 16.618

norma que regula detenidamente la forma de establecer el ejercicio de este
derecho, sin perjuicio que a la entrada de la ley 19.968 esta materia quedará
regida por los tribunales de familia Art. 8 de la Ley 19. 968..
Autorización para que el menor salga del país. Art. 49 ley 16. 618..
Reglas:
1. Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres
ni a un tercero el menor no puede salir del país sin la autorización de ambos
padres o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso.
2. Conferido la tuición a uno de los padres o a un tercero el hijo no podrá
salir del país sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.
3. Cuando sea regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del código
civil por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se
requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se
estableció.
3. Crianza y educación de los hijos
A. Regla general y si los padres viven separados (ver Artículo 224.

El Artículo 224 inciso 1 establece una regla general en orden a que si los
padres viven juntos toca a ellos el cuidado personal de la crianza y
educación de los hijos.
Expresión “educación” no está utilizada en un aspecto formal en el sentido
de súper vigilar la enseñanza que imparten los establecimientos
educacionales por el contrario la expresión está tomada desde una
perspectiva de fondo, esto es orientar a los hijos hacia su pleno desarrollo
en las distintas etapas de la vida (artículo 236).
Los padres estarán privados del derecho – deber de cuidar a los hijos en los
1353
2018
siguientes casos:
a. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre Artículo 203.
b. Cuando la tuición o cuidado personal haya sido confiado a una persona
distinta de los padres caso en el cual este ejercerá el derecho – deber con
anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere Art. 237.
c. Aquellos padres o aquel padre que hubiere abandonado al hijo Art. 238.
d. Cuando el hijo ha sido separado de sus padres por la inhabilidad moral
de ellos.
* Gastos:
Quien solventa los gastos de crianza y educación.
1. Si los padres están casados en Sociedad Conyugal los gastos serán de
cargo de la sociedad Artículo 230. 1740 numero 5 y 1744.
2. A falta de sociedad conyugal, los padres contribuirán a estos gatos en
proporción a sus respectivas facultades económicas en caso del
fallecimiento del padre o madre dichos gastos corresponderán al
sobreviviente. Art. 230.
3. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en
caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.
4. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada
precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre
o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea
Art. 232.
5. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos
de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de
acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según la circunstancias que sobrevengan.

1354
2018
* Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno.

El Artículo 240 señala que si el hijo abandonado por sus padres hubiere
sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle
del poder de ella, deberán cumplirse con los siguientes requisitos:
1. Deberán los padres ser autorizados por el juez, quien otorgara la

autorización si estima que por razones graves ello es de conveniencia para
el hijo.
2. En forma previa al retiro del menor los padres deberán pagar los costos
de crianza y educación los que serán tasados por el juez.
Con bastante razón Rene Ramos critica esta disposición y en particular este
segundo requisito ya que se condiciona la entrega del menor al pago de los
costos de crianza y educación lo que supone una especie de derecho legal
de retención sobre la persona del hijo lo cual es inaceptable.
* Suministro de alimentos al menor ausente de su casa Art. 241.
Se trata de la situación en que el hijo menor de edad se ausenta de la casa
frente a la imposibilidad de ser asistido por el padre o la madre que ejerce
su cuidado personal es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Para estos efectos el legislador ha establecido una presunción simplemente
legal en orden a presumir que existe de parte del padre o madre una
autorización para las suministraciones de alimentos.
Como se presume esta autorización los padres deben luego responder de
estos costos.
Para que opere esta presunción es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
1. Un menor debe ausentarse de la casa de padre o madre o de la persona
que lo tenga bajo su cuidado.
2. Menor debe encontrarse en urgente necesidad.
3. El menor no debe encontrarse en condición de ser asistido por su padre
1355
2018
o madre.
4. Que un tercero haga al menor suministraciones a título de alimentos.
5. Que quien efectúe estos suministros de noticia al padre o madre lo más
pronto posible, agrega el código civil que toda omisión voluntaria en este
punto hará cesar la responsabilidad.
4. Facultad de los padres de corregir a sus hijos. Art. 234

El art. 234 señala que los padres tendrán la facultad de corregir a
los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo
personal.
Antiguamente se incluía la facultad de castigar al hijo
moderadamente, atendido al aumento de violencia paterna esta facultad fue
suprimida.
La ley estableció una suerte de acción popular en cuanto a que si se
produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a
petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo
del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la
infracción.
Se establece que los padres fundados en el bienestar del hijo podrán
solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura del menor por el
tiempo que estime conveniente el cual no podrá exceder de los 18 años de
edad, en este caso cuando se recurre al juez y este adopta una resolución la
sentencia no puede ser posteriormente modificada por la sola voluntad de
los padres.
II. La Patria Potestad
A. Concepto:
1356
2018
El art. 243 inciso 1 la define como el conjunto de derechos y deberes

que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados.
Si hacemos una especie de paralelo con la autoridad paterna vemos
que esta tiene un contenido moral, en cambio la patria potestad tiene un
contenido patrimonial ya que dice relación con los bienes de los hijos no
emancipados.
B. titulares de la Patria Potestad.

Antes de la ley 19.585 la Patria Potestad solo le correspondía al padre
legítimo y a falta de este pasaba a la madre, además el padre natural no
tenía Patria Potestad respecto de su hijo y por lo tanto a este debía
designársele un tutor o curador, este panorama hoy cambio y se sujeta pues
a las siguientes reglas:
1. Se ejercerá la Patria Potestad por el padre, madre o ambos

conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública
o en acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil Art. 244. esta es
la regla general.
El instrumento en que conste el acuerdo deberá sub inscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días subsiguientes
a su otorgamiento.
Rene Ramos estima que no estamos en presencia de una Solemnidad
Ad solemnitatem (formalidad impuesta por la ley para la validez del acto
jurídico ) y en caso que se omita el acto no adolecerá de nulidad , este autor
estima que estamos en presencia de una formalidad por vía de publicidad y
su sanción será la inoponibilidad del acuerdo frente a los terceros para
quienes los titulares de la Patria potestad será el padre por aplicación del
Artículo 244 inciso 2 , Rene Ramos funda esta postura en los artículos 246
del Código Civil y 8 de la Ley de Registro Civil.
Abeliuk señala que en la forma en que está redactado el art. 244
estamos en presencia de un plazo fatal y si se omite la inscripción el acto

1357
2018
será ineficaz.
2. A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la Patria Potestad
3. Con todo cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de

uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la Patria Potestad al
padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres si la
ejercieren conjuntamente. Art. 244 inciso 3.
Similar idea se desprende del art. 244 inciso 4 ya que en defecto del padre
o madre que tuviere la Patria Potestad los derechos y deberes
corresponderán al otro de los padres.
4. Si los padres viven separados la Patria Potestad será ejercida por aquel
que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo de conformidad con el art.
245 inciso 1. La aplicación de esta norma consagra los siguientes puntos
relevantes:
a. Por acuerdo de los padres o por resolución judicial fundada en el interés

del hijo podrá atribuirse al otro padre la Patria Potestad siguiendo las reglas
del Artículo 244 Art. 245 inciso 2.
b. Si los padres viven separados el cuidado personal del hijo pasa a la mujer
quien ejercerá la Patria Potestad.
Esta regla opera sin necesidad de sentencia judicial o instrumento situación
que puede perjudicar a terceros
¿Cómo protejo a los terceros?
La ley nada a dicho, en doctrina se estima que deberá la mujer
buscar la fórmula que podría ser un instrumento público o una declaración
judicial de mera certeza que le permita poner en conocimiento a los terceros
y hacer oponible esta circunstancia.
c. El Artículo 226 en materia de cuidado personal del hijo establece que, si
1358
2018
ambos padres están inhabilitados física o moralmente, la tuición puede

pasar a un tercero, pero ello no implica que ese tercero ejerza también la
Patria Potestad porque ello es de carácter personalísimo para el padre o la
madre y no para un tercero, en este caso se nombrará a un tutor o curador
de acuerdo con el artículo 248.
5. Si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra

la oposición del padre o madre no corresponde a este la Patria Potestad por
lo que será necesario nombrar al menor un tutor o curador Art. 203 y 248
inciso 1 parte primera).
Lo mismo sucederá respecto del hijo cuya filiación no esté
determinada legalmente, ni respecto del padre ni respecto de la madre (Art.
248 inciso 1 segunda parte).
Esta tutela o curatela terminará cuando se hallen determinado
legalmente la paternidad o maternidad caso en que será el padre o la madre
quien ejercerá la Patria Potestad sobre los bienes del hijo menor de edad Art.
249.
C. Atributos de la Patria Potestad
1. Derecho legal de goce del padre sobre ciertos bienes del hijo.
2. Administración de los bienes del hijo.
3. Representación legal del menor.
1. Derecho legal de goce (o usufructo legal).

A. Concepto:
Se encuentra definido en el art 252 del Código Civil. “El derecho legal
de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo
1359
2018
de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si

son fungibles”.
Esta definición es muy similar a la definición del derecho real de
usufructo Art. 764. y es tan similar que el Artículo 252 inciso final establece
que el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo
legal del padre o madre sobre los bienes del hijo e incluso agrega esta
disposición que el derecho legal de goce en cuanto convenga a su naturaleza,
se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II (“Del
derecho de usufructo).
Sin perjuicio de lo anterior hay que tener presente que el derecho
legal de goce no es un derecho real, entre otras cosas porque no confiere
derecho de persecución contra los terceros que adquieren los bienes del
menor.
B. Características principales del derecho legal de goce.
1. Es un derecho personalísimo.
2. Es un derecho inembargable Art. 2446 inciso final).
3. No se exige al padre o madre rendir fianza o caución de restitución o
conservación Art. 252 inciso 2.
4. No se exige que el titular de la patria potestad haga un inventario solemne
de los bienes objeto de este derecho legal de goce, no obstante, lo cual en el
evento que no lleve un inventario si se le exige mantener una descripción
circunstanciada de los bienes desde que entra a gozar de ellos Art. 252
inciso 2.
5. Como excepción a la regla anterior si quien ejerce el derecho legal de goce
enviuda para pasar a nuevas nupcias deberá necesariamente levantar un
inventario solemne Art. 252 inciso 2 y 124.
6. Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en Sociedad Conyugal
ella se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio
y de lo que en el obtenga, rigiéndose esta separación por el Artículo 150 Art.

1360
2018
252 inciso 3.
7. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se
ha acordado otra distribución el derecho legal de goce se dividirá entre ellos
por partes iguales Art. 252 inciso 4.
C. Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce Art. 250.
Regla general  La Patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre

todos los bienes del hijo no emancipado.
Excepciones:
1. Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, esto es
todos aquellos bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todos oficio,
profesión o industria. Es importante destacar que de acuerdo al artículo 251
respecto de esta administración y goce de este peculio profesional el hijo se
mirara como mayor de edad.
2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado

cuando el donante o testador ha estipulado:
a. Que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad.,

o
b. Cuando se haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o
c. Cuando se haya dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes
el hijo.
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo, por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tenga la patria
potestad.
1361
2018
4. el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y
el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad Art.
250 inciso 3.
D. Efectos de estas limitaciones
(Con respecto a las excepciones antes dichas) Art. 253 inc. 2.

Si el padre o la madre que tienen la patria potestad no pueden ejercer sobre
uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, entonces se distingue:
a. El derecho legal de goce pasará al otro padre.

b. Si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo
que se le dará un curador para su administración.
c. Hay que tener presente que, si el titular de la patria potestad se encuentra
privado de la administración de los bienes del hijo, por este solo hecho
quedará privado del derecho legal de goce Art. 253 inciso 1 parte final).
2. Administración de los bienes del hijo
A. Bienes sobre los cuales recae.

Para determinar la forma en que se ejercerá este atributo de la patria
potestad es necesario distinguir entre las distintas situaciones:
a. Respecto de los bienes que forman parte del peculio industrial o
profesional del menor este se mirará como mayor de edad y por lo tanto la
administración le corresponderá a él y no al titular de la Patria Potestad sin
perjuicio del Artículo 254 Art. 251.

1362
2018
b. otros bienes
Las reglas son las siguientes:
a. Aquel de los padres que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo tendrá también su administración Art. 253 inciso 1.
b. Si el padre o la madre que tenga la Patria Potestad no puede ejercer
sobre uno o más bienes el derecho legal de goce este pasara al otro y por
lo tanto pasara también la administración Art. 253 inciso 2.
c. Si ambos padres estuvieren impedidos la propiedad plena pertenecerá
al hijo y se le nombrará a un curador para la administración de sus bienes
Art. 253 inciso 2 y 258.
B. Facultades de administración del titular de la Patria Potestad.
Regla general:
El titular de la Patria Potestad administra los bienes del hijo con
amplias facultades, sin perjuicio de lo cual existe un sinnúmero de
limitaciones que estudiaremos a continuación:
1. Para enajenar o gravar los Bienes Raíces del hijo o sus derechos
hereditarios se requiere autorización del juez con conocimiento de causa
Art. 254.
Sanción a la contravención de esta norma:
Nulidad relativa. La razón está en el artículo 1682 y es una norma
imperativa, no prohibitiva.
Antes de la dictación de la ley 19.585 se refería la limitación a la
enajenación e hipoteca, actualmente se amplió a cualquier otro gravamen
(ejemplo Censo, anticresis, etc.)
2. Para donar cualquiera parte de los bienes del hijo el padre o madre
1363
2018
deberán estarse a las reglas dadas a los tutores y curadores Art. 255. Esta
norma nos remite al artículo 402 del Código Civil el cual nos da las
siguientes reglas:
a. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo

decreto del juez.
Sanción a la contravención de esta norma: Nulidad absoluta (por lo
dispuesto en los arts. 10,1466 y 1810.
b. Es posible efectuar una donación de dinero o de bienes muebles del

pupilo, para ello se requiere de un decreto judicial, el que deberá fundarse
en una causa grave. Esta autorización se dará siempre que la donación sea
proporcionada a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un
menoscabo notable los capitales productivos.
Sanción a la contravención de esta norma: Nulidad Relativa.
c. Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación, no

están sujetas a la limitación antes referida.
3. El arrendamiento de los bienes raíces del hijo por largo tiempo, en este
caso la ley también se remite a las reglas dadas a los tutores y curadores
aplicándose el artículo 407, el cual da las siguientes reglas:
• Si se trata de predios rústicos el plazo no puede exceder de 8 años.

• Si se trata de bienes urbanos el plazo no puede exceder de 5 años.
• En ningún caso el contrato podrá celebrase por más años que los que
faltaren al hijo para llegar a los 18 años de edad.
• La sanción es la inoponibilidad ya que no será obligado el
arrendamiento para el hijo o para el que le suceda en el dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

1364
2018
4. aceptación o repudiación de una herencia:

El art 255 nos remite a las normas existentes para los tutores y
curadores, en particular a las siguientes:
A. No podrá aceptarse ninguna herencia referida al hijo bajo Patria Potestad,
sin beneficio de inventario Art. 1250 inciso 2.
En el evento que se acepte la herencia sin beneficio de inventario, el hijo no
será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia
de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas Art. 1250 inc. final).
B. No podrá repudiarse ninguna herencia deferida al hijo sin decreto del juez
con conocimiento de causa Art. 397 y 1236.
5. partición de bienes.
Existen también una serie de limitaciones relativas a la partición de bienes
como son:
• Se requiere de autorización judicial para proceder a la partición de la

herencia o de los bienes raíces.
• El nombramiento del partidor deberá ser aprobado por un juez salvo
que la designación haya sido realizada por la justicia Art. 1326 inciso
1.
• En caso de existir omisión de esta autorización judicial, en los dos
casos anteriores la sanción será la nulidad relativa por atiende a la
calidad o estado de las personas.
C. Responsabilidad por la administración

1. La responsabilidad se extiende solo hasta la culpa leve Art. 256 inc. 1.
2. Si se ejerce solo la administración pero no el derecho legal de goce la
responsabilidad se extiende a la propiedad y los frutos y si se ejerce el
derecho legal de goce el titular de la Patria Potestad responderá solo de la
propiedad y no a los frutos ( 256 inciso 2 ).
1365
2018
3. El hijo goza de un crédito de la cuarta clase Art. 2481 numero 4.

4. Al término de la Patria Potestad los padres pondrán a sus hijos en
conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes.
D. Extinción de la administración
Esta administración termina por:

1. Emancipación del hijo, ya que este hecho pone fin a la Patria Potestad
Art. 269.
2. Por la suspensión de la Patria Potestad Art. 257 inciso 2. Es importante
tener presente que si se suspende respecto de un padre, entonces lo ejercerá
el otro y si es a ambos el hijo quedará sujeto a guardas.
3. En el caso que el padre, madre o ambos se hayan culpado de dolo en
dicha administración, o de grave negligencia habitual lo que deberá ser así
establecido por sentencia judicial la que se subinscribirá al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. Art. 257 inciso 1.
3. Representación legal del hijo.
A. Generalidades.
Evidentemente que la patria potestad se ejerce en forma muy general
respecto del hijo menor de edad y bien sabemos que por el artículo 1447 que
si este hijo es absolutamente incapaz para actuar en el derecho
necesariamente debe hacerlo debidamente representado. Si el hijo fuere un
menor adulto será un incapaz relativo y podría actuar debidamente
representado o autorizado por su representante legal.
De lo dicho se puede extraer una regla general, cual es que el hijo
menor necesariamente tendrá que actuar debidamente representado o
autorizado.

1366
2018
Con todo hay excepciones a esta regla general en virtud de las cuales
el hijo menor adulto podrá actuar por sí solo en el derecho sin necesidad de
autorización o de representación, estos casos son los siguientes:
• Actos o contratos que celebre o ejecute en ejercicio de su peculio

profesional o industrial Art. 251.
• Menor adulto puede contraer matrimonio, para hacerlo deberá
obtener el ascenso de determinadas personas Art. 114.
• El hijo puede disponer de sus bienes por acto testamentario que haya
de tener efecto después de su muerte Art. 262.
• Reconocer hijos (art 262).
En los demás casos el hijo menor de edad necesariamente debe

actuar autorizado o debidamente representado y para estudiar esta materia
(representación) vamos a distinguir:
1. incapacidad para actos extrajudiciales

2. incapacidad para actos judiciales
B. Representación extrajudicial del hijo.

Corresponde la representación legal del hijo al padre o madre que lo
tenga bajo su Patria Potestad, si ninguno de ellos lo tuviere entonces será el
respectivo curador Art. 260.
* Efectos de los actos o contratos del hijo realizado a través de sus
representantes legales o autorizados por estos:
1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal los actos o contratos que
el hijo célebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o
madre que ejerce la Patria Potestad lo autorice o ratifique por escrito, o los
que éstos efectúen en representación del hijo producirán los siguientes
efectos Art. 261 inciso 1.:
1367
2018
a. Se obligan directamente el padre o madre de acuerdo a las normas de la

Sociedad Conyugal.
b. Se obliga subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que el
hubiere reportado de acto o contrato.
2. No hay sociedad conyugal:

Si no la hay estos actos o contratos solo obligan en la forma señalada
anteriormente, al padre o madre que haya intervenido. Lo dicho no obsta a
que pueda repetirse contra el otro padre en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades del hijo Art. 261 inciso 2.
3. Si el padre o madre están impedidos o niegan su autorización para la

realización de actos o contratos, en opinión de la doctrina no cabe una
autorización subsidiaria de la justicia por cuanto no hay norma que faculte
en este caso la designación de un curador.
* Efecto de los actos ejecutados por el hijo sin la autorización del padre,
madre o del curador adjunto:
1. Los actos o contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo
tengan bajo su Patria Potestad o por el curador adjunto en su caso le
obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial Art. 260
inciso 1. Si no tuviere este peculio entonces el acto adolece de nulidad
relativa.
2. En todo caso el hijo no puede tomar dinero a interés, ni comprar al fiado
sino con la autorización escrita del padre, madre o del curador adjunto en
su caso, salvo que el menor haya tomado interés o haya comprado al fiado
dentro de su peculio profesional o industrial.
Para estos dos efectos la ley establece una exigencia en cuanto a que
1368
2018
el menor debe contar con la autorización por escrito del titular de la Patria
Potestad o del curador, ¿qué ocurre si no la obtiene? entonces el menor no
será obligado por estos contratos, sino que hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado de ellos Art. 260 inciso 2.
La diferencia entre el inciso 1 y 2 del Artículo 260 está en que en el
primero de ellos (inciso 1. el acto produce efectos, en el segundo (inciso 2.
el acto no lo obliga, salvo cuando el provecho o beneficio que haya reportado
de ellos.
*Contratos celebrados entre padres e hijos sometidos a patria potestad:
La ley no contiene una norma general en esta materia, sin perjuicio

de lo cual podemos señalar las siguientes reglas:
1. Adolecerá de nulidad la compraventa celebrada entre el padre o madre y

el hijo sujeto a Patria Potestad Art. 1796.
2. Adolecerá de nulidad la permuta entre el padre o madre Art. 1900.
3. En los demás casos es posible la contratación entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad a menos que exista una abierta
incompatibilidad de intereses, caso en el cual no se podrá dar la autorización
para que el hijo concurra en dicho contrato ya que incurriría en una
cesación de la Patria Potestad por ello es que el menor requerirá de un
curador para tal acto.
C. Representación judicial del hijo.
Situaciones:
a. Juicios en los cuales el hijo es demandante o querellante Art. 264.
El hijo no puede comparecer al juicio sino ha sido debidamente
1369
2018
autorizado por el padre o madre que ejerce la Patria Potestad o por ambos
si la ejercen en forma conjunta.
Si el padre o madre niegan dicha autorización, o se encuentran
inhabilitados para prestar su consentimiento, el juez está autorizado para
suplir dicha autorización y en tal caso dará al menor un curador para la
litis.
Esta regla no tiene aplicación cuando el juicio verse sobre un derecho
que diga relación con el peculio industrial o profesional del menor ya que en
este caso el hijo puede actuar por sí solo por cuanto se mira como mayor de
edad Art. 251.
b. Juicios civiles seguido contra el hijo. Art. 265.

En este caso el actor deberá dirigirse en contra del padre o madre
que ejerza la Patria Potestad para que autorice o represente al hijo en la litis;
si ambos padres ejercen en conjunto la Patria Potestad bastara que se dirija
en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere dar la autorización
podrá suplirla el juez quien dará al hijo un curador para la litis. ; Por ultimo
tampoco se aplica esta regla cuando el juicio dice relación con un derecho
que emana del peculio profesional o industrial del hijo.
c. Juicios criminales en contra del hijo. Art. 266.

En este evento no es necesario la intervención paterna o materna
para proceder criminalmente contra el hijo, sin perjuicio de lo cual el padre
o madre se encuentran obligados de suministrar al hijo los auxilios que
necesite para su defensa.
Auxilio en la jurisprudencia se entiende todo aquello que dice
relación a un juicio y no solamente lo económico.
d. Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad.
Art. 263.
1370
2018
Cuando el hijo tenga que litigar contra el actor que ejerce la Patria
Potestad el deberá obtener previamente la venia del juez y si este se la otorga
le dará además un curador para la litis.
¿Qué ocurre si el padre o madre demandan al hijo?

En doctrina se estima que la sola interposición de la demanda del
padre o madre importa al menos una autorización tacita para que el menor
litigue por lo que solo restara dar al hijo un curador ad litem.
Siempre que el padre o la madre que ejerce la Patria Potestad litiguen
con el hijo será obligado a proveerle de las expensas para el juicio.
Dichas expensas serán reguladas incidentalmente por el tribunal
tomando en consideración la cuantía y la importancia de lo debatido y la
capacidad economiza de las partes.
D. Suspensión de la Patria Potestad.

1. Causales:
Puede suspenderse sin extinguirse en los casos señalados por el artículo
267, esto es:
1. Por la demencia del padre o madre.
2. Por la menor edad del padre o madre que ejerce la Patria Potestad
3. Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus propios
bienes.
4. Cuando por larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se
siga un perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre
ausente o impedido no provee.
2. Forma como opera Art. 268.

Solo cuando la suspensión de la Patria Potestad se deba a la menor
edad del padre o madre ella operará de pleno derecho, en los demás casos
1371
2018
la suspensión de la Patria Potestad deberá ser decretada por el juez con

conocimiento de causa y después de haber oído sobre ello a los parientes
del menor y al defensor de menores.
Será competente en esta materia el juzgado de familia que
corresponda al cual podrá concurrir el hijo por si o cualquier persona a cuyo
cuidado este el menor, con el objeto de que se provea y se tome las medidas
necesarias para una adecuada administración de los bienes del hijo Artículo
8 de la ley 19. 698..
Si cesa la causal de suspensión el juez fundado en el interés superior
del hijo podrá decretar que el padre o madre recuperen la Patria Potestad.
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá sub
inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
3. Efectos Art. 267 inciso 2.

En este sentido si la Patria Potestad se decreta respecto de uno de los
padres ella podrá ser ejercida por el otro respecto de quien se suspenderá
por las mismas causales.
E. Emancipación
A. Concepto:
Art. 269 señala que la emancipación es un hecho que pone fin a la
patria potestad el padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. La
emancipación puede ser legal o judicial.
Históricamente antes de la ley 19.585 existía una emancipación
voluntaria, se producía mediante un acuerdo entre el padre y el hijo,
atendida a su poca aplicación práctica el legislador opto por derogarla.
La característica principal es que las normas sobre emancipación
son de orden público y por lo tanto sus causales de procedencia se hallan
1372
2018
taxativamente establecidas en la ley sin que las partes puedan crear otras.
Aquí se nos plantea un problema interesante:
El Artículo 250 número 2 en la parte que dispone “…ha impuesto la
condición de obtener la emancipación…”, evidentemente que si las normas
de emancipación son de orden público el testador, legatario o donante no
puede estipular esa condición.
De lo dicho anteriormente debemos entender que dicha condición se
va a cumplir por equivalencia, es decir el hijo no va a obtener la
emancipación, pero si el padre o madre va a perder el Derecho Legal de Goce
que tiene sobre los bienes del hijo no emancipado (se entiende que son los
bienes que se le dejan al hijo en el testamento, legado etc...)
Este es un caso de excepción al artículo 1484 c. c.
2. Clases de emancipación.
A. Emancipación Legal Art. 270.
1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la Patria
Potestad al otro.
2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su
caso, de los bienes del padre o madre desaparecida, salvo que corresponda
al otro ejercitar la Patria Potestad.
3. Por el matrimonio del hijo.
4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.
B. Emancipación judicial.
Es aquella que se efectúa por decreto del juez en los casos señalados
en el artículo 271.
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la Patria Potestad al otro.
Con anterioridad a la ley 19.585 exigía esta disposición que los malos
1373
2018
tratos pusieran en peligro la vida del hijo o amenazaren con causarle un

grave daño exigencias derogadas hoy en día.
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de
excepción del número precedente.
A este respecto el artículo 19 de la Ley 14.908 (sobre alimentos)
dispone que para los efectos del artículo 271 se entenderá que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado por dos
veces en la forma señalada en el artículo 14 de esta misma ley para el pago
de las pensiones de una misma obligación alimenticia.
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado
por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena,
a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe
riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la Patria Potestad.
4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, sino le
corresponde al otro ejercer la Patria Potestad.
5. El artículo 370 bis del Código Penal dispone que el que fuere condenado
por alguno de los delitos a que se refiere los 2 párrafos anteriores (violación
y otros delitos de significación sexual) cometidos en la persona del menor
del que sea pariente quedará privado de la Patria Potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere al igual que el resto de los
derechos que por el ministerio de la ley respecto de la persona o bienes del
ofendido , de sus ascendientes o descendientes.
Tal privación de derechos deberá ser asa declarado por el juez en la
sentencia quien a su vez decretará la emancipación del menor ordenando
dejar constancia al margen de la inscripción de nacimiento
Si bien el condenado se haya privado de sus derechos no cesa en
cambio su obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la
víctima o de sus descendientes.
Requisitos de publicidad. (Art. 271 inciso final).
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá sub
inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Esta norma debe relacionarse con el art, 6 n° 5 de la Ley Registro
1374
2018
Civil y art. 8 de la misma ley.
3. Efectos de la emancipación.
A. La emancipación no transforma al hijo en capaz, salvo la causal de haber
llegado a los 18 años. Por este motivo el art. 273 señala que el hijo menor
que se emancipa queda sujeto a guarda.
B. Como regla general toda emancipación una vez efectuada es irrevocable,
por excepción la emancipación puede ser dejada sin efecto por el juez, o sea
puede ser revocada por el juez en los casos de muerte presunta o cuando la
causal ha sido la inhabilidad moral del padre o madre.
Los requisitos para que opere esta revocación son los siguientes:
1. Que ella sea solicitada por el respectivo padre o madre.

2. Que sea ordenada por sentencia judicial.
3. Solo cabe cuando la emancipación se hubiera producido por las causales
de los art 270 números 2 y 271 numero 4.
4. Debe acreditarse fehacientemente la existencia del padre o madre o bien
que ha cesado la inhabilidad moral o física.
5. debe constar que la recuperación de la Patria Potestad conviene a los
intereses del hijo.
6. La resolución judicial que dé lugar a la revocación solo producirá efectos
desde que se sub inscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
7. La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.
DERECHO DE ALIMENTOS:
A. GENERALIDADES:
1375
2018
1. Concepto
Hernán Corral lo define como un derecho personalísimo que faculta
a su titular para exigir del deudor todo lo necesario para satisfacer las
necesidades que le permitan vivir.
René Ramos señala que es aquel derecho que la ley otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social que debe cubrir a lo menos el sustento,
habitación, vestidos, salud, movilización y educación.
2. Características del derecho a pedir alimentos

a) Es personalísimo, ya que sólo lo tienen las personas señaladas
taxativamente en la ley.
b) Es intransmisible a los herederos del alimentario, Art. 334.
c) Es intransferible ya que no puede venderse ni cederse de modo alguno,
Art. 334.
d) Es irrenunciable, Art. 334.
e) Es irrenunciable, Art. 1618 n° 1 inc. 2° y Art. 445 n° 3 CPC.
3. Características de la obligación de dar alimentos.

- Es recíproca;
Esto significa que el obligado a dar alimentos puede a su vez pedirlos
de la misma persona a que él provee con excepción del donante y donatario,
ya que en este caso sólo el primero puede pedir alimentos el segundo
(donatario).
Otro caso de excepción está en el Art. 203; este artículo establece la
privación de derechos respecto del padre o madre cuya filiación ha sido
determinada contra su oposición.
El que debe alimentos no puede oponer al demandante en
compensación lo que el demandante le debe a él, Arts. 335 y 1662 inc. 2°.

1376
2018
- La obligación alimentaria es intransmisible;

Ello porque los herederos del deudor no están obligados a dar
alimentos al acreedor, toda vez que en conformidad con el Art. 1168 los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa
hereditaria, salvo que el testador haya impuesto esta obligación a uno o más
de los partícipes en la sucesión.
En otras palabras, la obligación alimentaria no pasa contra los
herederos sino que ello se hace directamente exigible sobre el patrimonio del
causante por medio de las llamadas bajas generales de la herencia, Art. 954
n° 4.
- Esta materia no puede someterse a arbitraje, es de arbitraje prohibido, Art.
229 COT.
- La transacción sobre alimentos futuros requiere de aprobación judicial,
Art. 2451.
- Es imprescriptible; y, por lo tanto, se puede demandar alimentos en
cualquier tiempo.
- El contenido de esta obligación puede cambiar en el tiempo, ya que
dependerá por una parte de las necesidades del alimentario, y por la otra de
las facultades económicas del alimentante.
Su fundamento se encuentra en la solidaridad que debe existir entre
las personas que se hallan unidas por un vínculo de familia.
B. CLASIFICACIÓN:
1. Alimentos legales o forzosos y voluntarios.
Esta clasificación atiende a si la obligación proviene de la ley o de la
voluntad de las partes.
Conforme se dispone en el Art. 337 y del nombre de título XVIII “De
los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, las normas
contenidas en los Arts. 321 y siguientes se aplican sólo a los alimentos
legales o forzosos.

1377
2018
2. Alimentos provisorios y definitivos:

Atendiendo a si los alimentos se otorgan mientras se tramita el juicio
o en forma definitiva los alimentos legales se clasifican en provisorios y
definitivos.
Respecto de los alimentos provisorios el Art. 327 establece que
mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar
que se den provisoriamente desde que en la secuela del juicio se le ofrezca
fundamento plausible; sin perjuicio de la restitución si la persona a quien
se demanda obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución respecto de aquel que ha intentado
la demanda de buena fe y con algún fundamento plausible.
Dos puntos importantes respecto el Art. 327:
• Se trata de una norma imperativa, el juez deberá conferir alimentos

provisorios.
• El Art. 5 inc. 2° ley 14.908 define legalmente qué se entiende por
fundamento plausible. Dicha disposición dispone que habrá
fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que
habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad
para proveer. Se trata de 2 requisitos copulativos.
3. Alimentos futuros y devengados o atrasados.

Esta distinción tiene importancia toda vez que la naturaleza de uno
y otro tipo de alimentos es diferente, lo que hace que difieran en sus
características esenciales. Así el Art. 336 establece que las pensiones
alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse y el derecho de
demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin
perjuicio de la prescripción que competa al deudor.
4. Alimentos congruos y necesarios (hoy derogado).

1378
2018
Antes de la ley 19.585 se distinguían también los alimentos congruos

y los necesarios, distinción que hoy ya no se hace.
En todo caso los alimentos congruos habilitaban al alimentario para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su condición social.
Los necesarios eran aquellos que bastaban para sustentar la vida.
Hoy día se dejó todos los alimentos como si fueran congruos al
establecer el Art. 323 inc. 1° que los alimentos deben habilitar al alimentado
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social. La frase “modo correspondiente a su posición social” tiene una
tremenda importancia a la hora de interpretar.
C. REQUISITOS DEL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS:
1. Existencia de un título
Como se trata de alimentos legales evidentemente se requiere de una
norma legal que obligue a pagar alimentos.
La norma esencial en esta materia está en el Art. 321 según el cual
se deben alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a
los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
Existen aparte otras disposiciones legales que crean un título para
demandar alimentos; así ocurre, por ejemplo, con el Art. 2 inc. 3° ley 14.908
según el cual la madre podrá solicitar alimentos para el hijo que está por
nacer.
Otro caso se encuentra en el Art. 64 de la ley 18.175 que establece
un título para que el fallido pueda pedir alimentos.
El Art. 37 ley 19.620 establece un título para el adoptado al
equipararlo a la calidad de hijo del adoptante.
Sin perjuicio de lo antes señalado, el Art. 321 inc. Final señala que
1379
2018
no se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que

una ley expresa se los niegue. Ejemplo: caso Art. 213.
La ley ha establecido un orden de precedencia para demandar los
alimentos y éste está en el Art. 326 según el cual el que para pedir alimentos
reúna varios títulos de los enumerados en el Art. 321 sólo podrá hacer uso
de ellos en el siguiente orden:
• El que tenga según el número 5

• El que tenga según el número 4 no tendrá lugar sino a falta de todos
los otros.
Otras reglas del Art. 326:

- Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo
grado.
Esta norma debe relacionarse con el Art. 232.
El Art. 232 se relaciona con el Art. 3 inc. final ley 14.908.
- Entre las obligaciones de un mismo grado, el juez distribuirá la obligación
en proporción a sus facultades.
- Habiendo varios alimentarios de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquellos.
Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título precedente
podrá recurrirse a otro.
2. Estado de necesidad del alimentario, Art. 330.

Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social.

1380
2018
3. Facultades económicas del alimentante, Art. 324.

En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en
consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.
Los juzgados llaman cargas de familia a las circunstancias domésticas.
El Art. 324 es necesario relacionarlo con el Art. 3 inc. 1° ley 14.908
según el cual para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor
los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los
medios para otorgarlos.
Agrega el inc. 2° de este Art. 3 que en virtud de esta presunción el
monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor,
no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional; si son 2 o
más los menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de
ellos.
El Art. 7 inc. 1° ley 14.908 señala q el tribunal no podrá fijar como
monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las
rentas del alimentante.
D. Duración de la obligación de pagar alimentos:
1. Desde cuándo se deben, Art. 331 inc. 1°.

Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por
mesadas anticipadas.
Antes de la ley 19.585 los alimentos provisorios eran facultativos
para el juez.
La jurisprudencia ha fallado que la referencia a la primera demanda
ha de entenderse a la notificación legal de la demanda y no al momento en
que materialmente ingresa la demanda a distribución.
2. Hasta cuándo se deben, Art. 332.

1381
2018
La regla general es que los alimentos que se deben por ley se

entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda.
El inc. 2° del Art. 332 contiene una excepción en cuanto a que los
alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán
hasta que cumplan 21 años. El mismo inciso contiene una contra excepción,
es decir, aun cuando el descendiente o hermano haya cumplido los 21 años
se seguirán debiendo los alimentos en los siguientes casos:
• Que estén estudiando una profesión u oficio, situación en la cual los

alimentos cesarán a los 28 años.
• Cuando les afecte una incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos.
• Cuando por circunstancias calificadas el juez los considere
indispensables para su subsistencia.
3. Casos especiales:
A. Injuria atroz, Art. 324 inc. 1° y 2°.
En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos,
a menos que la conducta del alimentario fuera atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante lo que será calificado por el juez. Sólo
constituyen injuria atroz las conductas descritas en el Art. 968 (casos de
indignidad para suceder).
B. Abandono del hijo

Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo, el padre o
la madre que le haya abandonado en su infancia cuando la filiación haya
debido ser establecida por sentencia judicial contra su oposición.
Se necesitan 2 requisitos:
- Abandono
1382
2018
- Filiación determinada contra su oposición.
E. Normas Procesales:
1. Tribunal competente
Son competentes los juzgados de familia, Art. 8 n° 4 ley 19.968.
2. Cosa juzgada
En esta materia existe la posibilidad de solicitar la modificación de
una pensión de alimentos fijada por sentencia judicial; por este motivo se
dice que estas sentencias no producen cosa juzgada sustancial sino que
formal. En realidad estas modificaciones de las pensiones de alimentos se
traducen en la interposición de una demanda de modificación de
Reducción o aumento de la pensión de alimentos. Se discute si ellas
constituyen o no un nuevo juicio.
En la práctica si constituyen un nuevo juicio, ya que incluso estas
demandas hay que ingresarlas a distribución y se les asigna un nuevo
número de ingreso.
3. Forma de obtener el cumplimiento de la sentencia

a) Mediante un procedimiento ejecutivo especial, Art. 11 ley 14.908.
b) Mediante la retención de la pensión de alimentos por el empleador, Art. 11
inc. 4°, y Art. 8 ley 14.908.
c) Mediante la constitución de una caución o garantía, Art. 10 ley 14.908.
d) Mediante la aplicación de medidas de apremio, Art. 14 ley 14.908. Esta

forma se vincula con el abandono como una causal de emancipación
judicial, Art. 271 n° 2.
e) Es responsable solidariamente del pago de la pensión alimenticia quien
viviera en concubinato con el alimentante, Art. 18 ley 14.908
f) El juez está facultado para disponer medidas precautorias.

1383
2018
4. Forma en que se puede fijar la prestación.

Regla general  el juez va a fijar la pensión alimenticia en una suma
determinada de dinero; en esa resolución el juez además deberá determinar
el lugar de pago de la misma. En muchas oportunidades los jueces suelen
fijar los alimentos en números de ingresos mínimos o en valores
reajustables, Arts. 6 y 7 ley 14.908.
También es posible que al fijar la pensión de alimentos el juez decrete
que ella se impute total o parcialmente al pago de prestaciones
determinadas., por ejemplo, la alimentante paga el colegio, la Isapre, Art. 9
inc. 1° ley 14.908.
También es posible que el juez al fijar la pensión la impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante que por ello no podrá enajenar ni gravar esos bienes. Art. 9 inc.
2° y siguientes.
De acuerdo con el Art. 333 el juez podrá disponer que la pensión de
alimentos se pague con los intereses que produce un capital, que para estos
efectos el alimentante consigne y que le será restituido una vez que cese la
obligación alimentaria.
TUTELAS Y CURATELAS:
A. Concepto: Art. 338

Las tutelas y curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar completamente sus negocios y que no se hayan bajo potestad
de padre o madre que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores
y generalmente guardadores.
A su turno los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman
pupilos, Art. 346.

1384
2018
B. Diferencias entre las tutelas y curatelas

La distinción proviene de la legislación española en la cual la tutela
principalmente apuntaba a la persona del incapaz y sólo en forma
secundaria a sus bienes; en la curatela la regla era a la inversa.
Si bien hoy no se justifica esta distinción ambas mantienen ciertas
diferencias como son las siguientes:
1. La tutela se da sólo a los impúberes, Art. 341; la curatela se da a los

menores púberes, al resto de los incapaces y a ciertos patrimonios.
2. La tutela impone la obligación de velar por la crianza y educación del
pupilo, Art. 428; en cambio la curatela importa básicamente la
administración de bienes.
3. El pupilo sujeto a tutela siempre debe actuar representado por el tutor;
en cambio el pupilo sujeto a curatela puede actuar representado por el
curador o autorizado por éste.
4. La tutela no admite clasificación en cambio la curatela sí.
5. En el nombramiento del tutor no se consulta la opinión del pupilo; en el
nombramiento de un curador para el menor adulto este designa la persona
que ejercerá el cargo, Art. 437.
C. Características generales de las guardas

1. Se trata de una institución que pertenece al Derecho de Familia.
2. Se trata de cargas obligatorias impuestas por la ley a ciertas personas y
por esta razón el legislador expresamente ha regulado los casos en que una
persona puede excusarse de desempeñar el cargo. Art. 514 y siguientes.
Es tan obligatoria la tutela o curatela que quien no la acepta o quien
se excusa sin expresar causa queda indigno de suceder al pupilo, Art. 971.
3. Las curadurías se otorgan a favor de ciertas personas, los pupilos,
quienes deben cumplir 2 requisitos generales, Arts. 338 y 348:

1385
2018
• Debe ser incapaz, ya que entonces no pueden dirigirse a sí mismos o

administrar competentemente sus negocios.
• No debe estar sujeto a patria potestad, sin perjuicio de lo cual es
posible designar un curador adjunto que administra los bienes, Art.
348 inc. 2° y Art. 344.
4. El guardador tiene la representación legal del pupilo, Art. 43, pero no

tiene el usufructo respecto los bienes del pupilo; a cambio de eso el curador
recibe una remuneración llamada Décima que corresponde a la décima
parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra. Art. 526
y siguientes.
5. En general el pupilo es una sola persona, por excepción pueden colocarse
bajo una misma tutela o curatela a 2 o más individuos con tal que haya
entre ellos indivisión de patrimonios. Art. 347 inc. 1° y 2°.
6. Un mismo pupilo puede tener 2 o más guardadores, Art. 347 inc. 3°.
7. Por regla general el tutor es una persona natural; puede por excepción,
designarse como guardador a un Banco quien evidentemente sólo tendrá
injerencia en la Administración de los bienes del pupilo y por lo tanto será
necesario nombrar otro tutor que se encargue de la persona del pupilo.
8. Las tutelas o curatelas en general confieren al guardador un poder sobre
la persona y un deber de velar por el cuidado y protección del pupilo.
D. Clases de curaduría:
1. Curaduría general
Ella se extiende no sólo a los bienes sino que también a la persona sometida
a ella, Art. 340.
Están sujetas a la curaduría general las siguientes personas:

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• El menor adulto.
• Los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes.
• Los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender
claramente, Art. 342.
2. Curaduría de bienes
Es aquella que se da a los bienes de una persona pero que no alcanza a ella
y se otorga en los siguientes casos:
a. A los bienes del ausente.
b. A la herencia yacente.
c. A los derechos eventuales del que está por nacer, Art. 343.
3. Curadurías adjuntas
Son aquellas que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo
patria potestad de padre o madre o bajo tutela o curatela general y para que
se ejerza una administración separada, Art. 344.
Algunos ejemplos están en los Arts. 253 inc. 2°, 257 inc. 1°, 351, 352 y 348
inc. 2°.
4. Curadurías especiales
Es aquella q se nombra para un negocio particular, Art. 345. Así sucede por
ejemplo con el curador ad litem.
E. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen: Art. 353.

Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.

1387
2018
1. Testamentaria:
Las tutelas o curadurías son testamentarías cuando se constituyen por acto
testamentario.
a. Los requisitos y formalidades están en los Arts. 354 a 365.
b. Puede ser tutela o curatela y en este último caso general de bienes o

adjunta.
c. Admiten modalidades, Art. 365.
d. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente

la guarda o que la dividan entre sí, Art. 361.
e. Puede nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan

uno a otro, Art. 364.
2. Legítima:
La guarda legítima se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del
pupilo.
a. Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria o cuando el menor se
ha emancipado o cuando se ha suspendido la patria potestad por decreto
del juez, Art. 366.
b. La ley llama a ciertas personas a ejercerla, Arts. 367 y 368.
c. Puede ser tutela o curatela general.
d. No puede sujetarse a modalidades.
3. Dativa:
1388
2018
a. La guarda es dativa cuando la confiere el magistrado.
b. Tiene lugar a falta de otra tutela o curatela, Art. 370.
c. El juez deberá oír a los parientes del pupilo y podrá nombrar 2 o más
guardadores y dividir entre ellos sus funciones. En el caso que ya se
hubiere designado curador adjunto éste tendrá preferencia, Art. 372.
d. El curador puede ser general, adjunto o especial.
e. Cuando se trate del menor adulto éste puede proponer a la persona que
desempeñará el cargo, Art. 347 y Art. 840 del CPC.
f. Se contempla el nombramiento de un tutor o curador interino cuando

exista un retardo o impedimento, Art. 371.
F. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o

curaduría:
1. Discernimiento
Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador
para ejercer su cargo, Art. 373.
La finalidad que persigue el discernimiento es la siguiente:
a. Verificar si la persona designada cumple o no con los requisitos legales.

b. Que exista una fecha cierta desde la cual se ejerza el cargo.
c. Sirve de publicidad frente a terceros.
Los actos ejecutados por el tutor o curador antes del discernimiento
adolecen de nulidad, sin perjuicio de los cual el discernimiento una vez
otorgado validará los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido
1389
2018
resultar perjuicio al pupilo, Art. 377.

Se ha discutido, en este caso, si hay nulidad absoluta o relativa. Hay
algunos que creen que hay nulidad relativa puesto que el discernimiento
viene a sanear la nulidad de que adolecen estos actos. Otros autores opinan
que lo que hay es inoponibilidad.
2. Rendirse una fianza o caución
Antes del discernimiento debe otorgarse una fianza o caución que

puede ser una prenda o hipoteca suficiente y que tiene por objeto garantizar
la buena administración de los bienes del pupilo, Arts. 374 y 376.
La forma de constituir la fianza está regulada en los Arts. 855 y
siguientes del CPC.
Esta fianza es solemne lo cual constituye una excepción a las normas
del código civil.
El Art. 375 señala qué personas no están obligadas a rendir fianza
debiendo agregarse a los Bancos.
3. Facción de Inventario Solemne

a. El Art. 378 contiene un plazo para efectuar el inventario y que es dentro
de los 90 días subsiguientes al discernimiento.
b. En cuanto a la forma de levantar el inventario el Art. 381 se remite a las
normas del CPC, en particular a los Arts. 858 a 865.
c. El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer
inventario, Art. 379.
Esta obligación no está dentro de la fianza y por lo tanto se ha discutido si
el testador puede liberar al fiador de esta obligación.
e. La negligencia en la forma de levantar el inventario trae aparejada ciertas
sanciones que consisten básicamente en resarcir las pérdidas y daños que
1390
2018
se deben, Art. 378 inc. 2°.
G. Administración o ejercicio del cargo:
1. Representación del pupilo

El tutor o curador representa o autoriza al pupilo en los actos que se
ejecuten, Art. 390.
En caso de negativa injustificada a dar la autorización Manuel
Somarriva cree que el pupilo puede recurrir al defensor de menores, Arts.
441 y 452.
El guardador debe expresar en el acto que ejecute que actúa en
representación del pupilo. Si omite esta declaración se entenderá que actúa
en representación del pupilo cuando el acto o contrato le fuese útil, Art. 411.
2. Actos que el tutor ejecuta libremente

Hay actos que el guardador puede ejecutar libremente y que son
aquellos referidos a la conservación, reparación y cultivo de los bienes; en
esta materia su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve, Arts. 391 y
405 a 409.
3. Actos en que el tutor requiere cumplir con ciertas formalidades.
Hay actos que el guardador puede ejecutar cumpliendo las formalidades
legales y son:
a. Enajenación y gravamen de bienes raíces, Arts. 393, 394 y 395.
b. Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor

de afección, Arts. 393 y 394.

