CASO PRACTICO Nº 1

Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitéz y cuyo origen
es un documento pagaré suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999
por igual valor recibido en mercaderías. Mario Benitez intimó
telefónicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y
sabedor de que aquella carece de fortuna, no insistió al respecto. Delfina
Ponce quiere que el Sr Benitéz le provea nuevamente de mercadería y para
ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago,
Benitéz le manifiesta que no tiene interés en tener relación comercial
alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de
computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y
éste le advierte la posibilidad de que el pago sea por error atento que la
deuda está prescripta y corresponde le sea desembolsado lo que pagó por
equivocación.
La Sra Ponce concurre a su estudio:
1. Procede la acción por repetición? ¿Porqué?
2. Iniciada la acción referida, Ud. Juez como resolvería fundadamente.

INFORME:
Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligación de pago de la Sra.
Ponce si bien esta suscripta en un pagaré, su causa es un contrato de compra-venta, con
el Sr. Benítez el 28/04/1999.
Por lo tanto el privilegio de ejecutar por vía ejecutiva, vence a los tres años, con el
documento que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago
por vía ordinaria, atento al plazo ordinario de las obligaciones según el Art. 4023 CC. :
Toda acción personal pos deuda exigible se prescribe por diez años ... . Entonces, la
obligación es perfectamente exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente
valido y no corresponde iniciar ninguna acción tendiente a obtener su repetición.

En el caso de que se inicie la acción de repetición, como juez, se puede rechazar la

acción inlimine, ya que no existe fundamento jurídico por tratarse de una obligación
civil, y además, al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma.
RECHAZO “IN LIMINE” DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: “Los jueces podrán
rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas,
expresándole defecto que contengan. ...”
Analizando, minuciosamente la situación planteada, se encuentran varios institutos
jurídicos, que merecen su fundamento y explicación en relación con el caso propuesto.
Por ello a continuación se expone lo investigado y analizado:
Según la Teoría de las Obligaciones, podemos analizar que las causas de las
obligaciones pueden ser 5: CONTRATOS, CUASI CONTRATOS, DELITOS, CASI
DELITOS, y la LEY. Entonces la causa de la obligación de Pago es el contrato de
compra venta celebrado entre la Sra. Ponce y el Sr. Benítez, que genera para el Sr.
Benítez la obligación de entregar la mercadería pactada y para la Sra. Ponce, la
obligación de pagar por lo recibido. Siempre hay una causa, 500CC. : “Aunque la
causa no este expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor
no pruebe lo contrario. “ Hay una presunción IURIS TANTUM, de existencia de
causa, ya que nadie se obliga sin causa.
Aunque la causa no este expresada en el titulo en el que esta documentada la obligación,
se presume que existe, salvo alegación con prueba en contrario que pesa sobre el
deudor. Cam. Civil de Rosario, Sala II 13/5/86, Jurisprudencia 80-68.

OBLIGACIÓN NATURAL-OBLIGACION CIVIL: Las obligaciones naturales, son

situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo,
confieren una justa causa para retener lo percibido.
515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la
equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el
deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son:...”
516 CC.: “El efecto de las obligaci9ones naturales es que no puede reclamarse lo
pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenia
capacidad legal para hacerlo.”
Se deduce lo siguiente:
a. El acreedor carece de acción para obtener su ejecución forzada.
b. Autoriza a quien recibe dicha atribución patrimonial a retenerla, siempre que
haya sido efectuada espontáneamente por el deudor.
c. Tiene un fundamento legitimo que justifica la retención.
El efecto principal del cumplimiento de la obligación natural es la irrepetibilidad .de la
atribución patrimonial realizada espontáneamente.
Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con
intención discernimiento y libertad acorde 897 CC..
AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coerción, aún cuando el deudor no
tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribución
patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas, según el Art. 791 CC.: “
No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los
siguientes casos: inc.2: Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba
prescripta.”

