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CONCEPTO 38 DE 2018
(Julio 14)
Bogotá D.C.,
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los
artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del
artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:
1. PROBLEMA JURÍDICO
El Código de la Infancia y la Adolescencia, tiene como finalidad garantizar a todos los niños,
niñas y adolescentes, su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con
prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación.
Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la
protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de
sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la
Constitución Política y las leyes nacionales.
"El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter
irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo
con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en
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especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden
además integrados al citado código (arts. 5 y 6)"[2]
En el capítulo III de dicho Código se establece cuates son las autoridades competentes para el
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función
primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad.
“(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del
defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar,
proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”.[3]
El Defensor de Familia es un Servidor Público del Estado dependiente del ICBF, con funciones
administrativas y excepcionalmente judiciales, las cuales están dirigidas a promover la
protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de
manera eficaz, oportuna y efectiva
En cuanto a las funciones del Defensor de Familia, es preciso señalar que las mismas se
encuentran relacionadas con la intervención para la garantía de la protección de los niños, las
niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, y tienen un fundamento de rango
constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política
que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten.
3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.
5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de
catorce (14) años que cometan delitos.
6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal
ante el juez penal para adolescentes.
7. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea
necesaria la intervención del juez.
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9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del
niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota
alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de
los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio
civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de
sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos
relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio
de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial
nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la
inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil.
11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de
los niños, las niñas o los adolescentes e intervenir en los procesos en que se discutan derechos
de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que
haya lugar.
12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o
administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o
sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de
un delito.
17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.
Ahora bien, además de las funciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, el Defensor de
Familia cumple funciones previstas en el Código Civil, Ley 75 de 1968, Ley 575 de 2000, Ley
640 de 2001, Código de Procedimiento Civil, Decreto 1260 de 1970,[4] Decreto 1379 de 1972.
Decreto 2272 de 1989,[5] entre otras.
Las Comisarias de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1989,[6] forman parte de la
Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito, tienen funciones y
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La Ley 1098 de 2006[7] determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales,
municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte
del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar,
restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones
de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.
En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones
previstas por el Código al Defensor de Familia es de carácter subsidiaria, en el entendido que
en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.
El Decreto 1069 de 2015,[8] por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del
sector de Justicia y del derecho regula lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en
el parágrafo 2o del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006.
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En el caso que se consulta, se pregunta si los defensores y comisarios de familia pueden oficiar
a empresas públicas y privadas con el fin de obtener el certificado laboral o de ingresos del
padre que tiene una obligación alimentaria.
En efecto, el artículo 111 de la Ley 1096 de 2006, indica que en caso de no conocerse el
domicilio del obligado, deberá elaborarse un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez
de Familia, y en caso de celebrarse la audiencia de conciliación sin que se haya conciliado, solo
por solicitud de las partes que deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes
hábiles, se remitirá al Juez de Familia.
Nótese que la Ley no establece la posibilidad que la Autoridad Administrativa que actúa como
conciliador, oficie a las entidades públicas o privadas para establecer los ingresos del obligado
previo a celebrar la audiencia de conciliación, razón por la cual, cuando hay desacuerdo entre
las partes la norma prevé que será un juez de familia quien adelante una fijación de cuota
alimentaria, proceso dentro del cual se podrán solicitar y decretar las pruebas que se consideren
necesarias para establecer los ingresos del padre o madre obligado (a). Sin embargo, es
preciso señalar que dicha facultad la tiene el Defensor o Comisario de Familia, dentro del
trámite de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.
Cordialmente,
2. Corte Constitucional. C-149 del 11 de marzo de 2009. M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
8. "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”.
9. “Como al realizar Las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos
jurídicos, o cuando la debida ejecución de La ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a
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través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles
decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un
conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e Igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales
trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en
el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(…)
cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un
acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto
administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M P
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