1391
2018
c. Donación de bienes muebles, Arts. 402 y 403.
d. Fianzas del pupilo, Art. 404.
e. Actos y contratos en que tenga interés el guardador, Art. 412.
f. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo, Art. 409.
g. Aceptación y repudiación de asignaciones y donaciones hechas al pupilo,

Arts. 397, 398, 1250 y 1236.
h. Actos relacionados con la partición de bienes, Arts. 396, 1322, 1326 y

1342.
4. Actos prohibidos
a. Arrendamiento de bienes raíces más allá del plazo establecido en la ley,
Art. 407.
b. Donación de bienes raíces del pupilo, Art. 402.
c. No puede comprar o arrendar para sí o para sus parientes o cónyuge
bienes raíces del pupilo, Art. 412 inc. 2°.
5. Responsabilidad del guardador

Responde de culpa leve, Art. 391. Si hay pluralidad de guardadores la
responsabilidad es solidaria, Arts. 419, 413 y 421.
6. Obligaciones del guardador:

1. Previas
- Rendir caución
- confeccionar inventario solemne.
1392
2018
2. Durante el ejercicio del cargo

- Debe llevar una cuenta de los bienes que administre, Arts. 415 y 416.
3. Posteriores
- Debe rendir cuenta, Arts. 415, 422 y 423.
- Debe restituir los frutos pendientes y los bienes que se hallen en su poder,
Arts. 415 y 417.
- Debe pagar los saldos que resulten a favor del pupilo, Art. 424.
7. Normas Especiales
1. Crédito privilegiado
El pupilo tiene contra el guardador un crédito privilegiado de la cuarta
clase, Art. 2481 n° 5.
2. Prescripción de las acciones:

Las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en el plazo de
4 años desde que el pupilo haya dejado de estar bajo tutela o curatela, Art.
425.
H. Extinción de la guarda:
a. Por el transcurso del plazo si lo hubiere
b. Por remoción, esto es por privación de la guarda por sentencia judicial
cuando exista una causa legal, Arts. 539 a

1393
2018
OCTAVA PARTE, DERECHO SUCESORIO
1. Definiciones
En un sentido amplio se habla de suceder cuando se ocupa el mismo lugar

de otra persona y se recogen sus derechos a cualquier título y ya sea entre
vivos o por causa de muerte, en este sentido amplio la expresión suceder es
aplicable a todos los modos derivativos de adquirir el dominio, así por
ejemplo el comprador sucede al vendedor.
En un sentido estricto o restringido la expresión suceder opera siempre por
causa de muerte y se vincula al fallecimiento de una persona, dentro de este
concepto estricto la palabra sucesión tiene un triple significado:
a. Como modo de adquirir el dominio, de esta manera entonces se

designa a la transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona
difunta a otra u otras personas vivas pudiendo estas últimas ser
designadas por el testador en su testamento o por la ley; el Art. 588
del Código Civil señala precisamente este sentido.
b. La palabra sucesión también puede significarse como el patrimonio

que se transmite, en este sentido por ejemplo se utiliza la expresión
sucesión en el Art. 1376 del Código Civil.
c. Indica el conjunto de los sucesores de una persona.
Teniendo en cuenta el sentido estricto de la palabra sucesión ella ha sido

definida como:
Un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona
cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que
1394
2018
consiste en el traspaso a los herederos de todos sus derechos y obligaciones

transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones intransmisibles, que
es fuente de derecho personales a favor de los legatarios de género y por
último que es modo de adquirir el dominio de las cosas singulares para los
legatarios de especie o cuerpo cierto
Por último, definimos el derecho sucesorio como el conjunto de normas

jurídicas que dentro del derecho privado regula el destino del patrimonio de
una persona después de su muerte.
2. Principios Generales del derecho sucesorio
2.1. Se reconoce el derecho de propiedad
Consecuentemente con ello el derecho que tiene el causante de

disponer de sus bienes después de su muerte.
Sin perjuicio de lo anterior este derecho de propiedad es restringido
o bien ha sido limitado por la ley ya que el legislador obliga al causante a
dejar parte de sus bienes o patrimonio a ciertas personas llamadas
herederos forzosos.
2.2. Se excluye la sucesión contractual la cual se ve reflejado en

las siguientes disposiciones
Art. 952 inc. 1: según el cual se puede suceder en virtud de un testamento

y la sucesión será testamentaria o bien se puede suceder en virtud de la ley,
caso en el cual la sucesión se llamará Intestada o Abintestato. Es decir, el
Art. 952 excluye como una fuente o título para suceder al contrato.

1395
2018
Art. 1463: En virtud del cual hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión.
Expresamente señala esta disposición que el derecho a suceder causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato
aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Hace excepción a lo anterior el Art. 1204 sobre pacto de no mejorar
2.3. La continuación de la persona del causante por sus herederos
En todos sus derechos y obligaciones transmisibles Art. 1097, hace

excepción la aceptación de la herencia con beneficio de inventario o con
beneficio de separación.
2.4. La unidad del patrimonio del causante
Significa que el conjunto de bienes que forman dicho patrimonio,

están sujetos a un mismo régimen, no se distingue entre clases de bienes ni
de deudas.
Ejemplo: Art. 981: “La ley no atiende al origen de los bienes para
reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.
2.5. La igualdad
Esto porque en general los asignatarios llamados a una sucesión lo

son en iguales condiciones, tanto en la sucesión intestada como en la
testada, sin perjuicio de que en este último caso el testador puede fijar
cuotas.
Ejemplos: Art. 982 y 985
Explicación Art. 985
- inc. 2: Los que suceden por · cabezas.

1396
2018
En el ejemplo hay tres cabezas y cada uno recibe un 33.3%

inc. 1: Los que suceden por “estirpe”
Por excepción la ley prevé ciertas diferencias como ocurre por ejemplo con
el Art. 990 inc. 2 en que se distingue entre los hermanos carnales o de
doble constitución y los hermanos que lo son solo de parte de padre o madre.
2.6. La reciprocidad
Significa que normalmente cuando una persona es llamada por la ley

a suceder a otra, esta última tiene derecho a suceder a la primera.
Ejemplo:

1397
2018
2.7. Protección a la familia
Este principio se manifiesta fuertemente en 3 circunstancias:

a. Libertad restringida: El causante debe respetar la asignación forzosa y
son asignatarios forzosos el cónyuge, ascendiente y descendientes.
b. Cuando el causante no ha dejado testamento se aplica las normas de la
sucesión intestada y es la ley quien llama a los herederos y ellos son el
cónyuge y los parientes más cercanos.
c. Está en el Art. 1337 número 10, en virtud del cual el cónyuge
sobreviviente tiene un derecho preferente respecto del inmueble que servía
de hogar común.
3. Sucesión como Modo de Adquirir el Dominio
El Art. 588 expresamente menciona como modo de adquirir el dominio a la

sucesión por causa de muerte.

1398
2018
a. Modo de adquirir derivativo
Ello implica que el derecho del sucesor emana de su antecesor y por

lo tanto no se pueden adquirir más derechos de aquellos de que era titular
el causante, en otras palabras, la sucesión por causa de muerte no altera
los derechos ni su naturaleza, ni sus efectos.
b. Supone siempre la extinción natural o legal de una persona.
c. Es un modo de adquirir gratuito

Ya que el sucesor reporta un beneficio que puede aceptar o repudiar
libremente y sin que se le pueda imponer una contraprestación, esto no es
sinónimo de que una asignación por ejemplo sea modal.
d. Se puede suceder a una persona difunta ya sea a título universal

o singular Art. 951
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos
ciertos o en una o más especies indeterminadas de cierto género.
3.1. Derechos transmisibles
La regla general es que todos los derechos, tanto los reales como los
personales, son transmisibles por causa de muerte y por lo tanto solo por
excepción ellos serán intransmisibles.
Respecto de los derechos personales ellos se transmiten tanto activa
como pasivamente, tanto desde el punto de vista del acreedor que transmite
su crédito y desde la perspectiva del deudor que transmite su obligación,

1399
2018
ello es una excepción ya que por acto entre vivos en general se entiende en
nuestro derecho que no se pueden transferir o ceder las deudas.
¿Podría la sucesión extinguir el dominio?, si cuando se trata de una
obligación personalísima; por excepción no se van a transmitir aquellos
derechos que por su carácter de personalísimos estaban ligados al titular y
que en consecuencia por su muerte se extinguirá, desde esta perspectiva la
sucesión por causa de muerte está operando como un modo de extinguir.
Derechos intransmisibles
1. Usufructo Art. 773.
2. Derecho real de uso y habitación Art. 819.
3. Fideicomiso Art. 762.
4. Asignatario sujeto a condición suspensiva (Art. 1078 inc. 2).
5. Derecho a pedir alimentos futuros (Art. 334 sin perjuicio de lo dispuesto
en el Art. 336).
6. Derecho a ejercer una acción revocatoria por ingratitud del donatario,
salvo ciertos casos (Art. 1430).
7. Los derechos del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para
un servicio particular (Art. 2180 n° 1 y 2186).
8. Los derechos emanados del contrato de sociedad, salvo pacto en contrario
(Art. 2103).
9. Los derechos del mandante y mandatario (Art. 2163 numero 5), salvo el
mandato judicial y el conferido para ejecutar actos después de muerto el
mandante.
10. Los derechos que por su naturaleza tiene fijado como termino la
muerte de la persona que lo goza como en el censo y en la renta vitalicia.
(Art. 2264 y 2279).
3.2. Obligaciones transmisibles
La regla general es que las obligaciones son transmisibles, es decir los

herederos están obligados a solucionar aquellas deudas que hubiere

1400
2018
contraído el causante en vida y por eso se suele usar el aforismo de que

quien contrata lo hace para sí y para sus herederos.
Lo legatarios pueden también eventualmente estar obligados a satisfacer
estas deudas.
Obligaciones intransmisibles.
1. Aquellas que suponen una aptitud especial del deudor. (Art. 1095).
2. Las obligaciones en que juegan un importante rol la confianza entre el
acreedor y el deudor (ej.: contrato de sociedad o mandato).
3. Las obligaciones contraídas por los miembros de una corporación (Art.
544 inc. 3).
4. No se transmite la solidaridad (Art. 1523).
4. Reglas generales aplicables tanto en la Sucesión Testada como en la

Intestada
Conforme ya lo señaláramos la sucesión por causa de muerte es un modo

de adquirir el dominio derivativo y como tal requiere de un título que le
preceda el que puede ser el testamento o la ley.
La sucesión testada es obra de la voluntad del difunto que se expresa en
el testamento y prevalece para regular el destino de sus bienes.
La sucesión intestada en cambio es obra de la ley que a falta de
testamento designa a las personas llamadas a suceder al difunto, es decir
la ley rige la sucesión interpretando o presumiendo una voluntad que no
llega a expresarse, de acuerdo con el Art. 952 inc. 2 la sucesión en los
bienes de una persona difunta puede ser en parte testada y parte intestada.
4.1. Asignaciones por causa de muerte

(Art. 953).

1401
2018
“Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”.
Con la palabra asignación se significan en este libro (III) las
asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación” (Art. 953).
Por otro lado, al difunto se le llama causante por que produce la
causa de adquisición del patrimonio, también es conocido en doctrina como
de cuyus esto es la persona de cuya sucesión se trata.
4.2. asignaciones a título universal o singular
Nos remitimos al Art. 951.

Adicionalmente de acuerdo con el Art. 954 las asignaciones a título
universal se llaman herencias y el asignatario de herencia se llama heredero,
a su vez las asignaciones a título singular se llaman legados y el asignatario
de legado se llama legatario.
De conjugar los Art. s 951 y 954 se concluye que la herencia tiene
por objeto el patrimonio íntegro del causante o una cuota del mismo, en
cambio el legado se refiere únicamente a cuerpos ciertos o cosas
determinadas genéricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o
singular, en cambio las asignaciones que hace la ley solo pueden ser
universales, no pueden haber legados legales (la fuente de los legados nunca
puede ser la ley, solo el testamento).
Ya hemos señalado que de los Art. s 954, 1097 inc. 1 y 1104 inc. 1
los asignatarios a título universal se llaman herederos y los a título singular
se llaman legatarios, se pueden dar 2 puntos fundamentales que son los
siguientes:

1402
2018
a. Lo importante es que para calificar a una persona de heredero o

legatario debe atenderse exclusivamente al contenido u objeto de la
asignación con prescindencia de la nomenclatura o designación que
el testado haya utilizado en el testamento.
b. El legatario tiene solo como fuente el testamento.
4.3. Diferencias entre herederos y legatarios
1. En cuanto al objeto de la asignación.
 Heredero: A título universal.

 Legatario: A título singular.
2. En cuanto a la representación.
 El heredero representa a la persona del causante, es su continuador,

jurídicamente se identifican y sus patrimonios se confunden salvo
que haya aceptado la herencia con beneficio de inventario o de
separación.
 El legatario no representa a la persona del causante.
3. En cuanto a la responsabilidad.
 El heredero responde de las llamadas deudas hereditarias (estas son

las que el causante tuvo en vida) y de las testamentarias (estas son
las que resultan del testamento mismo), la responsabilidad del
heredero se hace efectiva aun cuando los montos de las deudas sean
superiores a la asignación que el recibe, y a esto se le llama
responsabilidad Ultravires Hereditatis.

1403
2018
 El legatario en principio no responde de las deudas que haya tenido

el causante, salvo que se le haya impuesto expresamente esa
obligación, también por excepción el legatario tiene una
responsabilidad subsidiaria a la del heredero, pero solamente
limitada al monto del legado.
4. En cuanto a cuándo adquiere el domino
 El heredero adquiere el dominio desde el momento en que fallece el

causante
 Respecto a los legatarios hay que distinguir:
a. sí el legado es de especie o cuerpo cierto el legatario adquiere
el dominio desde el momento en que fallece el causante,
b. sí el legado es de género, al tiempo de fallecer el causante el
legatario adquiere un crédito o derecho personal en contra de
la sucesión y tiene por objeto o finalidad que se materialice la
tradición.
5. En cuanto a la posesión
 El heredero junto con adquirir el dominio de los bienes al tiempo de

fallecer el causante adquiere también la posesión legal de la herencia
una vez que esta le es deferida, y aun cuando ignore que ella le ha
sido deferida (Art. s 688 inc. 1 y 722 inc. 1), la razón de esto es que
se trasmite un patrimonio el cual es un atributo de la personalidad y
por ello es necesario o se requiere de una persona, por esta razón se
crea la figura de la posesión legal.
 El legatario adquiere la posesión de la cosa legada solo con la entrega
del legado, es decir cuando se reúne el corpus con el Animus
 la posesión efectiva de la herencia solo se exige respecto del heredero
no del legatario.

1404
2018
6. En cuanto a la designación
 El heredero puede ser instituido como tal ya sea en el testamento o

en la ley.
 El legatario solo puede ser designado como tal en un testamento
4.4. Aptitud y Mérito para suceder
Para suceder a una persona ya sea en calidad de heredero o legatario

es necesario que concurran entre otros 2 requisitos de carácter general que
son la capacidad y dignidad para suceder.
1. Capacidad para suceder
Se define como la aptitud legal para suceder a una persona, o en

otras palabras se refiere a la habilidad para adquirir por causa de muerte.
La regla general como ocurre en nuestro derecho es que toda
persona es capaz o hábil para suceder a otro, en este sentido el Art. 961
señala:” Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado incapaz o indigna”. En similares términos se encuentra redactado
el Art. 1446 del Código Civil en materia de actos jurídicos.
Las incapacidades a que nos referimos son de goce ya que ellas
impiden la adquisición de un derecho, se trata además de incapacidades
aplicables únicamente a esta materia y por último a ser la incapacidad una
excepción se trata de normas de derecho estricto, se interpretan
restrictivamente y no se admite la analogía.
Las incapacidades pueden ser absolutas o relativas; las primeras
impiden suceder a cualquier persona, en cambio las segundas impiden
suceder a determinada persona.

1405
2018
A. INCAPACIDADES ABSOLUTAS
La ley agrupa esta incapacidad absoluta en 2 subgrupos:
1. Falta de existencia natural.

2. Falta de personalidad jurídica.
1. Falta de existencia natura

Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión, de lo anterior es posible concluir que toda asignación lleva
envuelta la condición de que el asignatario exista al tiempo de fallecer el
causante, esto es de abrirse la sucesión; en consecuencia, serán incapaces
de suceder los que han dejado de existir y los que no existen al tiempo de
abrirse la sucesión.
Con todo, la ley recoge una serie de excepciones que son las
siguientes:
a. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión.
b. Las personas cuya existencia se espera.
c. Las asignaciones en premio de servicios importantes.
d. Las asignaciones condicionales.
e. El derecho de transmisión.
Estudio particular:
a. Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión.
Esta excepción se refiere a aquellas personas (criaturas) que han sido

concebidas pero que no han nacido, la excepción está en que si el nacimiento
constituye un principio de existencia entrará el recién nacido en el goce de
1406
2018
esos derechos como si hubiere existido al tiempo en que se defirieron (Art.

77).
En consecuencia, los derechos que se le habrían deferido al
concebido si viviese permanecerán en suspenso hasta el momento en que se
efectué el nacimiento, en otras palabras, el naciturus tiene un derecho
eventual el cual depende de que se materialice el nacimiento.
Por último, de la regla que nos da el Art. 76 se concluye que el
nacimiento deberá efectuarse no más allá de los 300 días contados desde la
fecha de fallecimiento del causante.
b. Las personas cuya existencia se espera
El Art. 962 inc. 3 señala: “Con todo, las asignaciones a personas

que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pro se espera que existan,
no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de
expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión”
Ejemplo: Causante tiene una hija de 15 años y quiere instituir un legado a
favor de su nieto, ¿es válido o no esa asignación? Es válido hasta que la hija
tenga 25 años. Ahora bien, si la hija lo concibe a los 25 años entonces nos
vamos al punto A anterior.
¿Qué pasa dentro de los 10 años?

1407
2018
La doctrina ha interpretado que en este caso en particular estamos

en presencia de una propiedad fiduciaria que va a estar sujeta a la condición
de que exista el asignatario dentro del plazo de 10 años.
c. Las asignaciones en premio de servicios importantes
Art. 962 inc. 4 señala que valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador.
Este servicio puede ser tanto en beneficio particular del causante
como de bienestar colectivo, pero lo importante es que el servicio debe
prestarse dentro de los 10 años subsiguientes al tiempo de abrirse la
sucesión.
d. Las asignaciones condicionales

1408
2018
El Art. 962 inc. 2 señala que, si la herencia o legado se deja bajo

condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de
cumplirse la condición.
La expresión también quiere significar que el asignatario además de
existir al tiempo de abrirse la sucesión debe existir además al momento de
cumplirse la condición.
La ley no ha señalado un plazo dentro del cual debe cumplirse esta
condición, para Pablo Rodríguez la solución estaría en remitirse a las reglas
del fideicomiso y en particular al Art. 739 c. c por lo tanto si transcurren
más de 5 años se consolida la propiedad fiduciaria en los demás herederos.
e. Sucesión por derecho de transmisión
Art. 962 inc. 1: se establece como excepción el caso en que se suceda por
derecho transmisión, en conformidad con el Art. 957, pues entonces
bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite
la herencia o legado.
Figura explicativa del Art. 957
Causante 1 fallece
Transmite a sus herederos o legatarios la
asignación
Asignatario 1 Ha muerto sin manifestar si acepta o repudia
conservando su derecho a una u otra cosa
Causante 2
Transmitente
Asignatario 2 Que, al aceptar la herencia del transmitente, ha
adquirido la facultad de aceptar o repudiar la
Transmitido
asignación que le fue deferida por el causante 1

1409
2018
Puede suceder que el causante (2) haya recibido en vida una herencia
o legado y adquirido, por lo tanto, la posesión legal del mismo, pero no haya
manifestado si aceptaba o repudiaba la indicada asignación. Este derecho
de opción (de aceptar o repudiar) que tenía en vida el causante 2 se
transmite a sus herederos en los mismos términos que éste gozaba de él,
pudiendo entonces aceptar o repudiar la asignación.
¿Dónde está la excepción?: Si aplico la regla general debería existir el
asignatario 2 al tiempo de abrirse la sucesión y la excepción está en que el
asignatario 2 debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del causante 2.
Es una excepción aparente porque se aplica la regla general, ya que el
asignatario 2 tiene que existir al tiempo de abrirse la sucesión del causante
2.
2. Falta de personalidad jurídica
Art. 963: “son incapaces de toda herencia o legado las cofradías,

gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean persona jurídica”.
Existe una excepción que se refiere al caso en que la asignación tenga
objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento.
En esta situación será necesario solicitar la aprobación legal de esta
nueva corporación y una vez obtenida esta aprobación valdrá la asignación.
En este mismo sentido el Art. 1056 inc. 1 primera parte señala que
todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta o
determinada, natural o jurídica.
Se ha presentado cierta discusión en doctrina respecto de lo que
sucede con las Personas Jurídicas constituidas en el extranjero y el origen
de esta discusión se encuentra en el Art. 546 del Código Civil que señala:
“No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República”.

1410
2018
La doctrina para resolver el punto distingue entre persona jurídica de

derecho público y privado. Se señala que cuando la persona jurídica es de
derecho público no cabe duda de que en su país de origen ya existe y por lo
tanto no será necesario un reconocimiento posterior en Chile, en cambio si
la persona jurídica es de derecho privado y se le asigna a ella como
asignatario para la valides de dicha asignación será necesario previamente
contar con el reconocimiento o aprobación señalados en el Art. 546 del
Código Civil.
B. INCAPACIDADES RELATIVAS
Recordemos que son aquellas que afecta a ciertas personas.
1. Condenado por crimen de dañado ayuntamiento
Art. 964: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o

legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos
civiles.
Agrega el inc. 2 que esta incapacidad se extiende a la persona que
antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho
crimen, si se siguiere condenación judicial.
El Art. 36 original del Código Civil se refería a los hijos de dañado
ayuntamiento, se trataba de hijos ilegítimos nacidos de relaciones
adulterinas, incestuosas o sacrílegas (aquellos concebidos por clérigos de
ordenes mayores o persona que había profesado votos solemnes de castidad
en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica)
Entonces para interpretar esta causal del Art. 964 es necesario
cuadrarlo en un tipo penal y hoy solo es delito el incesto de manera tal que
el incapaz va a ser aquel que ha sido condenado por incesto respecto de la
persona a quien va a suceder.
1411
2018
La excepción a que alude el Art. 964 del Código Civil, en orden a que
haya contraído con ella matrimonio que produzca efectos civiles, no tiene
aplicación, por configurarse un impedimento contemplado en el Art. 6 de la
LMC toda vez que el incesto de acuerdo al Art. 375 del Código Penal comete
incesto el que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con
un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano
consanguíneo.
2. Confesor
Art. 965: El que, por testamento otorgado durante la última

enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, alguna de las siguientes personas:
a. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante su última

enfermedad.
b. El eclesiástico que hubiere confesado al difunto habitualmente en los
dos últimos años anteriores al testamento.
c. ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico que
nos estamos refiriendo.
d. Ni los deudos (parientes) por consanguinidad o afinidad hasta el 3º grado
inclusive del eclesiástico.
Esta incapacidad tiene por objeto evitar que el eclesiástico pueda

ejercer influencia en el testador. Sabido es que sobre las personas religiosas
tienen los sacerdotes poder e influjo, particularmente en trance de muerte.
Fácil resultaría, entonces, inducir al testador a disponer de los bienes en
beneficio propio, o de sus parientes próximos, o de su orden, o de su
convento, o de su cofradía. A objeto de evitar esta presión se ha instituido
esta incapacidad.
Excepciones:
1412
2018
a. Esta incapacidad no se extiende a la iglesia parroquial del testador (la

iglesia en que habitualmente se confiesa).
b. La incapacidad no recaerá sobre la porción de bienes que el dicho

eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese
habido testamento.
Figura:
Si en el testamento le deja a su hijo eclesiástico un 50% de la herencia, es

válida solo hasta el 25% porque esto le hubiera correspondido por sucesión
intestada.
3. Funcionario que autoriza el testamento.
Art. 1061 inc. 1: No vale disposición alguna testamentaria en favor

del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las
veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano (notario) o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo.
Es una norma prohibitiva, su contravención acarrea la Nulidad Absoluta.
4. Testigos de testamento.

1413
2018
Art. 1061 inc. 2: No vale tampoco disposición alguna testamentaria

a favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados.
C. CARACTERÍSTICAS DE LAS INCAPACIDADES.
a. Son de orden público, esto es, están establecidas en función del interés
general, la moral y las buenas costumbres. En consecuencia, no pueden
renunciarse, ni transigirse, ni sanearse por el transcurso del tiempo.
b. Operan de pleno derecho. No se requiere en consecuencia que se

demande judicialmente y se obtenga sentencia declarativa firme.
Ejemplo:
A la acción de petición de herencia se le puede oponer una excepción de

incapacidad.
c. La incapacidad al ser una excepción es de derecho estricto, se interpreta

restrictivamente y no admite la analogía.
D. EFECTOS DE LAS INCAPACIDADES.

1414
2018
1. Art. 966: dispone que será nula la disposición a favor de un incapaz,

aunque se disfrace (simulación) bajo la forma de un contrato oneroso
o por interposición de persona. Al testaferro se le sanciona con una
indignidad para suceder (Art. 972).
2. Art. 967: El incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no

prescriban las acciones que contra el puedan intentarse.
El incapaz favorecido con una asignación no adquiere jamás la
herencia o legado por sucesión por causa de muerte. Pero puede
ocurrir que la adquiera por prescripción adquisitiva, conforme a las
reglas generales (Art. 2517), y siempre que tenga la posesión de ella.
Solo estamos en esta situación en la Incapacidad relativa, no en la
incapacidad absoluta.
3. La nulidad de esta asignación testamentaria que se había dejado al

incapaz afecta también a terceros o pasa también contra ellos ya que
estos terceros no podían adquirir más derechos de los que tenía el
incapaz y este no tenía ningún derecho.
Pablo Rodríguez al respecto dice lo siguiente: si el asignatario incapaz,

dispone de los bienes que componen la asignación, puede perseguirse a los
terceros poseedores de buena o mala fe. Ello porque la nulidad da acción
reivindicatoria, sin distinguir si el tercero poseedor esta de buena o mala fe
(Art. 1698).
2. Dignidad para suceder
Ella consiste en el mérito o lealtad que el asignatario ha debido

observar en vida con el causante la cual se entiende desde la perspectiva
que nos encontramos frente a un beneficio gratuito y por lo tanto es lógico
que quien lo recibe lo merezca.

1415
2018
En términos negativos la indignidad es una sanción que consiste en

excluir de la sucesión a un asignatario como consecuencia de haber
cometido un acto que importe un grave atentado contra el difunto o un serio
olvido de las obligaciones que tenía para con él.
La indignidad es muy similar al desheredamiento, pero la gran
diferencia es que esta la hace el testador y la indignidad se ha establecido
en la ley.
A. CAUSALES DE INDIGNIDAD.
1. Homicidio del causante (Art. 968 numero 1).

Es indigno el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona
del difunto o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejo
perecer pudiendo salvarla.
El problema está en el último caso ya que no habría una sentencia
penal condenatoria que me sirva para configurar esta causal de indignidad,
la doctrina está de acuerdo en que se deberá ejercer una demanda civil para
que se declare esta circunstancia. Hay algunos autores que han intentado
reconducir esta situación al Art. 15 numero 3.
2. Atentado grave contra el causante y parientes (Art. 968 numero 2).
3. Incumplimiento del deber de socorro (Art. 969 numero 3).
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del
difunto, o le impidió testar. (Art. 968 numero 4.)
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
6. El que, siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere
sido posible. (Art. 969)
No se aplica esta indignidad en los siguientes casos:
a. Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

1416
2018
b. Cuando el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya

obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
7. El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato

es un impúber, demente, sordo o sordomudo no pidió que se le nombrare
tutor o curador y permaneció en esta omisión un año entero. Transcurrido
el año recaerá la obligación referida en los llamados en segundo grado a la
sucesión intestada. (Art. 970)
No se aplica esta indignidad:

a. Cuando el ascendiente o descendiente le ha sido imposible hacer el
nombramiento por sí o por procurador.
b. Tampoco se aplica cuando la diligencia hubiere sido hecha por otro de los
llamados a la sucesión.
c. Tampoco se aplica cuando la obligación recae en un menor o en otra

persona que se halle bajo tutela o curaduría.
d. Tampoco se aplica cuando cesa la causal que motivaba la curaduría.
8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador

se excusaren sin causa legítima, igual causal se aplica al albacea nombrado
por el testador que se excusare sin probar inconveniente grave. (Art. 971)
No se aplica esta causal:

a. A los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son.
b. A los que, rechazada la excusa por el juez, entren a servir en el cargo.

1417
2018
9. es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya

prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier
forma, a una persona incapaz. (Art. 972)
Esta causal hay que relacionarla con el Art. 966, el testaferro que
participa en la simulación.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona
de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la
promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la
promesa. Este hecho constituye una excepción al Art. 1456 inc. 2.
10. El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un

ascendiente estando obligado a obtenerla. (Art. 114).
Esta indignidad es parcial ya que la sanción consiste en que en la
sucesión ab-intestada de ese ascendiente no tendrá el menor más que la
mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión
del difunto.
11. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya

negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el Art. 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o
como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. (Art. 127)
12. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de
suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude,
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. (Art.
219 inc.1)

1418
2018
13. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar

inconveniente grave, o si es removido judicialmente de su cargo por dolo.
(Art. 971 y 1300)
14. El partidor nombrado en el testamento que no acepte el cargo sin alegar

impedimento grave o cuando es condenado por el delito de prevaricación.
(Art. 1327 y 1329).
15. El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la

separación por su culpa no tendrá parte alguna en la herencia abintestato
de su mujer o marido, ni tampoco será considerado como legitimario. (Art.
994 inc. s 1 y 1182).
16. No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o

maternidad hubiere sido determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que hubiere operado el restablecimiento a que se refiere el Art. 203.
En igual caso los ascendientes no serán considerados legitimarios. (Art. 994
inc. s 2 y 1182 inc. 2).
B. CARACTERÍSTICAS DE LA INDIGNIDAD.
1. La indignidad no produce efecto alguno sino es previamente

declarado en juicio, es decir ella no opera de pleno derecho. (Art.
974 inc. 1).
A consecuencia de lo anterior el asignatario podrá percibir la cosa

objeto de la asignación y conservarla, pero deberá restituirla una vez que se
ha declarado judicialmente la indignidad.
A juicio de Hernán Corral la indignidad contenida en el Art. 114 no requiere
de declaración judicial, a juicio de Pablo Rodríguez Grez las indignidades

1419
2018
contenidas en los Art. s 994 y 1182 son indignidades calificadas y operan

por el solo ministerio de la ley.
2. La acción de indignidad puede ser deducida o promovida por

cualquiera de los interesados en la exclusión de heredero o legatario
indigno (Art. 974 inc. 1).
Este interés debe ser de carácter patrimonial.

¿Qué personas pueden tener interés en la declaración de indignidad?
 Coherederos del indigno.
 Acreedores de uno de los coherederos.: un causante deja a tres

herederos, si el acreedor de uno de ellos ejerce la acción de indignidad
en contra del coheredero 1 por ejemplo el patrimonio de su deudor
aumenta.
 Sustituto del heredero indigno.
 Herederos respecto del legatario indigno, para evitar pagar el objeto

del legado que es una deuda a la que estaban obligados los herederos.
3. Las causales de indignidad están establecidas en beneficio de los

interesados ya señalados y por lo tanto ellos son indiferentes al
causante, él tiene otra herramienta para excluir a ciertas personas
que es el desheredamiento.
4. Las causales de indignidad se extinguen por el perdón del ofendido

(973).
5. La indignidad se purga en 5 años de posesión de la herencia o legado.

1420
2018
6. A juicio de Manuel Somarriva al heredero le bastará la posesión legal

de la herencia, el legatario requiere en cambio de la posesión material
del legado.
C. EFECTOS DE LAS INDIGNIDADES
1. Entre los interesados:

Declarada judicialmente la indignidad, es obligado el indigno a la
restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos, para los
efectos de la restitución y en atención a la naturaleza de la indignidad la ley
considera al indigno como poseedor de mala fe. (974).
2. Respecto de los terceros:
 A los herederos del indigno se transmite la herencia o legado de que su

autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor,
por todo el tiempo que falte para completar los 5 años.
 La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
3. Reglas comunes a la incapacidad y a la Indignidad
1. Excepción de Indignidad e Incapacidad.
Art. 978: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán

oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad.
Esta norma se refiere a que los herederos tienen un deudor y ellos le van a
cobrar, el deudor no podría oponer la excepción, en otras palabras, el Art.
978 veda a los deudores hereditarios (deudores del causante en vida) la

1421
2018
excepción de incapacidad o indignidad para exonerarse de cumplir las

obligaciones pendientes a favor de la sucesión.
De esta forma los deudores no podrían aislarse en la ineptitud o desmerito
de los asignatarios para dejar de cumplir las obligaciones que tenían para
con el causante. La doctrina estima que como la incapacidad opera de pleno
derecho podría por lo tanto a juicio de algunos autores oponerse.
2. Derecho de alimentos (Art.979).
Art. 979: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario

excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del Art. 968
no tendrán ningún derecho a alimentos.
Esta disposición debe relacionarse con el Art. 324, en que hay dos aspectos:
 En el caso de injuria atroz cesa la obligación de prestar alimentos y

precisamente las causales están consagradas en el Art. 968 del Código
Civil.
 El juez puede moderar el rigor de esta disposición cuando la conducta

del alimentario hubiere sido atenuada por circunstancias graves del
alimentante.

1422
2018
4.5. Derecho real de Herencia y la acción que lo protege
1. Nociones Generales
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus

relaciones jurídicas, independiente de su contenido efectivo y por lo tanto la
herencia es una universalidad jurídica que está compuesta de derechos y
obligaciones, de un activo y de un pasivo. El derecho que tiene el heredero
sobre esta universalidad es un derecho real (Art. 577) que originara una
acción real que se llama acción de petición de herencia.
Atendida su naturaleza el derecho real de herencia es distinto al
derecho real de dominio que se tiene se tendrá respecto de las cosas
singulares que se comprenden dentro de la universalidad y en consecuencia
el heredero respecto del patrimonio del causante tendrá dos derechos reales:
1. Sobre el patrimonio del causante que es el derecho real de herencia.
2. Sobre las cosas singulares que conforman una universalidad que es

el derecho real de dominio.
Si son dos o más los herederos ellos serán cotitulares del derecho real
de herencia y serán copropietarios de las cosas singulares hasta que se
individualice el dominio de las cosas singulares en uno de los herederos a
través de la partición. A raíz de esto último en doctrina el derecho real de
herencia es concebido como una creación técnica cuya finalidad es proteger
el conjunto de bienes del causante y por lo tanto tiene una duración limitada
en el tiempo, esto es, hasta que se haya singularizado o partido la
comunidad de bienes individualizando los bienes en cada uno de los
herederos.
2. Adquisición de la herencia

1423
2018
La adquisición de la herencia se verifica por el solo ministerio de la

ley a través del modo de adquirir el dominio llamado sucesión por causa de
muerte, adquisición que en todo caso queda condicionado a la aceptación o
repudiación de la herencia.
Ello marca una diferencia con el derecho romano, se requería de la
aceptación del heredero.
Además de la sucesión por causa de muerte se puede adquirir a través de
otros modos:
1. Por tradición, en este caso vamos a estar en presencia de la cesión

del derecho real de herencia.
Ramón Domínguez Águila estima que en este caso no se cede la
calidad de heredero ya que ella es personalísima, sino que lo que se
transfiere es el activo de la sucesión. Para el algunos autores es
discutible por la frase final del Art. 1909 “…no se hace responsable
sino de su calidad de heredero…”, vale decir que el cedente se hace
responsable de su calidad de heredero y se da a entender que lo que
se transfiere es la calidad de heredero.
2. Por Prescripción, es una prescripción extraordinaria de 10 años (Art.

2512 numero 1). Con todo el heredero putativo a quien se le ha
concedido la posesión efectiva de la herencia la adquiere en el plazo
de 5 años. Art. 1269).
3. Posesión de la herencia.
Existen tres clases de posesión de la herencia:
1. Legal:

1424
2018
De los Art. s 688 inc. 1 y 722 inc. 1 se sigue que la posesión de la

herencia se adquiere desde el momento en que ella es deferida por el solo
ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore. Se trata de una forma
especial de posesión por cuanto puede poseer sin que se tenga el corpus y
como además puede ignorar que se le ha deferido esta posesión puede
carecer también de animus.
Esta posesión legal es diversa de aquella que tenía el causante motivo
por el cual el Art. 717 dispone que sea que se suceda a título universal o
singular, la posesión del sucesor principia en él.
De esta posesión legal se derivan al menos 2 consecuencias:
 El heredero toma posesión inmediata de todos los bienes sucesorios, no

obstante, lo cual no podrá disponer de ellos entre tanto no se hayan
practicado las inscripciones del Art. 688.
 Esta posesión habilita al heredero para ejercer las acciones personales.
2. Posesión efectiva:
El Art. 688 inc. 1 dispone que la posesión legal de la herencia no

habilita al heredero para disponer de manera alguna los bienes inmuebles
para lo cual será necesario a lo menos proceder a la inscripción de posesión
efectiva. Esta inscripción en este caso no es tradición, sino que persigue un
fin de publicidad y de historia de la propiedad raíz.
Si la sucesión es testada la posesión efectiva se concederá
judicialmente por el tribunal que corresponda al último domicilio del
causante. Si la sucesión es intestada y abierta en Chile la posesión efectiva
se concede administrativamente por el Registro Civil (Art. 1 ley 19.903 de
10 de Octubre de 2003).

1425
2018
Posesión efectiva decreto o resolución que concede la posesión

efectiva, esto es una providencia judicial o resolución administrativa que
reconoce al heredero su calidad de tal, invocada por quien pretende ser
heredero de una persona difunta.
3. Posesión Material:
Por último, existe esta posesión material o común, que requiere la

concurrencia y establecimiento del elemento corporal y del subjetivo (art
700). Esta podrá tenerla el heredero o un tercero y es la que habilita a ganar
la herencia por prescripción.
Podrá ejercerse tanto respecto de la herencia como universalidad y
también de las cosas singulares que integra la herencia.

1426
2018
4.6. Acción de petición de herencia
1. Nociones Generales:
El legislador le confiere al heredero una serie de acciones como son las

siguientes:
a. Acción de petición de herencia.

b. Acción reivindicatoria como dueño o poseedor de las cosas singulares.
c. Acción posesoria respecto de los inmuebles.
d. Acciones de que era titular el causante con excepción de aquellas
provenientes de derechos intransmisibles.
2. Concepto:
El Art. 1264 señala el que probare su derecho a una herencia, ocupada

por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto
corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que
no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.
Hernán Corral: Aquella que compete al heredero para obtener la restitución

de la universalidad de la herencia contra el que la esté poseyendo invocando
también la calidad de heredero.
Ramón Meza Barros: La acción de petición de herencia es la que

corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad
o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de que
el demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de heredero.

1427
2018
3. Características de esta acción:
a. Acción real ya que proviene de un derecho real.
b. Acción divisible ya que corresponde y puede ser ejercida por cada

heredero por separado.
c. Es universal por la cosa sobre la cual recae o se ejerce.
d. Es de naturaleza mueble aun cuando dentro de la herencia hubiere

inmuebles.
e. Es de naturaleza patrimonial, por lo tanto, puede transmitirse,

renunciarse, prescribir, etc.
f. Ella persigue una doble finalidad:
 Que se reconozca al heredero que la ejerce su calidad de tal.

 Que se le restituyan sus bienes.
4. Legitimación activa
En términos generales el Art. 1264 señala que ella corresponde al

que probare su derecho en la herencia. En términos más concretos podemos
decir que esta acción le pertenece a:
a. Al heredero de cuota y al universal.

b. Al cesionario del derecho real de herencia.

1428
2018
c. En términos negativos el ejercicio de esta acción está vedado al legatario.

Si el legado es de especie podrá ejercer la acción reivindicatoria y si es de
género tendrá una acción personal.
5. Legitimación pasiva
De acuerdo con el Art. 1264 la acción se encamina en contra del que

ocupa la herencia “en calidad de heredero “; en otros términos, se dirige
contra el que se pretende heredero y desconoce al demandante tal calidad.
6. Objeto de la Acción
De acuerdo con el Art. 1264 lo que se persigue mediante esta acción

es que se reconozca su calidad de heredero y que a consecuencia de ello se
le restituya la universalidad constituida por la herencia.
El Art. 1265 extiende la misma acción no solo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que
posteriormente haya tenido la herencia.
Explicación de Ramón Meza Barros acerca del objetivo de la acción:
“El objeto de la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad
de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe
restituir los efectos hereditarios, en la proporción que corresponda. Por
tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es
heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a título universal,
sea demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con
arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil”.
7. Efecto de esta acción

1429
2018
1. Se debe restituir el caudal hereditario, Art. 1264 y 1265.
2. Se deben restituir los frutos y abonar las mejoras aplicándose para ello
las normas de la acción reivindicatoria, el poseedor de buena fe deberá
restituir los frutos desde la contestación de la demanda, el poseedor de
mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y
aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia
y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (Art. 907 inc. 1
y 3).
3. Enajenaciones y deterioros. Art. 1267: “El que de buena fe hubiere

ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros
de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero
habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros”.
Para entender cuando el poseedor de mala fe se ha hecho más rico

aplicaremos una norma de la acción reivindicatoria en particular la del Art.
906 que entiende que se hace más rico el poseedor cuando se ha
aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyo un bosque
y vendió la madera o la leña, o la empleo en su beneficio.

1430
2018
b. Respecto de terceros:
Lo que en esta materia deberemos determinar cuál es el valor de los

actos ejecutados por el heredero aparente mientras estuvo en posesión de
la herencia, para ello hablaremos de distintas situaciones:
1. Pago hecho al heredero aparente de créditos hereditarios

Art. 1576: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no
le pertenecía.
2. Actos de administración ejecutados por el heredero aparente.

Se estima que ellos son válidos por cuanto es de presumir que el verdadero
heredero los habría también realizado.
3. Actos de disposición del supuesto heredero.
La doctrina nacional concluye que estos actos son válidos pero

inoponibles al verdadero heredero, ello por el principio de que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene.
La doctrina extranjera señala que si el heredero aparente se
encontrare de buena fe no puede perjudicarse al tercero y por lo tanto
concurriendo a normas de equidad plantean que la pérdida debe sufrirla el
verdadero heredero por cuanto él ha sido negligente por no haberse dado a
conocer oportunamente.
8. Prescripción de la acción de petición de herencia

1431
2018
El Art. 1269 dispone que “el derecho de petición de herencia expira

en 10 años. Pero el heredero putativo, en el caso del inc. final del Art. 704,
podrá oponer a esta acción la prescripción de 5 años.”
La acción de petición de herencia al igual que la reivindicatoria, no
se extingue por su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la
pérdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino
porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición
de herencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la
prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del Art.
2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho.”
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de 10 años (Art.
2512, n° 1)
Por excepción la prescripción será de 5 años para el heredero putativo, esto
es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha
concedido la posesión efectiva de la herencia y que tiene como justo título el
decreto judicial que se la otorga (706 inc. final).
9. Acción reivindicatoria del heredero
Art. 1268 inc. 1º: “El heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a
terceros, y no hayan sido prescritas por ellos”.
De acuerdo a los Art. 889-892 serán cosas hereditarias reivindicables
las cosas singulares raíces o muebles, corporales o incorporales o una cuota
determinada proindiviso de una cosa singular.
El Art. 1268 inc. 2 señala que el heredero que opte por ejercer la
acción reivindicatoria conservará sus acciones contra el heredero aparente
en términos que ella dependerá de la buena o mala fe (del heredero
aparente):

1432
2018
a. El heredero tendrá derecho para que el que ocupa de mala fe la

herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores
no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne.
Ejemplo:
Heredero esta de mala fe, enajena $100.000 en efectos hereditarios. Le
queda a salvo (al verdadero heredero) la acción de posesión de herencia por
el saldo de aquello que no pudo recuperar con la acción reivindicatoria.
b. El heredero tendrá derecho contra el que ocupo la herencia de buena

fe, siempre que ello lo hubiere hecho más rico.
4.7. Apertura y delación de la herencia
1. Apertura de la herencia
1. Concepto.
a. La apertura de la herencia es un hecho jurídico consecuencial a la muerte

de una persona y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus
sucesores.
b. Pablo Rodríguez la define como un efecto jurídico que se sigue a la muerte

natural o presunta de una persona y que consiste en la transmisión
instantánea del patrimonio del causante a sus herederos en conformidad
a las reglas y modalidades establecidas en la ley.
De las dos definiciones puede concluirse que la gran importancia de

la apertura de la sucesión es que con ello nace la posibilidad de adquirir la
herencia entendida como el patrimonio del causante. Decimos que nace la

1433
2018
“posibilidad” porque el heredero puede repudiar la herencia, y requiere

entonces de su aceptación.
2. Causa de la apertura
La causa que origina la apertura de la sucesión es la muerte del de

cujus (causante), muerte que puede ser natural o presunta, en este último
caso el Art. 84 señala que en virtud del decreto de posesión provisoria se
procederá a la apertura y publicación del testamento si el desaparecido
hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos
presuntivo.
El Art. 85 nos aclara que se entienden por herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la
muerte presunta. Agrega el mismo Art. que el patrimonio en que se presume
que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido,
cuáles eran a la fecha de la muerte presunta.
Por último, de acuerdo con el Art. 91 decretada la posesión definitiva
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte
del desaparecido, podrán hacerlo como en el caso de verdadera muerte.
3. Momento en que se produce la apertura de la sucesión
a. Regla General:
Ella está en el Art. 955 inc. 1 según el cual la sucesión en los bienes
de una persona se abre al momento de su muerte.
Es por esta razón que el Art. 50 de la Ley de Registro Civil señala que
son requisitos esenciales de la inscripción de una defunción, la fecha del
fallecimiento. En el evento que fuera necesario además señala la hora del
fallecimiento e incorporado en el certificado que emita al efecto.

1434
2018
Por último, en el caso de la muerte presunta para fijar la muerte de

una persona habrá que estarse a las reglas contenidas en el Art. 87 número
6, 7 y 8; la regla general es que el juez fijará como día presuntivo de su
muerte el último día del primer bienio contado desde la fecha de las ultimas
noticias.
b. Comurientes o Fallecimiento de dos o más personas en un mismo

acontecimiento:
Se trata del caso en que 2 o más personas llamadas a sucederse

recíprocamente fallecen en un mismo día y a causa de un mismo accidente.
Recordemos a este respecto el Art. 79 del Código Civil según el cual si por
haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en
un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no
pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un
mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
En estricta relación con esta disposición está el Art. 958 señala que
si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso
del Art. 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.
c. Importancia de fijar el momento de la apertura.
1. El asignatario debe existir o en otros términos determina la habilidad para

suceder al difunto (Art. 962).
2. Se determinan los derechos en que se va a suceder, en otras palabras, se

fija el patrimonio del causante.
3. Comienza aquí el estado de indivisión y por lo tanto los efectos

declarativos del acto de partición se remontarán a este momento, a la
apertura de la sucesión.
1435
2018
4. Los efectos de la aceptación y repudiación de la herencia se retrotraen al

tiempo de la delación, el que, como veremos generalmente coincide con la
apertura de la sucesión.
5. La sucesión por regla muy general se regirá por la ley vigente al tiempo
de la apertura.
6. Desde este mismo instante cesa la prohibición de los pactos sobre

sucesión futura, ya que esta pasa a ser cierta y comienza la indivisión entre
los herederos.
4. Lugar de la apertura de la sucesión
a. Reglas generales:
El Art. 955 en su inc. primero señala que la sucesión en los bienes

de una persona difunta se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados.
Para esta materia es importante tener presente el Art. 59 y también
es importante recordar la mera residencia Art. 68. Por último, es importante
recordar los casos de domicilio legal Art. 72 y 73.
Nota: Por último, domicilio debe entenderse el civil, “esto es el relativo a una
parte determinada del territorio del Estado (Art. 61) que queda fijado por el
lugar en que el difunto tenía su asiento, o donde ejercía habitualmente su
profesión u oficio.
b. Excepciones:
 Muerte presunta, en el caso del ausente, la sucesión se abre no en el
domicilio en que pudo realmente fallecer, sino siempre en el último

1436
2018
domicilio que haya tenido en Chile, porque ese es el juez que tiene
competencia para declarar la muerte presunta. (Art. 81 n°1)
 Se refiere al fallecimiento de un Chileno que ocurre en el extranjero

caso en el cual se entenderá que la sucesión se abre en territorio
nacional cuando la persona fallecida tenía cónyuge y parientes
chilenos. (Art. 15 n°2).
 Lo mismo sucede respecto de la sucesión de un extranjero que muere

fuera del territorio nacional cuando en esa sucesión tiene (parientes)
derechos chilenos a título de asignaciones forzosas, esto es alimentos
y legitimas (Art. 998).
c. Importancia que tiene el domicilio:
1. Competencia.
La prueba del lugar en que se abre la sucesión, esto es, la del último
domicilio, reviste interés no solamente en cuanto al hecho de la apertura,
sino que consecuencialmente, en su función se determinará el tribunal que
deberá conocer distintas materias como son, por ejemplo:
 La apertura y publicación del testamento se hará ante el juez del último

domicilio. (Art. 1009).
 El mismo tribunal es competente para conocer de todas las diligencias
judiciales relativas a la apertura de la sucesión, formación de
inventarios, tasación y partición de los bienes, desheredamientos y
validez o nulidad del testamento. (Art. 148 COT).
 Por excepción cuando una sucesión se abra en el extranjero y
comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la posesión
efectiva de la herencia deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante

1437
2018
su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que al pida si aquél no

lo hubiere tenido. (Art. 149 COT).
2. El lugar determina la ley que rige la sucesión.
La sucesión se gobierna por la ley del domicilio en que se abre, salvo

las excepciones legales (Art. 955 inc. 2).
5. Ley que rige la sucesión
a. Tiempo
(Art. 18- 21 de la ley sobre efectos retroactivos).
Puntos en particular:
 Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley

coetánea a su otorgamiento.
 En lo que se refiere a las disposiciones contenidas en el testamento
ellas estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca
el testador. Ejemplo: Cuando yo testo no existían las asignaciones
forzosas y puedo disponer libremente, al tiempo de fallecer se imponen
las asignaciones forzosas por lo que se deberá modificar las
disposiciones del testamento.
 Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual
se otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán, sin embargo, siempre
que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de
morir el testador.
 En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación
de los llamados a ellas se regirá por la ley bajo la cual se hubiere
verificado su apertura. En el evento que el llamado a representar a
otro se haya hecho por un testamento entonces regirá la ley bajo la
cual se otorgó el testamento (Art. 20 LER).