PRESCRIPCIÓN: Sobre esta institución, trata el Libro IV del CC:, en la Sección

Tercera, cuando trata la Adquisición y Perdida de los Derechos Reales y Personales por
el transcurso del tiempo.
3949CC.: “La Prescripción Liberatoria es una excepción para repeler una acción por
el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de
intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.”
Aquí se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su
derecho , no lo ejerce.
También se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEÑALADO por la ley,
para que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de obligación civil,
quedando solo la obligación natural que era inherente a la relación jurídica establecida.
3956 CC.: “ La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses,
comienza a correr desde la fecha del titulo de la obligación.”
4023 CC.: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo
disposición especial. ...”

PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones.

Tiene como efectos principales: Extinguir el crédito y Liberar al deudor, y
secundariamente implica el reconocimiento de la obligación, la confirmación del acto
jurídico y la consolidación del contrato que le dio origen.
725 CC.: “ El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la
obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar.”
La intimación telefónica que el Sr. Benítez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como
valida, ya que dicho requisito previo a la ejecución debe ser una declaración de voluntad
unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor dirige al deudor por
la cual le reclama en forma categórica el cumplimiento de una prestación ya exigible.

PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: “El que por un error de
hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago,
tiene derecho a repetirla del que la recibió.” En este caso es necesario que el accipiens
no tenga titula, para exigir el pago. Según al nota del código y siguiendo a Marcadé: “...
el principio de equidad del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un
supuesto acreedor se quede con una suma o con una cosa que no se le debía, o que no la
debía el que la entrega. Cuando a el nada se le debe, es indudable que no puede
apoyarse en el error ajeno...”
791CC.: “ No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en
los siguientes casos:
inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
No podemos asociar la situación plateada con el pago por error, ya que en el pago
realizado por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor
como acreedor validos. Ni aún en el caso de que la deuda haya prescripto habria error,
aunque la deuda es perfectamente exigible al momento del pago.

ACCION DE REPETICIÓN: Al resultar el pago valido de una obligación

perfectamente exigible (civil), el hecho de que espontáneamente se haya cumplido, no
hace procedente la acción de repetición de pago. Además ya se encuentra
fundamentado en el Art. 791CC anteriormente expuesto.

PAGARE: En el Titulo XI “ De los vales, billetes o pagares” Capitulo I , según dec-ley

5965/63, se regula lo referido al pagaré:
Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean incompatibles
con la naturaleza de ese titulo, las disposiciones de la letra de cambio, relativas ... a la
prescripción (Art. 96 y 97)...”
El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripción distintos según se trate de la
acción contra el aceptante (3años) o de la acción contra el librador o endosantes (1 año).
Art. 104 establece que “El suscriptor del vale o pagaré queda obligado de la misma
manera que el aceptante de una letra de cambio...”
De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la
obligación del librador del pagaré a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la acción
contra él debe prescribir a los 3 años.
La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que la
acción contra el librador de un pagaré prescribe a los 3 años, basándose en general, en
las siguientes razones:
. El librador del pagaré, dado que en este titulo no hay aceptación, es el principal
obligado cambiario. Contra el librador del pagaré, se ejercita la acción directa y no la
acción de regreso. La acción cambiaria contra el librador del pagaré procede sin
necesidad de protesto. De que manera que, en general, la situación del librador del
pagaré es muy similar a la del aceptante de la letra.
Art. 523 CPN.: Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes:
Inc.5 La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito,
vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente
bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del
Código de Comercio o Ley especial. ...”

Vencido el plazo, lo único que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo,
luego le solo puede ejecutar por vía ordinaria, hasta los10 años.

Como conclusión, no procede la acción de repetición, porque la obligación se encuentra

