Coleccion: 

10 - Tomo 8 - Numero 4 - Mes-Ano: 2010_

PRINCIPIO DE LESIVIDAD NO REQUIERE

VERIFICAR LA PUESTA EN PELIGRO
CONCRETO DEL BIEN JURÍDICO
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CONSULTA:

José López ha recurrido su condena por delito de tenencia ilegal de municiones,

alegando que dicho tipo penal no implica una puesta en peligro concreto del bien
jurídico protegido, por lo que debió inaplicarse al infringir el principio de lesividad de
bienes jurídicos (artículo IV del CP). Sobre el particular, nos consulta sobre la viabilidad
de dicho argumento.

RESPUESTA:

El principio de lesividad de bienes jurídicos (artículo IV del CP) constituye uno de los
enunciados garantistas esenciales del Derecho Penal, derivado de un principio fundamental
más amplio: el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales, según el cual el
Derecho Penal tiene por misión primordial la protección de bienes jurídico-penales.

Se suele utilizar el enunciado del principio de lesividad para afirmar que nuestro Derecho Penal
exige que todo injusto penal (legítimamente incorporado al CP) deba estar conformado, junto al
desvalor de la acción, por un desvalor de resultado, consistente este último en la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico-penal.

Esta postura es cuestionable, por cuanto, aceptando que no todos los delitos “lesionan” un bien
jurídico-penal y que la puesta en peligro como característica predicable de una conducta
peligrosa pertenece al desvalor de acción, la puesta en peligro como auténtico desvalor de
resultado solo puede ser entendida como la puesta en peligro concreto del bien jurídico,
caracterizada por la producción de un resultado de peligro, que un gran número de ilícitos
penales “no lesivos”–cuya ilicitud y legitimidad nadie discute– no requieren para su
configuración.

La “puesta en peligro” de un bien jurídico (artículo IV del CP) no es identificable con su “puesta
en peligro concreto” (es decir, de un resultado de peligro concreto producido por la ejecución de
una conducta peligrosa, imputable normativamente a su autor). De lo contrario, se debería
exigir siempre para aquella los requisitos de esta; así, en todos los casos –sin excepción– la
producción de un resultado de peligro concreto, lo que sin duda no es correcto.

Dicha identificación conceptual acarrea consecuencias inadmisibles; por ejemplo, la

dependencia de la producción de un peligro concreto para la punibilidad de la tentativa
delictiva, o la ilegitimidad de los delitos pertenecientes al ámbito previo del Derecho Penal,
configurados objetivamente como conductas peligrosas, tipificados en nuestro CP.

Sin embargo, lo injusto de tentativa punible no siempre requiere de un desvalor de resultado

(resultado de peligro concreto). Así, constituyen tentativa delictiva no solo la realización de
aquellas conductas peligrosas que producen un resultado de peligro, sino también la
realización de toda conducta peligrosa que satisface el principio de ejecución delictiva
(subjetivamente dirigida a la lesión del bien jurídico), sin producirlo. De modo que no es
indispensable en ella un desvalor de resultado, pues lo desvalioso que antecede al desvalor de
resultado sigue perteneciendo al desvalor de la conducta. En definitiva, la tentativa delictiva
(que no produce un resultado de peligro) únicamente está conformada por un desvalor de
acción.

Si el fundamento de la punición de la tentativa residiera en la puesta en peligro concreto de un

bien jurídico-penal, entonces habría un apreciable número de supuestos de tentativa cuya
punibilidad vulneraría el principio de ofensión, reduciéndose al mínimo el ámbito del artículo 16
del CP, v. gr. algunos supuestos de tentativas acabadas.

Igualmente, la defensa del desvalor de resultado como componente cofundamentador de todo

injusto penal en nuestro Derecho Penal es incompatible con la gran variedad de tipo penales
conformados objetivamente como conductas peligrosas ex ante, cuya consumación no requiere
ni la lesión o ni la puesta en peligro concreto del bien jurídico; como son, por ejemplo, los
delitos de peligrosidad, de intención, de emprendimiento, actos preparatorios punibles, etc.

Que estos ilícitos penales y la tentativa no posean un desvalor de resultado solo significa que
escapan a una concepción dualista de lo injusto penal, pero no que vulneran el principio de
lesividad. Este únicamente repara en las maneras en que una conducta puede perturbar un
bien jurídico-penal (en su lesión y puesta en peligro), lo que no coincide con la exigencia de un
desvalor de resultado (lesión o peligro concreto), pues la perturbación (puesta en peligro a
secas) de un bien jurídico también puede provenir de la pura ejecución de una conducta ex
ante peligrosa, aun perteneciente al ámbito del desvalor de la acción, sin necesidad de un
desvalor de resultado.

En suma, los ilícitos conformados solo por un desvalor de la acción, únicamente constituyen
excepciones a la concepción dualista de lo injusto penal. Ello no quiere decir, en cambio, que
vulneren el principio de lesividad, pues si bien no requieren producir un resultado de peligro, sí
requieren poner en peligro un bien jurídico (sin producir un resultado) a través de la ejecución
de una conducta ex ante peligrosa.

BASE LEGAL

Código Penal: arts. IV y 16.

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