1438
2018
 En la adjudicación o partición de una herencia o legado se observarán

las reglas que regían al tiempo de su delación (en general coinciden la
delación con la apertura de la sucesión).
b. Territorio
Art. 955 inc. 2: “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales.
El Art. 955 inc. 2 es una excepción al Art. 16, ya que si la sucesión
se abre en el extranjero se aplicará la ley extranjera no obstante existir
bienes situados en Chile, con lo cual se evitan los conflictos provenientes de
una pluralidad de legislaciones, en todo caso existen situaciones de
excepción:
1. Se refiere al causante chileno que fallece en el extranjero con cónyuges

o parientes chilenos. (Art. 15 n°2). En consecuencia, en este primer caso
la sucesión se regirá por la ley chilena, siempre que en la sucesión
concurra un cónyuge o pariente chileno. En otras palabras, si en la
sucesión son todos extranjeros, ésta (la sucesión) se va a regir por la ley
extranjera. En todo caso esta excepción va a producir realmente efectos
cuando existen bienes situados en Chile, ya que en caso contrario
importaría extender la ley chilena más allá de nuestras fronteras y el
imperio de la ley es solo dentro del territorio nacional.
2. Se refiere a la sucesión abintestato de un extranjero. Art. 998 inc. 1,

señala que en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos a título
de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderán sobre la sucesión intestada de un chileno.
Esta disposición corresponde a un complemento del Art. 15 número 2
ya que se va a aplicar a los extranjeros que deja a un cónyuge o pariente
chileno.

1439
2018
Ha sido criticada la redacción del Art. 998 por dos razones fundamentales:
 Alude al lugar del fallecimiento señalando “dentro o fuera del territorio de

la república” en la realidad el lugar en que muere un apersona carece de
relevancia, lo importante es cuál era el último domicilio que el extranjero
tenía al fallecer.
 tampoco es correcta la referencia en que el fallecimiento sea dentro o fuera
del territorio de la república ya que si es dentro del territorio el
fallecimiento no cabe duda de que la ley aplicable será la chilena.
¿Cuáles son los presupuestos del Art. 998?

a. Debe tratarse de un extranjero cuyo último domicilio este fuera del
territorio de la república.
b. Se aplica esta disposición únicamente al extranjero que deja cónyuge

o pariente chileno y no a los parientes o cónyuges extranjeros.
c. De acuerdo con la letra del Art. 998 es que se aplicaría únicamente a

la sucesión abintestato no obstante lo cual en general la doctrina
chilena estima que esta disposición es también aplicable a la sucesión
testada, ello por lo siguiente:
 Por que como las asignaciones forzosas son obligatorias y están

previstas expresamente en la ley son siempre abintestato.
Explicación: Puedo otorgar el testamento que quiero, pero
respetando las asignaciones forzosas. La existencia de las
asignaciones forzosas no depende del testamento para existir y
por lo tanto aun cuando se otorgue testamento se puede decir
que la sucesión forzosa que es la que trata el Art. 998 hay una
sucesión abintestato.

1440
2018
 De no interpretar el Art. 998 en un sentido amplio sería muy

fácil burlar los derechos de los asignatarios forzosos chilenos ya
que bastaría con otorgar un testamento en que existieren
libertad absoluta para testar para que no tuviere aplicación la
asignación forzosa
 De acuerdo con el Art. 1184 la legítima rigurosa se rige según

las reglas de la sucesión intestada.
d. El derecho de los parientes Chilenos supone que el causante haya

dejado bienes en chile y así se entiende el inc. 2 de este Art., según el
cual los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existente en chile todo lo que les corresponda en
la sucesión del extranjero. Es decir, el porcentaje que le corresponda
al chileno se calcula sobre todo el patrimonio del extranjero, sobre
toda la sucesión de él y no solo en los bienes que hubiere tenido en
chile.
e. El Art. 998 inc. 3 señala que esto mismo se aplicara en caso necesario
a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.
3. Caso de la muerte presunta: En tal situación la sucesión se regirá por la

ley del último domicilio que el desaparecido haya tenido en chile (Art. 81
n°1).
4. Se refiere al caso que el causante fallece en el extranjero con bienes

situados en chile. Aunque la sucesión se haya abierto en el extranjero
será necesario pedir la posesión efectiva en chile respecto de los bienes
situados en chile para los efectos de determinar el monto del impuesto
(Art. 27 de la ley 16.271 ley de impuesto de herencia y donaciones).

1441
2018
2. Delación de la herencia
1. Concepto:
Una vez que se abre la sucesión regularmente tiene lugar la delación

de las asignaciones, y es definida en el Art. 956 inc. 1 como el actual
llamamiento de la ley a acepar o repudiar una asignación. En otras
palabras, en este momento la herencia o legado se ofrece al heredero o
legatario quien(es) podrán aceptar o repudiar libremente (Art.1225 inc. 1).
2. Momento en que opera la delación.
a. Regla general:
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento

de fallecer el de cujus (Art. 956 inc. 2), es decir en cuanto a su oportunidad
la delación generalmente coincidirá con la apertura de la sucesión.
b. Excepción:
Si la asignación testamentaria está sujeta a condición suspensiva el

llamamiento se hará al momento de cumplirse la condición (Art. 956 inc.2).
Las asignaciones que hace la ley son puras y simples, por esa razón
en esta excepción nos hemos referido a las asignaciones testamentarias.
Si yo recibo bajo condición suspensiva y la contravengo, pierdo la
asignación y esto sería una condición resolutoria, se transforma la condición
suspensiva en una condición resolutoria.
c. Contra excepción: (Art. 956 inc. 3).

1442
2018
La excepción antes dicha no se aplicará cuando la condición es de no hacer

algo, que dependa de la sola voluntad del asignatario. Por ejemplo, si se ha
establecido una asignación bajo la condición de que el asignatario deje de
fumar, vamos a estar en una condición negativa y meramente potestativa
del asignatario.
En otras palabras, si estamos en una condición de no hacer algo y que
dependa de la sola voluntad del asignatario vuelvo al punto 1.
Para que esta contra excepción pueda tener lugar es necesario que el
asignatario constituya una caución suficiente para los efectos de restituir la
asignación o la cosa asignada con sus frutos y accesiones en caso de
contravenirse la condición.
d. Excepción a la contra excepción:
En todo caso la regla anterior (contra excepción) no tendrá lugar

cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de
no hacer algo pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (Art. 956 inc.
4).
3. Aceptación y repudiación de la herencia
1. Nociones generales
La aceptación es un acto jurídico unilateral por el cual el heredero o

legatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario.
La repudiación es el acto jurídico unilateral por medio del cual es
asignatario se niega a asumir las calidades de heredero o legatario.
Como idea general dejemos consignado que el legatario puede aceptar
y repudiar, el heredero además (de aceptar o repudiar) puede aceptar con
beneficio de inventario.

1443
2018
El principio general está contemplado en el Art. 1225 inc.1, en orden

a que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente, norma que
consagra un principio básico en que nadie puede adquirir derechos contra
su voluntad.
No obstante, lo anterior en ciertos casos se pierde esta libertad:

a. Cuando el heredero sustrae efectos de la sucesión se entiende que
acepta (Art. 1231 inc. 1).
b. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia se

entenderá que repudia. (Art. 1233).
2. Características de la aceptación y repudiación.
a. Es un acto puro y simple, no admite en consecuencia condición, plazo,

modo. Existe una calificada excepción a este respecto que la constituye
la aceptación con beneficio de inventario.
b. Se trata de un acto indivisible y por lo tanto no se puede aceptar una

parte o cuota de la asignación y repudiar el resto Art. 1228 inc. 1).
Por excepción si en la asignación suceden varios herederos por derecho
de transmisión puede cada uno de ellos aceptar o repudiar su cuota
(Art. 1228 inc. 2).
En todo caso si son varios las asignaciones el asignatario puede aceptar
una y repudiar otra, pero no podrá repudiar la asignación gravada y
aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho
de acrecimiento o de transmisión, o de sustitución vulgar o
fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la
facultar de repudiarla separadamente.
Figura: Herencia con dos legados puedo aceptar un legado y repudiar
otro; si uno está gravado no puedo repudiar este y aceptar el otro.

1444
2018
c. Se trata de actos irrevocables ya que una vez hecha con los requisitos
legales no podrán rescindirse (Art. 1234 inc. 1 y 1237). Por excepción
es posible rescindir la aceptación o repudiación en los siguientes casos:
 En el caso de la aceptación ella podrá ser rescindida cuando se

hubiere obtenido por fuerza o dolo y en el caso de lesión grave en virtud
de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de
aceptarla. (Art. 1234 inc. 2). El mismo Art. en su inc. 3 define lo que
se entiende por lesión grave, esto es la que disminuye el valor total de
la asignación en más de la mitad.
 En el caso de la repudiación podrá rescindirse cuando el asignatario o

su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a
repudiar (Art. 1237).
3. Capacidad para aceptar y repudiar
Para aceptar o repudiar una asignación se requiere de capacidad de

ejercicio y por lo tanto quienes no tienen la libre administración de sus
bienes no podrán aceptar o repudiar sino por medio o con el consentimiento
de sus representantes legales, incluso más la ley expresamente les prohíbe
aceptar a los incapaces por sí solos, aun con beneficio de inventario. (Art.
1225 inc. 2 y 3).
En el caso de que uno de los asignatarios sea una mujer casada bajo
régimen de Sociedad Conyugal el marido requerirá de su consentimiento
dado los términos del Art. 1749 para aceptar o repudiar una asignación
deferida a la mujer. (Art. 1225 inc. 4).
En todo caso los tutores y curadores y el padre o la madre no pueden aceptar
ni repudiar libremente, sino que deben cumplir previamente ciertos
requisitos, que son los siguientes:
1445
2018
a. El tutor o curador se encuentra obligado a aceptar la asignación

deferida a su pupilo con beneficio de inventario (Art. 397).
b. Para aceptar un legado mediante el cual se impongan obligaciones o

gravámenes al pupilo deberá previamente procederse a la tasación de
las cosas legadas. (Art. 398).
c. No se puede repudiar una herencia deferida al pupilo sin que

previamente se haya obtenido autorización judicial con conocimiento
de causa. (Art. 397 y 1236).
d. En virtud del Art. 255, al padre o madre se le aplican las normas de los
tutores y curadores.
4. Oportunidad para aceptar o repudiar la herencia
a. Desde cuándo
1. Aceptar:
Art. 1226 inc. 1: “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que
se ha deferido “. (Art. 956 inc. 1 segunda parte).
Si la asignación está sujeta a condición suspensiva el heredero podrá
aceptar una vez cumplida la condición.
2. Repudiar:
Art. 1226 inc. 2: La repudiación puede hacerse en cualquier tiempo después

de la muerte del causante, aun cuando la asignación esté sujeta a condición
y ella esté pendiente.
1446
2018
3. regla común:
En ningún caso la aceptación o repudiación pueden ser anteriores a

la muerte del causante.
Por este motivo el Art. 1226 inc. 3 señala que se mirará como
repudiación intempestiva y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por
un legitimario al que le deba la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella.
b. Hasta cuándo
1. principio general:
El principio general es que la facultad de aceptar o de repudiar se

conserva indefinidamente.
No obstante, lo anterior y a raíz de que esta situación de
incertidumbre puede ocasionar perjuicio a terceros es que todo asignatario
será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en
ello, a declarar si acepta o repudia (Art. 1232 inc. 1).
Análisis del Art. 1232 ¿Cómo se ejerce este derecho?

Distintos puntos:
 El asignatario deberá declarar si acepta o repudia dentro de los 40

días subsiguientes al de la demanda (se entiende que es la
notificación). Se le llama a este plazo, “plazo para deliberar “este tiene
por objeto que el asignatario pueda analizar la situación en la que se
encuentra la sucesión y su asignación.

1447
2018
 En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en

lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este
plazo; pero nunca más de 1 año.
 Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legitimo

representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes
que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario Art. 1232
inc. 4).
 Facultades del asignatario durante el plazo para deliberar Art. 1232

inc. 2 y 3):
1. Puede inspeccionar el objeto asignado.
2. Puede implorar las providencias conservativas que le

conciernan.
3. No será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o

testamentarias; pero podrá serlo el albacea o curador de la
herencia yacente en sus casos.
4. Podrá inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
 En todo caso el asignatario constituido en mora de declarar si acepta

o repudia, se entenderá que repudia. (Art. 1233).
El inc. final del Art. 1232 y el Art. 1233 parecen estar en
contradicción ya que el Art. 1233 señala que el asignatario
constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que
repudia. Vale decir que si transcurriere el tiempo concedido por el
tribunal y el asignatario no expresa su voluntad, se entiende que
repudia. Se trata en consecuencia de una voluntad presuntiva que se
deduce de la mora en declarar si acepta o repudia, esta norma es una
excepción ya que se trata de una renuncia tacita.

1448
2018
Ahora bien, el inc. final del Art. 1232 se pone en el caso de que el
asignatario no comparece por si o por legitimo representante y no
puede aplicarse el mecanismo antes referido, se le nombrara un
curador de bienes que lo represente, el cual aceptara con beneficio de
inventario.
No estamos por lo tanto en una contradicción ya que la ley
expresamente señala que el curador de bienes acepta con beneficios
de inventario y por ello no se podrá entender que repudia.
5. Formas de aceptación y repudiación
a. Aceptación de la herencia
El Art. 1241 señala que la aceptación de una herencia puede ser expresa o
tácita.
Expresa: Si se toma el título de heredero. Se entiende que alguien toma el
título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada,
obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.
Tácita: Si el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su

intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en
su calidad de heredero.
La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de
administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el
juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse
en calidad de tal (Art. 1244).
Los actos puramente conservativos, los de inspección y
administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la
aceptación.
b. Aceptación de un legado.
1449
2018
Expresa: Si el legatario formula una explícita declaración de voluntad de

hacer suyo el legado.
Tácita: Si el legatario ejecuta un acto que supone necesariamente la

intención de aceptar como ocurre por ejemplo si un asignatario vende, dona
o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido,
o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta.
c. Repudiación de una herencia o legado
La repudiación debe ser siempre expresa, ella no puede presumirse

sino en los casos expresamente previstos en la ley como ocurre por ejemplo
en el caso que el asignatario se constituye en mora de declarar si acepta o
repudia (Art. 1235 y 1233).
d. Repudiación en perjuicio de los acreedores
Art. 1238: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los

derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.
Hay que tener presente que esta acción se les concede a los acreedores del
asignatario, no del causante.
El Art. 1238 establece una acción subrogatoria a favor de los
acreedores del asignatario que repudia en perjuicio de ellos. Entonces los
acreedores se van a subrogar en los derechos de su deudor asignatario
haciéndose autorizar por el juez para este efecto.
La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza de la acción del Art.
1238:

1450
2018
Manuel Somarriva sostiene que es una acción Pauliana o revocatoria ya

que el heredero obtiene la herencia por el solo ministerio de la ley de forma
tal que cuando repudia hace disminuir su patrimonio, finalidad que se
impugna con la acción revocatoria.
Luis Claro Solar plantea que estamos en presencia de una acción oblicua o
subrogatoria ya que se persigue que ingrese al patrimonio del asignatario
un derecho que no se ha incorporado a su patrimonio, esto último toda vez
que en nuestro derecho los efectos de la repudiación se retrotraen al
momento de la delación (Art. 1239).
Ramón Domínguez Águila y Ramón Domínguez Benavente estiman que
estamos en una dualidad de acciones por una parte se ejerce la acción
Pauliana para dejar sin efecto la repudiación y por otro lado se ejerce la
acción oblicua a fin de aceptar por el deudor e incorporar los bienes en su
patrimonio
En esta misma línea se pronuncia Pablo Rodríguez Grez que estima que
estamos en una conjunción de dos acciones, la acción Pauliana estará
destinada a dejar sin efecto la repudiación y luego de consumada la
revocación del acto unilateral se ejercerá la acción subrogatoria previa
autorización del juez.
¿Por qué tendrá importancia la distinción?

La razón es acerca de la prescripción de las acciones, la acción pauliana
prescribe en 1 año y la oblicua en 5.
6. Sustracción de los efectos hereditarios y que consecuencias ello

trae. (Art. 1231)
Heredero:
a. Perderá la facultad de repudiar la herencia.
b. Permanecerá como heredero, pero no tendrá parte alguna en los objetos
sustraídos.

1451
2018
c. Quedará sujeto a las penas que por el delito corresponda.
Legatario:
a. Perderá los derechos que como legatario pudiere tener sobre dichos
objetos, adicionalmente si él no tiene el dominio sobre los objetos
sustraídos será obligado a restituir el duplo.
b. Al igual que el heredero se verá afectado por las penas que por el delito
corresponda.
7. Efectos de la aceptación y repudiación.
a. Por la aceptación se asume la calidad de heredero o legatario.
b. Por la repudiación se entiende que el asignatario nunca adquirió

ningún derecho en la sucesión.
c. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se
retrotraen al momento en que esta haya sido diferida (Art. 1239 inc.
1).
d. La misma regla anterior se aplica a los legados de especie (Art. 1239

inc. 2) pero no se aplica a los legados de género ya que hasta que no
medie la entrega de la cosa legada estaremos en presencia de una
obligación indeterminada.
e. La declaración judicial de la calidad de heredero, así como la

declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente una
herencia o con beneficio de inventario produce efectos erga omnes, es
decir tales calidades podrán ser alegadas por cualquier interesado sin
necesidad de nuevo juicio.

1452
2018
2. Aceptación con beneficio de inventario.
a. Concepto:
Art. 1247: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos

que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias,
sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
En consecuencia, este beneficio tiene por finalidad poner un límite a la
responsabilidad del heredero que acepta la herencia, sin este beneficio la
responsabilidad del heredero es ilimitada y la obligación ultra vires
Hereditatis, es decir el heredero sucederá en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aun cuando le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. (Art.
1245 inc. 1).
a. Este beneficio o las normas que la regulan son de orden público.

b. El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio
de inventario (Art. 1249).
c. Requisitos:
 Que se solicite por uno o más herederos, no por un legatario. A este

respecto el Art. 1248 señala que, si de muchos coherederos los unos
quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos
serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.
 Que el heredero lo demande expresamente al momento de aceptar

la herencia. Por regla general la aceptación de una herencia es pura
y simple y en consecuencia la aceptación con beneficio de inventario

1453
2018
es una excepción a esa regla general y a raíz de esto último el Art.

1252 señala que todo heredero conserva la facultad de aceptar con
beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero. Por
excepción no es necesario demandar expresamente el beneficio
cuando ha precedido inventario solemne, ya que en tal caso se
presume que el heredero goza de este beneficio (Art. 1245 inc. 2).
 Que no se hayan realizado actos de heredero. (Art. 1252) En caso de

existir actos de herederos habrá una aceptación tácita de la herencia
y por lo tanto el heredero será obligado en todas las obligaciones
transmisibles del causante.
 En cuanto al plazo para confeccionarlo, la ley no ha señalado un plazo

para su realización. La doctrina opina que este inventario solemne
debe preceder a cualquier acto de heredero. Para los efectos de la
confección del inventario se observará lo prevenido para el de los
tutores o curadores en los Art. 382 y siguientes, y a las normas
respectivas del CPC (Art. 1253).
El Art. 1255 señala que personas tienen derecho de asistir a la facción
de inventario quienes podrán comparecer por sí y debidamente
representados, agrega esta norma de que todas estas personas
tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexactos.
El Art. 1254 además regula una situación especial relativa a que el
difunto hubiere formado parte de una sociedad en que se hubiere
estipulado que la sociedad continué con sus herederos después de su
muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse dejarán de
ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que los
asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad,
y sin que por ello se les exija caución alguna.
 El inventario debe ser fidedigno, el inventario debe ser fiel, completo

y exacto ya que si el heredero en la confección del inventario omitiere
de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes por

1454
2018
pequeño que sea o supusiere deudas que no existan no gozara del

d. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario

Art. 1250:
1. Las herencias del fisco y de todas las corporaciones y establecimientos

públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario.
2. Las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o

repudiar sino por el ministerio o autorización de otras.
3. El Art. 1251 agrega a los herederos fiduciarios.
En las situaciones 1 y 2 si no se solicitare el beneficio de inventario la

ley de todos modos lo establece y por lo tanto las señaladas personas no
serán obligados por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, o
se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas (Art. 1250
inc. 3). Se le llama a lo anterior Beneficio de Inventario Calificado.
El problema es que el Art. 1250 se refiere solo al punto 1 y 2 y nada
dice del heredero fiduciario
La respuesta que da la doctrina que no es aplicable la solución del Art.
1250 inc. 3 por ser una norma de excepción, pero sí podría ser un caso de
responsabilidad civil extracontractual ya que el propietario fiduciario pudo
no acogerse al beneficio de inventario por negligencia y en consecuencia
deberá responder de los perjuicios causados al fideicomisario.
e. Efectos de la aceptación con beneficio de inventario

1455
2018
El efecto de aceptar con beneficio de inventario es que se limita la

responsabilidad del heredero hasta la concurrencia del valor total de los
bienes que ha heredado.
Pero surge la dicción doctrinaria de si se trata de una separación de
patrimonios o responsabilidad por el valor.
En el primer caso los acreedores solo podrán pagarse con los bienes
físicamente incluidos en el patrimonio del causante.
En el segundo caso el acreedor tendrá derecho a pagarse por el monto o
valor de la deuda, tanto en los bienes que forman parte del patrimonio del
causante como aquellos que forman parte del patrimonio del heredero.
Luis Claro Solar se apunta con la tesis de la responsabilidad por el valor,

dando los siguientes argumentos:
 Un examen exegético de la ley nos lleva a concluir que el efecto del

beneficio de inventario es que el heredero será responsable del valor
total de los bienes que ha heredado (Art. 1247 y 1257).
 Si efectivamente hubiere separación de patrimonios el legislador debió

haber previsto que el heredero no podrá enajenar los bienes del
causante sino cuando se hubiere pagado íntegramente la deuda
hereditaria, dicha prohibición no se encuentra en la ley.
Ramón Meza Barros se apunta por la tesis de la separación de patrimonios,

dando los siguientes argumentos:
 No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que

las deudas o créditos del heredero beneficiario se confundan con las
deudas y créditos de la sucesión. (Art. 1259). A consecuencia del Art.
1259 expresamente señala que no se confunden los patrimonios.

1456
2018
 De igual modo se explica que el pago de las deudas hereditarias que

haga el heredero que aceptó con beneficio de inventario y con su dinero
importen una subrogación en los derechos de los acreedores a objeto
de conseguir el reembolso de lo pagado (Art. 1610 numero 4). Si
no hubiere separación de patrimonios el heredero estaría pagando una
deuda propia y no habría subrogación.
a. El Art. 2487 señala que las preferencias de la primera y cuarta

clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto,
afectarán de la misma manera los bienes del heredero. Salvo
que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario
porque en tal caso las preferencias afectarán solamente a los
bienes inventariados.
b. Los Art. 1262 y 1263 permiten al heredero eximirse de

responsabilidad probando que los bienes de la herencia han
sido totalmente consumidos.
c. El Art. 1261 establece como causa para liberarse de la

responsabilidad el que el heredero haya abandonado a los
acreedores los bienes sucesorios.
 El beneficio de inventario impide que se produzca la confusión entre

heredero beneficiario y el causante (Art. 1259 y 1669).
 Pago por subrogación. El Art. 1610 numero 4 señala: “se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente,
n°4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las
deudas de la herencia.”
f. Responsabilidad del heredero beneficiario

1457
2018
 El heredero que aceptó con beneficio de inventario se hace responsable

no solo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino
de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que
recaiga el inventario (Art. 1257). Esto último es porque el inventario no
es coetáneo a la petición del beneficio de inventario se hace con
posterioridad, pudiendo impugnarse.
 El heredero beneficiario se hará responsable de todos los créditos como

si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su
descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado
de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y
títulos insolutos. (Art. 1258).
 El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la

conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban, así mismo
es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será
responsable de los valores en que hubieren sido tasados (Art. 1260).
g. Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario
1. Por abandono de bienes:
El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus

obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que
deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de
ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá
presentarles (Art. 1261).
Cuando se trata de una especie o cuerpo cierto no habría mayor
problema, este ocurre cuando se deba un género en que puede haber un
saldo cuando el acreedor se paga, el punto es ¿qué ocurre con este sobrante?
a juicio de Pablo Rodríguez Grez cuando el heredero abandono los bienes a
los acreedores hay una transferencia de dominio y por lo tanto como los
1458
2018
acreedores se hacen dueño el sobrante será de ellos. En contrario esta

Ramón Meza Barros que es de la opinión que el heredero conserve el dominio
de estos bienes de lo cual se puede seguir 2 consecuencias:
a. Que él podría pagar las deudas en su totalidad y recuperar

las cosas abandonadas.
b. Si hubiere un remanente le pertenecerá al heredero.
2. Inversión de los bienes (Art. 1262-1263).
En este caso el heredero optó por asumir el la administración de los

bienes y su posterior realización a objeto de que con el producido proceder
a satisfacer las deudas de que son titular los acreedores.
Una vez que se consumieran estos bienes el juez a petición de los
herederos y mediante tres avisos citará a los acreedores hereditarios y
testamentarios cuyos créditos no hayan sido pagados con el objeto de que
el heredero rinda a estos acreedores una cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las invasiones que haya hecho.
En el caso de que los acreedores o el juez si ha habido discordia,
aprueban la cuenta realizada por el heredero este será declarado libre de
toda responsabilidad posterior.
En el evento que no se haya realizado o efectuado el procedimiento
anterior y compareciere un acreedor exigiendo el pago de su crédito el
heredero podrá excepcionarse alegando que los bienes han sido
consumidos, lo cual será probado por una cuenta exacta y en lo posible
documentada de las inversiones que haya realizado.

1459
2018
4.8. Medidas de seguridad
Se trata de un conjunto de medidas que es posible adoptar a fin de evitar el

ocultamiento de los bienes del difunto.
Estas medidas de seguridad son las siguientes:

1. Guarda y aposición de sellos.
2. La declaración de herencia yacente y nombramiento de un curador para
dicha herencia.
3. Facción de inventario.
1. Guarda y aposición de sellos
1. Concepto:
La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras o papeles fijados

con lacre u otra sustancia semejante de modo que no pueda abrirse sin
rotura un mueble, pieza u habitación. (Art. 1222).
La guarda consiste en la custodia de las llaves de los muebles o lugar en
que estén colocados los bienes sujetos a la aposición de sellos. Estas llaves
quedarán en poder de una persona de notoria probidad y solvencia que el
juez designare o bien en el oficio del secretario (Art. 872 del CPC).
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso
cotidiano (sería muy obvio si alguien lo ocultara) pero si se formara lista de
ellos (Art. 1222 inc. 2 y 874 inc. 4).
2. ¿Quién puede solicitarla?

1460
2018
El Art. 1222 se refiere “a todo quien tenga interés en la sucesión o se

presuma que pueda tenerlo” así sucederá por ejemplo con el heredero, con
el legatario o con el acreedor del difunto.
El Art. 1284 señala que el albacea mientras no se haga inventario
solemne se encontrara obligado a solicitar esta medida de seguridad.
3. Procedimiento
Art. 1222 en su inc. 3 señala que la guarda y aposición de sellos deberá

hacerse por el juez con las formalidades legales.
a. Es competente el tribunal del lugar en que se hubiera abierto la

sucesión, en el evento que los bienes de la sucesión estuvieren
esparcidos en diversos lugares dentro del territorio jurisdiccional de
otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la
sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores,
dirigirá exhortos a los jueces de los otros territorios jurisdiccionales,
para que procedan por su parte a la guarda y aposición de sellos, hasta
el correspondiente inventario en su caso. (Art. 1223)
b. El juez practicará la diligencia por sí mismo o comisionara a su

secretario o a algún notario del territorio jurisdiccional, quienes se
asociarán con dos testigos mayores de 18 años que sepan leer y
escribir. (872 inc. 1 CPC)
c. La diligencia se llevará a cabo no obstante cualquier oposición de parte

interesada y las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo
(Art. 873 CPC).
d. El funcionario a cargo de la diligencia podrá pesquisar el testamento de

entre los papeles de la sucesión (Art. 873 inc. 2 CPC).
1461
2018
e. En el evento que entre los bienes de la sucesión hubiere dinero o

alhajas (son cosas de mucho valor y estima, como un mueble o adorno
precioso o una joya) el juez podrá disponer que estos se depositen en
un Banco o en arcas del Estado(fiscales) o sean entregadas al
administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión (Art. 874
CPC).
f. La diligencia se llevará a cabo aun cuando no se presentaren

interesados (Art. 875 CPC).
4. Gastos de esta diligencia (Art. 1224).
El costo de la guarda y aposición de sellos gravará a toda la sucesión, a

menos que determinadamente recaiga sobre una parte de ellos, en cuyo caso
gravarán esa sola parte.
En la primera situación, esto es cuando el costo afecta a toda la sucesión,
estaremos en presencia de una baja general de la herencia (Art. 959 n°1).
5. Termino de la guarda y aposición de sellos.
La guarda y aposición de sellos es una medida esencialmente provisional

que cesa una vez que procede la facción del inventario solmene de los bienes
y demás efectos hereditarios (Art. 122 y 1223).
En el caso de que se ponga término a esta medida de seguridad deberá
procederse a la ruptura de los sellos la que será ordenada por el juez con
citación de aquellas personas que tienen derecho a formar parte de la
facción de inventario, a menos que la urgencia del caso aconseje prescindir
de este trámite (Art. 876 CPC).
Las personas que tienen derecho a asistir a la facción de inventario están
señaladas en el Art. 1255.
1462
2018
2. Declaración de herencia yacente
1. Concepto e ideas generales
Se ha señalado que la aceptación de la herencia se retrotrae al tiempo

en que la herencia fue deferida (Art. 1239). Ahora bien, en la práctica
durante el tiempo intermedio los bienes que componen la sucesión quedan
desamparados, salvo que el causante haya designado a una persona que los
tenga bajo su cuidado.
De esta manera la declaración de herencia yacente tiende a evitar este
problema y procede a la conservación del patrimonio hereditario.
Teniendo en cuenta lo anterior el Art. 481 señala que se dará curador a
la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha
sido aceptada, agrega esta disposición que la curaduría de la herencia
yacentes era dativa.
En este tema es importante distinguir 2 conceptos diversos: la Herencia
Yacente y Vacante.
La herencia vacante es aquella que corresponde al fisco a falta de un
heredero de mejor derecho, por lo general cuando no se presentan herederos
que acepten la herencia es porque no los hay y en consecuencia por lo
general coincide la herencia yacente con la vacante, solo por regla general
ya que puede suceder que exista herencia yacente pero no vacante.
2. Requisitos para que proceda esta medida de seguridad (Art. 1240)
a. Que se haya abierto la sucesión.

b. Que transcurra el plazo de 15 días contado desde la apertura de la
sucesión sin que la herencia hubiere sido aceptada por ningún heredero
universal o de cuota.

1463
2018
c. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o que

habiendo sido este nombrado no haya aceptado el encargo dentro del
mismo plazo.
3. Procedimiento:
Es Juez competente es el correspondiente al último domicilio del

causante.
a. Legitimados activos:
 El cónyuge sobreviviente.
 Cualquiera de los parientes o dependientes del difunto.
 Cualquiera otra persona interesada en ello.
 Juez de oficio.
b. Hechos que deben acreditarse y como se acreditan:

 Acreditar la muerte de una persona mediante un certificado de
defunción.
 Que no se ha iniciado ninguna acción judicial
c. Notificación:
Toda resolución que declara la herencia yacente se notificará por avisos

y se comunicará por oficio a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales.
Esta Dirección realizará todas las diligencias e investigaciones necesarias
para establecer si conviene o no a los intereses del fisco solicitar la posesión
efectiva de dicha herencia. (Art. 44 del DL 1939). Por ello si la dirección le
da el visto bueno heredara el Fisco y estaremos ante una Herencia Vacante.
La misma resolución nombrará a la persona que se desempeñará como
curador de la herencia yacente, este será un curador de bienes y tendrá las
facultades y limitaciones del Art. 487 y 490.

1464
2018
4. Termino de la herencia yacente.
a. Cuando un heredero haya aceptado la herencia.

b. Después de transcurrido 4 años desde el fallecimiento de la persona
cuya herencia está en curaduría, el juez a petición del curador y con
conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes
hereditarios existentes y se ponga el producido a interés con las
debidas seguridades, o si las hubiere, se deposite en las arcas del
Estado. (Art. 484).
5. Aceptación de uno de varios herederos. (Art. 1240 inc. 2 y 3)
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la

administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo
inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y
suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos
que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente,
pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer
que bajo su administración peligren los bienes.
6. Naturaleza jurídica de la Herencia Yacente
A juicio de algunos autores la Naturaleza Jurídica de la herencia yacente es

la de una persona jurídica ello por los siguientes motivos:
a. El Art. 2509 inc. 2 señala que se suspende la prescripción ordinaria a
favor de las siguientes personas, numero 3: la herencia yacente (como la
herencia yacente no es una persona natural, solo puede ser una Persona
Jurídica).

1465
2018
b. Art. 2500 inc. 2 señala que la posesión principiada por una persona
difunta continua en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre
del heredero.
A juicio de la mayoría de la doctrina tal calificación es errada por los

siguientes motivos (se sigue en este punto a Pablo Rodríguez):
a. La herencia yacente no se menciona entre las personas jurídicas en el

título XXXIII Libro I que se llama justamente de las Personas Jurídicas.
b. En el Art. 481 se la define como un conjunto de bienes.
c. El Art. 2346 señala que se puede afianzar a una persona jurídica y a la

herencia yacente, con lo cual se está distinguiendo una de otra.
d. El Art. 2509 numero 3 corresponde a una inobservancia del legislador.
En la realidad estamos frente a un patrimonio cuya titularidad es

incierta, la herencia yacente siempre tendrá un titular el que puede ser
desconocido de manera tal que el problema es de incertidumbre, pero no de
falta de titularidad.
3. Inventario Solemne
1. Concepto:
Es una enumeración circunstanciada de todos los bienes y de todas las

obligaciones del difunto a diferencia de lo que sucedía con la guarda y
aposición de sellos estamos ante una medida de carácter permanente.

1466
2018
La finalidad de esta medida de seguridad es hacer constar el estado del

patrimonio hereditario al tiempo de fallecer el causante.
2. Clases de inventario:
Simple: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas efectuado por

el interesado sin sujeción a ninguna formalidad.
Solemne: Corresponde a una enumeración de bienes y deudas practicadas
previa orden judicial por un funcionario público con las solemnidades
legales (Art. 858 CPC). Las solemnidades legales están señaladas en el Art.
859 del CPC.
El inventario será siempre solemne cuando entre las personas

interesadas hay incapaces lo que se deduce de los siguientes Art.: 1284;
1250; 1253; 1766.
3. Contenido del Inventario:
El Art. 1253 se remite en esta materia a las normas previstas para tal
efecto en los Art. 382 y siguientes para los tutores y curadores y a las
normas que el CPC contiene en los Art. 858-865 CPC. También debe tenerse
en consideración las normas contenidas en los Art. 31-36 de la ley 16.271.
Síntesis del contenido indicado en estas disposiciones:

a. Relación de todos los bienes raíces y muebles (Art. 382 inc. 1).
b. Todos los documentos que fueren necesarios para la correcta
singularización de los bienes exceptuados los que conocidamente no
tuvieren ningún valor o utilidad o que sea necesario destruir por algún
fin moral (Art. 382 inc. 1).

1467
2018
c. Deben comprenderse aún las cosas que no fueren propias del causante si
se encontraren entre las que lo son (Art. 384).
En todo caso la inclusión en el inventario no es prueba de dominio sino
solo la constatación de que esos bienes se encontraban en poder del
causante (Art. 385). Ejemplo: Los gananciales a que haya lugar si estaba
casado en Sociedad Conyugal.
4. Costos del inventario (Art. 1224)
El costo del inventario gravará los bienes todos de la sucesión, a menos

que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso
gravarán esa sola parte. En la primera situación estamos en presencia de
una baja general de la herencia.
4.9. De los derechos de transmisión, representación,

sustitución y acrecimiento
1. Derecho de Transmisión
1. Nociones generales:
Diferida la asignación nace para el asignatario el derecho para aceptarla o

repudiarla oportunidad en la cual pueden plantearse 3 situaciones
distintas:
a. El asignatario acepta la asignación y luego fallece, caso en el cual se

habrá incorporado en su patrimonio la asignación y luego ella se
transmitirá a sus herederos.

1468
2018
b. El asignatario repudia y luego fallece, caso en el cual el asignatario no

tendrá derecho alguno en la sucesión y por lo tanto nada transmitirá a
sus herederos.
c. El asignatario 1 (Juan) fallece sin haber expresado su voluntad de

aceptar o de repudiar la asignación, caso en el cual transmitirá a su
asignatario (Pedro) el derecho de aceptar o repudiar.
De lo dispuesto en el Art. 957 podemos señalar que el derecho de
transmisión es la facultad del heredero que acepta la herencia (Pedro) de
aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante (Juan)
fallecido sin haber aceptado o repudiado, aun cuando fallezca sin saber que
se le ha deferido.
En la realidad en el derecho de transmisión estamos en presencia de los
principios generales en materia de sucesión ya que el causante o asignatario
1 tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le había
diferido, en otras palabras, este asignatario 1 tenía un derecho de opción
consistente en la facultad de repudiar o aceptar y que se transmite en el
caso de no haberlo ejercido a sus herederos.
Primer
Causante
Andres
(Asignatario 1)
Braulio
(Asignatario 2)
2. Personas que intervienen
En el derecho de transmisión intervienen las siguientes personas:

a. Primer causante: Quien deja la herencia o legado que no se acepta o
repudia.

1469
2018
b. Transmitente o Transmisor, Asignatario 1 (Juan en nuestro ejemplo): Que

es la persona que fallece sin aceptar ni repudiar después de habérsele
deferido la asignación proveniente del primer causante.
c. Transmitido Asignatario 2 (Pedro en nuestro ejemplo): Que es la persona

que habiendo aceptado la herencia del transmitente adquiere el derecho
de aceptar o repudiar la herencia o legado del primer causante.
3. Requisitos:
1. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante ya

que en caso de no serlo no habrá delación a su favor.
2. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente ya que

en caso contrario no tendrá derecho alguno en su sucesión.
3. El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante; el

transmitido solo puede ser heredero del transmitente, ya que en caso
de ser legatario no sería su continuador.
4. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente ya que solo de

esta manera adquirirá el derecho de opción que se le transmite. (957 inc.
2).
5. Los derechos del transmitente en la herencia o legado del primer

causante no deben estar prescritos.
2. Derecho de Representación
1. Concepto e ideas generales:

1470
2018
El Art. 984 inc. 1 señala que se sucede abintestato, ya por derecho

personal, ya por derecho de representación.
Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio en
forma directa y ello a consecuencia de la situación que realmente se ocupa
dentro de la familia del difunto (por ejemplo, mi padre fallece sin dejar
testamento, mi hermano y yo sucederemos a mi padre por un derecho
personal).
Se sucede por derecho de representación: cuando se sucede en lugar
de otra persona ocupando su sitio.
Figura:
Andres, Fallece
en agosto de
2017
Claudio fallece
en 2016 (antes
Braulio que juan)
Diego nieto de Esteban nieto

Andres de Andres
Explicación de la Figura:
En principio Claudio sería incapaz de suceder a Andres por aplicación
del Art. 967 ya que no existirá al tiempo de abrirse la sucesión de Andres.
También en principio Braulio es de grado preferente respecto de Diego y
Esteban y por lo tanto solo Braulio en principio sucedería a Andrés. Ahora
bien, como el legislador no quiere perjudicar a los descendientes del
causante recurre a una ficción que consiste en suponer que Diego y Esteban
ocupan el lugar jurídico de Claudio correspondiéndoles el grado de
parentesco y los derechos hereditarios de su padre Claudio.

1471
2018
El Art. 984 inc. 2 define la representación como una ficción legal en que
se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste
o ésta no quisiese o no pudiese suceder. En otras palabras, como el heredero
llamado no puede o no quiere suceder al causante se le reemplaza por otro
u otros que lo sustituyen como si fuere la misma persona ausente de la
sucesión.
2. Características de la representación:
a. Se trata de una ficción porque se supone el hecho de que una persona

ocupa el lugar y tiene el grado de parentesco que en la realidad no le
corresponde.
b. En la definición se habla de “tener lugar” lo cual resulta redundante con
la expresión “grado de parentesco” que utiliza la misma definición.
c. En nuestro sistema se puede representar a una persona viva o muerta
ya que la definición se refiere” a que no puede o no quiere suceder”
3. Personas que intervienen:
a. El causante (Andres en la figura del principio): Que es la persona en cuya

herencia se sucede.
b. El representado (Diego): Es la persona que no puede o no quiere suceder
y cuyo lugar queda vacante.
c. El representante (Claudio y Marcelo): este es el descendiente del
representado que ocupa el lugar de este para suceder al causante.
4. Requisitos:
a. Que se trate de una sucesión intestada.

1472
2018
Lo anterior se desprende de lo que señala el Art. 984 inc. 1 “se sucede

abintestato” y también de la ubicación normativa del Art. 984 dentro del
Título II del Libro II llamado “reglas relativas a la sucesión intestada”.
Por excepción el derecho de representación opera también en la
sucesión testada como concurre en los siguientes casos:
 Cuando se ha dejado una asignación indeterminadamente a los

parientes ya que en tal caso se entenderá hecha la asignación a los
consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato teniendo lugar el derecho de representación en conformidad
a las reglas legales (Art. 1064).
 Situación de los legitimarios, toda vez que ellos concurren y son

excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada (Art. 1183).
A modo de resumen digamos que el derecho de representación opera

generalmente en la sucesión intestada, los derechos de sustitución y de
acrecimiento en la sucesión testada y el derecho de transmisión en ambas.
b. Que falte el representado
Lo anterior se debe a que el representante ocupará el lugar que dejó vacante

el representado y este podrá faltar por los siguientes motivos:
 Porque el representado no puede suceder ya sea por ser incapaz, indigno

o por haber sido desheredado.
 El representado no quiere suceder, ello ocurrirá cuando haya repudiado
la herencia, en este sentido el Art. 987 inc. 2 resume lo antes señalado
al decir que se puede así mismo representar al incapaz, al indigno al
desheredado y al que repudia la herencia del difunto.

1473
2018
En estos casos cuando el representado sea el padre o madre que tiene la

patria potestad tendrá lugar la formación de un peculio especial a favor del
hijo el cual se mirara como mayor de edad frente a ese peculio con las
limitaciones del Art. 254 (Art. 250 n°3).
c. El representante debe ser descendiente del representado
Digamos que la representación tiene lugar solamente en la descendencia

jamás opera a favor de los ascendientes.
Entre los descendientes los de grado más próximo excluyen a los de grado
más remoto.
Figura:
Andres, Fallece
en agosto de
2017
Claudio fallece
Braulio en 2016
Solo suceden Diego

Diego nieto de Esteban nieto de
Andres Andres y Estaban, Fabian y
Gonzalo no.
Fabian Gonzalo
En la línea de los descendientes la representación no tiene límites, el

hijo no solo podrá representar a su padre, sino que también a su abuelo.
En este sentido el Art. 984 inc. 3 señala que se podrá representar a
un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido
por derecho de representación.
Figura:
1474
2018
Andres
Claudio
Braulio
Diego nieto de
Andres Esteban nieto de
Andres
Fallece
Fabian Gonzalo
Fabián y Gonzalo pueden representar a Diego.

d. Parentesco entre el representado y el causante (Art. 986)
Art. 986 “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del

difunto y en la descendencia. Fuera de estas descendencias no hay lugar a
la representación. “
De los requisitos c. y d. es posible concluir que el representante deberá
ser siempre descendiente del representado, y el representado podrá ser
descendiente o hermano del causante.
e. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante
La razón de este requisito se debe a quien realmente sucede al causante

es el representante. Es decir, la capacidad del representado (Claudio) no
importa porque precisamente es la indignidad, incapacidad, entre otras
causas que el representante va a suceder por representación.
De lo anterior se siguen las siguientes consecuencias:

1475
2018
1. El representante podrá repudiar la herencia del representado y de todos

modos será representante ello quiere decir el Art. 987 inc. 1 “se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado”.
2. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al
representado y sucederá de igual modo por el derecho de
representación al causante cuando sea digno y capaz de sucederlo a él.
3. Si el representante repudia la herencia del representado no tendrá
responsabilidad respecto de sus deudas.
Diferencia con el derecho de transmisión.

En el derecho de representación el representante debe ser capaz y digno
de suceder al causante. En el derecho de transmisión el transmitido debe
ser capaz y digno de suceder al transmitente, no del primer causante. Es
esta la gran diferencia entre el derecho de transmisión y el derecho de
representación.
f. Es necesario que los llamados a suceder (representantes) acepten la

herencia del causante.
5. Efectos:
a. Se produce una ficción legal la cual supone que el representante tiene

el parentesco y los derechos hereditarios del representado.
b. Los que suceden por derecho de representación lo hacen por estirpes o
troncos. Es decir que cualquiera que sea el número de representantes
entre todos tocara la porción que hubiere correspondido al
representado, en similares términos lo señala el Art. 985 inc. 1.

1476
2018
Figura:
B 50% C fallece
D 25% E 25%
Nota: Por el hecho de que concurre a la herencia D y E no significa que la

herencia de A se divida en 3 (B: D y E) sino que se sigue dividiendo en 2,
50% para B, y el otro 50% se divide entre D y E, es decir un 25% para cada
uno.
c. Se refiere al impuesto de herencia. En materia de impuesto de herencia

en la medida que el parentesco con el causante se aleja es mayor el
monto del impuesto.
Ahora bien, el Art. 3 de la ley 16.271 señala en su inc. 2 que cuando se

suceda por derecho de representación se pagará el impuesto que habría
correspondido a la persona representada. Teniendo en cuenta lo antes dicho
se puede decir que la representación produce el efecto de disminuir el
impuesto de herencia.

1477
2018
3. Derecho de sustitución
1. Definición:
Es el llamado que hace el testador para el caso de que falte el asignatario

directo o para el caso de cumplirse una condición.
2. Clases
La sustitución puede ser de dos clases: Vulgar o Fideicomisaria.
a. Sustitución Vulgar
Definición:
Es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro
que no acepta o que antes de deferírsele la asignación llegue a faltar por
fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual.
Nota: La ley habla de “antes de deferírsele la asignación”, si fallece después
no hay lugar a la sustitución vulgar.
Personas que intervienen:

En el derecho de sustitución intervienen las siguientes personas:
a. Causante.
b. Sustituido.
c. Sustituto.
Causas o razones por las cuales puede faltar el sustituido
A este respecto de la definición del Art. 1156 inc. 2 existen tres razones:
1478
2018
1. Porque repudia.
2. Porque fallece.
3. Porque concurre con otra causa que extingue su derecho eventual, en
otras palabras, por qué se hace indigno de suceder al causante.
En este orden de ideas el Art. 1656 señala que no se entiende faltar el

asignatario una vez que acepta, salvo que se invalide la aceptación por
fuerza, dolo o lesión grave.
El Art. 1157 establece una regla especial en cuanto a que la
sustitución que se hiciere para alguno de los casos en que pueda faltar el
asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare
a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.
Reglas:
a. La sustitución puede ser de varios grados, como sucede en el caso de que

se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.
Figura:
B asignatario
directo
C 1° sustituto
D 2° sustito

1479
2018
El sustituto de un sustituto que llega a faltar se entiende llamado en los

mismos casos y con las mismas cargas que este, sin perjuicio de lo que el
testador haya ordenado a este respecto.
b. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (Art. 1159).

Figura:
Uno a muchos: Lego mi casa a B. Si falta le lego mi casa a C y D.

Muchos a uno: Lego mi casa a B y C y si ellos llegaren a faltar se la lego a
D.
c. Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de

ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores
de sus respectivas asignaciones Art. 1160).
Lo que se plantea en este caso es que el legislador se pone en el caso de

que en el testamento se hayan designado 3 o más personas que se suceden
unas a otra de manera tal que si una falta opera un acrecimiento. La porción
del que falta acrece al resto de los asignatarios.
d. La sustitución necesariamente debe ser expresa, por esta razón si el

asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del
asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria.

1480
2018
Figura:
B hijo
C nieto no se
entiende sustituto
e. El derecho de transmisión excluye al de sustitución y el de sustitución al

de acrecimiento. (Art. 1163).
f. Solo procede en la sucesión testamentaria ello porque supone una

declaración del causante, quien deberá señalar o designar a la persona
del sustituto.
b. Sustitución Fideicomisaria
Concepto:
El Art. 1164 inc. 1 lo define como aquella en que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto
de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título “de
la propiedad fiduciaria” (Art. 1164 inc. final, la sustitución fideicomisaria
está en los Art. 733 y ss.)
Reglas.
a. Art. 745 prohíbe la constitución de fideicomiso sucesivos por este motivo
el Art. 1165 inc. 1 señala que para el caso de faltar el fideicomisario antes
de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas
1481
2018
sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los

Art. s precedentes.
Existe una suerte de conversión de un acto nulo (por aplicación del Art.
745) a una sustitución vulgar, de esta forma el acto no será nulo.
b. Ni el fideicomisario de primer grado ni sustituto alguno llamado a ocupar

su lugar transmite su expectativa si faltan (Art. 1165 inc. 2 y 762).
4. El derecho de acrecimiento
1. Conceptos generales
El punto por dilucidar es qué ocurre cuando uno de los asignatarios

llamados por el causante falta y la respuesta es que opera el acrecimiento
de manera tal que la parte que correspondía al asignatario que falta
incrementa las demás asignaciones.
De lo dispuesto en el Art. 1147 es posible señalar que el acrecimiento
es el derecho en cuya virtud existiendo dos o más asignatarios llamados a
una misma cosa y sin expresión de cuota la porción del asignatario que
falta incrementa la de los otros. En otras palabras, el acrecimiento es una
especie de sustitución que deduce la ley interpretando la voluntad del
testador, así por ejemplo si el causante lega su casa a Pedro, Juan y Diego
su intención es que esa casa quede en poder de los señalados asignatarios.
De manera que si uno de ellos falta su porción acrecienta a los demás.
Como en el acrecimiento la ley de algún modo interpreta la voluntad del
causante no existen más casos de acrecimiento que aquellos expresamente
contemplados en la ley.
2. Requisitos
a. Debe tratarse de una sucesión testada

1482
2018
Ello porque la ley lo que hace es interpretar la voluntad del causante.

Como ya lo decíamos en el sentido si el testador llama a varias personas a
una misma cosa, su intención era beneficiar solo a esas personas.
b. Se debe llamar a varios asignatarios a una misma cosa
Cuando se dice “a una cosa” no se refiere a una misma especie o cuerpo

cierto, sino que a una misma asignación que puede ser a título singular o
universal.
c. El llamamiento debe hacerse a la totalidad de la cosa sin expresión

de cuotas
En este sentido el Art. 1148 señala que el acrecimiento no tendrá lugar

entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador halla
dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso
como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre
consignatarios de una misma especie o cuota.
El inc. segundo de este Art. 1148 contempla una excepción a este
requisito y ello está referido al caso en que se asigna un objeto a 2 o más
personas por iguales partes, en este caso habrá derecho de acrecer.
d. Al tiempo de abrirse la sucesión falte alguno de los asignatarios

conjuntos
Art. 1150 inc. 2 establece que se entenderá por conjuntos los

consignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan,
o comprendidos en una denominación colectiva como los hijos de Pedro.

1483
2018
El inc. 1 del Art. 1150 agrega que los coasignatarios conjuntos se

reputarán por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios.
Esta persona colectiva formada por todos los asignatarios conjuntos solo se
entenderá faltar cuando falten todos los asignatarios que la componen.
La conjunción a que nos estamos refiriendo puede ser de 3 clases:
a. Real o en la cosa:
En este caso se asigna una misma cosa a varias personas en cláusulas
separadas del mismo testamento o en actos testamentarios distintos.
 Primera situación, en un solo testamento en la clausula 1 le deja su

fundo a Pedro y en la clausula 2 le deja su fundo a Juan
 Segunda situación: en el primer testamento le deja el fundo a Pedro y
en un segundo testamento le deja su fundo a Juan
Estas dos situaciones están señaladas en el Art. 1149 así el inc. 1

establece que habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios
en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento
testamentario
Para referirnos al segundo caso o situación tenemos que tener
presente que el testamento es una figura esencialmente revocable, y una de
las formas de revocarlo es otorgando un nuevo testamento, así en el ejemplo
el testamento “2” revoca al primer testamento.
Teniendo en cuenta lo anterior el Art. 1149 inc. 2 señala que, si el
llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior
se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el
llamamiento posterior. En otras palabras, excepcionalmente el testamento
1 se va a mantener en todo aquello que es común con el testamento 2 y por
lo tanto habrá lugar al acrecimiento por cuanto estamos en presencia de
una conjunción real del “segundo tipo”.

1484
2018
b. Verbal:
Caso en el cual se llaman a varias personas, pero a objetos distintos

o dejándoles cuotas determinadas de un mismo objeto, en este caso no
habrá acrecimiento.
Ejemplo: Dejo a Juan y a Pedro mi casa y mi auto respectivamente.
En esta situación no hay acrecimiento.
c. Mixta o res est verbis:
En este caso se llama a varios asignatarios a una misma cosa y en una

misma cláusula testamentaria situación en la cual habrá acrecimiento.
e. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que

falta
El asignatario puede faltar por diversas circunstancias, puede por

ejemplo haber premuerto al causante, puede ser que lo haya afectado alguna
causal de indignidad, incapacidad o desheredamiento o bien que haya
repudiado la asignación.
En el acrecimiento el asignatario debe faltar al tiempo de abrirse la
sucesión por excepción los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer
mientras gocen de estos derechos y ninguno de estos derechos se extingue
hasta que falte el último coasignatario (Art. 1154).
En relación con este requisito el Art. 1163 expresamente señala que el
derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento.

1485
2018
f. De acuerdo con el Art. 1153 el derecho de transmisión establecido

por el Art. 957, excluye el derecho de acrecer
g. Es necesario también que el testador no haya prohibido el

acrecimiento Art. 1155)
3. Efectos del acrecimiento:
a. El derecho de acrecimiento es una especie de accesión ya que la porción

del asignatario que falta se junta o incrementa a la del otro asignatario.
b. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se

le defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar
la segunda.
c. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los
que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta
(Art. 1152).

1486
2018
4.10. Teoría de los Acervos
Esta materia se estudia porque el sistema sucesorio chileno se funda

en una concepción dinámica en que toda la asignación cualquiera que sea
su naturaleza se calculará sobre la base de un acervo sea este real o
imaginario.
La palabra acervo proviene del latín acervus que indica la totalidad de
los bienes dejado por el causante o el todo de la herencia indivisa, pero
sucede que el monto de estos bienes no es el mismo para calcular las
diversas asignaciones y es por ello por lo que la doctrina a sistematizado
estos acervos distinguiendo: el acervo Bruto, Acervo Ilíquido, Acervo Liquido,
los acervos imaginarios y el acervo del remanente. A continuación,
estudiaremos cada uno de estos acervos.
5. Acervo Bruto
Al momento de abrirse la sucesión queda una masa de bienes los que

normalmente quedan mezclados o confundidos con bienes pertenecientes a
otras personas (por ejemplo, los gananciales que se deban en la Sociedad
Conyugal), de esta manera el Acervo Bruto, común o cuerpo común de
bienes corresponde al patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le
pertenecen.
A consecuencia de lo anterior y como operación previa para conocer y
determinar cuál es el patrimonio del causante será necesario separarlo de
otros patrimonios restituyendo los bienes que pertenezcan a terceros y
singularizando con precisión los que forman parte de la sucesión.
Figura:
Pedro está casado en Sociedad Conyugal con María. Muere pedro. Tendré
que separar los bienes propios de Pedro con aquellos que no le pertenece.

1487
2018
Bienes de Pedro
Bienes Sociales
Gananciales
En esta etapa se van a insertar las medidas de seguridad, justamente

para asegurar el patrimonio del causante y adoptar las demás medidas de
administración.
En el ejercicio de las medidas de seguridad se celebrará un inventario
solemne y en virtud del Art. 385 la mera aserción que se haga en el
inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se
enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. Así por
ejemplo si en el inventario se incluyen los gananciales de la mujer de Pedro,
no pertenecen en realidad a él, de acuerdo con lo recién señalado.
Lo que hemos señalado del Acervo Bruto este tratado en el Art. 1341,
según esta norma “si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la
separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las
reglas precedentes.
Una vez efectuada esta primera operación pasamos al llamado Acervo
ilíquido.
6. Acervo Ilíquido
Definición: El patrimonio del causante del cual se han ya separado los

otros bienes o patrimonios que se hallaban confundido y al que aún no se
le han hecho las bajas generales de la herencia.

1488
2018
Es necesario realizar la operación denominada Bajas Generales de la

Herencia para así obtener el Acervo Liquido.
7. Acervo líquido
Definición: El patrimonio del difunto separado de otros patrimonios y

al que se le han deducido las bajas generales.
Así lo dice el Art. 959 inc. final.: “El resto es el acervo liquido de que
dispone el testador o la ley, patrimonio respecto del cual se hará el pago de
las asignaciones.
Para transformar el acervo ilíquido en líquido es necesario por
consiguiente efectuar las bajas generales de la herencia.
BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA
Pablo Rodríguez las llama deducciones previas y otros autores las llaman
obligaciones de pago preferente (respecto de los herederos).
1. Gastos de apertura de la sucesión (Art. 959 n° 1)
Art. 959 n° 1: “Las costas de la publicación del testamento, si los hubiere,

y las demás anexas a la apertura de la sucesión”. Aquí se incluyen las
siguientes:
a. Apertura del testamento cerrado del difunto.

b. Gastos para poner por escrito el testamento verbal.
c. Gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión Art. 1285).
d. Gastos de posesión efectiva de la herencia.
e. Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventario
Art. 1224).
1489
2018
Todos estos gastos se deducen en primer lugar ya que ellos van en beneficio
de todos los interesados, incluso los acreedores.
2. Deudas Hereditarias (Art. 959 n° 2)
Es decir, aquellas deudas que el causante tenía en vida y en

consecuencia no podrá disponerse de los bienes que conformen la sucesión
entre tanto no hayan sido satisfechas los acreedores
Puede suceder que los bienes que componen el patrimonio hereditario
sean insuficientes para pagar las deudas hereditarias y en tal caso los
herederos nada recibirán por concepto de su asignación y en este sentido
cabe recordar que la responsabilidad de los herederos es ilimitada y
responden a prorrata de su cuota hereditaria, salvo que acepten con
Para estos efectos será necesario avisar al público de la apertura de
la sucesión (Art. 1285) y se formará un lote o hijuela suficiente para cubrir
las deudas hereditarias conocidas que recibe el nombre de hijuela pagadora
de deudas Art. 1286). Los obligados a formar este lote o hijuela de deudas
corresponde tanto al albacea como al partidor.
Por último, el Art. 1374 inc. 1 señala que en primer lugar se pagara
a los acreedores hereditarios y pagados los acreedores hereditarios se
pagara a los acreedores testamentarios, es decir los legados.
3. Art. 959 numero 3 se refiere a los Impuestos Fiscales que graven

toda la masa hereditaria.
Hoy no se aplica este numeral ya que no hay impuesto que graven a toda
la masa hereditaria toda vez que el Art. 2 de la ley 16.271 dispone que el
impuesto se aplicará sobre el valor liquido de cada asignación o donación.

1490
2018
Por la misma razón antes dicha tampoco tiene aplicación práctica el Art.
970.
4. Alimentos forzosos
Los alimentos se podrán deber ya sea voluntariamente o por mandato de

la ley y a estos últimos se les llama alimentos forzosos (Art. 1167 n° 1).
A su turno el Art. 1168 primera parte lo define como aquellos que el
difunto ha debido por ley a ciertas personas.
Los alimentos forzosos por regla general gravan la masa hereditaria y es
por esa razón que constituyen una baja general, por excepción los alimentos
forzosos no constituyen una baja general en los siguientes casos:
a. Cuando el testador ha impuesto la obligación de pagarlo a uno o más
participes de la sucesión (Art. 1168 parte 2º).
b. Se refiere al caso que los alimentos forzosos son excesivos atendida la
fuerza patrimonial del causante. En este caso el exceso se imputará a la
parte de bienes de que el causante pudo disponer libremente Art. 1171
inc. 2).
En el evento de existir asignaciones alimenticias voluntarias es decir

hechas en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimento, se
imputaran a la porción de bienes que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio Art. 1171 inc. 1).
5. Porción conyugal (solo histórico, ya no existe)
Correspondía a la porción de bienes que la ley le asignaba al cónyuge

sobreviviente en determinadas circunstancias y fue derogado por la ley
19.585 al reconocer al cónyuge como legitimario, este concurre en el primer
orden de los hijos.

1491
2018
Para efectos tributarios el Art. 4 de la ley 16.271 dispone sus propias

bajas generales de la herencia, las que en realidad son muy similares a las
antes dichas, agregando eso si los gastos de ultima enfermedad y los de
entierro del causante.
8. Acervo Imaginario
Ellos se deben a que si bien uno de los principios generales de nuestro

sistema sucesorio es la libertad de testar ella se encuentra restringida toda
vez que el testador se encuentra obligado a respetar las asignaciones
forzosas y en caso de no hacerlo la ley suple la voluntad del testador e
incluso en contra de disposiciones testamentarias expresas.
Con el objeto de velar por estas asignaciones forzosas la ley a previsto
distintos medios, uno de los cuales consiste en la formación de los acervos
imaginarios en virtud de los cuales se busca reconstituir en forma ideal e
imaginaria el patrimonio del causante acumulándose aquellas liberalidades
que el causante ha hecho en vida, ya sea a legitimarios o a extraños y en
detrimento de las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto 2 acervos imaginarios que se llaman creativamente:
Primer acervo imaginario y Segundo Acervo Imaginario.
a. Primer Acervo Imaginario (Art. 1185):
Es el que se forma acumulándose imaginariamente al acervo líquido

todas las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas
y mejoras.
Pablo Rodríguez explica este acervo señalando que corresponde al acervo
liquido de que trata la última parte del Art. 959, más las agregaciones
ordenadas por el Art. 1185)
Sobre este acervo pueden calcularse las diversas legitimas de que dan
cuenta las explicaciones precedentes, siempre que no existan donaciones
cuantiosas del causante a favor de terceros.
1492
2018
Este acervo es imaginario ya que no tiene existencia física o real, sino

que meramente intelectual. En verdad, no se forma la masa de bienes que
en el Art. 1185 se ordena, sino que se calcula numéricamente como valore.
Por lo mismo, su denominación doctrinaria es correcta.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión existan
legitimarios, puesto que con él se procura defender la integridad de las
legítimas.
De la manera señalada se consigue proteger la voluntad del legislador en
materia de asignaciones forzosas, ya que, sin este acervo, mediante actos
voluntarios perfectamente legítimos, podría favorecerse a algunos
legitimarios en perjuicio de otro. Este primer acervo imaginario tiene,
entonces, este fundamental objetivo.
Las colaciones que se hacen al acervo líquido definido en el inc. final del
Art. 959, son las siguientes:
a. Donaciones revocables hechas en razón de legitimas o de mejoras, según

el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época
de apertura de la sucesión.
b. Donaciones irrevocables (están definidas en el Art. 1386) hechas en razón

de legítimas y mejoras, en las mismas condiciones indicadas en la letra
anterior.
Lo que realmente se colaciona al acervo es el valor que la cosa donada

tenia, atendiendo, como se dijo, al estado en que las cosas se encontraban
al tiempo de la entrega. Las donaciones que deben colacionarse ¿son solo
las que revisten el carácter formal de irrevocables o si han de coaccionarse
todas las liberalidades consentidas a un legitimario? A juicio de Ramón
Domínguez Benavente y Domínguez Águila y siguiendo a estos autores Pablo
Rodríguez señala que debe colacionarse todo tipo de liberalidad que
implique un empobrecimiento para el patrimonio del donante y un
enriquecimiento paralelo para el donatario.
1493
2018
Domínguez Benavente y Domínguez Águila señalan que el objeto de la

legítima es igualar a los legitimarios en su legítima y tanto desequilibra esa
igualdad una donación como cualquier otra liberalidad. Por lo demás la
definición del Art. 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino que
concibe la donación en un sentido muy general que admite otras
liberalidades. Es por eso que el Art. 1397 manda que se tenga como
donación la renuncia o remisión de una deuda, actos que son
indudablemente liberalidades, pero que estrictamente no son donaciones.
Además, hay que tener presente el Art. 1203.
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un
legitimario constituyen un anticipo de su legítima y así lo presume la ley en
el Art. 1198. La donación revocable y la irrevocable, salvo que el causante
disponga expresamente otra cosa en su testamento, es un anticipo o
prepago de la legítima o de una asignación de cuarta de mejoras. Sin
embargo, hay ciertas excepciones: Art. 1188 inc. 2, 1198 inc. 3.
b. Segundo Acervo imaginario (Art. 1186):
El segundo acervo imaginario se forma cuando el que tenía legitimarios

hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor total de ellos
excede a la cuarta parte de la suma formada por ese valor y el del acervo
imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue
también imaginariamente acervo, para la computación de las legítimas y
mejoras.
Requisitos pala la formación de este acervo
a. El causante ha debido hacer donaciones irrevocables o donaciones entre

vivos a personas extrañas, entendiéndose como tales a quienes no tienen
el carácter de legitimarios ni son asignatarios de mejoras.

1494
2018
b. Las donaciones que se consideran en este acervo son aquellas que se han
hecho cuando el causante tenía legitimarios. Si ellas se hacen en
consecuencia antes que sobrevengan legitimarios, no podrán estar
comprendidas en este acervo de modo alguno.
c. Para que se forme este acervo es necesario que las donaciones a extraños
sean cuantiosas, entendiéndose que lo son aquellas que sobrepasan la
parte de lo que el causante ha podido disponer con entera libertad.
Para estos efectos se suman todas las donaciones que ha hecho el

causante, que a la sazón tenía legitimarios, y se agrega este valor al primer
acervo imaginario. De este modo queda establecida la parte de libre
disposición que el causante no ha podido sobrepasar.
Si las referidas donaciones han excedido a la parte de la libre disposición
y afectado a las legítimas rigorosas, o a la cuarta de mejoras, los legitimarios
tienen derecho a reclamar la restitución de lo excesivamente donado, hasta
completar las legítimas rigorosas y la cuarta de mejoras, deduciendo la
acción de inoficiosa donación.
c. Acervo del remanente
Luego de la ley 19.585 se crea el acervo del remanente ello se funda en

el Art. 988 según el cual el cónyuge en ningún caso podrá llevar menos de
la cuarta parte (25%) de la herencia o de la cuarta parte de la mitad
legitimaría en su caso.
El problema es el siguiente: cuando la sucesión es intestada el legislador
llama a ciertas personas a suceder a través de los órdenes de sucesión, en
el primer orden se llama a los hijos y al cónyuge sobreviviente. En este caso
al cónyuge le corresponderá el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo. (Si hay dos hijos la herencia se dividirá en 4).
El legislador ha querido proteger al cónyuge y por lo tanto le ha
asegurado como mínimo la cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de

1495
2018
la mitad legitimaría. Entonces al cónyuge como mínimo le corresponderá un

25 % y esto en la práctica tendrá efecto cuando el causante dejo más de 7
hijos. Porque si el causante dejo más de 7 hijos la herencia se divide en 9
2/9 le van a corresponder al cónyuge y esto corresponde al 22% y es aquí
donde cobra importancia el acervo del remanente ya que se le asigna el 25%
al cónyuge sobreviviente y el remanente se le asignará a los hijos, en otras
palabras, con el acervo del remanente se van a calcular o establecer las
legítimas de los hijos cuando el cónyuge concurriendo con más de 6 hijos
lleve la ¼ parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

1496
2018
5. Sucesión Intestada
5.1. Nociones Generales
1. Concepto
Art. 952 inc. 1: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se

llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.
Ramón Meza Barros: “Transmisión que hace la ley de los bienes, derechos
y obligaciones transmisibles de una persona difunta”, en otras palabras, la
ley presume la última voluntad del causante. Toda vez que este no hizo
testamento y es entonces la ley quien distribuye los bienes del difunto entre
quienes presuntivamente habría sido favorecidos por él, es decir, en este
caso:
1. La ley es supletoria de la voluntad del causante.

2. Determina quiénes son sus herederos.
3. Fija la cuantía de las asignaciones.
2. Personas llamadas a suceder
En términos muy generales la ley llama a suceder a quienes se

encuentren ligados al causante por vínculo de parentesco y de matrimonio.
Teniendo en cuenta lo anterior el Art. 983 señala que son llamados a la
sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos del adoptado se regirán por la ley respectiva.
Algunos autores frente a la falta de una definición legal del concepto
de familia recurren a este Art. para interpretar que es lo que el legislador
1497
2018
entiende por familia, toda vez que con la evidente exclusión del Fisco el
llamamiento que la ley hace es a las personas más cercanas al causante.
3. Principios Generales que informan el Sistema de Sucesión

Intestada.
1. Principio de aplicación subsidiaria:
Esto significa que las reglas relativas a este tipo de sucesión tienen
aplicación solo a falta de disposiciones testamentaria (Art. 980).
2. Principio de igualdad:
Esto significa que en la sucesión intestada la ley no atiende no al sexo

ni a la primogenitura. (Art.982).
3. Principio del patrimonio unitario:

El patrimonio del causante estará integrado por todos aquellos bienes
que el poseía al tiempo de su fallecimiento, sin que la ley atienda al origen
de esos bienes al tiempo de reglar la sucesión intestada (Art. 981).
4. Principio de exclusión y preferencia:
La sucesión intestada se funda preferencia a ciertas personas y excluir

a otra, por ejemplo, los descendientes prefieren y excluyen a los
ascendientes, esto último se ve manifestado en los órdenes de sucesión.

1498
2018
Las preferencias también quedan de manifiesto en la cuantía de las

asignaciones, por ejemplo, la cuantía de la asignación del cónyuge cuando
concurre con ascendientes es el doble de la de estos.
5. Principio de la relación conyugal o consanguínea:
En el sentido que son estas las relaciones que la ley considera al

tiempo de efectuar el llamamiento, con excepción por cierto del Fisco y del
adoptado a quien la ley asimila al hijo.
6. Principio de la descendencia ilimitada:
En virtud del derecho de representación la descendencia es ilimitada,

en todo caso los descendientes de grado más próximo excluyen a los de
grado más lejano, ello es evidente porque no habría derecho de
representación.
7. Principio de la ascendencia ilimitada:
La ley en el Art. 989 llama a suceder a los ascendientes cuando el

causante no ha dejado descendientes ni personalmente ni representados.
8. Principio de la colateralidad limitada.
La ley llama a los colaterales solo hasta el 6to grado inclusive.
9. Principio de la unidad de la filiación:

1499
2018
Luego de la ley 19.585 no se hace distinción alguna en razón de la filiación.
10. Principio de armonización con la sucesión forzosa.
Sucede que si el causante no ha otorgado testamento y tiene

herederos forzosos tal situación se armoniza o compatibiliza precisamente
con las normas de la sucesión intestada, (Art. 1191 inc. final).
11. Principio de Clausura:
Está representado por el llamamiento que la ley hace al Fisco (Art.

995).
12. Principio del demérito calificado:
Ello respecto del cónyuge sobreviviente y de los padres del causante

en la forma y en los casos señalados en los Art. 203, 994 y 1182 inc. final.
4. Casos de aplicación de las normas de sucesión intestada.
Son tres las razones generales y ellas están en el Art. 980:
a. Casos en que el difunto no ha dispuesto de sus bienes.

1500
2018
1. El difunto fallece sin haber otorgado testamento o revoco el que había

otorgado.
2. El causante hizo testamento, pero no dispuso de sus bienes.

Esto es posible porque en el testamento no solo se dispone de los
bienes, sino que también se puede declarar como por ejemplo el
reconocimiento de un hijo o sólo nombra a un albacea o partidor.
Entonces aquí aplicamos las normas de la sucesión intestada no
obstante haberse otorgado testamento.
3. El causante otorgo testamento y en el instituyo herederos de cuota

que no alcanzan a completar la unidad.
Ejemplo:
A----25%.
B----50%
El 25% restante se distribuirá conforme a las normas de la sucesión
intestada, entonces tendremos una sucesión en parte testada y en
parte intestada.
4. En su testamento el causante se limita solamente a efectuar o

establecer asignaciones a título singular (es decir solo hay legatarios).
En esta situación la determinación de los herederos se hará conforme
a las reglas de sucesión intestada.
Aun cuando el activo sea por ejemplo una bicicleta y un reloj se
requiere de alguien que responda de las deudas (se requiere de un
heredero que responda de las deudas)
5. Testador solo constituye un usufructo. La nuda propiedad se sujetará

se sujetará a las normas de sucesión intestada.

1501
2018
6. En el testamento el causante constituyo un fideicomiso, pero no

designo o falto la persona del propietario fideicomisario (Art. 748).
b. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.
1. Testamento adolece de nulidad ya sea por razones de forma o fondo.

2. Adolece de nulidad una cláusula del testamento y no operan los
derechos de sustitución ni de acrecimiento.
3. Causante en su testamento infringe las asignaciones forzosas y el
testamento es atacado mediante la acción de reforma del testamento
(Art. 1216).
c. Caso en que no han tenido efecto sus disposiciones.
1. Las asignaciones contenidas en el testamento son condicionales y

falta la condición o se cumple la condición resolutoria y el testador no
ha previsto esta situación.
2. El asignatario repudia la asignación o bien el asignatario se vuelve
incapaz o indigno.
3. El causante ha otorgado un testamento privilegiado y esta caduca por
no darse cumplimiento a ciertas exigencias legales.
5. Ordenes de sucesión
Concepto:
Son grupos de personas llamadas por la ley a suceder al causante,
que excluyen a otros grupos de personas y que a su vez son excluidos por
otros grupos de personas, según la prelación establecida por la ley.

1502
2018
Hasta la dictación de la ley 19.585 se distinguían 2 órdenes de

sucesión, el regular y el irregular atendiendo a si el causante era hijo
legitimo (sucesión regular); o si era hijo natural (sucesión irregular). Hoy
existe sólo un orden de sucesión.
Mecanismo:
El sistema consiste en distribuir a los parientes en clases, categorías

u órdenes, de manera que unos preferirán a otros. Es fundamental tener
claro que para determinar en la sucesión intestada los derechos hereditarios
de una persona lo que se examina es a que orden de sucesión ella pertenece
y no el grado de parentesco que la liga con el causante.
No obstante, lo anterior dentro de cada orden de sucesión el grado de
parentesco sí tiene relevancia ya que los parientes de grado más próximo
excluyen a los de grado más remoto, salvo que opere el derecho de
representación.
Debe tenerse en cuenta que dentro de cada orden de sucesión hay un
pariente que fija el orden y le da su nombre y en consecuencia si este
pariente falta se pasa al orden siguiente.
Figura:
1º órdenes concurren los descendientes, cónyuge y adoptado, los
descendientes son los que fijan el orden y le da el nombre, entonces si no
hay descendientes se pasa al segundo orden. En el ejemplo hay cónyuge,
pero no descendiente, aquel pasa al segundo orden.
Cuáles son los órdenes de sucesión:

La ley fija 5 órdenes de sucesión:
1. De los hijos o descendientes.
2. Del cónyuge y ascendientes.
1503
2018
3. De los hermanos.
4. De los colaterales.
5. Del fisco.
1. De los hijos o descendientes. (Art. 988)
Personas que lo componen.
Este orden está compuesto por las siguientes personas:

a. Los hijos y sus descendientes por derecho de representación.
b. El cónyuge sobreviviente.
c. El adoptado, quien de acuerdo al Art. 37 de la ley 19.620 tiene los
mismos derechos que el hijo.
Forma de determinación de las asignaciones.
Primer caso: Si solo hay hijos en el orden de sucesión. La herencia se divide

en partes iguales entre todos ellos.
Segundo caso: Si concurren hijos y el cónyuge sobreviviente es necesario
distinguir según el Art. 988 inc. 2: Si hay varios hijos o un solo hijo.
a. Hay varios hijos: El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que

en la mayoría de los casos será equivalente al doble de lo que por
legitima rigorosa o efectiva corresponda al hijo.
b. Hay un solo hijo: En ese caso la cuota del cónyuge será igual a la
legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.

1504
2018
En todo caso la porción que corresponda al cónyuge no bajara de la

cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Esto se da
en el caso que concurran más de 6 hijos.
Adicionalmente si le corresponde al cónyuge sobreviviente la cuarta parte
de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos en
partes iguales. A esto se le llama legítima de residuo o residual.
La cuarta parte correspondiente al cónyuge debe calcularse de acuerdo
al Art. 996 que regula la herencia en parte testada e intestada conforme a
la remisión que hace el Art. 988 inc. 4.
La doctrina estima que la remisión que hace el Art. 988 inc. 4 al 996 se
refiere solo al inc. final en orden a que la cuarta parte de la herencia o de la
mitad legitimaria que le corresponde al cónyuge será enterrada totalmente
con preferencia a las demás asignaciones.
Por último, el Art. 994 inc. 1 dispone que el cónyuge separado
judicialmente no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer
o marido se hubiere dado motivo a la separación por su culpa.
2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes. (Art. 989)
Personas que lo componen
El Art. 989 inc. 1 contempla este orden. Quien determina el orden es el

cónyuge sobreviviente y los ascendientes.
Art. 989 inc. 1: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el
cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.”
El vocablo “posteridad” se refiere a los hijos personalmente o representados.
Monto de las asignaciones

1505
2018
1. Si concurre el cónyuge sobreviviente junto con los ascendientes la

herencia se dividirá en 3 partes correspondiendo 2 para el cónyuge y 1
para los ascendientes, Art. 989 inc. 2.
2. Si solo concurre el cónyuge este heredará todos los bienes.
3. Si solo hay ascendientes toda la herencia es para éstos.
4. Habiendo 1 solo ascendientes de grado más próximo sucederá este en

todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes
conforme al Art. 989 inc. 3.
Reglas Especiales
a. Se reitera la regla del Art. 994 inc. 1 en cuanto el cónyuge separado

judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no
tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
b. No sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o

maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el Art. 203.
3. De los hermanos. (Art. 990)
Art. 990 inc. s 1 del Código Civil: “Si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.”
El inc. 2 de este Art. agrega que entre los hermanos de que habla este Art.
se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o por
parte de madre (simple conjunción) y los de doble conjunción.
1506
2018
Monto de la asignación.
La porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del

hermano carnal (los hijos del mismo padre y madre).
Cabe recordar que el derecho de representación también opera respecto de
los descendientes del hermano del causante, de modo que también
ingresarán los sobrinos del hermano.
4. De los colaterales (Art. 992 inc. 1).
Art. 992 inc. 1: “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y

hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo,
sean de simple conjunción (sólo son parientes del difunto por parte de padre
o por parte de madre) o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.”
(Básicamente son tíos y primos.).
Monto de la asignación.
a. Los colaterales de simple conjunción tendrán derecho a la mitad de la

porción de los de doble conjunción.
b. El colateral o colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los

otros.

1507
2018
c. Esta norma tiene una excepción cual es que no se aplica a los sobrinos
porque en ese caso opera el derecho de representación porque en ese caso
concurren como hermanos.
5. El Fisco. (Art. 995)
Art. 995: “A falta de todos los herederos abintestato designado en los Art. s
precedentes, sucederá el fisco.”
De acuerdo con la ley 19.620 se le otorga al adoptado la calidad y el estado
civil de hijo por lo tanto el adoptado tiene los mismos derechos del hijo.
6. Sucesión mixta o Sucesión en parte testada y en parte intestada.
Conforme se desprende de lo señalado en el Art. 952 inc. 2: “la sucesión en

los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada.”
6.1. Reglas aplicables a esta sucesión.

(Art. 996).
1. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y

abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales o sea los órdenes de sucesión. La ley adoptó este criterio
puesto que prima la voluntad del testador.
2. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán

a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por

1508
2018
testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si

excediere a la otra.
En el fondo se entiende que la asignación testamentaria se ha hecho a

cuenta de lo que a ese heredero le ha de corresponder por sucesión.
Supongamos que un causante deja 2 hijos Andres y Braulio e instituye un

legado a favor de Andres por 50.000.
El acervo líquido asciende a 300.000 pesos. Si solo aplicáramos el Art. 996
inc. 1 tendríamos que cumplir la disposición testamentaria, se repartiría el
remanente correspondiente a cada hijo en 125.000 (300.000-50.000=
250.000 eso dividido en 2 me da 125.000) o sea A queda con 175.000
(125.000 + los 50.000 del legado) y B queda con 125.000. Pero aplicando el
inc. 2 del Art. 996 la herencia se divide en mitades o sea 150.000
enterándose la porción de A con el legado de 50.000 que se imputara a los
150.000 que recibió por sucesión testada.
3. Prevalecerá sobre todo lo dicho anteriormente la voluntad expresa del

testador en lo que de derecho corresponda conforme a lo señalado en
el Art. 996 inc. 3.
Por lo anterior el inc. 4 del mismo Art. explicita que la regla que menciona
el inc. 1 se aplicará una vez que se encuentren enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.
Esto significa que para que la regla tenga aplicación se debe enterar
primero las legítimas y rigorosas.
7. Sucesión Testada.

1509
2018
7.1. Nociones Generales.
1. Concepto.
Art. 999: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
Art. 952 inc. 1: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se

llama testamentaria”.
2. Características más importantes de la definición del

testamento.
a. Es un acto.
b. Es un acto solemne.
c. Mortis causa.
d. Tiene por objeto disponer de bienes.
e. Esencialmente revocable respecto de las disposiciones contenidas en
el.
7.2. Características del testamento.
1. Es un acto jurídico unilateral, subjetivamente simple y no recepticio.
Es subjetivamente simple porque la parte que lo ejecuta es una sola persona

conforme al Art. 1003 inc. 2. Es no recepticio por cuanto no está dirigido
a otra persona u otra parte como ocurre con la oferta. En este caso la
aceptación de la herencia es un acto jurídico independiente del testamento.
1510
2018
2. Es un acto personalísimo.
El Art. 1003 inc. 2 señala que serán nulas todas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo,
ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.
Estos testamentos otorgados por dos o más personas se denominan
“conjuntos” o “mancomunados” o de “hermandad” y son nulos por cuanto
distorsionan la naturaleza propia del acto testamentario que es la voluntad
del testador. Adicionalmente el Art. 1004 no se dice que la facultad de testar
es indelegable no pudiendo entonces facultar a un tercero para que teste en
representación de otra persona.
3. Es un acto solemne.
Está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades sin las cuales no

produce efectos civiles. Es solemne como una medida de protección de la
voluntad del causante y para darle autenticidad al testamento.
De la lectura de los Art. s 999 y 108 se desprende que el testamento puede
ser solemne o menos solemne. De manera que será solemne aquel respecto
del se han observado todas las solemnidades que la ley exige.
Serán menos solemne o privilegiado aquel respecto de los cuales se omite
alguna de las formalidades que establece la ley en consideración a
determinadas circunstancias particulares o especiales establecidas
expresamente en la ley.
El Art. 1002 ratifica el hecho de que el testamento es solemne porque es
autosuficiente.

1511
2018
4. Es un acto mortis causa.
Produce sus efectos después de la vida del testador, durante la vida del
testador no produce efectos es un mero proyecto que subsiste mientras no
se exprese voluntad en contrario. Es por esto que el testamento se aplica
incluso a los bienes que no existían en poder del testador al momento de ser
otorgado, esto implica que se puede aplicar sobre bienes futuros en otras
palabras se puede disponer de bienes futuros que es algo que de acuerdo al
Art. 1409 está prohibido para las donaciones entre vivos a título universal.
5. Acto destinado a disponer de los bienes.
Su principal objetivo es la disposición de bienes, pero es un error pensar

que este es el único objetivo. Puede tener otros como reconocer a un hijo
Art. 187 inc. 4) o nombrar un tutor o curador (Art. 353) o nombrar un
albacea Art. 1261) o un partidor (1324).
Su objetivo principal, eso sí, siempre será la disposición de bienes.
6. Es un acto esencialmente revocable.
Art. 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente

revocables...”
El objetivo de esto es asegurar la libertad de testar.
Este principio está recogido en el Art. 1001 (el de que es un acto
esencialmente revocable).
De este principio se desprenden las siguientes consecuencias:

1512
2018
a. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por

no escritas, aunque se confirmen con juramento.
b. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su

revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta
disposición como no escrita.
c. El testamento solo se hace efectivo a partir del fallecimiento del causante

o de que sobrevenga una causal que haga inoponible su revocación por
ejemplo demencia.
7.3. Requisitos.
Como es un acto jurídico debe cumplir con todos los requisitos generales
aplicables a los actos jurídicos.
Los requisitos se clasifican en internos y externos. Los primeros son la
Capacidad y la Voluntad exenta de vicios y los requisitos externos son las
formalidades o solemnidades de las que debe estar revestido el acto.
1. Requisitos Internos:
a. Capacidad para testar.
La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción.

El Art. 1005 señala que las personas no comprendidas en esta enumeración
son hábiles para testar.
Son incapaces:
a. El impúber.
b. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
1513
2018
c. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra

causa.
d. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Esta enumeración es taxativa por lo tanto todas las personas que no caigan
en esta clasificación son capaces para testar.
El Art. 1006 no da ciertas reglas especiales respecto de la capacidad:
a. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas

de inhabilidad expresadas en el Art. 1005 es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
b. El testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después

alguna causa de inhabilidad.
La capacidad debe existir al momento de testar.
b. Voluntad exenta de vicios.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, fuerza y
dolo Art. 1461).
1. Disposiciones sobre la fuerza.
Regla general: Art. 1007: “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
Cuestiones relevantes:

1514
2018
a. ¿qué quiere decir la expresión “cualquier modo”.?
A este respecto veremos la opinión de diversos autores:
Claro Solar: señala que en este aspecto la ley se aparta de los requisitos
generales de la fuerza de manera que la fuerza en el testamento no requiere
ser grave, sino que bastara para hacerla valer cualquier presión en el ánimo
del testador que le prive de su voluntad. En teoría de Claro Solar bastará
para viciar el testamento el temor reverencial.
Meza barros: Tiene otra teoría, señala que la expresión “de cualquier modo”
implica que es indiferente que la fuerza se emplee por el beneficiario o
cualquier otra persona.
b. ¿Qué quiere decir la expresión “es nulo en todas sus partes”?
Hay dos teorías al respecto.
Fabres: Señala que lo que quiere decir el Art. es que la sanción será la
nulidad absoluta apartándose de la regla general del Art. 1682. Esta tesis
es desechada por la mayoría de la doctrina que dice que en caso de aplicar
la fuerza la sanción será la nulidad relativa.
Meza Barros: sostiene que se refiere esta expresión a que el testamento

queda nulo íntegramente tanto en aquellas disposiciones que fueren
motivadas por la fuerza como aquellas que no.

1515
2018
Cabe recordar el Art. 968 n° 4 que señala que son indignos de suceder al
difunto como heredero o legatarios, n° 4: “El que por fuerza o dolo obtuvo
alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar.
2. Error.
Existe consenso en la doctrina que no tiene sentido tratar el error como vicio
del consentimiento en el testamento.
Lo que sí menciona el código son el error en las asignaciones, así el Art.
1058 señala que la asignación que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar,
se tendrá por no escrita.
Esta norma al estar redactada tan ampliamente incluye algunos errores que
no proceden en la regla general como son el error en la persona y en los
motivos.
Andrés Bello señaló un ejemplo es el caso en que el testador deja una
asignación a una persona en gratitud por haber prestado un servicio al
causante. Si resulta que esa persona no prestó servicio alguno no valdrá la
asignación.
Requisitos para que se dé el error.
a. Que exista un motivo erróneo. Según el Ramón Domínguez el motivo que

ha determinado la disposición debe expresarse en el testamento.
b. Que se trate de un error de hecho.
c. Que el error sea determinante.
Es decir que sin él no se hubiese efectuado la disposición.

1516
2018
Así por ejemplo el Art. 1057 señala que el error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.
Una aplicación práctica del Art. 1057 está contenida en el Art. 1132 que es
una manifestación del principio de enriquecimiento sin causa, esto significa:
a. Que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la

disposición se tendrá por no escrita.
b. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que
ella importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca la intención
de donarlo.
Según Pablo Rodríguez Grez la sanción en caso de error será la nulidad

absoluta por cuanto dice que se tendrá por no escrita pero la nulidad
absoluta se refiere solo a la asignación.
3. Dolo.
No está regulado en forma especial como vicio del consentimiento, pero si se

estableció como una causal de indignidad.
La aplicación del dolor en el testamento hace una excepción a la regla
general que es que el dolo no debe ser obra de una de las partes porque es
unilateral, pero en todo caso debe ser determinante.
Sanción en caso de dolo.
La doctrina general señala que la sanción será la nulidad relativa en

aplicación de las reglas generales.
Pablo Rodríguez estima que no y señala que como el vicio no está
expresamente establecido por la ley en el caso del testamento la sanción

1517
2018
podría ser una indemnización de perjuicios o bien la indignidad o bien lo

señalado en el Art. 1058 (error).
2. Requisitos Externos: Formalidades legales del testamento.
De los Art. 999 y 1008 se deduce que el testamento es siempre solemne,

aunque puede tener más o menos solemnidades.
Estas solemnidades son irrenunciables y por ello el Art. 1000 señala que
toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la
muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las
mismas solemnidades que el testamento.
El mismo Art. establece como excepción las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma
de los contratos entre vivos.
7.4. Clasificación del testamento.
El Art. 1008 clasifica el testamento en solemne y en menos solemne o

privilegiados. A su vez el testamento solemne puede ser:
a. Abierto o nuncupativo o público: En este tipo de testamento el testador

hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
b. Cerrado o secreto: En este caso no es necesario que los testigos tengan

conocimiento de las disposiciones del testamento.
El Art. 1030 señala que el testamento privilegiado puede ser:

c. Verbal.
d. Militar.
1518
2018
e. Marítimo.
A su vez el testamento militar y marítimo puede ser abierto, cerrado o verbal.
En ciertas legislaciones extranjeras existe lo que se llama el testamento

hológrafo esto es aquel en que su única formalidad consiste en que sea
escrito, fechado y firmado por el testador; salvo un caso extremadamente
especialísimo en nuestra legislación no existe el testamento hológrafo.
Formas de testamento.
7.5. Forma del testamento solemne otorgado en Chile.
El testamento solemne puede ser abierto o cerrado y cualquiera que sea el

que se adopte el estará sujeto a ciertas reglas comunes:
Requisitos Comunes:
a. El testamento solemne es siempre escrito. (Art. 1011).

b. Requiere siempre la presencia de testigos.
c. Los testigos deben ser hábiles.
Habilidad de los testigos.
El Art. 1012 señala que no podrán ser testigos en un testamento solemne

otorgado en Chile las siguientes personas:
1. Los menores de 18 años.

1519
2018
2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.

3. Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.
4. Los ciegos.
5. Los sordos.
6. Los mudos.
7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el Art. 267 numero
7 y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos. Cabe hacer presente que la referencia al
Art. 267 numero 7 no se aplica, ella decía relación con una causal de
emancipación judicial que fue derogada por la ley 19.585.
8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
9. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de
lo dispuesto en el Art. 1024.
Habilidad aparente o putativa de los testigos (Art. 1013).
El objetivo de esta norma es salvar la habilidad del testigo aplicando la

llamada Teoría del error común; de manera tal que en virtud de esta
disposición no se invalidará el testamento por la inhabilidad del testigo.
Los Romanos decían “error comunis facit ius” con lo cual querían significar
que el error común justificable y al parecer inexistente hace derecho.
Los requisitos para que tenga aplicación el Art. 1013 son los siguientes.
a. Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o comportamiento

de un testigo.
b. Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que el
testamento se otorga.
c. Que la opinión que considera hábil al testigo se funde en hechos
positivos y públicos.

1520
2018
d. Esta habilidad putativa solo podrá servir a uno solo de los testigos.
Domicilio y aptitud intelectual de los testigos. (Art. 1012 inc. final).
La ley no exige como regla general que los testigos sepan leer y escribir y
que estén domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento, sin
perjuicio de lo cual da 2 reglas al respecto:
a. a lo menos 2 de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o

agrupación de comunas en que se otorgue el testamento.
b. a lo menos 1 deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran 3
testigos, y 2 cuando concurrieren 5.
a. Clases de testamentos solemnes otorgados en Chile.
1. Testamento solemne abierto.
1. Elemento esencial.
El Art. 1015 inc. 1 establece que lo que constituye esencialmente el

testamento abierto es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano si los hubiere y a los testigos, en similares
términos se pronuncia el Art. 1008.
2. Formas de otorgamiento (Art. 1014 inc. 1).
Son solo dos formas:

1521
2018
1. Ante competente escribano y 3 testigos; caso en el cual vamos a estar

en presencia de un instrumento público.
2. Ante 5 testigos; caso en el cual vamos a estar en presencia de un

instrumento privado que deberá ser reconocido y someterse a una
serie de trámites tendientes a verificar su autenticidad.
3. Funcionario competente (Art. 1014 inc. 2 y 35 de la ley 19.477)
1. El notario o escribano.
2. Juez de Letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
3. Los Oficiales del Registro Civil en aquellas comunas que no sean
asiento de notario, Art. 37 de la ley 19.477 LOC del Servicio de
Registro Civil e Identificación.
La competencia de estos funcionarios no dice relación con el domicilio del

testador, sino que, con la sede del funcionario, en otras palabras, el Juez de
Letras de Santiago no puede constituirse en San Miguel para otorgar un
testamento.
4. Contenido del testamento (Art. 1016 y 414 del COT).
En el testamento se expresará:
1. El nombre y apellido del testador.

2. El lugar de su nacimiento.
3. La nación a que pertenece.
4. Si está o no avecindado en Chile, y si lo está la comuna en que
estuviere su domicilio.
5. Su edad.

1522
2018
6. Las circunstancias de hallarse en su entero juicio.

7. Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros
hijos del testador, con distinción de vivos y muertos (esto tiene
importancia por el derecho de representación que opera en la sucesión
testada excepcionalmente en el caso de las legítimas.)
8. Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
9. Lugar, día mes y año del otorgamiento.
10. El nombre, apellido y oficio de escribano, si asistiere alguno.
11. El Art. 414 COT se refiere a que el notario debe dejar constancia
del lugar y la hora en que se otorga el testamento (esto también se le
puede aplicar al juez por el Art. 1014 inc. 2 última línea.)
El testamento es de los pocos actos realmente solemnes, y de los pocos actos

que realmente son presenciados por el notario.
5. Acto de otorgamiento del testamento.
a. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador,

por un mismo escribano, si los hubiere, y por unos mismos testigos.
(1015 inc. 2).
b. El testamento deberá ser escrito (Art.1011), pero se acepta que el

mismo haya sido escrito previamente Art. 1017 inc. 1).
c. El testamento además de las expresiones del Art. 1016 y 414 del COT
deberá contener las disposiciones y declaraciones del testador.
d. Todo el testamento será leído en alta voz por el escribano, si lo

hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por
el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estará el

1523
2018
testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán

todo el tenor de sus disposiciones. (1017 inc. 2 y 3).
Se ha discutido si es o no necesario dejar constancia de la lectura del

testamento en el mismo (testamento). La jurisprudencia ha resuelto que no
es necesario dejar esta constancia, ello porque no se trata de un requisito
exigido por la ley y las solemnidades son siempre de derecho estricto, así
mismo cuando el legislador ha querido que se deje constancia de la lectura
del testamento expresamente lo ha exigido, como sucede en el testamento
otorgado por un ciego (Art. 1019).
En contrario se pronuncia Luis Claro Solar, para quien el testamento es un
acto solemne que debe bastarse a sí mismo y en consecuencia la forma de
acreditar fehacientemente esta lectura es dejando constancia de ello en el
testamento.
e. El acto termina por las firmas del testador y testigos y por la del
escribano, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar
se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la
causa. Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de
ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así.
6. Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto (caso del
analfabeto y ciego, sordo o sordomudo).
a. El analfabeto Art. 1022)
El que no sepa leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado;

a contrario sensu solo podrá otorgar testamento abierto.
b. Ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente

pero no por escrito.
1524
2018
En estos casos el legislador para evitar fraudes somete el otorgamiento del

testamento a ciertas exigencias especiales que están en el Art. 1019 y que
son:
 Estas personas solo podrán testar nuncupativamente ante escribano o

funcionario que haga las veces de tal.
 En el caso del ciego el testamento deberá leerse en voz alta 2 veces, la

primera por el escribano o funcionario que haga las veces de tal y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
 En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura

deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de
señas, quién deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante
el contenido de la misma.
 Deberá hacerse mención especial de esta solemnidad en el testamento

(esto es lo que utiliza la jurisprudencia para rechazar la postura de
Claro Solar.)
7. Trámites para la ejecución del testamento:
Estos trámites dependerán de la forma en que el testamento se halla

otorgado:
a. Si el testamento se ha otorgado ante un funcionario público y se ha

incorporado en su registro no necesita de ningún trámite posterior
para recibir su ejecución.

1525
2018
b. El testamento se ha otorgado ante un funcionario público, pero no se

ha incorporado en un registro público en este caso de acuerdo al Art.
415 COT el testamento deberá ser protocolizado.
En este mismo sentido el Art. 866 del CPC dispone que el testamento
que no se hubiere protocolizado en vida del testador, será presentado
después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal
para que ordene su protocolización.
El Art. 420 número 2 del COT señala que el testamento otorgado en
hojas sueltas deberá protocolizarse a más tardar dentro del primer día
hábil siguiente al de su otorgamiento después de lo cual valdrá como
instrumento público.
c. El testamento ha sido otorgado solo ante 5 testigos, caso en el cual no

estamos en presencia de un instrumento público y, por lo tanto, el
testamento deberá ser sometido a una serie de formalidades que
hagan constar su autenticidad.
El Art. 867 CPC dispone que la publicación y protocolización de los
testamentos otorgados solo ante testigos se hará en la forma prevista
en el Art. 1020 del Código Civil.
Formalidades que deben cumplirse para dar autenticidad a este tipo de

testamento son las siguientes:
a. Reconocimiento de la firma del testador y de los testigos (Art. 1020 inc.

2, 3 y 4). En el evento que no se reconociere la firma del testador ni la
de los testigos no podrá considerarse el testamento como autentico.
b. Rubricación del testamento por el juez. (Art. 1020 inc. 5.)
c. Protocolización del testamento. (Art. 1020 inc. 5) Este inc. exige que se
protocolice “todo lo obrado” es decir n ose exige que se protocolice solo

1526
2018
el testamento, sino el total de las diligencias que se han llevado a cabo

ante el juez.
d. Reglas especiales.
 Juez competente es el del último domicilio del testador (Art.1009)
salvo las excepciones legales.
 “Publicación “se refiere a transformar el instrumento privado en
instrumento público.
 Siempre que el juez vaya a proceder a la publicación del testamento
deberá cerciorarse previamente de la muerte del testador, salvo los
casos en que deba presumirse la muerte.
b. Formas Testamento solemne Cerrado.
1. Concepto:
El Art. 1023 inc. 1 señala que lo que constituye esencialmente el

testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el
escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se
contiene su testamento. El mismo inc. contiene una regla especial
señalando que los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a
presencia del escribano y testigos.
2. Forma única de otorgamiento. (Art. 1021).
El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres

testigos, pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado y
se estima en doctrina que el oficial del registro civil no está autorizado para
que ante él se otorguen testamentos cerrados.

1527
2018
3. Presencia y unidad del acto (Art. 1023 inc. final).
Durante el otorgamiento estarán presentes además del testador, un mismo

escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en
los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
4. Escritura del testamento (Art. 1023 inc. 2).
El Art. 1023 inc. 2 señala que el testamento deberá estar escrito o a lo menos
firmado por el testador.
En el testamento cerrado se distinguen dos partes:

1. testamento o memoria testamentaria.
2. Carátula, cubierta o sobre escrito.
La memoria testamentaria va a estar dentro del sobre escrito.
a. Redacción de la carátula. (Art. 1023 inc. 5).
El notario expresará en el sobre escrito bajo el epígrafe “testamento” las

siguientes menciones señaladas en el Art. 1023 inc. 5:
 La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio (a simple

vista el testador aparece en su sano juicio, esto quiere decir la
disposición.)
 El nombre, apellido y domicilio del testador.
 El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

1528
2018
 Lugar, día, mes y año del otorgamiento. También en este caso el Art.
414 del COT exige que se señale la hora en que se ha otorgado el
testamento.
b. Cierre y sellamiento (Art. 1023 inc. 3).
El sobre escrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará

exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper
la cubierta. Agrega el inc. 4 que queda al arbitrio del testador estampar un
sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la
cubierta.
En la practica el notario tiene cajas de fósforos largas y prende una vela
dejando caer tres gotas sobre la parte de atrás y con su sello de notario sella
el sobre.
c. Firma del testamento (Art. 1023 inc. 6).
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por
la firma y signo del escribano, sobre la cubierta.
Recomendación practica: otorgar 2 testamentos cerrados, porque la carátula
no siempre queda en poder del notario y este se puede perder, o se puede
romper.
Si el testador no sabe firmar no puede otorgar testamento cerrado ello
porque el Art. 1023 inc. 2 exige que el testamento este escrito o a lo menos
firmado por el testador. Si los testigos no supieren o no pudieren firmar se
estima que se aplica por analogía el Art. 1018.
5. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. (Art. 1024).

1529
2018
Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo

podrá otorgar testamento cerrado. En este caso el testador escribirá sobre
la cubierta la palabra “testamento “o la equivalente en el idioma que prefiera
y hará en el mismo modo la designación de una persona, expresando, a lo
menos, su nombre, apellido y domicilio y la nación a que pertenece
aplicando en lo demás el Art. 1023.
6. Apertura y publicación del testamento cerrado.
Atendida su naturaleza para poder ejecutar el testamento cerrado será

menester proceder previamente a su apertura.
Como medida de resguardo el Art. 431 del COT establece que cada notario
deberá llevar un índice privado en el cual anotará los testamentos cerrados
que el otorgue, agrega este Art. que solo podrá ser obligado a exhibir este
índice por orden judicial o a solicitud de un particular que acompañe un
certificado de defunción del causante.
a. Reglas especiales:
A. Legitimado Activo.
La apertura puede ser solicitada por cualquier persona capaz de comparecer
en juicio (864 CPC) siempre que acredite la muerte natural o presunta del
testador Art. 1010).
B. Juez competente.
Será compete el juez del último domicilio del testador (Art. 1009). En todo
caso el Art. 868 del CPC señala que si el testamento es otorgado ante notario
que no sea el del último domicilio del testador podrá ser abierto ante el juez
del territorio jurisdiccional a que pertenece dicho notario.
1530
2018
C. Tramites de la apertura.
La mayoría de ellos se encuentra en el Art. 1025.

1. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al
juez.
2. Es necesario que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez su

firma y la del testador, declarando además si en su concepto está
cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
3. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y

los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del
testador, y abonen la de los ausentes.
4. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizo el

testamento será reemplazado para las diligencias de apertura por el
escribano que el juez elija.
5. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán

ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
6. De todas estas diligencias se levantará un acta que deberá ser firmada

por el juez, el notario, los testigos, y el secretario del tribunal.
7. En el caso del Art. 868 del CPC el original del testamento junto con las
diligencias de la apertura se remitirán al juez del último domicilio del
causante, dejándose copia de lo obrado en el protocolo del notario.

1531
2018
D. Protocolización del testamento.
El Art. 420 numero 1 COT dispone que una vez protocolizado valdrán como
instrumentos públicos los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolización del testamento se llevará a cabo en la forma señalada por
los Art. s 1020 inc. 5 y 417 del COT de manera tal que deberá protocolizarse
el testamento y todo lo obrado en la diligencia de apertura.
7. Sanción por el cumplimiento de las solemnidades legales (tanto para

el testamento abierto como cerrado). Art. 1026.
El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de

las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los Art. s
precedentes, no tendrá valor alguno.
El inc. 2 de este mismo Art. señala que, con todo, cuando se omitiere una o
más de las designaciones prescritas en el Art. 1016, en el inc. 5 del Art.
1023 y en el inc. 2 del Art. 1024, no será por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigo.
Podríamos decir a contrario sensu que las omisiones de cualquiera de las
otras diligencias acarrean la nulidad. Ahora bien, tenemos que
preguntarnos si ¿adolece o no de nulidad el testamento que no señala la
hora de su otorgamiento?, Luis Claro Solar estima que como esta exigencia
no está en el Código Civil debe recurrirse a las reglas generales de la nulidad
y por lo tanto al tratarse dicha exigencia de un requisito impuesto por el
legislador atendida a la naturaleza del acto su omisión acarreara la nulidad
absoluta del testamento, de conformidad con el Art. 1682.
En contrario se pronuncia Pablo Rodríguez para quien esta omisión no
puede acarrear la nulidad ello porque en materia de nulidad del testamento
existe una regla especial como es el Art. 1026 según el cual la nulidad es
procedente en la medida que se hallan omitido las formalidades a que deba
sujetarse el testamento según los “Art. s precedentes” y la exigencia de la
hora no está en los Art. s precedentes sino en el COT.

1532
2018
7.6. Testamento solemne otorgado en el extranjero.
A. Formas de otorgamiento:
Este testamento puede otorgarse de dos maneras:
1. De acuerdo con las leyes del país en el cual se otorga, caso en el cual el
testamento puede ser otorgado por cualquier persona.
2. En conformidad a la ley chilena, este tipo de testamento solo puede ser

otorgados por chilenos y por extranjeros domiciliados en Chile.
B. Testamento de acuerdo con la ley extranjera. (Art. 1027).
A este respecto el Art. 1027 señala que valdrá en Chile el testamento escrito,
otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrumento respectivo.
Esta norma recoge el principio lex locus regit actum y por lo tanto tendrán
validez en Chile los testamentos otorgados en país extranjero siempre que
se haya dado cumplimiento a la ley de ese país.
Requisitos.
1. El testamento debe ser solemne y escrito. Así lo exige expresamente el

Art. 1024, además emana esta exigencia del nombre del párrafo 3 que se
refiere al testamento solemne otorgado en país extranjero. El testamento
hológrafo valdrá en chile de acuerdo a esta exigencia siempre que la
legislación del país en que se otorgó el testamento exija como único requisito
el que el testamento sea escriturado, esta última afirmación emana de un
fallo de la corte suprema de 1927.
2. Debe probarse la autenticidad del instrumento. ¿Qué es la

autenticidad?, ella está definida en el Art. 17 inc. 2 señala este Art. que la
forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se exprese. Si el testamento es un
instrumento público el mismo el mismo deberá legalizarse en la forma
señalada en el Art. 345 CPC para que conste su autenticidad; en cambio si
1533
2018
el testamento es un instrumento privado la autenticidad deberá acreditarse

mediante los medios de prueba de que el instrumento es auténtico.
3. Deberá probarse que se han observado las formalidades legales. En

otras palabras, deberá acreditarse que el testamento se ha otorgado en
conformidad con las leyes del país extranjero; ello porque si no se ha dado
cumplimiento a estas formalidades adolecerá de nulidad. El derecho no se
prueba porque se presume conocido, por excepción es necesario acreditar
la legislación extranjera; el medio de prueba es él informa de peritos de
acuerdo al Art. 411 CPC tiene la carga de la prueba el que invoca el derecho
extranjero, 1698.
C. Testamento que se otorga en el extranjero de acuerdo a la ley

chilena. (Art. 1028 y 1029.)
Reglas:
1. Solo puede testar de esta manera los chilenos y extranjeros domiciliados
en Chile.
2. ¿Quién es el funcionario competente ante el cual se otorga este tipo de

testamento? La respuesta la da el Art. 1028 numero 2: “No podrá
autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de
tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga
patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del
cargo, y de los referidos títulos y patente.
3. Los testigos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad

donde se otorgue el testamento, estos testigos no podrán encontrarse
afectados por alguna de las causales de inhabilidad del Art. 1012 c.c.
4. Se observarán en los demás las reglas del testamento solemne otorgado

en Chile. En consecuencia, no podrá otorgarse en el extranjero
testamentos privilegiados.

1534
2018
5. El testamento llevará el sello de la Legación o Consulado al pie del mismo

si el testamento fuera abierto o sobre la carátula si fuere cerrado
(número 5 del Art. 1028 y 1029 inc. 1).
Tramites posteriores al otorgamiento. (1029).

1. El jefe de la Legación remite copia del testamento al Ministerio de
Relaciones Exteriores.
2. El ministerio de RR.EE abonará la firma del representante chileno en el

extranjero y remitirá copia del testamento al juez del último domicilio del
difunto en Chile para que lo haga incorporar en los protocolos de un
notario del mismo domicilio.
3. Si se ignorare cual fue el último domicilio del causante en Chile el

testamento se remitirá a un juez de letras del Santiago y este ordenará su
protocolización ante el notario que el designe.
4. La ley chilena se aplicará para la apertura del testamento en Chile.
7.7. Testamento Privilegiados.

(Art. 1030 y ss.)
A. Reglas comunes.
1. El testamento privilegiado es un testamento de urgencia de manera tal

que la ley lo admite porque la circunstancia que rodean su otorgamiento

1535
2018
son tales que parece no haber tiempo, forma ni modo de otorgar un

testamento solemne.
2. Estas clases de testamentos caducan sin necesidad de que el testamento

sea revocado, ello sucederá en los casos especialmente previstos en la
ley Art. 1212 inc. 2). Como idea general esta clase de testamento caduca
por el hecho de haber sobrevivido el testador a un determinado espacio
de tiempo. Art. 1036, 1044, 1052 y 1053).
3. Todos los testamentos privilegiados tienen ciertas solemnidades

fundamentales y comunes, Art. 1032
a. El testador deberá declarar expresamente que su intención es testar.

b. La unidad del acto, es decir la persona cuya presencia sea necesaria
serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será
continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.
4. Presencia de testigo (Art. 1031). En el testamento privilegiado podrá

servir de testigos cualquier persona siempre que reúna las
características que indica esta disposición:
a. Hombre o mujer mayor de 18 años.
b. Debe encontrarse en su sano juicio.
c. Siempre que vea, oiga y entienda al testador.
d. Que no tenga la inhabilidad del Art. 1012 número 8, es decir que no
se encuentre inhabilitado para ser testigo por sentencia ejecutoriada.
e. Si el testamento es escrito el testigo debe saber leer y escribir.
f. Se aplica en estos casos la habilidad putativa del Art. 1013 pudiendo
ella hacerse efectiva a 1 solo testigo.
B. Testamento Verbal.
1. Circunstancias que autorizan su otorgamiento. (Art. 1035).

1536
2018
Art. 1035 “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro
tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo
de otorgar testamento solemne “.
2. Formalidades.
a. Este testamento debe otorgarse y ser por tres testigos a lo menos (Art.
1033).
b. El testador hará de viva voz sus declaraciones y disposiciones de

manera que todos le vean, le oigan y entiendan (Art. 1034).
3. Caducidad (Art. 1036).
El testamento verbal no tendrá valor alguno en los siguientes casos:
a. Si el testador falleciere después de los 30 días subsiguientes al

otorgamiento del testamento.
b. Si habiendo fallecido antes no se hubiere puesto por escrito el
testamento con las formalidades que van a expresarse dentro de los 30
días subsiguientes a los de la muerte.
4. Escrituración. (Art. 1037).
a. El juez competente es aquel que corresponde al territorio jurisdiccional

en que se hubiere otorgado el testamento.
b. La escrituración puede ser solicitada por cualquier persona que pueda
tener interés en la sucesión y con citación de los demás interesados.
c. El juez tomará declaración a los testigos y a cualquier otra persona cuyo
testimonio le pareciere conducente a esclarecer las circunstancias
referidas en el Art. 1037 números 1, 2 y 3.
d. Los testigos instrumentales además deberán declarar acerca de si el
testador parecía estar en su sano juicio, si manifestó ante ellos su
intención de testar y cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones
testamentarias Art. 1038).
e. Recibida la información antes señalada el juez remitirá al tribunal del
último domicilio del causante quien examinará si se han observado las
solemnidades antes prescritas y fallará que según dicha información el
1537
2018
testador ha hecho las siguientes declaraciones y disposiciones. Las que

expresará. Luego mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto.
En este caso en particular del testamento verbal, el testamento viene a
ser la resolución que pronuncie el juez (1039)
f. El juez observará que se protocolice como testamento su decreto, Art.
1039, 420 numero 3 COT.
5. Impugnación del testamento verbal.

Se va a hacer de igual modo que cualquier otro testamento autentico (Art.
1040). Esta disposición no es redundante, es decir era necesaria esta norma
porque como se trata en el fondo de una resolución judicial se puede haber
apelado de ella.
C. Testamento militar.
1. Concepto:
Se trata de aquel testamento que pueden otorgar en tiempo de guerra los

militares y demás personas señaladas en el Art. 1041 cuando concurran las
circunstancias referidas en el Art. 1043.
2. ¿Quiénes pueden testar militarmente? (Art. 1041 inc. 1)
a. Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas

de la República.
b. Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo.
c. Las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los
antes dichos.
3. Circunstancia que autorizan a otorgar este testamento (Art. 1043).

1538
2018
Art. 1043: “Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición
de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o
en la guarnición de una plaza actualmente sitiada”.
4. Formas del Testamento Militar.

a. Abierto: Art. 1041 y 1042
b. Cerrado: Art. 1047. El Art. 870 del CPC señala que para los efectos de la
apertura del este testamento se aplica el Art. 1023.
c. Verbal: Art. 1047.
5. Caducidad (Art. 1044 y 1046 inc. 1).
El testamento militar abierto o cerrado caduca por el hecho de haber

sobrevivido el testador a los 90 días subsiguientes a aquel en que hubiera
cesado a su respecto las circunstancias que lo habilitaban para testar
militarmente.
En el caso del testamento militar verbal este caducará por el hecho de
sobrevivir el testador al peligro.
D. Testamento Marítimo.
1. Concepto:
Es aquel que puede otorgarse en alta mar a bordo de una nave de guerra
chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena (Art. s 1048 y 1055).
2. ¿Quiénes pueden otorgar testamento marítimo? (Art. 1048, 1051 y 1055).

1539
2018
a. A bordo de un buque chileno de guerra en alta mar podrán testar de esta

forma no solo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino que
cualesquiera otros que se hallasen a bordo del buque chileno de guerra
en alta mar.
b. A bordo de un buque mercante chileno solo se puede otorgar testamento
abierto, recibiendo el testamento el capitán o su segundo o el piloto
observándose en lo demás el Art. 1050 c.c.
3. Formas del testamento

a. Abierto: Art. 1048, 1049 y 1050.
b. Cerrado: Art. 1054.
c. Verbal: Art. 1053.
4. Caducidad. (Art. 1052 y 1053).
El testamento marítimo abierto o cerrado no valdrá sino cuando el testador

hubiere fallecido antes de desembarcar o antes de expirar los 90 días
subsiguientes al desembarque, agrega la ley que no se entenderá por
desembarque el pasar a tierra por cierto tiempo para reembarcarse en el
mismo buque.

1540
2018
7.8. Interpretación del testamento.
Al igual que con la ley y con los contratos el testamento debe ser
interpretado a objeto de determinar el verdadero sentido y alcance de la
voluntad del testador; de ello se ocupan los Arts. 1056 a 1069.
Para Pablo Rodríguez el testamento debe interpretarse siempre que
concurran 2 supuestos necesarios e ineludibles:
1. Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones.

2. Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen
derechos ya sean excluyentes o compatibles.
Regla General:
En materia de interpretación del testamento existe una regla fundamental

que se encuentra en el Art.1069 y en virtud de ella sobre las reglas legales
de interpretación del testamento prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada siempre que ella no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales. Agrega esta disposición que para conocer la voluntad
del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido. Esta regla es similar a la regla general de
interpretación contractual.
Reglas Específicas:
El legislador establece ciertas reglas especiales de interpretación:
 El asignatario debe ser cierto y determinado, salvo algunas excepciones.

Art. 1056
 La ley interpreta la asignación dejada indeterminadamente a los
parientes, Art. 1064.
1541
2018
 Si no es claro a cuál de 2 o más personas ha querido designar el testador

ninguna de dichas personas tendrá derecho a la asignación, Art. 1065.
 El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición
cuando no hay duda acerca de la persona, Art. 1057.
 La elección de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas no dependerá del puro arbitrio ajeno, Art. 1063.
 El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento será
considerado como legatario. Se evita de esta manera que el testador
burle las incapacidades legales o indignidades.
 El objeto de la asignación debe ser determinado, salvo las excepciones
legales, Art. 1066.
 El legislador determina los efectos del cumplimiento de una asignación
que se deja al arbitrio de un heredero o legatario, Art. 1067.
 La asignación que por falta de un asignatario se transfiere a otras
personas llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y
el derecho de aceptar o repudiar separadamente, Art. 1068.
Aplicación de otros sistemas de interpretación:
1. Reglas de Interpretación de la ley:
Son incompatibles las reglas fundamentales de interpretación de la

ley y del testamento, toda vez que el Art. 19 dispone que cuando el sentido
de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar
su espíritu. Por lo tanto, se estima en doctrina que no es aplicable la regla
fundamental de interpretación de la ley para la interpretación del
testamento, ya que ambas parten de supuestos distintos; en el caso de la
ley prima el tenor literal y en el caso del testamento se busca la voluntad del
testador. Sin perjuicio de ello es posible, según la doctrina, aplicar ciertas
normas de interpretación de la ley, y en particular se hace referencia a los
Arts. 21 y 20 del código, éste último en lo que se refiere al sentido natural y
obvio de las palabras.

1542
2018
2. Reglas de interpretación de los contratos.
Las normas sobre interpretación de los contratos son posibles de

aplicar en general a cualquier tipo de acto jurídico, y desde esta perspectiva
se señala que dichas normas son aplicables en subsidio siempre que ellas
no contradigan la naturaleza propia del testamento. Se citan como ejemplos
los Arts. 1562 y 1560.
Recurso de casación en el fondo
Se ha planteado el problema de si la determinación de la voluntad

del testador es o no susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de
casación en el fondo; es decir, planteando que ha habido una infracción de
ley y que ella ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
La jurisprudencia en forma reiterada ha reconocido que la determinación de
la voluntad del testador es una cuestión de hecho y que en consecuencia no
procede el recurso de casación en el fondo.
En todo caso se hace el distingo en orden a que si se puede impugnar por
esta vía la calificación jurídica que el juez hace de esta voluntad ya que ello
constituye una cuestión de derecho.
Prueba intrínseca o extrínseca.
El asunto es determinar si para constituir la voluntad del testador es posible

recurrir a documentos que están fuera del testamento, o si por el contrario
sólo se puede utilizar el testamento mismo.
En general se estima que como el testamento es un acto jurídico solemne es
autosuficiente y debe bastarse, asimismo, y, por lo tanto, no cabe aceptar la
prueba extrínseca para rehacer, contradecir o completar la voluntad
expresada en el testamento.

1543
2018
Según Ramón Domínguez, si es posible presentarla para los efectos de

aclarar la voluntad del testador, pero no para negarla o desconocerla.

1544
2018
7.9. Contenido del testamento o asignación testamentaria.
La asignación testamentaria es el acto de última voluntad por el cual

el causante dispone de sus bienes instituyendo herederos o legatarios. De
otra forma el Art. 953 inc. 1º establece que se llaman asignaciones por causa
de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para
suceder en sus bienes.
Requisitos:
Los requisitos pueden clasificarse en subjetivos u objetivos.
Son subjetivos aquellos que se refieren a la persona del asignatario

quien debe ser capaz y digno de suceder al causante y además debe ser una
persona cierta y determinada.
Los requisitos objetivos se refieren al contenido del acto de

disposición, esto es el objeto de la asignación que debe ser determinado o
determinable.
a. Requisitos Subjetivos:
En lo que se refiere a la capacidad y dignidad para suceder nos

remitimos a lo ya estudiado.
1. Certidumbre y Determinación:
El Art. 1056 inc. 1º señala que todo asignatario testamentario deberá ser
una persona cierta y determinada, natural o jurídica; ya sea que se

1545
2018
determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra

manera la asignación se tendrá por no escrita.
La certeza dice relación con la existencia del asignatario, es decir, un
asignatario es cierto cuando se sabe que existe al tiempo de deferirse la
asignación a su favor.
La determinación se refiere a la identidad, o sea cuando se sabe quién es la
persona del asignatario, ya sea porque se la designa por su nombre o por
indicaciones claras del testamento.
Por excepción no se requiere de la existencia real del asignatario en los casos
de los Arts. 962 y 963.
2. Determinación del asignatario:
De acuerdo con el Art. 1056 esta determinación se logra identificando al

asignatario por su nombre o por claras indicaciones. Esto último se ve
refrendado por el Art. 1057 en cuanto a que un error en el nombre o calidad
del asignatario no vicia la disposición cuando no hay duda acerca de quién
es esa persona.
Un ejemplo de la importancia que para el legislador reviste la determinación
de la persona del asignatario se encuentra en el Art. 1065 según el cual si
la asignación estuviere concebida en términos que no se sepa a cuál de 2 o
más personas ha querido designar el testador ninguna de dichas personas
tendrá derecho a la asignación.
3. Excepciones a la determinación:
Por excepción la ley valida las asignaciones hechas

indeterminadamente, lo que ocurre en los siguientes casos:
a. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes:

1546
2018
De acuerdo con el Art. 1064 esta asignación se entenderá dejada a

los consanguíneos de grado más próximo según el orden de la sucesión ab
intestato, teniendo lugar el derecho de representación según las reglas
legales.
Algunas notas importantes respecto a esta disposición:
En el evento que a la fecha del testamento haya habido un solo

consanguíneo en el grado más próximo se entenderán llamados al mismo
tiempo los consanguíneos del grado inmediato.
Ejemplo: Tengo un hijo solamente y varios nietos. En principio uno puede
pensar que todos los bienes pasan al hijo; pero esto no es así ya que al hijo
se le suman los nietos. La doctrina considera que la razón de esta
disposición es que en el espíritu del legislador lo que hubo fue un
llamamiento colectivo. En otras palabras, el testador no quería dejar todos
sus bienes a uno solo de sus parientes.
Se ha discutido acerca de qué sucede si ésta fuera la única disposición del
testamento.
 Claro solar plantea que en este evento de acuerdo con el texto del
Art.1064 se deberán aplicar sin limitación las normas sobre sucesión
intestada; y, por lo tanto, en el evento que en el primer orden de
sucesión hubiese un solo pariente, éste deberá llevarse el total de la
herencia.
 En contrario otro grupo doctrinario, entre ellos Pablo Rodríguez,
sostienen, con razón, que en este caso particular estamos frente a
sucesión testada y el Art. 1064 debe aplicarse con preferencia, por
tratarse de una norma especial. De lo anterior se concluye que
habiendo sólo un pariente en el primer orden de sucesión se deberá
llamar a los demás parientes.
b. Asignaciones a establecimientos de beneficencia:

1547
2018
El Art. 1056 inc. 2º señala que valdrán con todas las asignaciones
destinadas a objeto de beneficencia, aunque sean para determinadas
personas. Agrega el inc. 3º que no habiéndose designado el establecimiento
de beneficencia se dará a aquel establecimiento que designe el Presidente de
la República prefiriendo a alguno de la comuna del testador.
Esta referencia al Presidente ha sido objeto de múltiples
modificaciones de leyes especiales, y debe entenderse hecha al Servicio
Nacional de Salud.
c. Asignaciones al alma del testador;
Lo que deje el alma del testador sin especificar de otro modo su

inversión se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia
aplicándose el inc. 3º, Art. 1056 inc. 4º.
d. Asignaciones a los pobres en general, Art. 1056 inc. 5º
Lo que en general se dejare a los pobres se aplicará a los de la

parroquia del testador. En todo caso el DL 740 de 1925 dispuso que
correspondiera a las municipalidades percibir y aplicar estas asignaciones.
b. Requisitos Objetivos:
Concepto.
Los requisitos objetivos consisten en determinar el objeto de la

asignación.
El Art. 1066 inc. 1º señala que toda asignación deberá ser o a título
universal o de especies determinadas, o que por las indicaciones del
1548
2018
testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que

igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita
la asignación.
Excepción.
Por excepción se admite la asignación de objetos indeterminados

cuando ella se destina a un objeto de beneficencia. En esta situación la
cuota se determinará por el juez considerando la naturaleza del objeto de la
asignación, las otras disposiciones del testador y la fuerza de su patrimonio
en aquella parte que pudo disponer libremente, Art. 1066 inc. s 2º y 3º.
c. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.
1. Toda asignación testamentaria debe ser expresión inequívoca de la

voluntad del testador, y, por lo tanto, no vale la asignación dada a
conocer por un sí o no, o por una señal de afirmación o negación
contestado a una pregunta, Art. 1060.
2. No valen las disposiciones captatorias, siendo éstas aquellas en que el

testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos, Art. 1059.
3. Se establecen causales de indignidades especiales respecto del

escribano ante quien se otorga el testamento y de los testigos que
hubieren intervenido, así como respecto de sus cónyuges y parientes,
Art. 1061.
4. La elección de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto

número de personas no dependerá del pleno arbitrio ajeno, Art. 1063.
La ley se refiere al “puro arbitrio” de manera tal que será válida la
asignación cuando el tercero la determine con ciertos criterios como
1549
2018
ocurre en el caso del Presidente de la República en las situaciones del

Art. 1056. lo que rechaza la ley es el actuar caprichoso.
5. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un

heredero o legatario se distinguirá entre las siguientes situaciones, Art.
1067:
 Asignación con gravamen, Art. 1068. La asignación que por faltar
el asignatario se transfiere a distinta persona llevará consigo
todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de
aceptarla o repudiarla separadamente.
 Si la razón por la cual la asignación se hubiese repudiado por
encontrase ella demasiado gravada sin que nadie la hubiese
aceptado ella se deferirá en último lugar a las personas a cuyo
favor se hubieren constituido los gravámenes.
1. Clases de asignaciones testamentarias.
Ellas se clasifican de la siguiente manera:
1. Asignaciones puras y simples o sujetas a modalidades

2. Asignaciones a título universal o a título singular
3. Asignaciones voluntarias o forzosas
2. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad.
Generalidades.
Las modalidades modifican o alteran los efectos normales o

naturales de las asignaciones testamentarias.
La regla general es que las asignaciones son puras y simples, y sólo
1550
2018
por excepción ellas estarán sujetas a modalidades las que postergan el

nacimiento o ejercicio de un derecho, afectan la extinción de los mismos o
imponen al asignatario un gravamen o carga.
ASIGNACIONES CONDICIONALES:
Normas aplicables.
El Art. 1070 inc. final señala que las asignaciones testamentarias

condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título de las obligaciones
condicionales con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
El Art. 1079 establece que las disposiciones condicionales que establecen
fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria se reglan por el título de
la propiedad fiduciaria.
De lo antes dicho se sigue que las asignaciones condicionales se rigen por
un triple grupo de normas, éstas son:
a. Las del párrafo 2º del título IV del Libro III, Arts. 1070 a 1079, las que
se aplican preferentemente.
b. Las del título IV del Libro IV, Arts. 1473 a 1493.
c. Las del título VIII del Libro II, Arts. 732 a 763.
Concepto.
El Art. 1070 inc. 2º señala que la asignación condicional es en el

testamento aquella que depende de una condición; esto es de un suceso
futuro e incierto; de manera tal que según la intención del testador no valga
la asignación si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo.
En la definición señalada el legislador impropiamente habla de “validez de
la asignación” en circunstancias que la asignación condicional vale y lo que
sucede es que ella no producirá efectos entre tanto no cumpla la condición.
1551
2018
Teniendo en cuenta lo anterior podemos definir la asignación condicional

como aquella cuyos efectos quedan subordinados a una condición impuesta
por el testador.
Características
a. Futureidad
El hecho en el cual consiste la condición debe cumplirse en el

porvenir. En otras palabras, no pueden constituirse como condición los
hechos presentes y los hechos pasados.
Para determinar si los hechos son pasados, presentes o futuros deberá
estarse al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa, Art. 1071
inc. 2º.
Respecto a esta característica pueden darse 2 situaciones que el legislador
regula expresamente:
1. La condición que cosiste en un hecho presente o pasado no suspende el

cumplimiento de la disposición; es decir, se considera como una
asignación pura y simple. Si el hecho existe o ha existido se mira la
condición como no escrita; y si no existe o no ha existido no vale la
disposición, Art. 1071 inc. 1º.
2. Si el testador dispone con la conciencia de estar sometiendo la asignación
a un hecho futuro, pero en la realidad este hecho ya sucedió habrá que
distinguir en la forma señalada en el Art. 1072:
a. Si el testador supo el hecho y éste se puede repetir se presumirá que lo

que el testador quiso fue exigir su repetición.
b. Si el testador al tiempo de testar supo el hecho y éste es de aquellos
cuya repetición es imposible se mirará la condición cumplida.

1552
2018
c. Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho se mirará la condición

como cumplida cualquiera que sea la naturaleza del hecho.
b. Incertidumbre
El hecho futuro puede suceder o no.

Si el hecho es futuro, pero es cierto estaremos en presencia de un plazo, así
sucede con la muerte de una persona, situación en la que, para que cumpla
con los efectos de una condición, deben darse ciertas circunstancias
especiales como por ejemplo que pueda darse antes de cierto tiempo o en
un lugar determinado.
Condiciones que la ley declara ineficaces.
a. La condición de no impugnar un testamento por medio de la acción de

nulidad y cuando ella se funde en defectos formales, Art. 1073. se busca
evitar de esta manera que el testador incumpla requisitos de Orden
Público.
b. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio
se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la
edad de 18 años o menos, Art. 1074.
c. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado
de viudez a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior
matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación, Art. 1075.
Condiciones que la ley declara válidas.
a. Los Art. precedentes no se oponen a que se provea la subsistencia de una

persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo

1553
2018
un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica,

Art. 1076.
b. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, Art.
1077.
c. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por
las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, Art.
1077.
Condición suspensiva, Art. 1078.
La asignación testamentaria sujeta a condición suspensiva no

confiere al asignatario derecho alguno mientras pende la condición sino el
de implorar las providencias conservativas que se estimen necesarias. Esto
último en razón de que, si bien no existe un derecho propiamente tal, si hay
un germen o principio de derecho.
Por aplicación de lo anterior si el asignatario muere antes de cumplirse la
condición no transmite derecho alguno. Esta regla es absolutamente a la
inversa en materia contractual de acuerdo al Art. 1492 inc. 1º; esta
diferencia se sustenta en que el hecho de que el asignatario condicional debe
existir al tiempo de cumplirse la condición.
Como consecuencia del principio antes señalado, cumplida la condición el
asignatario no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio
salvo que el testador expresamente hubiera dispuesto lo contrario.
ASIGNACIONES A PLAZO O A DÍA:
Normas aplicables:
El Art. 1080 señala que las asignaciones testamentarias a plazo se

sujetarán a las reglas dadas en el título de las obligaciones a plazo con las
explicaciones que siguen.
1554
2018
De lo anterior se concluye que en esta materia se aplican 2 grupos de

normas:
1. En forma preferente las del párrafo 3º, título IV, Libro III, Arts. 1080 a
1088.
2. Título V, Libro IV Arts. 1494 a 1498.
Concepto.
El Art. 1080 señala que estas asignaciones testamentarias que

pueden estar limitadas a plazos o días serán aquellas en que el goce actual
o la extinción de un derecho dependan de ese plazo o día.
Cabe recordar que a diferencia de la condición suspensiva el plazo no
suspende la adquisición del derecho sino su ejercicio.
Características:
a. Certidumbre y determinación:
Con esto quiere significarse que las asignaciones testamentarias pueden

encontrarse limitadas a plazo o días y que el día puede ser cierto e incierto,
determinado e indeterminado, Art. 1081:
1. El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe

cuándo.
2. El día es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no
se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.

1555
2018
3. El día es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo

que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona
cumpla 25 años.
4. El día es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo,
como el día en que una persona se case.
b. Las asignaciones limitadas a plazo pueden ser: asignaciones

a plazo propiamente tal o condicionales.
En general se dice que es a plazo la asignación “hasta un día” y que será

condicional la asignación “desde un día”. Las reglas legales que regulan esta
materia pueden resumirse de la siguiente forma:
 Las asignaciones desde un día son condicionales salvo que el día sea
cierto y determinado.
 Las asignaciones hasta un día son a plazo salvo que el día sea incierto e
indeterminado, Art. 1083.
a. Asignaciones desde un día
Asignación desde día cierto y determinado
Por ejemplo, dejo mi casa a Juan desde el 31 de octubre del año

2020; en este caso estaremos en presencia de un plazo, así se desprende del
Art. 1084 inc. 1º “la asignación desde día cierto y determinado da al
asignatario desde el momento de la muerte del testador la propiedad de la
cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla, pero no el de
reclamarla antes que llegue el día.
Se estima que en este caso estamos en presencia de un usufructo ya que el
asignatario es el nudo propietario quien podrá transferir la propiedad, pero
con la carga del usufructo constituido en ella, Art. 779 inc. 3º.

1556
2018
Esta asignación de día cierto y determinado puede transformarse en

condicional si el causante exige que exista el asignatario al cumplirse el
plazo, Art. 1084 inc. 2º.
Asignaciones desde día cierto e indeterminado
Por ejemplo, dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta

asignación será regularmente condicional ya que envuelve la condición de
que exista el asignatario Pedro el día en que muera Juan, Art. 1085 inc. 1º.
Excepcionalmente esta asignación será a plazo cuando se sabe que
el asignatario ha de existir en ese día como cuando la asignación es a favor
de un establecimiento permanente, Art. 1085 inc. 2º.
Asignaciones desde día incierto
Por ejemplo, cuando dejo mi casa a Juan desde que se case Pedro.
En este caso la asignación será siempre condicional, aunque el día incierto
sea determinado, Art. 1086.
En esta situación estaremos en presencia de un fideicomiso siempre
que el mismo recaiga sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos, Art. 734.
Asignaciones hasta un día
Asignaciones hasta día cierto y determinado.
Por ejemplo, cuando dejo mi casa a Juan hasta el día 10 de marzo

de 2020.
En este caso estaremos en presencia de un plazo. Además, el Art.
1087 inc. 1º señala que la asignación hasta día cierto sea determinado o no
constituye un usufructo a favor del asignatario.
1557
2018
Asignaciones hasta un día cierto e indeterminado
Por ejemplo, dejo mi casa a Juan hasta su muerte. En esta situación

estaremos en presencia de un plazo y será aplicable el Art. 1087 inc. 1º.
Asignaciones hasta día incierto pero determinado.
El Art. 1088 señala que la asignación hasta día incierto pero

determinado unido a la existencia del asignatario constituye un usufructo,
es decir se trata de una asignación a plazo, salvo que ella consista en
prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se
entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que viviendo la otra
persona llegaría para ella el día, Art. 1088 inc. 2º.
Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.
Por ejemplo, dejo mi casa a Pedro hasta que se case.

De acuerdo con el Art. 1083 esta asignación será siempre una
verdadera condición y se sujetará a las reglas de las condiciones.
Asignaciones de pensiones periódicas.
La asignación de pensiones periódicas es intransmisible por causa

de muerte y termina como el usufructo por la llegada del día y por la muerte
del pensionario. Si esta pensión periódica es a favor de una corporación o
fundación no podrá durar más de 30 años.

1558
2018
ASIGNACIONES MODALES.
Generalidades.
Concepto:
En doctrina se defina las asignaciones modales como aquella afecta a un
gravamen u obligación que pesa sobre quien es favorecido por una
liberalidad. Es importante tener en consideración que la modalidad no
afecta los bienes de la asignación (o si se quiere el objeto de ella) sino que a
la persona que es favorecida por la liberalidad, por su parte el Art. 1089
señala que, si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con
la obligación de aplicarlo a un fin especial, esta aplicación es un modo y no
una condición suspensiva. Agrega este Art. que el modo, por consiguiente,
no suspende la adquisición de la cosa asignada.
Diferencia o distinción entre modo y condición.
De lo antes dicho es posible concluir que el modo y la condición suspensiva,

si bien suelen confundirse en cuanto a sus efectos, ellas presentan
diferencias sustanciales toda vez que el cumplimiento del modo no es un
requisito para adquirir la asignación (ella se adquiere de inmediato). Se suele
decir que para distinguir una de otra, en general se observa que en la
asignación modal se utiliza la palabra “para” y en cambio en la asignación
condicional se utiliza la expresión “si”, por ejemplo: Dejo a Juan mi casa
para que la destine a un hospital, o bien dejo mi casa a Pedro si la destina
a una escuela.
Por último, dentro de estas generalidades y precisamente a consecuencia de
que el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada el Art. 1091
señala que el asignatario modal no necesita prestar fianza o caución de
restitución para el caso de no cumplirse el modo.

1559
2018
Cumplimiento del modo.
Determinación de cómo debe cumplirse el modo (Art. 1094).
El modo se cumplirá en la forma que hubiera determinado el testador. Si el

testador no hubiere especificado el tiempo o forma en que ha de cumplirse
el modo la determinación la hará el juez quien en lo posible intentará
consultar la voluntad del testador.
Al hacer la determinación el juez él tiene una limitación, toda vez que debe
dejar al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte Art. 1/5) del valor de los bienes asignados. Este límite no se
aplica en dos casos:
1. Cuando ha sido el testador quien determina o fija el beneficio.

2. Cuando el asignatario modal sea un banco, esto sucederá en las
llamadas comisiones de confianza.
Posibilidad del modo (Art. 1093).
a. Si el modo es por su naturaleza es imposible o inductivo ha hecho ilegal

o inmoral o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
b. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en

la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra
análoga que no altere la substancia de la disposición, y que sea aprobado
por el juez con citación de los interesados.
c. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente

imposible, subsistirá la asignación si el gravamen (es decir subsistirá
pura y simplemente la asignación).
1560
2018
Transmisión del modo (Art. 1095).
Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya
propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario. Esta norma debe relacionarse con el Art. 1068
en cuanto a la asignación que se transmite lleva consigo sus cargas.
Incumplimiento del modo.
Por regla general el incumplimiento del modo no resuelve la asignación, para

que esto suceda es necesario que el testador expresamente haya
estipulado la llamada cláusula resolutoria.
Cláusula Resolutoria.
El Art. 1090 en su inc. 1 la define como aquella que impone la obligación

de restituir la cosa y los frutos, si no cumple el modo; agrega el inc. 2 que
no se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no
la expresa.
A excepción de las asignaciones modales dejadas a un banco en la cual se
subentiende.
Estamos ante una institución muy similar al pacto comisorio en el campo
contractual.
¿Quién puede pedir la resolución de la asignación?
Son legitimados para solicitar la resolución los interesados, esto es aquellos

que son beneficiarios del modo y los herederos del testador.

1561
2018
Los beneficiarios del modo están interesados en la resolución porque de

acuerdo con el Art. 1096 inc. 1 primera parte una vez que ha operado la
resolución se entregara a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo
una suma proporcionada al objeto.
Los herederos del testador son también interesados porque de acuerdo con
el Art. 1096 inc. 1 segunda parte una vez entregado el beneficio
proporcional a los interesados el resto acrecerá a la herencia, siempre que
el testador no hubiere dispuesto ora cosa, en todo caso este beneficio no
podrá ser reclamado por el asignatario a quién se hubiere impuesto el modo.
¿Qué ocurre si hay incumplimiento del modo sin cláusula resolutoria?
1. Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, el mismo no

impone obligación alguna (Art. 1092). Ejemplo: Le dejo un legado a
Juan para que se construya una casa.
2. Si el modo es en beneficio de un tercero, no hay una norma que
resuelva el problema; en doctrina se estima que en este caso el
beneficiario podrá pedir o exigir la ejecución forzosa del modo
3. ¿Qué sucede cuando el modo es en beneficio de una persona
indeterminada? Ejemplo: Dejo este inmueble para que en él se
construya un Hospital o una Escuela. En tal caso se entiende que el
beneficiario del modo es la colectividad toda y se aplica en
consecuencia el Art. 1291 que estudiaremos más adelante.
3. Asignaciones a título universal y a título singular.

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL.
Concepto:
El Art. 1097 inc. 1 primera parte: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos”
1562
2018
Para calificar la asignación a título universal debo atender al objeto de la

asignación y no a los términos utilizados por el testador.
Del Art. 1097 pueden obtenerse 3 conclusiones importantísimas.
a. El heredero representa a la persona del testador para sucederle en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles.
b. Los herederos son obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las
que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas.
c. La responsabilidad de los herederos es ilimitada, pero a prorrata de su

parte o cuota en la herencia y sin perjuicio que alguno de ellos hubiere
solicitado beneficio de inventario.
Clases de herederos.
1. Heredero Universal
(Art. 1098 inc.1):
Es heredero universal aquel asignatario que ha sido llamado a la sucesión

en términos generales que no designan cuotas, para que quede más claro el
mismo Art. 1098 inc. 1 señala unos ejemplos como “Sea fulano mi
heredero”, o “dejo mis bienes a fulano”, en otras palabras, el Heredero
Universal es aquel llamado sin expresión de cuota a la totalidad del
patrimonio del causante.
Forma de concurrencia.

1563
2018
a. Si fueran muchos los herederos instituidos sin designación de cuota (o

sea universal) dividirán entre sí por partes iguales la herencia Art. 1098
inc. 3).
b. Si concurre un heredero universal con herederos de cuota el heredero

universal se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas
en el testamento complete la unidad o entero.
Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Diego y dejo mis bienes a Cristóbal. Este
último lleva 1/3 para completar el entero.
c. Concurren varios herederos universales con varios herederos de cuota,

en este caso dividirán todos los herederos universales se dividirán por
partes iguales la cuota que falta para completar el entero. Es este el
sentido que tiene la última frase del Art. 1098 inc. 3 “o la parte de ella
que les toque”.
2. Heredero de Cuota.
Son aquellos llamados a una parte alícuota o fracción del patrimonio del
causante, es decir en este caso es el testador quién determina la cuantía de
la asignación.
A consecuencia de lo anterior debe tenerse en consideración que en estos
casos no se atiende a lo que cada uno deba recibir, ya que como lo vimos
antes el heredero universal también puede recibir una cuota de la herencia
de manera tal que deberá atenderse a la forma en que el heredero ha sido
llamado por ejemplo en el testamento dejo mis bienes a Hugo, Paco y Luis.
De acuerdo con el Art. 1098 inc. 3 a cada uno de ellos le corresponderá
una cuota de 1/3 pero son herederos universales, en cambio sí en el
testamento se señala: dejo 1/3 a Hugo, 1/3 Paco y 1/3 a Luis estos serán
herederos de cuota.
1564
2018
¿Qué importancia tiene esto o no la tiene? (Distinguir entre heredero

universal o de cuota)
La importancia es que el derecho de acrecer favorece solo a los herederos
universales y no a los de cuota. Art. 1148).
3. Heredero del Remanente.
Es aquel heredero llamado a lo que reste después de cumplidas las demás

asignaciones del testador, de manera tal que este heredero tendrá solo
derecho a los bienes de la sucesión cuando exista un saldo o un monto
después de pagadas las demás asignaciones y por ello entonces que si en
una sucesión solo Herederos Universales no podrán hacer Herederos del
Remanente ya que ellos no tendrán ningún saldo o remanente sobre la cual
hacer efectiva la asignación, con todo el heredero del remanente puede ser
universal o de cuota, por ejemplo dejo 1/3 a Juan y el resto a Pedro ( él es
un heredero universal del remanente).
Reglas importantes.
1. Si en el testamento sólo se contiene asignaciones a título singular, el

asignatario del remanente es el heredero universal. Art. 1099 primera
parte) Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, mi auto a Diego y el resto de mis
bienes a Juan, este último será heredero del remanente.
2. Si alguna de las otras asignaciones son de cuotas el asignatario del

remanente es heredero de la cuota que resta para completar la unidad
Art. 1099 parte 2º).
3. Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal los

herederos abintestato son herederos universales. (1100 inc. 2).

1565
2018
4. Si en el testamento se hacen asignaciones de cuota, pero sin completar el

entero los herederos abintestato se entienden llamados como herederos
del remanente. (1100 inc. 1). Ejemplo: Dejo 1/3 a Juan y 1/3 a Pedro, los
herederos abintestato se entenderán llamados al 1/3 restante.
Situación en que la fijación de cuotas completa o excede la unidad.
Puede ocurrir que, en el testamento, las cuotas que se señalan completan y

aun exceden el entero y no obstante ello el causante instituye además otro
heredero que puede ser del remanente o universal.
Primer Caso: El testador dispone de cuotas que igualan o exceden en el

entero y designa además un heredero del remanente, este entonces nada
llevará (Art. 1101 parte final) Ejemplo: Dejo 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3
de mis bienes a Carlos y el resto a Alejandro, este último nada llevará.
Segundo Caso: El testador designa cuotas que completan o exceden la

unidad y además designa un heredero universal, este participará de la
herencia para lo cual será necesario reducir las cuotas para hacerlas caber
en la unidad.
Ejemplo: 1/3 de mis bienes a Juan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Carlos y designo
como heredero universal a Antonio.
En este caso se hace necesario aplicar un procedimiento matemático para
hacerlas caber en la unidad, procedimiento que estudiaremos a
continuación.
Procedimiento:
 El heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo

numerador será la unidad y cuyo denominador el número total de
1566
2018
herederos. Art. 1101). Figura: 1/3 Juan, 1/3 Pedro, 1/3 Carlos y ¼
para Antonio.
 Con posterioridad deberá reducir las cuotas a un mínimo común
denominador, incluso aquella computada de acuerdo al Art. 1101
(Art. 1102). Figura: Común denominador 12, entonces 4/12 Juan,
4/12 Pedro, 4/12 Carlos y 3/12 Antonio.
 En esta etapa la herencia se representará por la suma de los
numeradores (Art. 1102). Figura: suma de los numeradores es 15.
 En definitiva, a cada heredero le corresponderá una cuota que tenga
como denominador (en el ejemplo 15) y como numerador el que le
haya correspondido al tiempo de efectuar el cálculo del denominador
común. Figura: 4/15 Juan, 4/15 Pedro, 4/15 Carlos y 3/15 Antonio,
todo lo cual me da 15/15 o sea un entero (magia).
 En todo caso el testador deberá siempre respetar las asignaciones ya
que en caso contrario los legitimarios podrán ejercer la acción de
reforma Art. 1103).
ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR.
Nociones Generales.
Concepto:
Para los efectos de determinar el concepto de las asignaciones a título

singular debemos considerar los Art. 951 inc. 3 y 1104 inc. 1 primera parte.
De ambas disposiciones se puede concluir que el legado es una asignación
mediante la cual se transmite a una persona el dominio de una especie o
cuerpo cierto o el derecho de exigir la tradición de una o más especies
indeterminadas de cierto genero ya sea a la sucesión, a uno o más herederos
o a uno o más legatarios. Recordemos que para efectos de calificar la
asignación debemos estar al contenido de ella y no a los términos o palabras
que haya utilizado el testador, por esta razón si el testador instituye
heredero de su casa a Juan en la realidad Juan es un legatario.

1567
2018
Características fundamentales:
El Art. 1104 inc. 1 segunda parte señala que los asignatarios a título
singular no representan a la persona del causante y por lo tanto no tienen
más derechos ni cargas que los que expresamente se les impongan o
confieren. Lo anterior tiene 2 calificadas excepciones:
a. Los legatarios pueden tener una responsabilidad, pero en subsidio de los

herederos.
b. El legado puede verse afectado a consecuencia del ejercicio de la acción

de reforma de testamento lo que sucederá cuando se afecten las
asignaciones forzosas (Art. 1104 inc. 2).
¿Qué cosas pueden legarse?
a. Cosas corporales o incorporales (Art. 1127 inc. 1).

b. Las cosas presentes o futuras, estas últimas siempre que lleguen a
existir (Art. 1113).
c. Las cosas propias o ajenas, en este último caso solo excepcionalmente
como lo veremos más adelante Art. 1107).
¿Qué cosas no pueden legarse?

(Art. 1105).
a. Aquellas cosas que no son susceptible de apropiación porque la

naturaleza lo ha hecho comunes a todos los hombres.
b. Las cosas de dominio nacional o municipal o aquellos que constituyen

bienes nacionales de uso público.
c. Tampoco pueden legarse las cosas que formen parte de un edificio de

manera que no puedan separarse de él sin deterioro del mismo edificio;
a menos que la causa cese antes de deferirse el legado. El legislador en

1568
2018
esta disposición lo que persigue es que no se afecte el valor económico

de una cosa. Ejemplo: No podría legarse todas las puertas de una casa.
d. Aquellas cosas que pertenecen al culto divino, sin perjuicio de los

derechos que particulares pudieren tener sobre ellos, caso en el cual la
materia quedará regida por el derecho canónico.
e. Tampoco el legado podrá recaer sobre un objeto que importe que la

asignación adolezca de objeto ilícito en conformidad al Art. 10 y 1466.

1569
2018
Clases de legados.
De especie o cuerpo cierto y de Genero.
Elementos de la distinción.
La determinación de si nos encontramos ante un legado de cuerpo cierto o

de género dependerá de la forma en que haya sido descrito el objeto de la
asignación, así si la determinación del objeto ha sido completo de manera
tal que el mismo se haga inconfundible estaremos en presencia de un legado
de especie, en cambio se la determinación ha sido incompleta y con
caracteres generales el legado será de género.
Adquisición del dominio de estos legados.
1. Legados de especie:
En estos casos la adquisición del dominio la efectúa el asignatario de especie

por el solo ministerio de la ley al tiempo de abrirse la sucesión, sin que sea
necesaria la entrega de la cosa y salvo que la asignación estuviere sujeta al
cumplimiento de una condición suspensiva.
Lo que se ha señalado se desprende del Art. 1338 numero 1, a su vez debe
ser relacionado con las normas generales sobre adquisición de los frutos
naturales y civiles. (Art. 646 y 648).
Si bien el asignatario de especie adquiere el dominio después de abrirse la
sucesión, él se constituye como poseedor de la cosa desde el momento de la
entrega, es decir en este momento confluyen el corpus y el animus, no
siendo aplicable al legatario de especie el Art. 722 inc. 1 ya que la posesión
legal de la herencia se confiere a los herederos, de lo cual se obtienen
algunas conclusiones:
1570
2018
1. El legatario de especie no requiere de la posesión efectiva de la

herencia.
2. El legatario de especie adquiere el dominio siendo el modo de adquirir

la sucesión por causa de muerte, y por lo tanto tratándose de un
inmueble la inscripción del título (el testamento) en el registro de
propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo no importa
tradición del bien raíz, sino que su objeto es diverso, esto es mantener
la historia del bien raíz.
3. Según Pablo Rodríguez Grez al legatario de especie si es aplicable el

Art. 722, es decir, la posesión legal de la herencia. A esta conclusión
el arriba por exclusión en el siguiente sentido, el sostiene que el
causante está muerto, o sea respecto de la cosa no puede ser dueño
ni poseedor, lo herederos del causante tampoco tienen el dominio ya
que son meros tenedores de la cosa ya que reconocen dominio ajeno
en el legatario y en consecuencia a falta de las demás personas que
podrían detentar la posesión de la especie debe concluirse que ello le
corresponderá a este asignatario.
4. Otros autores señalan que los términos del Art. 722 descartan esta
interpretación, ello porque la creación de la posesión legal de la
herencia es una creación excepcional aplicable solo al heredero, por
lo tanto, no puede recurrirse a la interpretación por analogía
2. Legados de Género.
El dominio del legado de género se adquiere por la entrega de la cosa legada,

de manera tal que en este caso el modo de adquirir el dominio será la
tradición. En todo caso al tiempo de fallecer el causante el asignatario de
género adquiere un crédito en virtud del cual podrá exigirles a los herederos
que lleven a cabo la tradición de la cosa.
1571
2018
A consecuencia de lo señalado habrá que concluir que la posesión de las

cosas legadas se adquiriría una vez que ellas sean entregadas y en el evento
que el objeto del legado fuere un derecho personal o crédito habrá que
sujetarse a las normas sobre cesión de créditos personales.
El asignatario de género adquiere los frutos desde el momento en que se le
entrega la cosa o bien desde que los herederos estén en mora de entregar.
Art. 1338 numero 2)
Acciones de los legatarios.
1. Legatario de especie:
a. Acción reivindicatoria.
b. Acción personal.
2. Legatario de género:
a. Acción personal.
Entrega de la cosa.
Legado de especie.
La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte

del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que
existan con ella.
El Art. 1125 agrega que la especie legada pasa al legatario con sus
servidumbres, censos y demás cargas reales.
Legado de género.

1572
2018
Por aplicación del Art. 1509 los herederos cumplirán con su obligación
entregando cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad a
lo menos mediana.
Reglas especiales.
a. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se

legare una sin decir cual, se deberá una especie de mediana calidad o
valor entre las comprendidas en el legado. (Art. 1114).
b. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio

del testador, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad
o valor del mismo género (Art. 1115).
c. Si se legó una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha

dejado más que una, se deberá la que haya dejado (Art. 1116 inc. 1).
d. En este mismo evento si el testador no ha dejado ninguna cosa, no valdrá

el legado sino a favor de los ascendientes, descendientes o cónyuges,
quienes solo tendrán derecho a pedir una cosa mediana del mismo
género (Art. 1116 inc. 2).
e. Si se ha legado una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límite y no existe

ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá
ni a un a los ascendientes, descendientes o cónyuge.
Determinación de la cosa legada genéricamente. (Art. 1112).

1573
2018
a. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún

modo, no vale. En todo caso recordemos que por aplicación del Art.
1461 inc. 2 la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad.
b. Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse,

se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del
testador, siempre que él no haya determinado esa cantidad, pues en tal
caso se deberá esta.
c. Si la cantidad existente en el lugar señalado por el testador fuere menor

que la cantidad designada en el testamento, solo se deberá la cantidad
existente; y si en ese lugar no existe cantidad alguna de dicha cosa
fungible nada se deberá. Esta última regla tiene las siguientes
excepciones:
 Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se
determine por el testador a favor de su descendiente, ascendiente y
cónyuge.
 No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado

por el testador, cuando el legado y el señalamiento del lugar no
formen una cláusula indivisible. Así el legado de “30 fanegas de trigo,
que se hallan en tal parte “vale, aunque no se encuentre allí trigo
alguno; pero el legado de “las 30 fanegas de trigo que se hallarán en
tal parte”, no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que
no pase de 30 fanegas.
3. Legados de cosa ajena.
Regla general.
1574
2018
El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se

impone la obligación de darla, es nulo (Art. 1107 primera parte).
Excepciones:
1. Legado de cosas que deben adquirirse porque son ajenas. (Art. 1106).
Se llama también legado de orden y en este caso se impone a un asignatario,

al ejecutor testamentario o al partidor la obligación de adquirir la especie
para darla al legatario o para emplearla en algún objeto de beneficencia.
Este legado de orden se sujeta a las siguientes reglas:
a. Deberá comprarse la cosa.
b. Si ello no es posible porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o

pide por ella un precio excesivo, el asignatario que recibió la orden será
solo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.
c. Si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o

para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, salvo que la
adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo.
2. Legado de cosa que no es del testador. (Art. 1107).
Este excepcionalmente valdrá en los siguientes casos:

1575
2018
a. Cuando en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no

era suya o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, caso
en el cual se procederá como en el Art. 1106 inc. 1, es decir por las
normas o reglas del legado de orden. El Art.1107 es una manifestación de
que prima la prueba intrínseca.
b. Cuando el legado se dejare a un descendiente o ascendiente del testador

o a su cónyuge, caso en el cual aplicaremos también el Art. 1106 inc. 1.
c. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio

de éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla,
se deberá el legado.
d. Si el asignatario a quien se impuso dar la cosa ajena la adquiere después

de la muerte del testador la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no
podrá reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella,
según el Art. 1106.
3. Legado de cosas en que el testador sólo tenía derechos o legados de

cosa indivisa
(Art. 1110).
Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o
derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o
derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que
sólo tiene una parte, cuota o derecho.
4. Legado de Cuota
(Art. 1124).
Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se
seguirán para la división de éstas las reglas del párrafo V de este mismo
título, esto es las asignaciones a título universal y en particular los Art. s
1101 y 1102.

1576
2018
5. Legado de especie que no se encuentra en el lugar designado

(Art. 1111).
Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se
encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no
se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad del
mismo género, pero sólo a las personas designadas en el Art. 1107.
(Descendientes, ascendientes y cónyuge.)
6. Legado de un predio (Art. 1119 y 1120).

Son distintas reglas:
1. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el
testador le haya agregado después del testamento, no se comprenderán
en el legado.
2. Si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la

sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida habrá que
distinguir:
a. Si las agregaciones valieren más que el predio en su estado

anterior, solo se deberá este segundo valor al legatario.
b. Si las agregaciones valieren menos que el predio en su estado

anterior se deberá todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor
de las agregaciones.
3. Si el legado es de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no

crecerá en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si
aquélla no pudiere separarse de estas, solo se deberá lo que valga. (al
tiempo de abrirse la sucesión).
4. Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el

valor del solar.
Nota: solar es una porción de terreno donde se ha edificado o que se
destina a edificar.
5. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que

para su goce o cultivo le sean necesarias.
1577
2018
7. Legado de una casa con sus muebles o con todo lo que se

encuentre en ella. (Art. 1121).
Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella,
no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el
inc. 2 del Art. 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se
encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo,
no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven
para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.
8. Legado de carruaje (Art. 1122).
Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses

y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de
su muerte existan con él.
9. Legado de un rebaño (Art. 1123).
Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo

de la muerte del testador, y no más.
10. Legado de una especie perteneciente a la sociedad conyugal.
Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que

pertenece a la sociedad habrá que distinguir de acuerdo al Art. 1743.
a. El asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del

testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya
adjudicado a los herederos del testador.
b. En caso contrario el asignatario de dicha especie solo tendrá derecho para

perseguir su precio sobre la sucesión del testador.
11. Legado de cosa futura (Art. 1113).

1578
2018
El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir. La disposición
del Art. 1113 debe relacionarse con el Art. 1461 inc. 1 primera parte.
El problema se encuentra en determinar el momento en que la cosa debe
existir, a juicio de Pablo Rodríguez Grez la cosa debe existir al tiempo de
abrirse la sucesión. En el entender de Hernán Corral ella debe existir
después de la muerte del testador y antes que caduque la condición.
12. Legado sujeto a la condición de no enajenar.
En términos generales nuestro legislador rechaza este tipo de prohibiciones

ya que ellos entraban la libre circulación de los bienes. Por excepción ello se
admite en materia de legados tal cual lo señala el Art. 1126. Interpretando
esta disposición a contrario sensu se concluye que cuando la enajenación
comprometiere derechos de terceros si tendrá valor la prohibición de no
enajenar.
Ejemplo: El testador impone a un asignatario la obligación de pagar una
pensión periódica y para que tenga con que pagar dicha pensión le otorga
un inmueble con prohibición de enajenar, en tal caso ella sí vale porque
están involucrados los derechos del beneficiario de la pensión.
13. Legado de condonación.
Es aquel en virtud del cual el testador libera al deudor de una obligación

que tenía para con él. Este legado se sujeta a las siguientes reglas:
a. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda

judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el
deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o
consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado. (Art.
1129).
b. Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se

comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha
del testamento. (Art. 1130).
1579
2018
14. Legado de prenda (Art. 1128).
Si la cosa que fue empeñada al testador se lega al deudor, no se extingue

por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca
claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda.
15. Legado de un crédito (Art. 1127).
a. Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega

el crédito.
b. El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados.
c. El legado solo subsiste en la parte del crédito o de los intereses que no

hubiere recibido el testador.
16. Legado en pago de una deuda.
En esta clase de legados el testador lo que hace es solucionar una deuda

que tenía con un acreedor.
La doctrina está de acuerdo en que no estamos propiamente tal en presencia
de un legado, sino que más bien en presencia de un ofrecimiento de pago
que se hace al acreedor o de un mandato conferido a los herederos para que
ellos procedan al pago de una deuda.
Este “legado” se sujeta a las siguientes reglas:
a. Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su

crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere
claramente que la intención del testador es pagar la deuda con el legado.
(Art. 1131 inc. 1)
b. Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los

términos que lo haya hecho el testador, o en que se justifique haberse
contraído la obligación; y el acreedor podrá a su arbitrio exigir el pago en
1580
2018
los términos a que estaba obligado el deudor o en los que expresa el

testamento. (Art. 1132 inc. 2).
c. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se

tendrá por no escrita. (Art. 1132 inc. 1 en relación con el (Art. 1058).
d. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella

importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de
donarlo.
e. Las deudas confesadas en el testamento y de que, por otra parte, no

hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados
gratuitos y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones
que los otros legados de esta clase, por ejemplo, podrían verse afectados
por una acción de inoficiosa donación. (Art. 1133).
17. Legado de alimentos voluntarios (Art. 1134).
Distintas reglas:
1. Se estará a la cuantía y tiempo que el testador hubiere señalado.
2. Si nada ha dicho el testador, aplicaremos las siguientes disposiciones:
a. Los alimentos se deberán en la forma y cuantía en que el testador

acostumbraba suministrarlos a la misma persona.
b. Si lo anterior no es aplicable se regularán los alimentos tomando en

consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y
las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
c. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de

alimentos, se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.

1581
2018
3. Si se legare una porción anual para la educación del legatario esta durará
hasta que cumpla 18 años y cesará si muere antes de cumplir esa edad.
4. En el caso de que se hubiere legado una pensión periódica que no sea de

alimentos para su validez será menester que el testador al hubiera
determinado íntegramente. Si son varios los asignatarios llamados a ella
habrá derecho de acrecer de acuerdo con el Art. 1154.
18. Legado de opción (Art. 1117).
El legado de opción consiste en facultar al asignatario gravado o al legatario

para escoger una de entre muchas cosas. Este legado se sujeta a las
siguientes reglas:
a. Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la

persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquella o este
ofrecer o elegir a su arbitrio.
b. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá esta elegir a

su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por
el testador o en su defecto por el juez, tendrá lugar la regla del Art. 1114,
es decir se deberá una especie de mediana calidad o valor entre los
comprendidos en el legado.
c. Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por
causa de engaño o dolo.
19. Pre legado.
Se produce toda vez que el testador otorga un legado de especie o cuerpo

cierto a un heredero quien en consecuencia reúne la doble calidad de
heredero y legatario del mismo causante.
En esta situación que si bien no está expresamente tratada en la ley se
aplicará el Art. 1198 de manera tal que todos los legados hechos a un

1582
2018
legitimario que tenía entonces la calidad de tal se imputarán a su legítima,

salvo que en el testamento se desprenda que ha sido a título de mejora.
20. Sub Legado
Se produce toda vez que el testador ordena a un legatario pagar a una

tercera persona un legado, situación que se deduce de los Art. 1360 inc. 1
y 1364.
Siguiendo a Pablo Rodríguez estaríamos en esta situación en presencia de
una estipulación a favor de otro.
Extinción de los legados.
Causal general: La causa general de extinción de los legados será la

revocación del testamento.
Causales específicas:
1. Por la destrucción de la especie legada (Art. 1135 inc. 1).
2. La enajenación de las especies legadas, en todo o en parte, por acto entre

vivos, envuelve la revocación del legado en todo o en parte; y no subsistirá
o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las
especies legadas vuelvan a poder del testador.
3. La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue

el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.
4. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de

la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que
revoca el legado.
5. El legado de crédito se entenderá revocado en la medida que el testador

hubiere cobrado el capital y/o los intereses. (Art. 1127 inc. 3).

1583
2018
6. El legado de condonación se entenderá revocado cuando el testador

hubiere demandado judicialmente al deudor o hubiera aceptado el pago
que este le ofrece. (Art. 1129).

1584
2018
4. Asignaciones forzosas
Nota previa: Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesión

testada como en la intestada.
Nociones Generales:
A. Sistema según nuestro Código Civil.
A este respecto los autores estiman que la fuente más directa que siguió
Andrés Bello en esta materia en particular fue la legislación española de
donde él tomo el sistema de libertad restringida para testar cuyo
fundamento de halla en el interés del legislador de beneficiar a los miembros
más cercanos de la familia del cuyus, de manera ellos puedan sobrevivir a
la muerte del causante sin problemas económicos.
En atención a lo anterior es que si el causante carece de asignatarios

forzosos podrá disponer libremente de todo su patrimonio, en cambio sí
tiene tales asignatarios solo podrá disponer de una parte de su patrimonio
con plena libertad.
B. Concepto de asignación forzosa.
Art. 1167 inc. 1: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado
a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Es importante destacar que en la definición se menciona que su él testador

ha omitido en su testamento estas asignaciones la ley “las suple”, es decir
el testamento y en el caso que nos estamos refiriendo no adolecerá de
nulidad, será válido y lo que sucederá es que el testamento será modificado
a través del ejercicio de la acción de reforma.
C. Enumeración (Art. 1167 inc. 2).

1585
2018
1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

2. Las legítimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.
D. Medidas de protección.
1. Directa:
a. acción de reforma de testamento.
b. Formación de los acervos imaginarios.
c. Acción de inoficiosa donación.
2. Indirecta:
a. Solicitud de interdicción por demencia o disposición que haga el
causante en vida.
b. Insinuación que deben hacerse de las donaciones irrevocables.
c. Limitación del monto de las donaciones que pueden hacerse los
esposos en las capitulaciones matrimoniales. (Art. 1788).
d. Prohibición de sujetar la legítima rigorosa a modalidades y la
limitación de los gravámenes a las mejoras (Art. 1192 inc. 1 y 1951 inc. 2).
e. Partición que realice el testador no puede ser contraria a derecho
ajeno.
f. La prohibición de tasar las especies que se dejan para cubrir la
legítima rigorosa (Art. 1197).
E. Perdida de las asignaciones forzosas.
a. Desheredamiento (Art. 1207).
b. Respecto de los ascendientes del causante si la paternidad o la

maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
madre. (Art. 1182 inc. 2).

1586
2018
c. Cuando el cónyuge sobreviviente por culpa suya haya dado ocasión a

la separación judicial. (Art. 1182).
d. Cuando el alimentario incurre en injuria atroz. (Art. 979, 968 y 334).
F. Notas importantes.
1. Las asignaciones forzosas tienen tanto lugar en la sucesión testada como

en la intestada y ello por los siguientes motivos:
a. Los alimentos forzosos al constituir una baja general de la herencia van

a operar en ambos tipos de sucesión.
b. Los legitimarios concurren conforme a las normas de la sucesión

intestada (Art. 1184 inc. 1).
c. Solo excepcionalmente las mejoras no operan en la sucesión intestada,

ello porque requieren de una expresa manifestación de voluntad del
testador.
2. ¿Qué ocurre con las asignaciones forzosas en cuanto a sus efectos?
A este respecto el Art. 18 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes

dispone que las asignaciones forzosas quedarán subordinadas a la ley
vigente a la época que fallezca el testador y en consecuencia prevalecerán
sobre las leyes a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de
los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal
(derogado) y desheredaciones.
1. Asignaciones alimenticias forzosas.
Concepto:

1587
2018
Art. 1168 “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas,
gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa
obligación a uno o más participes de la sucesión”.
Se diferencia estos alimentos de los voluntarios en que estos últimos
corresponden a aquellos que el causante en vida libremente entregaba a
ciertas personas que por ley no tenían derecho de alimentos, de manera tal
que si el difunto en su testamento ha dispuesto como asignación el pago de
estos alimentos voluntarios ello deberá imputarse a la ¼ de sus bienes de
que puede disponer libremente.
Naturaleza Jurídica Baja general de la herencia, Art. 959 numero 4.
Es por esta razón que el Art.1168 al definir esta asignación forzosa señala
que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria con lo cual está
indicando que ellos deberán rebajarse del acervo ilíquido.
Por excepción los alimentos forzosos no constituyen una baja general de la
herencia y ello sucede en 2 casos:
a. Cuando el testador ha impuesto esta obligación a uno o más participes

de la sucesión (Art. 1168 parte 2). En todo caso esta disposición del
testamento solo puede afectar a un asignatario voluntario y a uno de
mejoras, pero en este último caso ello es aceptado siempre que el
alimentario sea también un asignatario de mejoras. (Art. 1195).
b. Cuando la asignación fuere excesiva, es decir cuando los alimentos
forzosos sean más cuantiosos de lo que en las circunstancias
corresponda, el exceso se imputara a la ¼ de libre disposición. (Art. 1171
inc. 2).
Requisitos:

1588
2018
1. Debe tratarse de alimentos futuros.
Se dice esto porque los alimentos devengados y no pagados antes de la

muerte del testador constituyen una deuda hereditaria que es también una
baja general de la herencia, pero regulado en el número 2 del Art. 959.
2. Debe tratarse de alimentos que el difunto ha debido por ley.
Es decir, se tratan de alimentos forzosos no voluntarios y siempre a una

persona que en conformidad tenga derecho a exigirle alimento (Art. 321).
Hay discusión doctrinaria respecto de esa parte de la definición del Art. 1168
que señala”. el difunto ha debido.” ¿qué quiere decir ello?, Barros Errazuriz
señala que dicha expresión quiere expresar aquellos alimentos que el
beneficiario exigió en vida al causante o bien que este pago en vida, pero
reconociendo su obligación alimenticia.
Luis Claro Solar señala que basta que el beneficiario en vida del causante
haya reunido los requisitos para exigir los alimentos, sin necesidad de que
los haya exigido a través del ejercicio de una demanda.
Pablo Rodríguez Grez señala que los alimentos deben estar establecidos ya
que en caso contrario no hay certeza ni en cuanto a la existencia del derecho,
ni en cuanto a la tasación de los mismos.
Por este motivo los alimentos serán una asignación forzosa cuando hayan
sido establecidos por una sentencia judicial o bien cuando hayan sido
fijados por medio de una transacción o, por último, cuando hayan sido
demandados por el alimentario, esto último porque de acuerdo con el Art.
331 los alimentos se deben desde la primera demanda.
3. Los alimentos no pueden ser de una cuantía excesiva. (Art. 1171 inc. 2).
4. El asignatario deberá ser capaz y digno (respecto de la indignidad solo la

constituye el caso de injuria atroz).
1589
2018
5. No deben haber variado las circunstancias y necesidades del alimentario

desde el momento en que los alimentos hayan sido establecidos (Art.332).
6. La asignación será a título singular, ello porque el asignatario solo recibirá

los bienes que conforma la pensión de alimentos, pero en ningún caso
recibirá una cuota del patrimonio del causante.
7. El beneficiario de los alimentos no puede llevar otra asignación en la

herencia, porque en tal caso se perdería la naturaleza asistencial que
tienen los alimentos.
Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.
Los alimentos forzosos se van a pagar una vez que se hayan deducidos las
bajas generales de la herencia de los numero 1 al 3 del Art. 959, en otras
palabras, este asignatario se verá afectado por el pago de estas.
No obstante, lo dicho en orden a que los alimentos forzosos se pagarán
después que las deudas hereditarias, puede suceder que con posterioridad
aparezca una nueva deuda de que no se tenía conocimiento. Situación
expresamente regulada en el Art. 1170 que distingue 2 casos:
a. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna

en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto.
Desde luego que esta situación parte del supuesto de que los alimentos
forzosos fueran pagados, entonces no habrá derecho a devolución.
b. Podrán rebajarse en todo caso los alimentos futuros que parezcan

desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

1590
2018
A mayor abundamiento debe tenerse en consideración que el Art. 1363 inc.

3 parte final dispone que los legados estrictamente alimenticios a que el
testador es obligado por ley y no entraran a contribución sino solo después
de todos los otros. Algunos autores sostienen que debe interpretarse este
Art. en armonía con el Art. 1170 y por lo tanto en el evento que el Art. 1363
regula que el asignatario de alimentos no estará obligado a devolver aquellos
que ya ha recibido, pero sí podrán verse afectados las pensiones futuras.
Situación del Cónyuge Sobreviviente.
Hasta la dictación de la Ley 19.585 los Art. 1172 al 1180 regulaban la

institución de la porción conyugal que se definía como aquella parte o cuota
de bienes que tenía derecho el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su
marido o mujer.
Entre tanto existía porción conyugal el cónyuge no era asignatario, sino que
su calidad era de beneficiario de la porción conyugal la que tenía un carácter
estrictamente alimenticio y era considerado una baja general de la herencia.
Hoy en cambio el cónyuge es un legitimario y por lo tanto llevará en la
herencia una cuota de bienes que dependerá de la aplicación de las normas
de sucesión intestada.
Hay que tener presente que la ley 19.585 estableció una serie de beneficios
al cónyuge sobreviviente que es claramente hoy en día un asignatario
privilegiado, como ejemplo se puede nombrar:
1. Estableció que ellos no llevarán menos de la ¼ parte de la herencia, o de

la cuarta parte de la mitad legitimaría en su caso.
2. Art. 1337 numero 10, consiste en que el cónyuge sobreviviente tendrá
derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación a favor suyo de la propiedad inmueble en que resida y que sea

1591
2018
o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que
lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Por último, un Art. transitorio de la ley 19.585 dispuso que las sucesiones
abierta con anterioridad al 27 de octubre de 1999, se rigen por la ley vigente
al tiempo de su apertura.
2. Las legítimas:
Concepto, Art. 1181
Es aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios.
La definición hace hincapié en que la legítima corresponde a una cuota de
los bienes del difunto.
La importancia que este concepto tiene es que el legitimario será un
asignatario a título universal y, por lo tanto, será un heredero, Art. 1181
inc. 2º.
Desde un punto de vista histórico su origen se halla en la 4ª Falcidia
del Derecho Romano, la que fue posteriormente tomada en las institutas de
Justiniano desde donde luego pasó a la legislación española y de ahí a
nuestro código.
Quiénes son legitimarios
El Art. 1182 contiene una enumeración taxativa de quienes son

legitimarios, y lo serán:
1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia.
2. Los ascendientes.
3. El cónyuge sobreviviente

1592
2018
No debe olvidarse que el Art. 36 inc. 1º de la ley 19620 confiere al

adoptado el estado civil de hijo respecto de los adoptantes.
El Art. 1182 inc. 2º contiene las indignidades calificadas, es decir, casos en
los cuales los ascendientes y el cónyuge sobreviviente no serán legitimarios.
Forma cómo concurren los legitimarios;
Los legitimarios enumerados en el Art. 1182 no pueden concurrir todos

al mismo tiempo y, por lo tanto, será necesario determinar una forma en que
ellos accederán a la herencia para lo cual el Art. 1183 señala que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y
reglas de la sucesión intestada. Aplicando los Arts. 988 y 989 tendremos que
los legitimarios concurrirán de la siguiente manera:
1. Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados por su

descendencia, ellos excluirán a todos los demás legitimarios salvo al
cónyuge sobreviviente.
2. Si no concurren hijos personalmente o representados serán llamados a
suceder como legitimarios los ascendientes de grado más próximo y el
cónyuge sobreviviente.
Cálculo de las legítimas: División de la herencia
El Art. 1184 inc. 3º señala que habiendo tales descendientes o

ascendientes o cónyuge sobreviviente la masa de bienes, previas las
deducciones del Art. 959 y las agregaciones que en seguida se expresarán se
dividen en 4 partes:
a. 2 partes o sea la mitad del Acervo para las legítimas rigorosas. Aun
cuando no lo dice la ley la doctrina se refiere a esta parte como mitad
legitimaria.

1593
2018
b. Otra 4ª para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a
su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes sean o
no legitimarios.
¿Qué quiere decir esto que “sean o no legitimarios”? Si concurren
descendientes ellos se llevan la mitad legitimaria y los ascendientes
puede el ascendiente no ser legitimario, pero sí beneficiario de la 4ª de
mejoras.
c. Otra 4ª que es aquella que el difunto puede disponer libremente.
De lo señalado anteriormente se puede concluir que para testar

necesariamente el causante deberá respetar la mitad legitimaria pudiendo
además beneficiar a uno o más de los legitimarios a través de la 4ª de
mejoras.
Si el causante no dispusiera de la 4ª de mejoras, esta porción de bienes
acrecerá la legítima rigorosa (se llamará legítima efectiva) y beneficiará a
todos los legitimarios.
Una segunda conclusión es que la existencia de la 4ª de mejoras constituye
una situación híbrida lo que ha llevado por ejemplo a Pablo Rodríguez a
sostener que se trataría de una sucesión semi forzosa ello porque el testador
si bien tiene plena libertad para disponer de esa 4ª de bienes sólo lo puede
hacer en beneficio de ciertas personas.
El Art. 1184 inc. 2º contiene un error, señala dicha disposición que, no
habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el testador ha
podido disponer libremente a su arbitrio. El problema es que en el caso de
no haber legitimarios ni beneficiarios de la 4ª de mejoras el causante podrá
disponer libremente de su patrimonio.
Clases de legítimas:
La mayoría de la doctrina se refiere o clasifica las legítimas en legítima

rigorosa y legítima efectiva.

1594
2018
Cabe recordar que cuando estudiamos la Teoría de los Acervos hicimos

mención a 2 clases de legítimas: la conyugal y la residual, ello por análisis
del Art. 988.
Legítima Rigorosa:
Concepto
Está definida en el Art. 1184 inc. 1º, esta disposición comienza

haciendo una especie de exordio al señalar que la mitad de los bienes previas
las deducciones del Art. 959 y las agregaciones que enseguida se expresan,
se dividirá por cabezas o estirpe entre los respectivos legitimarios según las
reglas de la sucesión intestada. Lo que cupiere a cada uno en esa división
será su legítima rigorosa.
Cabe recordar que se divide por cabezas cuando se sucede personalmente y
se dividirá por estirpe cuando se sucede por derecho de representación.
Manuel Somarriva define la legítima rigorosa como aquella porción que toca
un legitimario en la división de la mitad legitimaria.
Características
1. Se trata de una asignación forzosa.
2. Es irrenunciable, Art. 1226 inc. 3º
3. No admite modalidades ni gravámenes, así lo señala expresamente el

Art. 1192 inc. 1º. Por excepción puede existir modalidad cuando se
ha dejado a un banco la administración de la legítima rigorosa de un
legitimario incapaz, Art. 86 n° 7 de la Ley General de bancos. Agrega

1595
2018
el Art. 1192 inc. 2º que sobre lo demás que se haya dejado o se deje a
los legitimarios excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede
imponer el testador los gravámenes que quiera sin prejuicio de los
dispuesto en el Art. 1195 según el cual los gravámenes que se
imponen a un beneficiario de la 4ª de mejoras solo pueden
constituirse a favor de otro beneficiario de dicha 4ª.
El Art. 1192 inc. 2º establece una contra excepción, exceptúa a lo que

se reciba por concepto de donación entre vivos y esta excepción se
entiende porque respecto de los legitimarios estas donaciones se
interpretan como un anticipo de la legítima o mejora.
4. El testador puede, en todo caso, señalar las especies con las cuales se
hará el pago de las legítimas y no podrá en caso alguno delegar esta
facultad en otra persona ni tasar los valores de dichas especies, Art.
1197.
5. La legítima rigorosa tiene preferencia para su pago; así se desprende

del Art. 1189 según el cual si la suma de lo que se ha dado en razón
de legítimas no alcanzare la mitad del Acervo imaginario el déficit se
sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión. Esta norma
debe relacionarse con los Arts. 1193 y 1194 que establecen una
especie de orden de prelación.
Incremento
Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,

indignidad, desheredamiento o porque la ha repudiado y no tiene
descendencia con derecho de representación, dicho todo o parte se agregará
a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los
demás, Art. 1190.

1596
2018
Legítima Efectiva
El Art. 1191 dispone que acrece a las legítimas rigorosas toda aquella
porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras
o con absoluta libertad y no ha dispuesto o si lo ha hecho ha quedado sin
efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman
legítimas efectivas.
¿Qué pasa si en el testamento el causante sólo dispuso de la mitad

legitimaria? En este caso habrá una sucesión parte testada y parte
intestada.
Si el causante tiene 2 legitimarios en la práctica su patrimonio se reparte
entre ellos.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 19585 se producía el problema de
qué hacer cuando al existir sucesión parte testada y parte intestada
concurrían herederos legitimarios con herederos que no eran legitimarios,
por ejemplo, concurría un hijo del causante con un hermano del causante.
Para intentar solucionar este problema la ley 10271 de 1952 introdujo un
inc. 3º al Art. 1191 según el cual si concurren como herederos legitimarios
con quienes no lo sean sobre lo dispuesto en esta norma prevalecerán las
reglas contenidas en el título II del Libro III, es decir había que remitirse a
las normas de la sucesión intestada.
Hoy después de la dictación de la ley 19585, esta situación no es posible
que se configure, es decir no será posible que concurran legitimarios con
quienes no lo son toda vez que hoy en día el cónyuge sobreviviente es
también un legitimario y por lo tanto coinciden los coinciden los 2 primeros
órdenes de la sucesión intestada con las personas mencionadas en el Art.
1182 razón por la cual no cabe duda de que el Art. 1191 inc. 3ª ha perdido
oportunidad.
Acervo en que se calculan las legítimas.

1597
2018
El Art. 1184 inc. 1º que define lo que es la legítima rigorosa señala que
ella corresponde a la mitad de los bienes previa las deducciones del Art. 959
y las agregaciones que en seguida se expresan.
Estas agregaciones a que se refiere el Art. 1184 inc. 1º son los Acervos
Imaginarios, las que se practicarán sobre el Acervo Líquido.
La razón de ser de estos acervos es que el legislador quiere evitar que el
causante menoscabe las legítimas por medio de donaciones ya sea a favor
de un legitimario y en desmedro de los otros o bien a favor de terceros
extraños y en perjuicio de todos los legitimarios.
En suma, de lo que se trata es de reconstruir idealmente el patrimonio del
causante como si este no hubiera efectuado estas liberalidades en beneficio
de un legitimario o de terceros.
Se ha criticado la nomenclatura que utiliza el código al decir “las
agregaciones” ya que da la sensación de que el objeto de la liberalidad se
acumula real o legitimariamente al patrimonio del causante, pero esto no es
así, lo que sucederá es que el valor de los bienes objeto de la donación se
acumula imaginariamente pero no hay una agregación física o material al
patrimonio del causante salvo que haya operado la acción de inoficiosa
donación.
En nuestro código se regulan 2 acervos imaginarios: el Primer Acervo
Imaginario, tratado en el Art. 1185 y referido a las donaciones que el
causante hace a otros legitimarios y que en el Derecho comparado recibe el
nombre de colación de donaciones.
Luego está el Segundo Acervo Imaginario, contemplado en los Art. 1186 y
1187 y relativo a las donaciones excesivas que el causante efectúa a favor
de terceros extraños y que en el Derecho comparado recibe el nombre de
acción de inoficiosa donación.
El Segundo Acervo Imaginario se constituirá solo en la medida que la
donación excede a aquella porción de bienes de que le está permitido al
causante disponer a su arbitrio; en otras palabras, por el solo hecho de
otorgar donación a un tercero extraño no se constituye este segundo acervo
imaginario, el requisito sine qua non es que la donación sea excesiva.
1598
2018
Primer acervo imaginario
Concepto
El Art. 1185 señala que para computar las cuartas de que habla el
Art. precedente se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de
la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época
de apertura de la sucesión. En otras palabras, lo que ha sucedido es que el
causante en vida ha efectuado donaciones a favor de ciertos legitimarios los
que ha reducido su patrimonio y por lo tanto perjudicado a los otros
legitimarios.
Como estos bienes en general han salido del patrimonio del causante
deberán volver a él, pero sólo en forma numérica a objeto de calcular las
legítimas y mejoras.
Para entender mejor el concepto don Manuel Somarriva define la colación
de bienes como aquel acto por el cual un heredero que concurre con otros
en la sucesión devuelve a la masa partible las cosas con que el donante
(causante) lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos
como si nunca las hubiere tenido.
Requisitos
1. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.

2. Que el causante en vida haya efectuado donaciones a uno o más de los
legitimarios o mejoreros.
Acumulaciones que la ley ordena:

1599
2018
En términos generales lo que la ley ordena es que se acumulen

aquellas donaciones tanto revocables como irrevocables que se hayan
efectuado a favor de los legitimarios.
Donaciones Irrevocables
Este tipo de donaciones una vez aceptadas por el donatario transfiere

al beneficiario mediante la tradición el dominio de las cosas donadas, motivo
por el cual entonces el legislador exige que ellas se acumulen a la masa
partible.
De otro modo en términos negativos si no se ha efectuado la tradición de las
especies donadas, ellas no han salido del patrimonio del causante y en
consecuencia no será necesario acumularlas.
Acervo líquido = 100

Donación (en vida) = 20 Sin donación
1 Acervo Imaginario = 120 No se forma
2/4 o ½ legitimaria = 60 50
¼ de Mejora = 30 25
¼ de Libre disposición = 30 25
Ejemplo:
Si no se acumula el monto de la donación, la base para calcular es 100.
Uno de los legitimarios ya habría recibido 20 y entonces, él sería el único
beneficiario en perjuicio de los demás, salvo a este no se le verá reducido ni
perjudicado sino se le acumulara.
1600
2018
Existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago según el cual si la

donación irrevocable se ha ahecho a un legitimario con cargo a la 4ª libre de
disposición, entonces ella debe entenderse como una donación a extraños
y, por lo tanto, deberá acumularse en el 2º acervo imaginario.
Donaciones Revocables
1. Si las cosas donadas no han sido entregadas en vida del causante ellas
no se acumulan, ya que material ni jurídicamente han salido del
patrimonio del causante.
2. Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario ellas sí deberán
acumularse en razón de que materialmente han salido del patrimonio del
causante pues no han salido jurídicamente de él, ya que al tratarse de
una donación revocable solo se confirman por la muerte del donante.
¿A quién aprovecha la acumulación?
Hay que distinguir si estamos en presencia de una donación revocable o

irrevocable.
Donaciones revocables:
Ella aprovecha a todos los asignatarios e incluso a los acreedores del

causante, quienes tienen una deuda hereditaria que es baja general de la
herencia. Como la donación jurídicamente no ha salido del patrimonio del
causante al tiempo de efectuar la donación en el acervo ilíquido el bien de que
se trata será considerado en él.
Donaciones irrevocables
1601
2018
El Art. 1199 señala que la acumulación de lo que se ha dado

irrevocablemente en razón de legítimas o mejoras no aprovecha a los
acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el
de legítima o mejora. Dicho de otra manera, esta acumulación aprovecha solo
a los asignatarios que los sean a título de legítima o mejoras.
Donaciones que no se acumulan
1. Aquellos regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos días

y casos; se incluyen también las donaciones manuales de poco valor, Art.
1188 inc. 2º.
2. Los gastos hechos para la educación de un descendiente, aunque se
hayan hecho con la calidad de imputables, Art. 1198 inc. 2º.
3. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio y
otros regalos de costumbre, Art. 1198 inc. 3º.
Casos especiales:
Desembolsos para pago de deudas
Se acumulan los desembolsos hechos por el causante para el pago de

las deudas de un legitimario que sea descendiente. Agrega la ley que este
desembolso se acumulará solo en cuanto haya sido útil para el pago de dichas
deudas; en otras palabras, este desembolso debe haber extinguido la
obligación, lo que en el fondo constituye una verdadera donación, Art. 1203
inc. 1º.
Legados hechos a un legitimario

1602
2018
No se acumularán los legados hechos a un legitimario; ello porque al

tiempo de abrirse la sucesión tales legados están jurídica y materialmente en
el patrimonio del causante. Por excepción se acumula el legado hecho a un
legitimario cuando el causante da en vida al legatario el goce de la cosa
donada, pues en tal caso habrá un legado anticipado que la ley asimila a una
donación revocable, Art. 1141 inc. 2º.
Frutos
No se acumulan a la masa los frutos de las cosas donadas. A este

respecto el Art. 1205 distingue 2 situaciones:
a. Si las cosas donadas han sido entregadas al donatario caso en el

cual los frutos pertenecerán a éste desde la entrega de las cosas, pero no
figurarán en el acervo.
b. Si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario no le
pertenecerán a éste los frutos sino desde la muerte del causante.
Donaciones con carga, Art. 1188
El Art. 1188 señala que no se tendrá por donación sino lo que reste
deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta; así por
ejemplo en el caso de una donación remuneratoria estas se colacionarán en
cuanto excedan del valor de los servicios que se remuneran toda vez que sólo
este exceso deberá ser considerado como una liberalidad.
Valor acumulable
El Art. 1185 señala que estas cosas se acumularán según el estado

en que ellas se hayan encontrado al tiempo de la entrega, pero cuidando

1603
2018
actualizar prudencialmente su valor a la época de apertura de la sucesión.

En forma correcta esta norma se refiere al tiempo de la entrega, ya que, si
las cosas donadas no han sido entregadas, no han salido del patrimonio del
causante y, por lo tanto, no deben ser acumuladas.
¿Cuándo se entiende que una donación es a título de legítima y cuándo

a título de mejora?
Donación a título de legítima
Para que una donación se entienda hecha a título de legítima es

necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. Donatario debe tener la calidad de legitimario, Art. 1200 inc. 1º.

2. Donatario era legitimario al tiempo de hacerse la donación, pero después
dejo serlo, por indignidad, incapacidad… se resolverá la donación. Art.
1200 inc. 1º y 2º.
3. El donatario debe concurrir a la herencia salvo que opere el derecho de
representación, Art. 1200 inc. 3º.
Donación a título de mejora
Los requisitos están en el Art. 1201 y son los siguientes:
1. El donatario debe ser un asignatario de 4ª de mejoras

2. Debe conservar esa calidad al tiempo de abrirse la sucesión
3. Debe concurrir a la herencia.
¿Qué ocurre si en la donación no se especifica si es a título de legítima

o de mejora?

1604
2018
En esta situación estamos en lo que se denomina una superposición

de la calidad de legitimario y de mejorero.
La regla la da el Art. 1198 inc. 1º en cuanto a que todos los legados, todas
las donaciones sean revocable o irrevocables, hechas a un legitimario que
tenía entonces su calidad de tal se imputarán a su legítima a menos que en
el testamento o en la respectiva escritura o acto posterior auténtico aparezca
que el legado o la donación se ha hecho a título de mejora.
El Art. 1203 inc. 2º tiene una regla especial para el caso de los desembolsos
hechos en pago de deudas del legitimario, ya que en tal situación se requiere
que el difunto haya declarado expresamente que dichos desembolsos no se
imputan a las legítimas, caso en el cual serán considerados como una
mejora.
Segundo acervo imaginario, Arts. 1186 y 1187
Concepto
Su finalidad es proteger a los legitimarios cuando el causante ha

efectuado donaciones irrevocables o entre vivos en beneficio de terceros
extraños. Este objetivo se logra de 2 formas:
1. Mediante una acumulación contable o imaginaria del exceso de lo donado
irrevocablemente a un extraño, caso en el cual no se va a afectar al tercero
porque la acumulación es sólo contable, Art. 1186.
2. Mediante la rescisión de la donación irrevocable cuando el exceso de lo

donado sea tal que menoscabe la legítima rigorosa o la 4ª de mejoras. En
esta situación la acumulación será material y, por lo tanto, sí se afectará

1605
2018
al tercero, ello a través del ejercicio de la acción de inoficiosa donación,

Art. 1187.
Requisitos.
1. Que al tiempo de efectuar la donación existieren legitimarios.
Este requisito se desprende del Art. 1186 parte 1ª cuando dice “si el
que tenía a la sazón legitimarios”, la expresión “a la sazón” quiere decir al
momento de efectuarse la donación.
A consecuencia de este requisito si el donante al tiempo de efectuarse la
donación no tenía legitimarios y con posterioridad llega a tenerlos no
procederá la formación del 2º acervo imaginario, toda vez que al tiempo de
efectuarse la donación a nadie perjudicaba. Similar idea plantea el Art.
1424.
2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.
Este requisito se desprende del Art. 1186 parte final toda vez que este
acervo se constituye para los efectos de calcular las legítimas y mejoras, lo
que supone desde luego la existencia de legitimarios.
La doctrina mayoritaria estima que no es necesario que sean unos mismos
los legitimarios que existan al tiempo de la donación y al momento de abrirse
la sucesión.
3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.
Si es a un legitimario se forma el primer acervo imaginario. Si fuera

revocable no se forma este acervo.
Si fuera revocable a un legitimario se forma el primer acervo imaginario.

1606
2018
4. Que estas donaciones sean excesivas
El Art. 1186 lo dice en términos aritméticos al señalar que las

donaciones serán excesivas cuando el valor de todas ellas juntas excediera a
la 4ª parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. En
otras palabras, se suman el acervo imaginario y las donaciones y este valor
se divide por 4. Si la cantidad resultante es inferior al valor de las donaciones,
entonces éstas son excesivas.
De lo antes señalado pueden presentarse las siguientes situaciones:
a. Que las donaciones no sean excesivas, caso en el cual no se forma este

acervo.
b. Que las donaciones sean excesivas, caso en el cual se formará este acervo
el que en definitiva producirá el efecto de limitar la 4ª libre de disposición.
c. Que las donaciones sean a tal grado excesivas que ellas afecten las
legítimas, caso en el cual se forma el 2º acervo imaginario y nace la acción
de inoficiosa donación.
En estas 3 situaciones se pueden encontrar diferencias entre el 1º y

2º acervo imaginario. En el 2º acervo imaginario es requisito sine qua non que
la donación sea excesiva, mientras que para la formación del primer acervo
imaginario ello es indiferente.
Ejemplos de las situaciones anteriores:
a) Acervo Líquido o = 150

Imaginario
Donación = 50
Total = 200
¼ = 50

1607
2018
No hay exceso, por lo tanto, no hay lugar a la formación del 2º acervo

imaginario.
El monto de la donación en este caso alcanza exactamente al monto
de que el testador podía disponer.
b) Acervo Líquido o = 100

Imaginario
Donación = 60
Total = 160
¼ = 40
En este caso el monto que el donante legítimamente podía donar

asciende a 40. al haber donado 60 existe un exceso por 20, razón por la cual
procederá la formación del 2º acervo imaginario.
El Art. 1186 señala que este 2º acervo se formará agregando
imaginariamente el exceso al acervo.
Los 20 los agrego a los 100 y el 2º acervo imaginario es de 120. sobre
la base de este 2º acervo imaginario calculo las cuartas del Art. 1184.
60 → ½ legitimaria.
30 → 4ª de mejoras
30→ 4ª de libre disposición.
Carlos Peña dice que el problema es de carácter físico porque dentro

del patrimonio del causante hay solamente 100 suma que no alcanza a cubrir
en su totalidad el 2º acervo imaginario y, por lo tanto, sólo se pagarán en su
totalidad las legítimas y mejoras y sólo se pagará en parte Art. 10) la 4ª de
libre disposición.
Acervo Líquido = 120 2º acervo = 255

imaginario
Donación = 220 ¼ =
63,75
Total = 340 ½ legitimaria = 127,5
¼ = 85

1608
2018
Exceso = 135
El exceso resulta enorme ya que faltan 7,5 para pagar las legítimas
rigorosas y 63,75 para enterar las mejoras. En total para completar las
asignaciones forzosas faltan 71, 25.
De esta forma entonces surge el 2º efecto del 2º acervo imaginario,
más radical que el anterior y que consiste en dar nacimiento a la acción de
inoficiosa donación. Los asignatarios forzosos se dirigen a los donatarios sólo
por 71,25 que materialmente ingresan al patrimonio.
En este caso no se alcanza a pagar la 4ª libre de disposición
Acción de inoficiosa donación.
Concepto: Es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios

extraños cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables
excesivas y menoscaben las legítimas rigorosa o mejoras.
Sujeto activo y pasivo:
La acción la puede intentar tanto los legitimarios como los beneficiados con
la ¼ de mejoras en contra de los donatarios en un orden inverso a la fecha
de las donaciones, esto es empezando por las más recientes. Ver el Art. 1187
que se refiere a este tema.
Objeto de la Acción:
El objeto es dejar sin efecto donaciones realizadas por el causante, hasta

completar el pago de legítimas y mejoras. En el fondo lo que se busca obtener
es que se le restituya lo donado por exceso, por lo tanto, puede subsistir la
1609
2018
donación en la parte que no sobrepase la ¼ de libre disposición, así el Art.

1187 habla que los legitimarios tendrán derecho a exigir la restitución de lo
excesivamente donado, por lo tanto, aquella parte en que no cabe en exceso
la donación subsistirá.
Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la acción.
Manuel Somarriva: Es de la opinión que esta es una acción de nulidad, por

cuanto el Art. 1425 señala que son nulos las donaciones en el caso del Art.
1425.
Domínguez: Plantea que es una acción de resolución no de nulidad ya que
para que exista nulidad debe existir un vicio coetáneo al acto jurídico
Pablo Rodríguez: señala que esta es una acción de inoponibilidad por
cuanto la donación es válida y ha producido sus efectos, pero será
inoponible a los legitimarios en la parte que exceda a la capacidad de libre
disposición
Características de la acción:
1. Acción personal: Ya que solo puede dirigirse en contra de los

donatarios.
2. Acción Patrimonial: Significa que la acción puede ser objeto de

renuncia, transferencia y de transmisibilidad.
3. Es Prescriptible: Algunos autores señalan que como la ley no señala

plazo especial de prescripción se aplican la regla general de prescripción
y por tanto la acción prescribiría en un plazo de 5 años, 2415 Para otros
autores al ser una acción rescisoria se aplica el Art. 1464 prescribiendo
a los 4 años. El plazo se contará desde la apertura de la sucesión, ello
1610
2018
porque es en este momento en que se puede determinar la existencia del

exceso donado.
3. Las Mejoras.
Concepto:
Es una asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de los
descendientes, ascendientes y del cónyuge, conforme lo señala los Art. s
1167 número 3 y 1184 inc. 3.
Corresponde a la ¼ parte de los bienes del difunto habiéndole hecho
previamente las deducciones del Art. 959 y haciéndole las agregaciones de
los Art. 1184.
Es decir, las mejoras se calcularán sobre la misma base de las legítimas.
Asignatarios de la ¼ de mejoras.
Puede ser un heredero o un legatario. Será el heredero cuando el testador
deja a este una ¼ parte de mejoras o una parte alícuota de ellos, y será el
legatario cuando el testador deja al asignatario bienes con cargo a la ¼ parte
de mejoras.
Lo anterior constituye una importante diferencia con las legítimas por
cuanto el legitimario solo puede ser un heredero.
El Art. 1184 inc. 3 dispone quienes son los beneficiarios de la ¼ de

mejoras.:
1. Cónyuge sobreviviente.
2. Uno o más descendientes.
3. Uno o más ascendientes.
El Art. 1195 inc. 1 nos señala que el donante o testador puede hacer la
distribución que quiera entre sus cónyuges, descendientes o ascendientes,
pudiendo asignar a uno de ellos toda la ¼ de mejoras o una parte.

1611
2018
Requisitos.
1. Que existan asignatarios de la ¼ de mejoras.
Concurriendo los asignatarios el testador es libre de asignar estas ¼ de
mejoras o no, en este caso (en que no la asigne) la ¼ de mejora acrecerá las
legítimas rigorosas las que en este caso se denominan legítima efectiva.
2. Solo procede en la sucesión testada.

Porque requiere de una expresa manifestación de voluntad del testador. Las
mejoras no se presumen y ellas se distribuirán conforme a las reglas dadas
por el testador sin que corresponda aquí aplicar el derecho de
representación.
A su vez la ¼ de mejoras admite ciertas modalidades las cuales deben ir a
favor de aquellas personas a quien el testador puede otorgarlas.
Pacto de no mejorar.
El Art. 1463 señala: El derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legitima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el título de las asignaciones forzosas.
Concepto:
Aquel pacto en virtud del cual el causante promete solemnemente a un
legitimario que no va a disponer de parte alguna de la ¼ de mejoras.
Por lo tanto, los beneficiados serán los legitimarios, porque al no asignarse
la ¼ de mejoras la legítima rigorosa se acrece.

1612
2018
Requisitos:
1. El pacto es solemne y debe constar por escritura pública.
2. El objeto de la estipulación solo podrá consistir en que el causante se
obliga a no disponer o asignar parte alguna de la ¼ de mejora.
3. El pacto solo puede celebrarse por el causante, como una parte, y por
la otra alguna de las personas titulares de la ¼ de mejora que deberá
tener esa calidad al momento de celebrarse el pacto.
4. El pacto debe ser puro y simple.
Efectos:
Hay que ver distintos supuestos:
Cumple: Si cumple el testador el efecto será el que se pactó y por lo tanto

acrecerá la legítima rigorosa, pasara entonces a llamarse legitima efectiva y
esta va en beneficio de los legitimarios.
No cumple: El favorecido por el pacto tendrá derecho a que los asignatarios

de la ¼ de mejoras le enteren lo que hubiere recibido si el causante hubiere
cumplido su compromiso a prorrata de lo que su infracción le aprovechare
(o lo que recibieron).
Entero y pago de las legítimas y mejoras.

Una vez calculado las legítimas y las mejoras corresponden analizar cómo
se enteran y pagan a los legitimarios asignados.
Señalamiento de bienes.
El Art. 1197 señala: el que deba una legítima podrá en todo caso señalar
las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

1613
2018
Preferencias.
Art. 1189: si la suma de lo que ha dado en razón de legitimas no alcanzare
a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda otra inversión. Este Art. se pone en el caso en que a un
legitimario se le hubiera señalado bienes para su legítima y ellos no
alcanzaren, entonces le da preferencia.
Caso en lo dado en razón de legítima excede la mitad del acervo

imaginario.
Art. 1193 inc. 1: Si lo que se ha dado o se da en razón de legítima excediere

a la mita del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios.
En consecuencia, el exceso de lo donado se considera como una mejora y se
cargara a la ¼ parte de mejora.
Caso en que lo dado en razón de mejora excede la ¼ de mejora.
En este caso la ley señala que el exceso se imputará a la ¼ parte restante

con preferencia a cualquier objeto de libre disposición.
Reducción de las legítimas y mejoras. Art. 1186
Imputación de los valores acumulados.
Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero y los

colaciono. El heredero que colaciono una liberalidad es deudor de la
sucesión por el valor acumulado.

1614
2018
Por otra parte, la sucesión se la adeuda a su respectivo haber (al del

heredero) por lo tanto estas obligaciones mutuas se extinguen por
confusión.
En el caso de que el haber del heredero fuere superior al valor acumulado
tendrá derecho a recibir el saldo. Si es inferior deberá pagar la diferencia.
 Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor

acumulado. Art. 1206 inc. 1.
 Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado.
Art. 1206 inc. 2.
 Imputación de los legados. Art. 1198 inc. 1.
5. Desheredamiento
Concepto:
Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea

privado del todo o parte de su legítima.
Pablo Rodríguez la define como “la facultad de privar a un heredero forzoso
de su asignación y cuya finalidad es sancionar ofensas graves a la persona
del causante”.
Causales.
Art. 1208:
Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas

siguientes:

1615
2018
1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona,

honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución,

pudiendo;
3. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,

estando obligado a obtenerlo;
5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por

haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a
menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de

las tres primeras causas.
Requisitos
1. Que se exprese la intención de desheredar en una cláusula

testamentaria.
2. Que se invoque una causal legal y taxativa de desheredamiento.
3. Que se exprese específicamente las causas de desheredamiento.

1616
2018
4. Prueba de la causal. (Art. 1209). Excepcionalmente no será necesario

la prueba de la causal si es que el desheredado no reclama su legítima
dentro de los 4 años subsiguientes a la apertura de la sucesión., o
dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado
su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era
incapaz.
Si falta cualquiera de estos requisitos no vale el desheredamiento.
Efectos.
Al expresarse en un testamento sus efectos serán los que el testador

determine, ahora si no lo ha señalado expresamente la ley suple su
voluntad, ¿y cómo se suple?
1. Priva al legitimario de su legítima.
2. Queda privado además de todas las asignaciones por causa de muerte y

de todas las donaciones que le haya hecho el causante.
3. Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo en

el caso de injuria atroz (Art. 969).
4. El derecho legal de goce como atributo de la patria potestad no se

extienden a las herencias o legados (Art. 250 numero 3). A este conjunto
de bienes se le conoce con el nombre de Peculio adventicio extraordinario
y en este caso el goce le corresponde al hijo o al otro padre conforme los
Art. 251 y 253.
Revocación del desheredamiento.

1617
2018
El desheredamiento consiste en una clausula testamentaria en la cual se

expresa de privar al legitimario de su asignación por alguna de las causales
Ahora bien, si el testador puede sancionar al legitimario privándolo de su
asignación forzosa y de las demás asignaciones que puedan corresponderle,
también puede perdonarlo revocando el desheredamiento. La revocación es
un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y que debe al
igual que el desheredamiento estar contenido en un acto testamentario.

1618
2018
6. Acción de reforma de testamento.
A. Concepto:
Es aquella acción de que gozan los legitimarios a quienes el testador no haya

dejado lo que por ley le corresponde para que se reforme a su favor el
testamento (Art. 1216 inc. 1).
Pablo Rodríguez Grez: “Aquella acción de que dispone los asignatarios
forzosos para reclamar lo que por ley les corresponde cuando el testador ha
desconocido su derecho.
La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad su objetivo
es modificar las disposiciones testamentarias del causante, para hacer
prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignación.
B. Titulares de la acción.
1. Legitimarios, para proteger la legítima rigorosa (Art. 1216).

2. Legitimarios para proteger la legítima efectiva.
La ley confiere la acción solo a los legitimarios y no a los demás beneficiarios

de la ¼ de mejoras, se debe a que en el evento de disponer el testador de
dicha ¼ a favor de extraños esa estipulación carecerá de efectos y por lo
tanto esos bienes acrecerán la legítima rigorosa, transformándola en
efectiva, los asignatarios de mejora no son titulares de la acción ya que
conforme al Art. 1195 inc. 1 el causante puede disponer libremente de la
¼ de mejora a cualquiera de ellos.
Finalmente, los asignatarios de alimentos forzosos no son titulares de la

acción ya que ellos se deducen como baja general.
Parte de la doctrina estima que hay una excepción, cual es el caso del
alimentario forzoso, el podrá ejercer a acción si es desheredado fundado en
1619
2018
la causal de injuria atroz reclamando el asignatario que dicho

desheredamiento es ilegal.
C. Sujeto pasivo.
Se dirige la acción en contra de las personas que el testador ha instituido

heredero o legatario perjudicando las asignaciones.
D. Objeto de la acción.
La finalidad es obtener la modificación del testamento para eliminar el

perjuicio de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo Rodríguez hay un
caso de inoponibilidad, ello porque en general lo que por ley les corresponde
a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por acción de reforma
en su legítima rigorosa o efectiva, es el legitimario que ha sido
indebidamente desheredado tendrá además derecho para que subsista las
donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación (Art. 1217 inc.
2).
E. Entero de las legítimas.
El entero o pago de las legítimas debe hacerse por los beneficiarios con las
asignaciones violatorias de las asignaciones forzosas. A juicio de Pablo
Rodríguez esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que la
cesión que sufre el legitimario que deduce acción de reforma deriva de un
provecho que el causante otorgo a los demás legitimarios, hipótesis muy
específica, que excluye la posibilidad de que la acción se interponga en
contra de un 3 que no es legitimario o contra uno de entre varios
legitimarios.

1620
2018
F. Prescripción de la acción.
La acción prescribe dentro de los 4 años contados desde el día que tuvieron
conocimiento del testamento y su calidad de legitimario, se trata de una
prescripción de corto tiempo (2524) y por lo tanto por regla general no se
suspende, excepcionalmente se suspenderá a favor del legitimario que a la
fecha de la apertura de la sucesión no tenía la administración de sus bienes,
en este caso el plazo de 4 años se contará desde que recupero la
administración de sus bienes.
G. La preterición.
Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le

corresponde y sin desheredamiento.
El Art. 1218 señala que el haber sido pasado en silencio un legitimario
deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.
Además, el inc. 2 de ese Art. agrega que conservará además las donaciones
revocables que el testador no hubiere revocado.
Por lo anterior se desprende que el no necesita ejercer la acción de reforma,
sino que la acción de petición de herencia.

1621
2018
7. Ineficacia Del Testamento.
Son diversas las causas por las cuales un testamento puede quedar sin
eficacia, siendo las siguientes:
1. Puede ocurrir que un heredero repudie la herencia

2. Puede suceder que el heredero se halla indigno o incapaz
3. Puede ocurrir que se declare por sentencia firme la nulidad del
testamento.
4. Materialmente se puede destruir el testamento cerrado cuando
no ha habido copia del mismo.
5. Los testamentos privilegiados pueden caducar.
6. El testamento puede ser modificado a raíz del ejercicio de la
acción de reforma de testamento cuando no se hubieren
respetado las asignaciones forzosas
7. El testamento puede ser revocado.
Revocación del testamento
Generalidades
El testador mientras viva conservará la facultad de revocar las

disposiciones contenidas en el testamento que hubiere otorgado, tal como se
desprende de los Arts. 999 y 1001.
Esta facultad tiene por objetivo asegurar la libertad de testar. Hay que
agregar además que la revocación de un testamento es la única forma de
hacer inválido un testamento otorgado válidamente.
Con la nulidad el testamento nace inválido, en cambio en la
revocación el testamento nace válido.

1622
2018
Así lo declara expresamente el Art. 1212 inc. 1º al señalar que el

testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por
la revocación del testador.
Es importante también considerar que en un testamento sólo es
posible revocar sus disposiciones y aquellas declaraciones que digan
relación con aspectos patrimoniales por ejemplo el nombramiento de un
ejecutor testamentario. De otro modo la revocación del testamento no
alcanza a otro tipo de declaraciones que en él se hayan formulado y en
especial aquellas que involucren derechos de terceras personas, por
ejemplo, el reconocimiento de un hijo.
a. Características del derecho a revocar un testamento
1. Es un derecho irrenunciable, Art. 1001

2. Es un derecho personalísimo, no admite representación, Art. 1004.
3. Su ejercicio se halla sujeto a ciertas formalidades.
4. Es un derecho absoluto, de manera tal que no es necesario que el
testador fundamente el ejercicio de esta facultad.
b. Formalidades de la revocación
En este sentido el Art. 1213 inc. 1º señala que el testamento solemne

puede ser revocado expresamente en todo o parte por un testamento solemne
o privilegiado.
Esta disposición ha sido criticada básicamente por incompleta en
razón de lo siguiente:
1. Da a entender que el testamento solemne sólo puede revocarse en forma

expresa. No obstante, lo anterior el testamento solemne también puede
revocarse en forma tácita mediante el otorgamiento de otro testamento.

1623
2018
2. Sólo se refiere al testamento solemne y no cabe duda de que el

testamento privilegiado puede también ser revocado ya sea mediante un
testamento solemne o uno menos solemne.
A raíz de estas 2 críticas se ha señalado que una redacción más conforme,

correcta hubiera sido señalar que todo testamento podrá revocarse en todo
o parte por un testamento posterior. Lo curioso es que esta era la redacción
que estaba en el proyecto de 1841 y que es posteriormente se modificó en la
forma que está actualmente redactada en el Art. 1213.
c. Reglas específicas
1. La revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con

el testamento que lo contiene y subsistirá el anterior, Art. 1213 inc. 2º.
2. Si por sentencia ejecutoriada se declara la nulidad del testamento

revocatorio la situación jurídica se retrotrae al tiempo anterior al
otorgamiento de dicho acto a consecuencia de lo cual recuperará su
vigencia el testamento revocado.
3. Situación que se refiere a la revocación de un testamento revocatorio. El

problema es el siguiente se otorga un testamento, luego se otorga un
testamento revocatorio y con posterioridad se otorga un segundo
testamento revocatorio (que revoca al primer testamento revocatorio),
¿revive o no el primer testamento otorgado? La solución la da el Art. 1214
al señalar que, si el testamento que revoca un testamento anterior es
revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento a
menos que el testador manifieste voluntad contraria.
d. Clases

1624
2018
Total o Parcial, Art. 1212 inc. 3º
Si la revocación es total y no hay nuevo testamento esta sucesión se

regirá por las normas de la sucesión intestada.
Si la revocación es solo parcial, esta sucesión será parte testada y parte
intestada.
Expresa o Tácita
En la revocación expresa el testador formalmente en términos explícitos

revoca total o parcialmente un testamento anterior.
Será tácita la revocación cuando se produzca una incompatibilidad
entre las antiguas y las nuevas disposiciones, incompatibilidad que les
impide coexistir y ejecutarse simultáneamente.
En razón de lo anterior es que el Art. 1215 inc. 1º señala que un
testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia
de otro u otros posteriores. Es decir, los testamentos posteriores que
expresamente no revoquen los anteriores dejarán subsistentes en estos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a
ellos.
Entonces sí pueden subsistir 2 testamentos de una misma persona la

revocación va a surgir cuando haya incompatibilidad entre las cláusulas de
ambos.
Esta incompatibilidad puede ser de 2 formas:
1. Material: Ella se produce cuando las disposiciones de diversos

testamentos son contradictorias entre sí, por ejemplo, en un primer

1625
2018
testamento dejo la propiedad plena a Juan y en un testamento posterior

le dejo a Juan sólo el usufructo, habrá en este caso revocación tácita.
2. Intencional: Por ejemplo, en un testamento dejo mi casa a Juan y en

otro posterior se la dejo a Pedro. En esta situación no puede
considerarse a ambos asignatarios como coasignatarios ya que la
intención del testador en su última manifestación fue dejarle
exclusivamente su casa a Pedro.
8. Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
Las deudas hereditarias son aquellas que el causante contrajo en vida y las
deudas testamentarias son aquellas que tienen su origen en el testamento
mismo.
Por regla general serán los herederos quienes deberán asumir el pago de las
deudas hereditarias y testamentarias ello en atención a que los herederos
son los continuadores de la persona del causante.
Por excepción corresponderá asumir estas obligaciones a los legatarios.
La doctrina mayoritaria señala que la fuente de la cual surgen las
obligaciones de pagar estas deudas hereditarias y testamentarias son los
cuasicontratos y para ello citan precisamente el Art. 1437.
La doctrina estima que el Art. 1437 no engloba la aceptación dentro de los
cuasicontratos, sino que los diferencia y por eso, siguiendo a Somarriva, la
fuente de estas obligaciones es la ley.
PAGO DEUDAS HEREDITARIAS
a. Responsabilidad de los herederos
Por regla general corresponde a los herederos el pago de las deudas

1626
2018
hereditarias en virtud de lo dispuesto en los Arts. 951 y 1097.

Por excepción los herederos no serán responsables respecto de
aquellas obligaciones que sean intransmisibles (por esta razón decíamos que
la sucesión por causa de muerte puede excepcionalmente operar como un
modo de extinguir las obligaciones), y tampoco serán obligados en materia de
responsabilidad penal, pero sólo en lo que se refiere a la pena corporal pero
no a las penas pecuniarias derivadas del delito, Art. 93 n° 1 del código penal.
b. Forma de proceder en contra de los herederos
Aquí hay un principio general cual es que los acreedores pueden

dirigirse en contra de los herederos en los mismos términos como podían
hacerlo en contra del causante.
Lo anterior se debe a que al tiempo de abrirse la sucesión y operar la
sucesión por causa de muerte se produce una confusión entre los
patrimonios del causante y de sus herederos, de manera tal que en principio
el derecho de prenda general de los acreedores se mantiene en los herederos.
Existe una excepción en materia de juicio ejecutivo que se encuentra en el
Art. 1377 según el cual los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán
igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o
llevar adelante la ejecución sino pasados 8 días después de la notificación
judicial de sus títulos.
c. ¿Cómo responden los herederos?
Para analizar esta materia habrá que estarse a la forma en que se

hubiese dividido la deuda, división que puede ser legal o bien que pudo ser
hecha por el testador o por los herederos.

1627
2018
División legal
El principio general está en el Art. 1354 inc. 1º y 2º en cuanto a que

las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas; así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las
deudas.
Esta forma de división a prorrata opera ipso iure, una vez que fallece
el causante y es aceptada la herencia por sus herederos, es decir por el solo
hecho de la muerte la deuda se divide entre varios deudores y, por lo tanto,
estaremos en presencia de una obligación simplemente conjunta o
mancomunada, Arts. 1511 y 1526 inc. 1º. Cabe recordar que si la obligación
es mancomunada el acreedor podrá demandar a los herederos por su parte
o cuota en la deuda.
Aunque la ley no lo dice la doctrina estima que esta forma de división

opera también respecto de los créditos y por lo tanto cada heredero podrá
exigir el cumplimiento o demandar su parte o cuota del crédito transmitido,
aún antes de haberse efectuado la partición de bienes.
A lo anterior se llega efectuando interpretación a contrario sensu del
Art. 1526 n° 4 inc. 3º.
a. Consecuencias del principio general del Art. 1354
1. La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros, salvo que

uno de los herederos no haya instado a la formación de la hijuela
pagadera de dudas hereditarias, Arts. 1355 y 1287 inc. 2º.
2. La confusión de las obligaciones mutuas entre el causante y el heredero

se produce sólo hasta concurrencia de la cuota que en el crédito o en la
deuda le quepa teniendo el heredero acción contra sus coherederos a
1628
2018
prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el

resto de su deuda, Art. 1357. O sea, no se extingue el total de la
obligación por el hecho de ser deudor y acreedor recíproco, subiste en lo
demás.
3. Si el causante era deudor solidario al fallecer se extingue la solidaridad

respecto de sus herederos, ya que ellos serán solamente responsables
de la cuota de la deuda que corresponde a su porción hereditaria, Art.
1523.
b. Excepciones al principio general del Art. 1354.
1. El beneficio de inventario, Art. 1354 inc. 3º.
El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las

deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
2. Las obligaciones indivisibles, Arts. 1354 y 1526 n° 1, 2 y 4.
A este respecto el Art. 1528 señala que cada uno de los herederos del
que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el
todo y cada uno de los herederos del acreedor pueden exigir su ejecución total.
3. Situación en la cual hay varios inmuebles de la sucesión

hipotecados.
En este caso aun cuando la obligación principal se divida entre los

herederos a prorrata de su cuota en la herencia el acreedor hipotecario al
ejercer su acción podrá dirigirse y perseguir el pago total en cualesquiera de
las fincas hipotecadas, Art. 1365 inc. 1º parte 1ª.

1629
2018
Como consecuencia de lo antes señalado el Art. 1365 señala:
a. El heredero propietario del inmueble objeto de la acción hipotecaria

tendrá a salvo su acción contra sus coherederos por la cuota que a ellos
toque de la deuda, regla que se mantiene aun cuando el acreedor haya
subrogado al dueño del inmueble en sus acciones contra los
coherederos.
b. El mismo Art. 1365 en su inc. 1º parte final señala que en este caso la
porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata.
El Art. 1365 en su inc.1º se refiere a la “acción solidaria”, ello es un error

debería decir “acción hipotecaria” cuyo ejercicio es indivisible.
4. Herederos usufructuarios, Art. 1354 inc. Final.
El Art. 1356 señala que los herederos usufructuarios dividen las

deudas con los herederos propietarios según lo prevenido en el Art. 1368 y
los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus
acciones en conformidad al referido Art.
A su turno el Art. 1368 inc. 1º señala que, si el testador deja el usufructo
de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda
propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una
sola persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y
testamentarias que correspondieren a la cosa fructuaria.
Agrega la misma disposición que las obligaciones que unidamente les
quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen:
a. Será de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre
la cosa fructuaria quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los
intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que
continuare el usufructo.

1630
2018
b. Si el propietario no se allanare a este pago podrá el usufructuario hacerlo

y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le
reintegre el capital sin interés alguno.
c. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda
constituida en ella por el difunto, el usufructuario se subroga en la
acción del acreedor contra los herederos, salvo que se hubiese
garantizado una obligación de un tercero, Art. 1366
d. El usufructo constituido en la partición de una herencia está sujeto a
las reglas del Art. 1368 si los interesados no hubieren acordado otra
cosa, Art. 1371.
5. Herederos fiduciarios, Art. 1354 inc. Final.
A este respecto el Art. 1356 señala que los herederos fiduciarios dividen las
deudas con los herederos fideicomisarios según lo prevenido en el Art. 1372
y los acreedores hereditarios tienen derecho de dirigir contra ellos sus
acciones en conformidad al referido Art.
A su turno el Art. 1372 inc. 1º señala que el propietario fiduciario y el
fideicomisario se considerarán en todo caso como una sola persona respecto
de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas
hereditarias y testamentarias.
¿Qué diferencia hay en la situación del heredero usufructuario y el heredero
fiduciario? En el caso del heredero usufructuario el Art. 1368 inc. 1º limita
la responsabilidad a la cosa fructuaria en cambio no existe esta limitación
en el Art. 1372 inc. 1º respecto del caso del fideicomiso.
En esta situación la división de las deudas y cargas se hará del siguiente
modo, Art. 1372:
a. El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las

reintegre el fideicomisario sin interés alguno.
b. Si las cargas fueren periódicas las sufrirá el fiduciario sin derecho a
indemnización alguna.

1631
2018
División hecha por el testador, Art. 1358
El testador está facultado para hacer la división de las deudas

hereditarias y deudas testamentarias, pero esta división solo es obligatoria
para los herederos, pero no para los acreedores a quienes la ley les confiere
una opción:
a. Los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en

conformidad con las disposiciones legales que regula la división de las
deudas, o en conformidad con las disposiciones del testador según
mejor les pareciere.
b. Si los acreedores optan por ejercer sus acciones de acuerdo con la

división legal, aquellos herederos que sufrieren mayor gravamen que el
que por el testador se les ha impuesto tendrán derecho a ser
indemnizados por sus coherederos.
División hecha por la voluntad de los herederos, Art. 1359
La regla del Art. 1358 antes vista se aplica al caso en que por la partición o
por convenio de los herederos se distribuyan entre ellos las deudas de
diferente modo que como se expresa en la división legal. En el mismo sentido
se pronuncia el Art. 1340 en materia de partición.
¿Cuándo se pagan las deudas hereditarias?, Art. 1374 inc. 1º
La regla general consiste en que los acreedores hereditarios se

pagarán en la medida que se presenten y pagados éstos (baja general de la
herencia) se pagarán los legados.

1632
2018
La regla anterior se altera cuando existe concurso de acreedores (quiebra) o

tercera oposición, es decir se alega una preferencia.
Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias
Principio general
De acuerdo con el Art. 1104 los legatarios no representan al testador

no tienen más cargas que aquellas que expresamente se les impongan lo cual
se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad que les pueda sobrevenir en
subsidio de los herederos y de la que pudiere proceder a consecuencia del
ejercicio de la acción de reforma de testamento.
De lo anterior se sigue que los legatarios solo excepcionalmente deberán

hacer frente a las deudas hereditarias y testamentarias y para que ello
ocurra deberán concurrir 2 presupuestos fundamentales:
a. El legado debe haberse pagado

b. Que al tiempo de abrirse la sucesión no existan bienes
suficientes para pagar estas deudas.
Excepciones
No obstante, lo anterior y aun cuando el testador no los haya

expresamente gravado, los legatarios pueden resultar responsables en los
siguientes casos:
a. Contribución al pago de la legítimas y mejoras, Art. 1362 inc. 1º.
Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de legítimas y

1633
2018
mejoras sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción

de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los mejoreros.
Agrega el Art. 1363 inc. 1º que en estos casos los legatarios

contribuirán a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porción
del legatario no solvente gravará a los otros.
b. Contribución al pago de las deudas hereditarias, Art. 1362 inc. 1º.
Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas

hereditarias sino cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en
ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.
Es por esta última razón que el Art. 1374 inc.1º parte final señala que
solo una vez pagadas las deudas hereditarias se satisfarán los legados.
Adicionalmente el Art. 1362 inc. 2º dispone que la acción de los

acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tiene
contra los herederos.
Por último, de acuerdo con el Art. 1363 inc. 1º en estos casos los
legatarios concurrirán a prorrata del valor de sus respectivos legados y la
porción del insolvente no gravará a los demás.
c. Legados gravados con hipoteca o prenda, Art. 1366
El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie

legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya
expresamente querido gravarlo es subrogado por la ley en la acción del

1634
2018
acreedor contra los herederos.
Señala el inc. 2º que, si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la

obligación de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendrá
acción contra los herederos.
No es que el legatario se quede sin acción, sino que se va a subrogar

en los derechos del acreedor contra el tercero no contra los herederos.
Concurrencia de los legatarios para el pago de las deudas hereditarias, Art.

1363.
Como hemos dicho la ley establece que en estos casos de excepción los
legatarios concurren al pago de las deudas hereditarias a prorrata del valor
de sus respectivos legados.
No obstante, lo anterior la ley ha establecido un orden de prelación
entre los legatarios:
a. Legados comunes
b. Legados anticipados o donaciones revocables, Art. 1141 inc. 3º
c. Legados expresamente exonerados por el testador, Art. 1363 inc. 2º
d. Legados de obras pías o beneficencia pública, Art. 1363 inc. 3º parte 1ª.
e. Legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por la
ley, Art. 1363 inc. 3º parte final. Se refiere solo a los alimentos forzosos,
no a los voluntarios ya que ellos son considerados como un legado
común y, por lo tanto, concurren en primer lugar. Cabe recordad que en
materia de alimentos forzosos los alimentos ya recibidos no se restituyen
de acuerdo a lo establecido en el Art. 1170.
Legado con carga, Art. 1367
Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero no

1635
2018
contribuyen sino con deducción del gravamen y concurriendo las

circunstancias que van a expresarse:
i.- Que se haya efectuado el objeto

ii.- Que no haya podido efectuarse el objeto sino mediante la
inversión de una cantidad determinada de dinero.
iii.- Ambas circunstancias deberán ser probadas por el legatario.
Concurriendo estos requisitos sólo se deducirá por razón del gravamen

la cantidad que constare haberse invertido.
PAGO DEUDAS TESTAMENTARIAS
a. Regla general.
Ella consiste en que las deudas testamentarias serán de cargo de los

herederos quienes las soportarán a prorrata de su parte o cuota en la
herencia, Art. 1360 inc. 2º parte final.
b. Excepciones.
1. Distribución hecha por el testador, Art. 1360
Conforme se desprende del Art. 1360 inc. 1º el testador puede gravar

con las cargas testamentarias a alguno o algunos de los herederos o
legatarios en particular.
Si el testador no hubiera hecho la distribución entonces las cargas
testamentarias se mirarán como cargas de los herederos en común y se
dividirán entre ellos a prorrata de sus cuotas.
Tratándose de la división hecha por el testador de una deuda
testamentaria, ella será obligatoria para los acreedores testamentarios a
1636
2018
quienes les empece el testamento, Art. 1373 inc. 1º. Este caso es distinto a
la situación de las deudas hereditarias cuando la división ha sido hecha por
el testador, la cual no obliga a los acreedores.
2. Distribución de las cargas testamentarias por convenio de los

herederos o por acto de partición, Art., 1373 inc. 2º.
Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre

los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones
o en conformidad a esta distribución, o de conformidad al Art. 1360 o de
conformidad al convenio de los herederos.
3. Institución de un usufructo, Arts. 1369 y 1370
a. Las cargas testamentarias que recayeran sobre el usufructuario o sobre

el propietario, serán satisfechas por aquel de los 2 a quien el testamento
las imponga y del modo que en éste se ordenare; sin que por el hecho de
satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o interés
alguno. Esta regla es distinta a aquella que vimos en el pago de las
deudas hereditarias y que está contemplada en el Art. 1368, y es distinta
porque en el caso de las deudas hereditarias si el nudo propietario paga
el usufructuario debe restituirle intereses y esto último no sucede para
las deudas testamentarias.
b. Si el testador no ha determinado si es el propietario o el usufructuario

quien debe soportar las cargas testamentarias se aplica el Art. 1368.
c. Si las cargas son pensiones periódicas y el testador nada hubiere dicho

ellas serán cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo que
dure el usufructo y sin derecho a indemnización contra el propietario.

1637
2018
4. Institución de un fideicomiso, Art. 1372.
En esta situación el propietario fiduciario y el fideicomisario serán

considerados como una sola persona respecto a los demás asignatarios para
los efectos de distribuir las cargas testamentarias. Esta distribución se hará
en la forma prevista en el Art. 1372 que analizamos con ocasión del pago de
las deudas hereditarias.
5. Legatarios que están obligados a pagar los legados, Art. 1364
La regla general es que los legados que son cargas testamentarias

deben ser cumplidos por los herederos; por excepción el testador puede gravar
a un legatario con este gravamen, caso en el cual estaremos frente a un
sublegado.
A mayor abundamiento la ley señala que en esta situación el legatario
sólo será obligado hasta concurrencia del provecho que reporte de la
sucesión.
6. ¿Cuándo se pagan los legados?, Art. 1374
La regla general es que los legados se pagan después de los acreedores

hereditarios.
Por excepción puede procederse al pago inmediato del legado cuando
concurran las siguientes circunstancias:
1. Que la herencia no aparezca excesivamente gravada, caso en el cual el

legatario deberá constituir una caución destinada a cubrir lo que podría
corresponderle en la contribución a las deudas.

1638
2018
2. El legatario no requerirá rendir esta caución cuando la herencia este

manifiestamente exenta de cargas que pudieren comprometer a los
legatarios.
7. Pago de los legados que consisten en pensiones periódicas, Art. 1361.
1. Estos legados se deben día por día desde aquel en que se defieran, pero
no podrán pedirse sino a la expiración de los respectivos periodos lo
que se presumirán mensuales.
2. Si las pensiones fueran alimenticias podrá exigirse cada pago desde el
principio del respectivo periodo y no habrá obligación de restituir parte
alguna, aunque el legatario fallezca antes de la expiración del periodo.
3. Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de lo que el
testador pagaba en vida seguirá prestándose como si no hubiera
fallecido el causante.
4. En todo caso sobre las reglas antes dichas prevalecerá la voluntad
expresa del testador.
8. Reducción de los legados
La regla general está en el Art. 1376 el que señala que no habiendo en

la sucesión bastante para el pago de todos los legados ellos se rebajarán a
prorrata.
Existen, en todo caso, excepciones a la regla del Art. 1376 y son:
1. En el caso de los legados de alimentos forzosos los que al ser una baja
general de la herencia se pagan en primer lugar o con anterioridad al
pago de los legados y, por lo tanto, no podrá haber rebaja proporcional
al pago de los mismo.
2. Si lo que se ha dado en razón de legítimas y mejoras excede de la mitad
legitimaria y de la 4ª de mejoras, el exceso se imputa a la 4ª libre de

1639
2018
disposición con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que

el difunto lo haya destinado, Art. 1194.
3. Los legados anticipados prefieren a los demás instituidos por el testador
cuando los bienes que éste deje a su muerte no alcanzan a cubrirlos,
Art. 1141.
9. Gastos en que se incurre en el pago de los legados, Art. 1375.
Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán

como una parte de los mismos legados.
9. Beneficio de Separación
a. Concepto
La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión entre

los bienes y las deudas del de cuyus y los bienes y deudas de los herederos.
A consecuencia de ello ambos patrimonios al confundirse tienen un solo
titular, esto es el heredero.
Esta confusión de patrimonios puede ser perjudicial para los
acreedores hereditarios lo que sucederá cuando el heredero sea insolvente,
ya que el acreedor hereditario deberá tolerar la competencia de los
acreedores de un heredero que no tiene bienes.
El Art. 1378 establece que los acreedores hereditarios y
testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con
los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio de separación tendrán
derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero.
La doctrina lo define como el derecho que corresponde a los
acreedores del causante para evitar que se confundan el patrimonio
de su deudor con el patrimonio de sus herederos en perjuicio del
1640
2018
derecho de prenda general de que gozaban en vida del de cuyus a fin

de pagarse preferentemente con los bienes del causante posponiendo
a los acreedores de sus herederos.
Las principales características de este derecho son:
1.- Evita que se confundan los bienes del causante con los del
heredero.
2.- Su declaración no posterga la adquisición de la herencia.
3.- Sólo corresponde a los acreedores del causante, no a los acreedores
de los herederos.
4.- Por regla general es indivisible, Art. 1382.
5.- Una vez declarado los acreedores del causante no pueden
perseguir los bienes propios de los herederos sino hasta que se
hayan agotado los bienes comprendidos en este beneficio de
separación.
6.- Crea una preferencia indirecta a favor de los acreedores del
heredero sobre los bienes de este, Art. 1383
7.- Debe ser declarado judicialmente
8.- No existe incompatibilidad entre el beneficio de separación y el de
inventario.
b. Acreedores beneficiados
Son acreedores beneficiados:
1.- Los acreedores hereditarios sean privilegiados o comunes.

Los acreedores testamentarios siempre que el legado sea de género. No
se aplica cuando el legado es de especie o cuerpo cierto porque en tal
caso el dominio se adquiere al tiempo de abrirse la sucesión.
2.- Los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos sean
exigibles en razón de un plazo o condición, Art. 1379. a raíz de esto
1641
2018
se concluye que para el legislador el beneficio de separación es una

medida conservativa.
3.- Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir a beneficio
de sus créditos la separación de bienes de que habla el Art. 1378,
Art. 1381.
4.- Tampoco podrán pedirlo los acreedores cuyos créditos se hallen
prescritos, Art. 1382 inc. 1º.
c. ¿Contra quién se pide la separación de bienes o patrimonios?
Ella se pide en contra de los acreedores personales de los herederos ya

sea contra todos o contra solo uno de ellos. En el evento que no fuere factible
determinar quiénes son estos acreedores a juicio de Hernán corral en tal
situación habrá que demandar directamente al heredero.
d. Bienes afectos a este beneficio
La separación comprende todos los bienes que integran el patrimonio

del causante, incluso los créditos del difunto con sus herederos. No se
comprenden las donaciones irrevocables hechas a legitimarios o extraños, ya
que han salido del patrimonio del causante, ni los bienes enajenados por el
heredero.
e. Procedimiento
La ley nada señala en cuanto al procedimiento, Hernán Corral estima que se

aplica el juicio sumario por el Art. 680 nº1 del CPC.
En todo caso sí hubiere bienes raíces en la sucesión el decreto en que
se concede el beneficio deberá inscribirse, Art. 1385. La inscripción se hace
en el libro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de
Bienes Raíces, Art. 52 n° 4 del Reglamento del Conservador.

1642
2018
f. Efectos del Beneficio
1. Entre los acreedores hereditarios y testamentarios
El beneficio de separación no modifica en nada la situación de estos

acreedores, ésta será la misma que al momento de abrirse la sucesión.
2. Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del

heredero.
a. Los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente con los

bienes del patrimonio del causante, Art. 1368.
b. Los acreedores del heredero se pagarán preferentemente con los
bienes del patrimonio del heredero.
c. Satisfechos los acreedores de la sucesión el sobrante, si hubiese,
se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus
acreedores propios con los cuales concurrirán los acreedores de la
sucesión que no gocen del beneficio, Art. 1382 inc. 2º
d. Los acreedores de la sucesión que hayan obtenido la separación o
se han aprovechado de ella no tendrán acción contra los bienes del
heredero, sino después de agotados los bienes a que dicho
beneficio les dio un derecho preferente, más aún en este caso
podrán oponerse a esta acción los acreedores del heredero hasta
que se les satisfaga en el total de sus créditos, Art. 1383
3. Respecto del heredero.
Los efectos del beneficio en este caso no dicen relación con su

1643
2018
responsabilidad como tal, la que se mantiene de igual forma. Este beneficio

tendrá relación con las facultades de disposición del heredero, que se
limitarán.
El Art. 13894 establece que los acreedores beneficiados tendrán
derecho a rescindir las enajenaciones de los bienes del difunto hechas por
el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesión,
siempre que tales enajenaciones no tengan por objeto pagar créditos de la
sucesión.
Si después de los 6 meses, y antes de decretarse el beneficio el
heredero enajena bienes, el acreedor podrá intentar la acción pauliana.
g. Extinción del derecho a pedir separación de bienes.
1. Prescripción del crédito, Arts. 1380 inc. 1º y 1382 inc. 1º.

2. Renuncia expresa o tácita del beneficio. Será tácita cuando el
acreedor reconoce al heredero como deudor, aceptando pagaré,
prenda, hipoteca o fianza de él o pago parcial, Art. 1380 n° 1.
3. Cuando los bienes de la sucesión han salido de las manos del
heredero o se han confundido con los bienes de éste de manera
que no sea posible reconocerlos, Art. 1380 n° 2.

1644
2018
10. De los ejecutores testamentarios
El Art. 1270 dispone: “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a

quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.
A falta de albaceas, “el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del
testador pertenece a los herederos” (Art. 1271).
Naturaleza Jurídica del albaceazgo
Ha sido muy discutido por los autores; unos ven en él un mandato sui
generis; para otros se trataría precisamente del mandato póstumo
reglamentado en el Art. 2169. En nuestro concepto nos quedamos con la
primera proposición
Características del albaceazgo
1. Es solemne; solo puede constituirse por testamento. (Art. 1270)
2. Es voluntario, ya que el albacea puede aceptar o rechazar el cargo, pero

si se excusa sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder
3. Es personalísimo, ya que está fundado en la confianza, de los que

derivan las siguientes consecuencias:
a. El albaceazgo es intransmisible a los herederos del albacea

b. Es indelegable, salvo que el testador conceda esta facultad
4. Es remunerado; el monto lo fija el testador o el juez en subsidio (Art.

1302)

1645
2018
5. Es de derecho estricto. La voluntad del testador que da vida al

albaceazgo no es libre para señalar las atribuciones y deberes del
albacea. El Art. 1298 dispone: “El testador no podrá ampliarlas
facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se
hallan unas y otras definidas en este título”.
6. Es un cargo temporal. La duración del albaceazgo la fija primeramente

el testador. El Art. 1303 dispone: “El albaceazgo durará el tiempo cierto
y determinado que se haya prefijado por el testador”. Si el testador ha
guardado silencio, “durará un año contado desde el día en que el albacea
haya comenzado a ejercer el cargo” (Art. 1304); “El juez podrá prorrogar
el plazo señalado por el testador o la ley, si ocurrieren a el albacea
dificultades graves para evacuar su cargo en él”;
7. El albaceazgo, con todo, expirará antes del vencimiento del plazo

cuando el albacea haya cumplido su misión. El Art. 1307 establece: “Los
herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que el
albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo
señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su
desempeño”.
Capacidad para ser albacea
La regla general es la capacidad; por tanto, debemos ver las personas

incapacitadas para ser albacea:
a. Los menores (Art. 1272 inc 3°)

b. Las personas designadas en los Art. 497 y 498, o sea, los incapaces
para ser tutores o curadores

1646
2018
Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda fure

albacea han sido eliminadas por la ley 18.802 al derogar los Art. 1273 y
1274
“La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo”. Art. 1275
Aceptación del cargo de albacea
El albacea puede aceptar o rechazar el cargo, pero si se excusa sin probar

inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (Art. 1277)
Si el albacea no se pronuncia, es decir, no declara si acepta o no el cargo.
Les da derecho a los herederos o a cualquier interesado en la sucesión para
que se requiera por el juez al albacea. Y si el albacea está en mora de
responder a este requerimiento, caducará el nombramiento. (Art. 1276)
Aceptado el cargo, el albacea debe desempeñarlo y sólo le es lícito eximirse
de su cometido por las mismas causas que puede invocar el mandatario.
La aceptación puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa es aquella
que se hace en términos formales y explícitos. La aceptación tácita, como el
legislador nada dice, se aplica por analogía el Art. 1241, cuando ejecuta un
acto que supone necesariamente la intención de aceptar. Ej: paga un legado.
Clasificación de los albaceas
Los albaceas o ejecutores testamentarios pueden clasificarse de diversas

maneras:
a. Si se atiende a la extensión del cargo, los albaceas son universales o

generales y particulares. Según les corresponda la ejecución de todo
1647
2018
el testamento o parte de sus disposiciones
b. Considerando la extensión de sus facultades, los albaceas lo son con

tenencia de bienes y sin tenencia de bienes.
El albacea con tenencia de bienes, tiene la administración de los bienes,

con las facultades de un curador de bienes. (Art 1296).
El albacea sin tenencia de bienes no tiene la administración de los bienes
hereditarios y por este motivo, a falta de herederos que acepten la herencia,
se la podrá declarar yacente
El albacea con tenencia de bienes está investido de la facultad de
administrar; si acepta el cargo, la herencia no se declarará yacente porque
resultaría inoficiosa tal declaración. Sus facultades y deberes, a este
respecto, son los del curador de la herencia yacente, con ligeras variantes
(Art. 1290).
c. Si se tiene en cuenta su número, los albaceas pueden ser singulares

o plurales, según se haya designado uno o varios) Toca al juez dirimir
las discordias que se produzcan entre los varios albaceas. La
responsabilidad de los albaceas es solidaria, a menos que el testador
los haya exonerade de la solidaridad, e que el mismo testador o el juez
hayan dividido sus atribuciones, y cada cual se ciña a las que le
incumben
d. Atendiende a la naturaleza del encargo, los albaceas puedan ser

simples o comunes y fiduciarios; son de esta última clase aquellos a
quienes el testador hace determinados encargos secretos o
confidenciales.
Facultades y obligaciones del albacea

1648
2018
Las atribucienes y deberes de todo albacea dicen relación:
a. Con la seguridad de los bienes; La ley se refiere especialmente a la

adopción de dos medidas de seguridad: la guarda y oposición de sellos y
la facción de inventario.
b. Con el aviso al público de la apertura de la sucesión. Todo albacea, con

tenencia de bienes o sin ella, “será obligado a dar noticia de la apertura
de la sucesión por medio de tres avisos en un diario de la comuna, o de
la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella nu lo
huhiere.
c. Con la formación de la hijuela pagadora de deudas. El Art. 1286 dispone:

“Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus
deudas, sera éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se
señale un lote o hijuela suficiente para cuhrir las deudas conocidas”.
La omisión de esta diligencia hace responsable al albacea de todo perjuicio

que se irrogue a los acreedores (Art. 1287, inc. 1º).
La misma obligación aun toca al partidor “aunque no sea requerido a ello
por el albacea o los herederos” (Art. 1336).
Facultades del albacea con tenencia de bienes
a. El Art. 1296, inc. 2º, prescribe: “El albacea tendrá en este caso las
mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente;
pero no será obligado a rendir caución sino en el caso del Art. 1297”.

1649
2018
b. Puede pagar deudas y cobrar créditos. El albacea deberá consultar con

los herederos o con el curador el pago que se proponga hacer y éstos
podrán oponerse porque la deuda no existe, fue pagada se encuentra
prescrita, etc.
c. El Art. 1290, inc. 1º, dispone que el albacea ”pagará los legados que no se
hayan impuesto a determinado heredero o legatario”. Es decir las deudas
testmentarias
d. El pago de deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de

la sucesión. La necesidad de la venta resulta de la falta de “dinero
suficiente para el pago de las deudas y legados” (Art. 1293). El albacea
debe proceder a la venta de los bienes en el orden que la ley señala:
primero los muebles y “subsidiariamente los inmuebles”. La venta debe
hacerse “con anuencia de los herederos presentes”.
e. Excepcionalmente, puesto que las facultades del albacea con tenencia de

bienes se asimilan a las del curador de la herencia yacente, puede
judicialmente cobrar los créditos hereditarios (Art. 487) y ser demandado
para el cobro de las deudas, durante el plazo para deliberar
Responsabilidad de los albaceas
El albacea responde de la culpa leve. El Art. 1299 establece que el albacea

es respensable “hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo”.
Cuando existen albaceas conjuntos la responsabilidad es solidaria a menos
que el testador los haya exonerade de la solidaridad, e que el mismo testador
o el juez hayan dividido sus atribuciones, y cada cual se ciña a las que le
incumben. (Art. 1281).
Terminación del albaceazgo

1650
2018
a. Por fallecimiento del albacea. (art. 1279)

b. Por dimisión del cargo con causa legítima (art. 1278). Renuncia
c. Por incapacidad sobreviniente
d. Por vencimiento del plazo, sea este legal, judicial o fijado por el
testador. (Art 1307)
e. Por remosión decretada por el juez a pedido de los herederos o del
curador de la herencia yacente en caso de dolo o culpa grave. (Art.
1300)
Rendición de cuentas
Al igual que las demás personas que gestionan intereses ajenos, el albacea
debe rendir cuentas. El Art. 1309 previene: “El albacea, luego que cese en
el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola”:
El Art. 1309 dispone que “no podrá el testador relevarlo de esta obligación”.
La norma es una aplicación del principio general que impide al testador
eximir al albacea de las obligaciones que la ley le impone (Art. 1298).
Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, podrá resultar un
saldo en favor o en contra del albacea.
El albacea cobrará los saldos que resulten en su favor, inclusive las
expensas legítimas, y pagará los que resulten en su contra, conforme a las
reglas establecidas para los tutores o curadores (Art. 1310).
El saldo en contra del albacea devengará intereses corrientes desde que la
cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; por el contrario,
se le deberán intereses corrientes por los saldos favorables, desde que
cerrada la cuenta, los reclame (Art. 424).
Albaceas fiduciarios

1651
2018
Concepto
Es la persona a que el testador ha hecho encargos secretos y confidenciales
para que invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que
pueda disponer libremente. Arts. 1311 a 1316.
Requisitos del albaceazgo fiduciario.
a. El testamento deberá designarla persona del albacea fiduciario.
b. El albacea fiduciario debe reunir las calidades para ser albacea y

legatario del testador, o sea, ha de ser capaz y digno de sucederle
c. Deben expresarse en el testamento las especies o la determinada

suma que ha de entregarse al albacea fiduciano para el cumplimiento
de su encargo
d. Que se haga un encargo secreto y confidencial
Aceptación del cargo
Art. 1314:
El albacea deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por fin hacer
pasar parte alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un
objeto ilícito;
Asimismo, el albacea deberá jurar que desempeñará fiel y legalmente el
cargo, sujetándose a la voluntad del testador;
Si el albacea se negare a prestar el juramento, caducará por este solo hecho
el encargo.
El Art. 1315 establece que el albacea fiduciario, a instancias de un

1652
2018
heredero, del albacea general o del curador de la herencia yacente, y con

justo motivo, podrá ser obligado a dejar en depósito o a afianzar la cuarta
parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con
esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias.
Esta suma podrá aumentarse por el juez, si éste lo creyese necesario
para la seguridad de los interesados.
Transcurridos cuatro años desde la apertura de la sucesión, se devolverá al
albacea fiduciario la parte del depósito que reste, o se cancelará la caución.
Al revés del albacea ordinario o común, el albacea fiduciario no está
obligado a rendir cuentas.
Terminación del albaceazgo fiduciario
a. Por las mismmas razones que termina el albacezgo en

general.
b. Por negarse a prestar juramento
c. Por cumplimiento del encargo
11. Partición de bienes
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge
entre ellos un estado de comunidad o indivisión.
No es la muerte de una persona la única fuente de la comunidad. La
indivisión puede producirse por la adquisición de una cosa en común, a
consecuencia de la disolución de una sociedad conyugal, etc
Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el
Art. 2312:
1. Por la destrucción de la cosa común;

2. Por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en poder de una
1653
2018
sola persona, y
3. Por la división del haber común o partición
Concepto
Partición es la separación, división y repartimiento que se hace de una cosa

común entre las personas a quienes pertenece.
El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la
división de La comunidad de origen hereditano. Pero tales reglas son
aplicables a la división de toda comunidad.
Casos en que no puede solicitarse la partición
El legislador mira con muy malos ojos el estado de indivisión, de ahí que el
Art. 1317 establesca que cualquier comunero puede pedir, cuando lo estime
y sin expresar causa, que se ponga fin a la comunidad.
No obstante ello, hay casos en que no puede solicitarse la partición:
Por pacto de indivisión. Art. 1317 “No puede estipularse proindivisión por
más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto”.
Si se pacta indivisión por más de 5 años, la doctrina es uniforme en este
caso al determinar que el pacto es válido solo por 5 años y nulo en el exceso.
Casos de indivisión forzada:
1. Los lagos de dominio privado, esto es los que no sean navegables por
buques de más de 100 toneladas.
2. La propiedad fiduciaria
3. Los derechos sobre tumbas y mausoleos

1654
2018
4. Los edificios en pisos y departamentos respecto de las cosas de uso

común. Ley 19537
Formas de hacer la partición
La partición puede ser hecha de tres maneras: por el difunto, por los
comuneros de mutuo acuerdo, por medio de un juez partidos
1) Partición hecha por el difunto
El Art. 1318 dispone que es válida la partición que hace el difunto, sea por
acto entre vivos o por testamento, siempre que no viole derecho ajeno. Si es
por acto entre vivos, no es preciso que se haga por escritura pública, pero
en la práctica es conveniente especialmente si se trata de bienes raíces, con
el objeto de poder practicar las inscripciones en el Conservador de Bienes
Raíces
2) Partición hecha por los coasignatarios de común acuerdo
Se permite esta situación incluso cuando hay entre los coasignatarios

incapaces.
En este caso la partición debe hacerse por escritura pública previa tasación
de los bienes por peritos, y que la partición sea aprobada por la justicia. Art.
1342
3) Partición ante juez partidor Acción de partición

1655
2018
Concepto
La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La acción de partición es imprescriptible, puede solicitarse en cualquier
momento. Art. 1317. Sin embargo la prescripción adquisitiva que ponga fin
al estado de comunidad, extinguirá la acción de partición.
Un comunero no puede prescribir bienes comunes o, en otros términos, que
entre comuneros no cabe la prescripción
Quiénes pueden entablar la acción.
La acción compete a cualquiera de los comuneros o herederos. Consecuente

con este principio, el Art. 1319 dispone: “Si alguno de los coasignatarios lo
fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la partición
mientras penda la condición”.
A los herederos de los comuneros. Esta es aplicación del derecho de
transmisión del Art. 957.
El cesionario de una cuota hereditaria. Art. 1320.
¿Los acreedores de los herederos pueden ejercitar la acción de
partición?
El Código Civil nada dice a este respecto. Pero el Art. 524 del C.P.C. otorga
a los acreedores 2 derechos:
1. Dirigir su acción contra la cuota del deudor

2. Solicitar e intervenir en la partición. Este precepto en una simple
aplicación del Art. 2465
Capacidad para ejercitar la acción

1656
2018
Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la

justicia para provocar la partición de bienes de sus representados. El Art.
1322, inc. º, dispone: “Los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposición de la ley, no pedrán proceder a
la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus
pupilos, sin autorización judicial”.
El padre de familia necesita igualmente autorización judicial para proceder
a la partición de bienes raíces del hijoo adquiridos a título de herencia, salvo
que pertenezcan a su peculio profesional o industrial.
El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso
de la sociedad conyugal requiere el consentimiento de esta para provocar la
partición de la herencia o de bienes raíces en que ella tenga interés.
En el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada,
su consentimiento podrá ser suplido por el juez.
No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorización
judicial, ni el marido autorización de la mujer o del juez, en los dos casos
siguientes:
a. Si otro comunero solicita la partición; y

b. Si la partición se hace de común acuerdo
El Partidor
El partidor es un árbitro de derecho, carácter que normalmente invisten los

árbitros.
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus
bienes podrán darle el carácter de arbitrador (Art. 648 del C.P.C. y 224 del
Código Orgánico de Tribunales).

1657
2018
El partidor podrá, por último ser un árbitro mixto, aunque algunos de los
interesados sea incapaz, con autorización judicial, dada “por motivos de
manifiesta conveniencia”
Pero el partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente
ser un árbitro de derecho.
El partidor forzosamente hace 2 cosas:
a. Liquidar y distribuir los bienes comunes

b. Resolver las cuestiones que dé origen la división de los bienes
comunes
Requisitos para ser partidor
Estos requisitos están en los arts. 225 del C.O.T. y 1323 Código Civil:
a. Ser mayor de 18 años

b. Tener la libre administración y disposición de sus bienes
c. Saber leer y escribir.
d. Ser abogado, tratándose de árbitros de derecho y mixtos. Si el partidor
es nombrado por las partes de común acuerdo como árbitro arbitrador
o amigable, no requiere ser abogado.
e. No ser notario, juez, Ministro o Fiscal de los tribunales superiores de
Justicia, igual prohibición rige para los funcionarios auxiliares de la
administración de justicia.
Implicancia y recusación del partidor

1658
2018
El Art. 1323, inc. 2º, establece, como principio general, que son aplicables
a los partidores las causales de implicancia y de recusación que el Código
Orgánico de Tribunales establece para los jueces.
Nombramiento del partidor
Nombramiento hecho por el causante:
Puede hacerlo por acto entre vivos (escritura pública) o en el testamento.

Pero solo estará facultado para partir los bienes del causante y no los de la
S. Conyugal.
Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la
designación aunque la persona nombrada “sea albacea o coasignatario o
este comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que
establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales”.
Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez de letras del
departamento donde debe seguirse el juicio de partición para que declare
inhabilitado al partidor por alguna de las causas señaladas.
Nombramineto hecho Por los coasignatarios:
Pueden hacerlo, aunque entre ellos haya incapaces. Si son todos

plenamente capaces, al árbitro designado puede dársele el carácter que se
desee (de derecho, mixto o arbitrador). Si hay incapaces, solo podrá
designarse un árbitro de derecho y excepcionalmente mixto, previa
autorización judicial cuando hay motivos que así lo aconsejan (Art. 224 del
C.O.T.).
Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo
puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o
1659
2018
a quien afecte alguna causal de implicancia o recusación, “con tal que dicha
persona reuna los demás requisitos legales” (Art. 1325, inc. 3º).
En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia
o recusación “que hayan sobrevenido a su nombramiento” (Art. 1325, inc.
4º)
Nombramiento de partidor hecho por el Juez:
Este nombramiento es subsidiario. Si el causante no ha designado partidor

y los interesados no se ponen de acuerdo en cuanto la persona que ha de
desempeñar este cargo, corresponde a la justicia ordinaria su
nombramiento.
La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el Art. 646 del
C.P.C.: “Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros
ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los
interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma
establecida para el nombramiento de peritos”.
En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a
falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el juez.
Se entiende que no hay acuerdo cuando Las partes discuerdan en la
designación y “cuando no concurren todas a la audiencia” (Art. 415 del
C.P.C).
El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos
primeras personas propuestas por cada uno de los interesados
La resolución del juez que designa partidor es una sentencia interlocutoria,
ya que resuelve un incidente que va a servir de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva. Dicha sentencia debe ser
notificada a las partes, las cuales tienen un plazo de 3 días para oponerse,
si nada se dice, el nombramiento queda firme
Aprobación del nombramiento del partidor

1660
2018
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez,
sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado
por la justicia, y cuando alguno de los partícipes es incapaz.
La mujer casada, “cuyos bienes administra el marido”. No hace falta la
aprobación judicial; “bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el
de la justicia en subsidio”.
El Art. 1326, inc. 2º, supone que el marido ha intervenido en el
nombramiento de partidor. Si la mujer concurre al nombramiento,
necesitará la autorización del marido o la subsidiaria del juez, conforme a
las reglas generales.
Aceptación del cargo de partidor y juramento
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta

aceptación debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo “deberá
declararlo así” (Art. 1328)
El Art. 1327 dispone: “El partidor no es obligado a aceptar este encargo
contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo,
se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso”. Por lo que se
hace indigno de suceder al causante, salvo que probare inconveniente grave.
Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de que lo
desempeflará fielmente. El Art. 1328 expresa que “jurará desempeñarlo con
la debida fidelidad y en el menor tiempo posible”.
La omisión al juramento o a la aceptación acarrea la nulidad procesal que
puede reclamarse mediante incidente de nulidad o recurso de casación en
la forma por incompetencia de tribunal
Plazo para el desempeño del cargo.

1661
2018
La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años,

contados desde la aceptación del cargo (Art. 1332, inc. 10).
El testador no puede ampliar este plazo (Art. 1332, inc. 2). En cambio, “los
coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun
contra la voluntad del testador” (Art. 1332, inc. 3).
El plazo fijado porla ley, por el causante o por las partes se cuenta desde la
aceptación del cargo, “deduciendo el, por la interposición de recursos o por
otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del
partidor”.
Responsabilidades y prohibiciones del partidor
El Art. 1329 establece: “La responsabilidad del partidor se extiende hasta

la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente,
además de estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y a las penas
legales que correspendan al delito, se constituirá indigno conforme alo
dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el Art. 1300”.
El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas

conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto.
La omisión de este deber “le hará responsable de todo perjuicio respecto de
los acreedores” (Art. 1336)
El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias, ordenar
su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para
el pago (Art. 59 de la Ley N9 16.271). La omisión le convertirá en codeudor
solidario del impuesto adeudado y le hará incurrir en una multa que fluctúa
entre un 10% y un 100% de una U.T. A.
Competencia del partidor

1662
2018
El Art. 651, inc. 1º del C.P.C., consigna la regla general que determina la
competencia del partidor. Entenderá de todas las cuestiones que “debiendo
servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria”. Como la formación de inventarios, su
impugnación, cuentas de los albaceas, determinar el monto de Las
recompensas que los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa,
etc.
Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor
Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no obstante

que deben servir de base a la partición:
La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son
los comuneros y cuáles son sus respectivos derechos. El Art. 1330 dispone:
“antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las
controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato,
desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios”.
La segunda, se refiere a la deteminación de los bienes partibles. El Art. 1331
establece: “Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien
alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la
masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria”.
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, “no se
retardará la partición por ellas”. Solamente se excluirán los bienes materia
de la controversia.
Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa
partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan, si el juez, a
petición de los asignatarios a quienes correspenda más de la mitad de la
masa partible, lo ordenare así. Art. 1331 inc.2.
Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.

1663
2018
El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e

impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros
o administradores de bienes comunes
Las cuestiones sobre administración proindiviso (albaceas, comuneros y
administradores) son, alternativamente, de la competencia del partidor y de
la justicia ordinaria
Los terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la partición, “podrán ocurrir al partidor o a la justicia
ordinaria, a su elección” (Art. 656 del C.P.C.)
Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al
tribunal ordinario correspendiente, “a elección del que pida su
cumplimiento” (Art. 635, inc. 1º del C.P.C.). Sin embargo, si el cumplimiento
de la resolución exige procedimientos de apremio o el empleo de otras
medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deberá recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo
resuelto
Tramitación del juicio particional
Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por

constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a
comparendo para un día determinado.
La designación de un actuario es de rigor porque el Art. 648 del C.P.C.
dispone que los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por
un notario o un secretario de juzgado o de los tribunales superiores de
justicia.
La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se
tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes
escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo
exijan (Art. 649 del C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases
fundamentales de la partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de
1664
2018
todos los partícipes y de sus representantes; el objeto de la partición; se

aprobará el inventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e
inscrito la posesión efectiva; se acordará la forma como habrán de
notificarse las resoluciones del partidor; se fijarán día y hora para los
comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los participes
asistentes y el actuario.
Comparendos ordinarios y extraordinarios
Son comparendos ordinanos aquellos que se celebran periódicamente, en

fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes
para su realización y pueden adoptarse válidamente acuerdos sobre
cualesquiera asuntos comparendidos en la partición, aunque no estén
presentes todos los interesados, con dos salvedades:
a. que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y
b. que sea menester el consentimiento unánime de los partícipes,
en virtud de la ley o de acuerdos anteriores
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición de

las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es
indispensable para su celebración que previamente se notifique a los
interesados.
Cuadernos de la partición
La partición se desarrolla en audiencias verbales de que se levanta acta.

Estas actas forman el cuademo o expediente principal de la partición o
cuademo de acta.

1665
2018
Si la abundancia de la documentación lo requiere se formará, también, un

cuademo de documentos.
Finalmente se formarán los cuademos de incidentes. El Art. 652, inc. 2 del
C.P.C. establece que cada cuestión que se promueva será tramitada
separadamente.
Operaciones previas a la partición
Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder

a la partición la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación
del testamento abierto ante testigos o será preciso poner por escrito el
testamento verbal.
Será menester pedir la posesión efecfiva de la herencia del causante. Por
último, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y
proceder a su tasación.
Gastos de la partición
Los gastos o costas comunes de la partición honorarios del partidor y del

actuario, avisos de remate, etc. serán de cargo de los interesados en ella, a
prorrata de sus respectivos derechos (Art. 1333).
Liquidación y distribución de los bienes

La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar
y distribuir.
La liquidación consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho
de cada uno de los partícipes.
La distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan
su derecho.
1666
2018
El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los

comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros
patrimonios, es previo efectuar la separación. (Art. 1341).
Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilíquido hereditario.
Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las
bajas generales de la herencia, para formar el acervo líquido de que dispone
el testador o la ley.
Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario,
conforme a los Art. 1185, 1186 y 1187
Distribución de los bienes del causante
Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las

partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las
normas supletorias de la ley.
El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible,
estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las
ideas quc consignan las reglas 7ª y 8ª del Art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la partición “se ha de guardar la
posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible”.
Y añade la regla 8ª: “En la formación de los lotes se procurará no sólo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no
dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división de cuya
separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y
legítimamente los interesados”.
Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes
y, a falta de acuerdo. se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9ª, que
1667
2018
autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composición de

los lotes, “antes de efectuarse el sorteo”.
Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división
El Art. 1337, regla 1ª dispone: ”Entre los coasignatarios de una especie que
no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor
derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y
el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.
“No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional

mencionado en el Art. 1335, y compitiendo dos o más asignatanos sobre la
adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea”.
Reglas aplicables a la división de inmuebles
Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben
ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en
recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio
a los demás interesados que de la separación al adjudicatario;
Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que este sea dueño.
En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del
usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación.
Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, “el
legítimo consentimiento de los interesados” (Art. 1337, regla 6ª).
No es menester someter a la aprobación de la justicia ninguno de los actos
señalados en el Art. 1337; será la partición misma, una vez concluida, la
que deberá someterse a esta aprobación, conforme al Art. 1342.
1668
2018
Ventas y adjudicaciones
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o
se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un
comunero en pago de su haber, se venden, cuando los adquieren extraños
a la comunidad que pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar al término de la
partición, la dictación del laudo y ordenata. Lo más frecuente es que las
adjudicaciones se verifiquen en el curso de la partición, en virtud de
acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.
En el curso de la partición, asimismo, se venderán los bienes comunes, por
medio de remates hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin
ella, recuérdese que, no admitiendo las especies cómoda división, cualquiera
de los partícipes puede exigir que se subasten con admisión de licitadores
extraños.
Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que
se llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio,
intereses sobre los saldos del mismo, garantía que rendirán los postores,
etc. (bases del remate).
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en
el Art. 658 del C.P.C.. La disposición exige solamente su anuncio “por medio
de avisos en un diario de la comuna o de La capital, de la región, si en
aquella no lo hubiera.
Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro
avisos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de
tiempo no inferior a quince días.
Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados
en otra comuna la publicación se hará también en él, por el mismo tiempo
y en la misma forma.

1669
2018
Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública y

sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces. Al igual que el acta de remate, la cual debe ser suscrita
por el subastador y por el partidor en calidad de representante legal de los
interesados. (art. 659 C.P.C.)
Liquidación y distribución de los frutos producidos durante la partición
El art. 1338 contempla las siguientes reglas:
1. Si se trata de un legadatario de especie o cuerpo cierto, los fruto se le

entregan desde la apertura de la sucesión, ya que el legado lo
adquiere desde la muerte del causante. Pero si el legado lo es al día o
bajo condición suspensiva, los frutos se deberán desde que llegue el
día o se cumpla la condición, a menos que el testador expresamente
haya ordenado otra cosa.
2. Si se refiere al legado de género, y dice que el legatario sólo tiene

derecho a los frutos desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora.
Esta norma es concecuencia de que el legado de género se adquiere
sólo desde la tradición o entrega
3. los demás frutos producidos por los bienes, con deducción de

aquellos que deben entregarse al legatrio de especie, se distribuyen a
prorrata entre los coasiganatarios
4. los frutos que deben entregarse a los legatarios gravan a todos los
asignatarios, a menos que el testador haya impuesto esta carga a
alguno de los interesaodos.
Efecto declarativo de la adjudicación

1670
2018
El art. 718 dice que cada uno de los copartícipes de una cosa que se poseía
proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la
indivisión le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. Cada
asignatario se reputará haber sucedido inmediatamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido y se entenderá no haber tenido parte
alguna en los otros efectos de la sucesión.
De estas normas se desprende que la partición o adjudicación sólo tiene
efecto declarativo de dominio, y en ningún caso traslaticio de dominio.
El Art. 1345 dispone: “El partícipe que sea molestado en la posesión del
objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo
denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”.
La obligación de saneamiento cesa en tres casos que señala el Art. 1346:
1. si la evicción o molestia sobreviene por causa pesterior a la partición;

2. si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento, y
3. si la molestia o evicción se producen por culpa del adjudicatario:
Los créditos hereditarios
Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. Se sigue como consecuencia que cada
heredero podrá demandar el pago de su parte en el crédito y que podrá
compensar dicha parte o cuota con los créditos que el deudor tenga contra
la sucesión.
¿Qué ocurre si un crédito hereditario es adjudicado íntegramente a un
heredero? En virtud del efecto declarativo de la adjudicación deberá
suponerse que el crédito ha pertenecido siempre al adjudicatario.

1671
2018
Adjudicación con alcance.
El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario
quien deberá pagar, en consecuencia, de su peculio el excedente.
La hipoteca legal
Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados
que excedan del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende,
por el ministerio de la ley, constituida hipeteca para garantizar el pago del
exceso. Tal es la hipeteca legal de alcances.
El Art. 662 del C.P.C. dispone: “En las adjudicaciones de propiedades raíces
que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia
final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere
el Art. 660”. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra causión suficiente
calificada por el partidor.
El laudo y la ordenata
Conceptos:
El laudo: es el acta o sentencia en el cual se consignan los resultados de la
partición, conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho que deben
servir de base para la distribución de los bienes comunes. Por lo que El
laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional,
habrá de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptación del
cargo y juramento; expresará el objeto de la partición e individualizará a las
partes; mencionará los trámites previos indispensables: tasación,
1672
2018
inventario, posesión efectiva ; ordenará formar la hijuela de deudas e

indicará en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se hará el
pago, etc.,
La ordenata: Es la liquidacion que contiene los cálculos numéricos
necesarios que permiten establecer la cuota de cada indivisario y la forma
de enterarla. Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido
por el cuerpo de bienes, que se individualizarán con indicación de su valor,
una segunda partida la constituirán las bajas generales, según el laudo; una
tercera partida contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijará
el acervo líquido partible; una quinta indicará como se divide la herencia
entre los partícipes
Aprobación de la partición
La partición deberá aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un

ausente que ha intervenido representado por un curador de ausentes, y
deberá aprobarse, asimismo, cuando han sido partes personas sujetas a
guarda. Art. 1342.
La partición surtirá sus efectos desde que se encuentre firme la resolución
judicial aprobatoria.
Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los
objetos que les hubieren cabido.
Notificación del laudo y la ordenata
El art. 664 del C.P.C. dispone: que se entenderá paracticada la notificación

del laudo y la ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su
pronunciamiento. El art. 666 contempla un caso especial de notificación,
cuando la partición debe ser aprobada por la justicia ordinaria, en este caso,

1673
2018
se entiende notifico el laudo, cuando se notifica la resolución de la justicia

ordinaria que aprueba o modifica la sentencia dictada por el partidor.
A partir desde estas notificaciones comienza a correr los plazos para deducir
los recursos legales.
Recursos procesales contra el laudo y la ordenata y la resolución de la

justicia ordinaria que los aprueba
Proceden todos los recursos legales ordinarios, y además el recurso de

reclamación respecto de los honorarios del partidor. Todos estos recursos
se tramitan en conformidad a las reglas genrales, con una sola modificación:
el plazo para interponerlos es de 15 días, cualquiera sea el recurso que se
deduzca.
Contra el fallo de Corte de Apelaciones proceden los recursos genrales de
casación en la forma y en el fondo sin modificación alguna.
Honorarios del partidor
Si los interesados no se han puesto sobre este punto, se faculta al partidor

para hacer en el laudo la fijación de sus honorarios, sin perjuicio del recusos
de reclamación antes dicho.
Los honarios del partidor son costas comunes del jucio, y con forme al art.
1333 grava a los asignatarios a prorrata de sus cuotas.
Nulidad y rescisión de la partición
El Art. 1348 formula una regla amplísima: “Las particiones se anulan o se

rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”.

1674
2018
Así las particiones, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas

o rescindibles. Será absolutamente nula la partición en que haya intervenido
una persona absolutamente incapaz o se haya omitido un requisito de forma
exigido en atención a la naturaleza del acto, como si la partición hecha por
el causante se realiza por medio de un instrumento privado.
La nulidad relativa de la partición se producirá en razón de la relativa
incapacidad de las partes, de la omisión de requisitos formales establecidos
en consideración a ellas o a consecuencia de un vicio del consentimiento.
Nulidad por causa de Lesión
Pero las particiones son susceptibles de rescindirse por una causal típica:
por causa de lesión.
El Art. 1348, inc. 2º, dispone: “La rescisión por causa de lesión se concede
al que ha sido peijudicado en más de la mitad de su cuota”.
La rescisión por causa de lesión puede enervarse, restableciendo la igualdad
entre los partícipes. El Art. 1350 dispone: “Podrán los partícipes atajar la
acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento
de su porción en numerario”. Siempre que:
a. El suplemento debe pagarse íntegramente; no bastaría pagar una suma

que sólo hiciera desaparecer la lesión, y
b. El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.
Luego el Art. 1351 prescribe: “No podrá intentar la acción de nulidad o

rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo
que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte
perjuicio”:
Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión

1675
2018
El Art. 1352 establece una regla en gran parte innecesaria: “La acción de
nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas
generales que fijan la duración de esta especie de acciones”.
Nulidades procesales
La partición ante partidor participa de los caracteres de un contrato y de un
juicio. Por este motivo, está sujeta a un doble régimen de nulidades: las
nulidades a que se refiere el Art. 1348, que llamaremos civiles, y las
nulidades procesales que regla el C.P.C..
La nulidad procesal sólo puede demandarse interponiendo los recursos que
franquea la ley, en los plazos que señala. En principio, la sentencia firme
purga todos los vicios de procedimiento.
Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse
invocando una nulidad procesal, la falta de aceptación y juramento del
partidor, la dictación del laudo después de expirado el plazo legal, la omisión
de la autorización del actuario, los defectos en la publicación de los avisos
de un remate.
Acción de perjuicios
Finalmente, disponen los partícipes que no se encuentran en situación de

demandar la nulidad o rescisión, o no desean hacerlo, de una acción de
El Art. 1353 previene: “El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la
acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para
ser indemnizado le correspondan”.

1676
2018
8. De las donaciones entre vivos
Concepto
Las donaciones entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere
gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta (art. 1386)
Ubicación en el código
Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lógica

debieron reglamentarse en el Libro IV ”De las obligaciones en general y de
los contratos”.
Diversas consideraciones, sin embargo, pesaron más en el ánimo del
legislador para reglamentar las donaciones entre vivos en el título XIII del
Libro III.
Por de pronto, un precedente histórico: el Código fránces trata
conjuntamente de las donaciones entre vivos y de los testamentos.
Por otra parte, diversas en su fisonomía jurídica, la sucesión por causa de
muerte y las donaciones entre vivos tienen numerorísimas normas
comunes. El Art. 1416 así lo pone de manifiesto: ”Las reglas concernientes
a la interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de
acrecer, y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas,
se extienden a las donaciones entre vivos”.
1. La donación es un contrato unilateral, pues el donatariuo no contrae

obligación alguna, salvo la donación con gravamen

1677
2018
2. La donación es un título translaticio de dominio. Por la donación una

persona “transfiere” a otra una parte de sus bienes (art. 1386). Pero la
verdad es que el donante no transfiere sino que se obliga a transferir. La
donación no es un modo de adquirir: no se señala como tal en el Art. 588.
Es solamente un título translaticio de dominio, como se establece en los
Art. s 675 y 703. El donatario adquiere el dominio por la tradición de
las cosas donadas.
3. La donación es un contrato gratuito. Destaca la definición el carácter

gratuito de la donación entre vivos. La donación tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (Art. 1440).
El donante procura una ventaja al donatario y no recibe el equivalente de
lo que da. Pero el donante puede imponer ciertas cargas a la liberalidad.
El contrato será siempre una donación, a menos que las cargas
equivalgan al provecho que reciba el donatario; en tal caso, a pesar del
nombre que se le atribuya por las partes, el contrato será oneroso y no
importará una donación.
4. La donación es irrevocable. El donante, pues, no puede retractarse de

la liberalidad prometida por un acto dependiente de su sola voluntad. La
irrevocabilidad es una lógica consecuencia del carácter contractual de la
donación entre vivos. Como todo contrato, no puede abolirse sino por
consentimiento mutuo o por causas legales (Art. 1545). Se exceptúan las
donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (Art. 1137, inc.
final).
8.2. Requisitos de las donaciones
La donación entre vivos debe reunir los requisitos generales propios de todo
contrato.
LAS PARTES DEBEN SER LEGALMENTE CAPACES

1678
2018
Sin embargo, la ley ha señalado reglas especiales de capacidad. Por tanto:

habrá que distinguir entre la capacidad del donante y la del donatario:
a) Capacidad del donante. Son incapaces para donar los que no tienen “la
libre administración de sus bienes”, salvo en los casos y con los
requisitos que las leyes prescriben (Art. 1388). De este modo, para donar
se requiere ser plenamente capaz. Las excepciones están contempladas
en los Arts. 402 y 255 y son a proposito de bienes muebles del hijo de
familia y el pupilo, nunca respecto inmuebles
b) Capacidad del donatario. Dispone el Art. 1389 que es capaz de recibir

entre vivos. Toda persona que la ley no haya declarado incapaces. Son
incapaces (arts. 1390, 1391 y 1392). En consecuencia, no pueden recibir
donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder:
EL CONSENTIMIENTO EN LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
Formación del consentimiento

La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y
el donatario. No es suficiente que el donante exprese su intención de hacer
la liberalidad; es preciso, además, la aceptación del donatario.
Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales; para que
se repute perfecto ya no basta que la acepte el donatario sino que es
menester que se haga saber la aceptación al donante.
El Art. 1412 dispone: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada,
y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.

1679
2018
Adopta la ley, pues, en materia de donaciones, el sistema de la información

o del conocimiento. En cambio, el Código de Comercio consagra, como regla
general, el sistema de la declaración.
Por supuesto que estas reglas son aplicables plenamente sólo en caso de
que la donación sea consensual. Si reviste el carácter de un contrato
solemne hará falta, además, que se observen las formalidades legales.
Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o
tácitamente. La expresión tácita de la voluntad resulta de la ejecución de
actos que la presupenen necesariamente. Sin embargo, en esta materia el
consentimiento debe ser expreso
El Art. 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume, sino en
los casos que expresamente hayan previsto las leyes”.
Concordante con esta regla, el Art. 2299 dispone que del que da lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto
conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho.
Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y æsultar de la ejecución
de ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisión de una deuda
importa donación, y el mínimo de condonar la deuda puede resultar de la
entrega, destrucción o cancelación del título.
Personas que pueden aceptar la donación
La donación debe ser aceptada por el donatario personalmente, por medio

de un mandatario premunido de un poder especial, de un mandatario
dotado de un poder general para la administración de sus bienes o de su
representante legal (Art. 1411, inc. 1º).
Pero el inc. 2º del Art. 1411 establece una curiosa regla: “Pero bien pedrá
aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar
y de obligarse”.

1680
2018
Aceptación de las donaciones fideicomisarias
La regla en cuya virtud la donación queda perfecta por la aceptación del

donatario, notificada al donante, se aplica a las donaciones fideicomisarias
o con cargo de restituir a un tercero.
Tal es el caso de la donación que se hace bajo la condición impuesta al
donatario de restituir a un tercero, cumplida la condición.
El donatario inviste el carácter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse
la restitución el carácter de fideicomisario.
Para el fideicomisario sólo llegará el momento de aceptar cuando tenga
lugar la restitución; pero podrá repudiar antes de ese momento, esto es,
pendiente la condición (Art. 1413).
Aceptada la donación por el fiduciano y notificada al donante, podrán ambos
hacer las alteraciones o modificaciones que quieran, y aun revocar el
fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario
(Art. 1414, inc. 1º). El fideicomisario, en consecuencia, tiene una mera
expectativa que queda a merced del fiduciario y del donante.
Para alterar los términos de la donación se procederá como si se tratase de
un acto enteramente nuevo (Art. 1414, inc. 2º).
La facultad de aceptar no se transmite a los herederos
El donatario debe aceptaro repudiar en vida. El Art. 1415 dispone: “El

derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa de muerte
en el Art. 957, no se extiende a las donaciones entre vivos”.
Vicios de la aceptación
La aceptación no ha de adolecer de vicios. El Art. 1411, inc. 2º, establece

1681
2018
que las reglas dadas para la aceptación y repudiación de las herencias y

legados se extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los Art. s
1234, 1236 y 1237.
EL OBJETO
El tercer requisitos de las donaciones es el objeto de la misma.

El objeto es la materia sobre la cual recae los derechos que emanan del
contrato, puede ser indistintamente un derecho personal, real, o una cosa
material, pero en conformidad al art. 1396, los hechso no pueden ser
materia de una donación
Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional del

donante
Por la donación se enriquece el donatario y se empobrece el donante. En

otros términos, el donante ha de experimentar una disminución de su
patrimonio, mientras que el donatario incrementará el suyo.
El Art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación, si
habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra
aumento”.
Aplicaciones del principio
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos

para decidir cuándo hay donación y cuándo no la hay:
a. No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunque
1682
2018
sean de aquellos que ordinariamente se pagan” (Art. 1396);
b. No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su

uso y goce acostumbre darse en arrendamiento (Art. 1395, inc. 1º);
c. Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (Art. 1395, inc. 2º).
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen
su patrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse;
d. No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de

cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual,
aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero (Art. 1394,
inc. 1º);
e. Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorga

una prenda o hipeteca en favor de un tercero; ni el que exonera de
sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipeteca, mientras
está solvente el deudor (Art. 1397) , y
f. No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (Art.

1399).
Casos en que hay donación
En cambio, habrá donación en los siguientes casos:

a. Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en
realidad no debe (Art. 1397);
b. Asimismo hace donación el que libera a un fiador, o remite una

hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente

1683
2018
(Art. 1397), y
c. Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de

percibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo (Art.
1395, inc. 3º),
8.3. Clases de donaciones entre vivos
La donación puede ser consensual o solemne:

Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de cierta
cuantía. Lo son, asimismo, las donaciones a título universal, las que recaen
sobre bienes raíces y las sujetas a una modalidad, llámense fideicomisarias,
con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente
gratuitas, que recaerá sobre bienes muebles de un valor que no exceda de
dos centavos.
En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.
1. Donaciones que requieren de insinuación
La insinuación es necesaria sólo para las donaciones de cierta cuantia que

la ley fija en 2 centavos. El Art. 1401 establece que “la donación entre vivos
que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de 2 centavos y será
nula en el exceso”
De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedan de
2 centavos. La falta de insinuación determina la nulidad de la donación en
el exceso. Esta nulidad es absoluta.
El Art. 1401, inc. 2º, establece que “se entiende por insinuación la
autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario”.

1684
2018
Reglamenta el C.P.C. la forma de obtener tal autorización en el Art. 889.

El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores,
cancelará o denegará la autorización (Art. 890 del C.P.C.).
La insinuación rige generalmente para todas las donaciones. Pero el
legislador ha creído oportuno decir expresamente que requieren insinuación
las donaciones fideicomisarias (Art. 1410), las donaciones a plazo o bajo
condición (Art. 1403) y las donaciones con causa onerosa (Art. 1404, inc.
20).
Excepciones a la regla del Art. 1401
La regla del Art. 1401 tiene excepciones en un doble sentido: hay

donaciones que requieren siempre de insinuación y donaciones que no la
requieren, cualquiera que sea su cuantía:
Requieren siempre de insinuación las donaciones a título universal, sean de
la totalidad o de una cuota de los bienes del donante (Art. 1407, inc. 1º), y
No requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las
capitulaciones matrimoniales, “cualquiera que sea la clase y valor de las
cosas donadas” (Art. 1406).
La incinuación tiene por objeto defender a los legitimarios y a los
asignatarios de la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones excesivas
los perjudiquen.
2. Donaciones de bienes raíces
Las donaciones de bienes raices son siempre solemnes. El Art. 1400, inc.
1º. dispone: “No valdrà la donación entre vivos de cualquiera especie de
bienes raices, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el
competente Registro”.

1685
2018
Parece ser que en este caso la inscripción juega un doble papal: sería
solemnidad del contrato de donación y forma de hacer la tradición
El Art. 1400, inc. 2°, agrega: “Tampoco valdrá sin este requisito la remisión
de una deuda de la misma especie de bienes”.
3. Donaciones a título universal
Se denoniinan donaciones a título universal las que tienen por objeto la

totalidad o una cuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las
más solemnes de todas, según el Art. 1407, ya que:
a. Deben ser insinuadas;

b. Deberán constar por escritura pública
c. Deben inscribirse en el Registro Conservatorio “en su caso”, esto es,
cuando entre los bienes donados se comprendan inmuebles, y
d. Por último, es preciso que se haga “un inventario solemne de los
bienes, so pena de nulidad”.
La omisión de alguna parte de los bienes en el inventario no acarrea

propiamente nulidad sino que produce una consecuencia caracteristica: “se
entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún
derecho a reclamarlos” (Art. 1407, inc. 2º).
4. Donaciones condicionales y a plazo
Las donaciones sujetas a modalidades son siempre solemnes. Por este

motivo, el Art. 1403 dispone: “La donación a plazo o bajo condición no
producirá efecto alguno. si no constare por escritura privada o pública en
que se expresa la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura
pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las

1686
2018
donaciones de presente”.
5. Donaciones con causa onerosa
Son aquella que imponen una obligación al donatario, como abrazar una
determinada carrera o estado
Tales donaciones deberán otorgarse por escritura pública, expresándose la
causa. Si así no fuere, se considerarían como donaciones gratuitas (Art.
1404, inc. 1º).
Además, la donación deberá ser insinuada, si excediere de 2 centavos (Art.
1404, inc. 2º).
6. Donaciones por causa de matrimonio
Se llaman donaciones por razón o causa de matrimonio las que se hacen los
esposos, antes de contraerlo y en consideración a él, y las que antes o
después de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (Art.
1786). Estas donaciones son siempre solemnes.
Media una marcada diferencia entre la donación que un esposo hace a otro
y la que les hace una tercera persona.
Donación entre los esposos
La donación entre esposos está sujeta a las reglas siguientes:

a. La donación debe hacerse antes del matrimonio. Después de
celebrado el matrimonio los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones
revocables;

1687
2018
b. No es menesterque se exprese la causa de matrimonio. El Art. 1790,

inc. 2º, prescribe: ”En la escritura del esposo donante se presume
siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese”, y
c. La donación debe constar por escritura pública. El Art. 1406 expresa:

“Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos
uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren
insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones,
cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas”.
Con arreglo al Art. 1716 las capitulaciones matrimoniales deben
otorgarse por escritura pública, “en todo caso”, y
d. Estas donaciones no requieren insinuación; pero no pueden exceder

de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que los esposos
aportan al matrimonio (Art. 1788).
Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros.
Estas donaciones, están sometidas a reglas diferentes:

a. Las donaciones pueden hacerse antes o después de celebrado el
matrimonio (Art. 1786);
b. Deben estas donaciones otorgarse por escntura púiblica. El Art. 1404

dispone que las donaciones “por razón de matrimonio, se otorgarán
por escritura pública”;
c. En la escritura de donación deberá expresarse la causa porque de

otra manera se consideran “como donaciones gratuitas” (Art. 1404),
y

1688
2018
e. Por último estas donaciones están sujetas a insinuación (Art. 1404,

inc. 2º).
Estas donaciones se entienden hechas con la condición de celebrarse el

matrimonio (Art. 1789, inc. 2º). De este modo, se resolverán si el
matrimonio no llega a celebrarse;
Celebrado el matrimonio y declarado posteriormente nulo, podrán revocarse
las donaciones que se hicieron al que lo contrajo de mala fe, con tal que de
la donación yde su causa haya constancia en escritura pdblica (Art. 1790,
inc. 1º). Subsisten las donaciones hechas al cónyuge de buena fe.
Si ambos presuntos cónyuges están de mala fe, ninguno podrá intentarla
acción revocatoria: “carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo
que también contrajo de mala fe” (Art. 1790, inc. 2º);
El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se
hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones
que antes del matrimonio le haya hecho (Art. 115), y
El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que haya hecho al que
dio motivo al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentando contra la vida
del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad (Art. 172).
Donaciones fideicomisarias
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero - dono

mi casa a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado -
son igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero
importa un fideicomiso que, con arreglo al Art. 735, requiere “instrumento
público” cuando se constituye por acto entre vivos.
Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente
Registro (Art. 735, inc. 20). Además, requerirá de insinuación, conforme a
las reglas generales.
1689
2018
Donaciones remuneratorias
Se llaman donaciones remuneratorias “las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios especfficos, siempre que éstos sean de los que
suelen pagarse” (Art. 1433, inc. 1º).
Estas donaciones son siempre solemnes y he aquí las solemnidades a que
están sujetas:
a. Deben constar por escritura pública o privada, “según los casos”, o

sea, según recaigan sobre bienes muebles o inmuebles;
b. Es menester que conste en la escritura que la donación es

remuneratoria o que se especifiquen los servicios;
c. Requiere insinuación en cuanto excedan el valor de los servicios

remunerados (Art. 1434). Si se omite la escritura, no se expresa que
la donación es remuneratoria o no se especifican los servicios, “la
donación se presumirá gratuita” (Art. 1433, inc. 2º), y
d. En los demás, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas

generales de las donaciones (Art. 1436).
8.4. Efectos de las donaciones
La donación es un contrato y sus efectos serán, en consecuencia, los propios

de su naturaleza jurídica.
El contrato de donación, por regla general, genera solamente obligaciones
para el donante.
Tiene el donante una obligación indefectible: entregar las cosas donadas.
Excepcionalmente suele tener una segunda obligación: garantizar al

1690
2018
donatario de la evicción.
En la donación puramente gratuita el donatario no contrae obligaciones. Por
excepción suele estar obligado: 1º a ejecutar las cargas de la donación; y 2º
a pagar las deudas del donante.
1. Obligaciones del donante
a. Obligación de entregar las cosas donadas
El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que
el vendedor las cosas vendidas.
El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle a cumplir
una promesa, o donación de futuro”, sea para demandar “la entrega de las
cosas que se le han donado de presente” (Art. 1417).
El donante de una donación enteramente gratuita, goza del beneficio de
competencia en las acciones que entable en su contra el donatario, para
exigirle el cumplimiento de la donación, de acuerdo con el Art. 1417.
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del
donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.
En una situación especial se encuentra el donante de una donación a título
universal que comprende todos sus bienes.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1408, “deberá reservarse lo necesario
para su congrua subsistencia”. Si no lo hiciere, “podrá en todo tiempo
obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le
asigne a este efecto, a título de propiedad o de un usufructo o censo vitalicio,
lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes
donados”.
b. Obligación de saneamiento de la evicción

1691
2018
Por regla general, no está obligado el donante al saneamiento de la evicción.

El Art. 1422 dispone: “El donatario de donación gratuita no tiene acción de
saneamiento, aun cuando la donación haya principiado por una promesa”.
Diversa es la situación en las donaciones con causa onerosa y que, por
tanto, no son enteramente gratuitas.
En principio estas donaciones “no dan acción de saneamiento por evicción,
sino cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas” (Art. 1423,
inc. 1º):
Si la donación impone al donatario gravamenes pecuniarios o apreciables
en dinero, “tendrá siempre derecho a que se le reintegre lo que haya
invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren
compensados perlos frutos naturales y civiles de las cosas donadas” (Art.
1423, inc. 2º), y
El donante no puede oponer a estas acciones del donatario el beneficio de
competencia (Art. 1423, inc. 3º)•
Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del Art. 1435:
“El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en
remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante
se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse
compensado por los frutos”.
2. Obligaciones del donatario
a. Obligación de ejecutar las cargas de la donación
La donación puede imponer cargas al donatario, la ejecución de

determinadas prestaciones. En tal caso, la donación se convierte en un
contrato bilateral.
Conforme a la regla general del Art. 1489, irá envuelta en el contrato la
condición resolutoria de no cumplirse por una de Las partes lo pactado y
podrá el donante, a su arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolución.
1692
2018
Aplicando esta regla general, el Art. 1426, inc. 1º”, dispone: “Si el donatario
estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá
derecho el donante o para que se obLigue al donatario a cumplirlo, o para
que se rescinda la donación”.
b. Obligación del donatario de pagar las deudas del donante
El estudio de la responsabilidad del donatario por las deudas del donante

hace necesario distinguir entre donaciones a título universal y donaciones
a título singular.
Donaciones a título universal
Llama el Código donaciones a título universal las que comprenden la

totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos (Art. 407, inc. 1).
La denominación es totalmente impropia y, en verdad, no existen
donaciones a título universal. El donatario es siempre un adquirente a título
singular.
Al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio. La idea de
enajenación del patrimonio presentaría un verdadero contrasentido, puesto
que no tiene una existencia propia e independiente y no puede concebírsele
desprendido de la persona a que pertenece.
Prueba de lo dicho es la regla del Art. 1409: “Las donaciones a título
universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste
disponga lo contrario”.
La donación comprende, pues, únicamente bienes presentes y de éstos sólo
los que se incluyan en un inventario solemne que se practique, de modo que
se entiende que el donante se reserva los que no figuran en dicho inventario,
y no tiene el donatario derecho a reclamarlos (Art. 1407).
Sin embargo, el Art. 1418 dispone que “el donatario a título universal tendrá
respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos”.
1693
2018
Pero la verdad es que la respensabilidad del donatario difiere

sustancialmente de la del heredero. La responsabilidad no es ilimitada. Esta
responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante “no se
extenderá en ningúnn caso sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de
la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor por
inventario solemne o por otro instrumento auténtico” (Art. 1421, inc. 10).
La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por otros
gravámenes que en la donación se le hayan impuesto (Art. 1421, inc. 20);
Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Comprende
sólo “Las deudas anteriores a la donación” y las deudas futuras, “que no
excedan de una suma específica, determinada por el donante en la escritura
de donación”.
Los acreedores pueden optar por exigir el pago al donatario, según los
téminos de la donación, o al donante, de acuerdo con el título de sus
créditos.
Solamente carecen de acción contra el donante los acreedores que aceptan
expresamente como deudor al donatario, en los términos del Art. 1380, N0
1º, esto es, aceptan de éste un pagaré, prenda, hipoteca o pago parcial (Art.
1419). Se produce, en tal evento, una novación por cambio de deudor.
Donaciones a título singular
En las donaciones a título singular, puede imponerse al donatario la carga

de pagarlas deudas del donante, “con tal que se exprese una suma
determinada hasta la cual se extienda este gravamen” (Art. 1420, inc. 10):
La responsabilidad del donatario no se extiende a más del valor de las cosas
donadas al tiempo de la donación (Art. 1421), y
Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el

donante, a menos que hayan aceptado expresamente como tal al donatario,
en los términos del Art. 1380, N0 1º (Art. 1420, inc. 1º).

1694
2018
8.5. Terminación de las donaciones
Por resolución:
a. Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario.
La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donaciones por

incumplimiento del donatario de “lo que en la donación se le ha impuesto”.
El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su
cumplimiento.
Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas
donadas. Para los efectos de esta restitución y de los frutos será considerado
como peseedor de mala fe, “siempre que sin causa grave hubiere dejado de
cumplirla obligación impuesta” (Art. 1426, inc. 2º).
El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el
cumplimiento de la obligación, y de que se aprovechare el donante (Art.
1426, inc. 3º).
Prescripción de la acción resolutoria
La acción resolutoria está sometida a la regla especial de prescripción.
Prescribe en cuatro años, contados “desde el día en que el donatario haya
sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta” (Art. 1427).
b. Resolución por sobrevenir descendencia al donante
La donación no se resuelve por el hecho de que después de ella le hayan

nacido al donante uno o más hijos
Para que se resuelva la donación por tal motivo es menester que la
1695
2018
condición “se haya expresado en escritura pública de la donación” (Art.

1424).
Por rescisión
a. Rescisión por violación de las legítimas y mejoras.
Las donaciones se rescinden “en el caso del art 1187” (Art. 1425).
Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso
al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más
recientes. Esta es la acción de inoficiosa donación
b. Por revocación de las donaciones por ingratitud
El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le es

peculiar: la revocación por causa de ingratitud. El Art. 1428, inc. 1º,
prescribe: “La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud”.
Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carácter
que las hace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada más justo que
privar al donatario de las ventajas que le procuró el ofendido.
La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se
exceptúan solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables
“en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados” (Art. 1434).
La adopción expira por sentencia judicial que declare la ingratitud del
adoptado y “producira ipso jure la caducidad de las donaciones entre vivos
que le haya hecho el adoptante” (Art. 33 de la Ley N0 7.613).
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que
le hiciera indigno de heredar al donante (Art. 1428, inc. 2º).
Nuestro Código, pues, mide con la misma medida al donatario y al heredero.

1696
2018
El Art. 115 dispone que “el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento
se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las
donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”.
Prescripción de la acción revocatoria
El Art. 1430 dispone “la acción revocatoria termina en cuatro años contados
desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.
El donante podrá entablar la acción pasado este plazo si le esdesconocida
la ofensa. Parece obvio que deberá probar esta circunstancia que impide que
la prescripción corra en su contra.
Quiénes pueden ejercer la acción

En principio, sólo puede ejercerla el donante y “se extingue con su muerte”
(Art. 1430, inc. 1º).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido:

En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro
impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción
revocatoria, “podrán ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado en
el Art. anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes
o ascendientes legítimos, o su cónyuge” (Art. 1431), y
La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en los casos
siguientes:
a. Si la acción se ha intentado en vida del donante y éste fallece

durante la secuela del juicio
b. Si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y
c. Si el hecho se produjo después del fallecimiento del donante.

1697
2018
Efectos de la revocación por causa de ingratitud
Es obvio que el donatario debe restituirlas cosas donadas. Para este efecto,
se le considerará como poseedor de mala fe desde que ejecuta el hecho
ofensivo. Art. 1429.
Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros
Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de Las donaciones no

dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de Las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino
en alguno de los casos que señala el Art. 1432:
a. Cuando en escritura pública de la donación, debidamente inscrita si

lo exigiere la calidad de las cosas donadas, se ha prohibido al
donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición. Esta regla es
solamente aplicable a la resolución de las donaciones y se aparta de
las normas generales. La condición debe constar siempre por
escritura pública, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas
donadas. No se excluye la condición resolutoria tácita que tendrá
lugar por la inejecución de las cargas que acompañan la donación.
Cuando la donación impone obligaciones al donatario que constan por
escritura pública, los terceros pueden descubrir con facilidad el
germen de ruina que contiene y prever sus consecuencias;
b. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los

referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el
donante u otra persona a su nombre se propene intentar la acción
resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario, y

1698
2018
c. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir

los referidos derechos, después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de estas acciones, “podrá exigir al donatario

el precio de Las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha
de la enajenación” (Art. 1432, inc. final).

1699
2018

1700

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PARTE PRIMERA, ACTO JURÍDICO

El acto o negocio comienza de un concepto previo que es el de HECHO,

Los Hechos Simples o Materiales: Son aquellos que no traen

Los hechos jurídicos del hombre voluntarios pueden ser:

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1.1. Conceptos de acto jurídico

1. En forma general se define, dentro de un concepto clásico, como una

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actor del acto no consiste en la obtención de un efecto jurídico ya que éste

2. Definición de Pablo Rodríguez.

Las principales características de esta definición son:

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3. Esta regla debe insertarse en el ordenamiento jurídico y debe respetar el

Principio de autonomía de la voluntad:

2.1. Clasificación de los actos jurídicos

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a) Unilateral: Aquel para cuyo nacimiento requiere de la manifestación de

* El acto jurídico Unilateral admite sub clasificaciones:

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Por otro lado, los Actos Jurídicos Bilaterales reciben también el

1) PROPIAMENTE TALES Y PLURILATERALES

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No debe confundirse el acto jurídico unilateral y bilateral con el contrato

2) ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE (Mortis causa)

3) A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO

4) PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDAD

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subordinados al cumplimiento de una modalidad, esto es, ciertas

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b) No Solemnes: Aquellos que no están sujetos a la observancia de ninguna

8) TÍPICOS O NOMINADOS Y ATÍPICOS O INNOMINADOS

10) DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE TRACTO SUCESIVO Y EJECUCIÓN DIFERIDA

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO O ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

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El Art. 1444 dispone que son de la esencia de un contrato aquellas

3.1.1 Comunes o Generales

Son aquellos que no pueden faltar en un acto jurídico cualquiera que

3.1.2 Especiales o Particulares

Son aquellos que son requeridos o que constituyen una exigencia

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de compraventa la existencia del precio, de manera tal que si falta el precio

El mismo Art. 1444 señala que los elementos de la naturaleza de un

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REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO

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Es la facultad humana que habilita al hombre para realizar lo que desea

4.1.1 Requisitos de la voluntad

4.1.1.1. Debe ser seria

Seria: significa que la voluntad debe manifestarse con el propósito de

4.1.1.2. Debe manifestarse

Manifiesta: Mientras la voluntad se encuentra en el fuero interno de

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