en plazo exigible y no se pago por error.
Caso Practico Nº 2

Antonia Cabrera de Martinez, de 62 años de edad, donó tres inmuebles a su

hija María Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus
nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 años de edad, condicionando la
donación a dos hechos: 1. que la aceptación de la donación de sus nietos
fuera otorgada únicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervención del padre de los mismos, y 2. que mientras
sus nietos fueran menores de edad la administración de los bienes donados
solamente fuera ejercida por su madre María Ester.
En el mismo acto de la donación la Sra María Ester Martinez de Houriet-
codonataria y madre de los codonatarios-aceptó la donación en su nombre y
en el de sus hijos.
Al pretender inscribir la escritura de donación en el Registro de la
Propiedad Inmueble éste formuló una objeción al cuestionar que la madre
no pudo en el caso ejercer por sí sola la patria potestad, sino que
necesariamente debió intervenir el padre de las menores: el conocido
empresario textil Marcelo Houriet.
Confundida María Ester, concurre a su Estudio Jurídico.
1.Quién posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores?
¿Con qué límites?
2. Qué derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida
sobre los bienes de sus hijos menores?
3. ¿Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida
aceptar la donación de un inmueble a favor de sus hijos menores con estas
dos condiciones: 1. que la aceptación de la donación de sus nietos fuera
otorgada únicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervención del padre de los mismos, y 2. que mientras
sus nietos fueran menores de edad la administración de los bienes donados
solamente fuera ejercida por su madre María Ester.
4. Qué categoría de acto sobre los bienes de los menores es una donación
de este tipo?
5. ¿Qué normas jurídicas son las que regulan el caso?
6. ¿Cómo abogado de la Sra Martinéz de Houriet qué consejo legal le
brinda? Porqué?
Al respecto puede consultar E.D. 117-553, C.N. Civ., Sala C, autos
“G.H.M.” Sent.del 23/12/85.
1.MARCO TEORICO
Dentro de la situación practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes
instituciones jurídicas, abarcando al derecho civil , específicamente la teoría de los
contratos y la parte especial relacionada con la Donación, y al derecho de familia,
concretamente a la institución de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las
formalidades exigidas, abarcando también al Derecho Registral.

CONTRATO:
El contrato definido en el Art. 1137 del Código Civil como “ acuerdo de varias
personas sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”,
es una de las especies dentro del genero acto o negocio jurídico.
El Codificador previo, la figura del Acto Jurídico en el Libro Segundo, Sección
Segunda, Titulo II; lo definió (Art. 944: Son actos jurídicos los actos voluntarios licito,
que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, |
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del
acto jurídico que sirve para distinguirlo de los demás actos es su fin jurídico:
nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica. Luego lo clasifico en los
Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953) y se ocupo especialmente de los vicios que
pueden afectarlo: simulación (Art. 955 a 960) y fraude (arts. 961 a 972), así como dela
forma (arts. 973 a 978)

Se destaca el rol de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, como elemento

interno, aunque con diversa intensidad según se trate de negocios patrimoniales o
familiares, pero nunca soberana ni independiente sino en la medida que la autorice el
ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en sentido negativo significa que nadie puede ser
privado de sus propios bienes o ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros,
contra su voluntad o con independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas
pueden, por un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones
patrimoniales. Cada persona no obedece, en principio, mas que a su voluntad, y no
puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley no lo consiente.
El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales
obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.
Lo que hace del Contrato una categoría del Derecho Común es su carácter de fuente de
las obligaciones.

CONTRATO DE DONACION
1789: HABRA DONACIÓN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE
VIVOS TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA,
LA PROPIEDAD DE UNA COSA.
Siguiendo la teoría de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la
esencia de cada tipo, la característica especifica que se le asigna, de esta manera
tenemos que el Contrato de Donación tiene como caracteres esenciales:
. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para después de la
muerte según lo establece el Art. 1790
. Obliga a transferir una cosa, la redacción del Art. 1789 es impropia, porque en el dice
que la donación transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el
solo titulo para producir ese efecto, sino que también es necesaria la tradición de la cosa
y tratándose de inmuebles se requiere la inscripción en el registro de la propiedad.
. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin
compensación por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por
una de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donación
exige gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no
es lo mismo que desinterés.
. Formal y Solemne, en principio la donación es un acto no solemne, pero la excepción
es la solemnitatem, según lo prescribe el Art. 1810 “ Deben ser hechas ante escribano
público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1. Las donaciones de bienes inmuebles;
2. Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este articulo no regirá el Art. 1185.
Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas.”
Jurisprudencia: La Escritura Publica tiene el carácter del requisito Ad Solemnitatem,
en las donación de inmuebles (Cámara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-950, SCBS, 3/7/951,
L.L.
Debe estimarse que la partición por donación (Art. 3523) se hizo por
escritura publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella
se celebro, sino que también concurrieron todas las partes ratificando su consentimiento
( Cámara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684).

Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si
estuviere ausente por otra escritura de aceptación que pueda ser otorgada ante escribano
publico o a falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.

La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de aceptación y

alude al mismo tiempo a la transferencia de propiedad.
El Código establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe prestarse
en la misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para la donación
(1811). Dicha aceptación puede hacerse por acto separado y también tácitamente
recibiendo la cosa donada, cuando no fuera requerido un instrumento.
Este concurso de voluntades es de rigor, según el Art. 1814.
La donación puede realizarse con relación a distintas personas, conjunta o
separadamente. El Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y también a
cuando quedan favorecidos varios sujetos conjuntamente.
Cuando la donación es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia de uno
de ellos, o la revocación respecto de alguno, no perjudica a los demás. Lo mismo seria
si se tratara de una cosa indivisible.

Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donación : Transferencia de

dominio, Carácter actual e irrevocable de la transmisión y voluntad de realizar la a titulo
gratuito.
En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, según el Art.
Art. 1804 “ Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden
contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.”

Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro
de nuestro régimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:
Art. 1809 “La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la
donación se prometió o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser
juzgada respecto del momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese
bajo condición suspensiva, en relación al día en que la condición se cumpliese.”
Art. 1797 “Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que
tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus
bienes, o por medio de su representante legitimo”.

No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donación se considere
respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de
fundamento el subordinar este requisito al cumplimiento de la condición. Con esta
modalidad o no, el contrato ha existido desde que medió el acuerdo de voluntades; fuera
de que el efecto retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecería cualquier
dificultad de orden técnico.

La donación implica en este sistema una transferencia seria, útil y firme:

Seria, como resultado de la voluntad deliberada.
Útil, en el sentido de que produce de inmediato los efectos que se tuvieron en mira.
Firme, en cuanto está exenta del peligro de la revocación admutum y no puede quedar
sin valor mas que por causas derivadas de la ley.

PATRIA POTESTAD:

Según el Art. 264 “ la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos que

corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección
y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y
no se hayan emancipado.....” Según este articulo, la Patria Potestad es conjunta, o sea
que le es atribuible a ambos padres, como una especie de representación de los hijos
menores en su beneficio.

En el caso planteado, se requiere para la aceptación de la donación ( y por ende el

perfeccionamiento del contrato), el consentimiento también del padre las menores,
como también para la administración de los bienes que ingresen en su patrimonio,
según consta en :
264 quater “... se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los
siguientes actos:
inc 6. Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos
cuya administración ejercen, con autorización judicial.
Inc. 7 . Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de
los padres delegue la administración conforme lo previsto en el Art. 294.
En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara
imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.”

Este principio , encuentra su excepción en la siguiente norma, que tiene en cuenta la

situación planteada:
293. “ los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estén
bajo su patria potestad, con excepción de los siguientes:
inc2. Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados
o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren.”

Y la reglamentación de dicha excepción , se presenta en el siguiente Art.:

294. “La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los
padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad.....
Los podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de
los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del
otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. .....”
295. “La condición que prive a los padres de administrar los bienes donados o
dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo.”
RESOLUCION

Ante la situación planteada, lo aconsejable como abogado seria,

Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida

conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situación en la que el
patrimonio de los menores se encuentra en juego, ya que se incrementaría, con mayor
razón se necesita para el perfeccionamiento de la donación la autorización del padre.
Se manifestaría que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situación
se puede subsanar la autorización del padre con una autorización judicial.
Y también se expresaría que es posible que la donación se cumpla con la condición
establecida por la donante, ya que con la autorización judicial, no solo se perfecciona la
donación, sino que también se evita el problema que ocasionaría el rechazo por parte del
padre, ya que el juez, apreciaría que se incrementaría el patrimonio de los menores, por
sobre todo tipo de relación familiar. También, en el mismo acto, se solicitaría que el
juez designe como única administradora de los bienes de los menores a la madre.
Ante todo se explica que se trata de un contrato de donación con condición, una
modalidad exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.
Que ante todo es necesaria la intervención judicial para subsanar la autorización paterna
y para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripción Registral, requerida para
perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) según lo analizado en el marco
teórico de los contratos.
CASO PRACTICO Nº 3
El Sr Angel Villagra, de 65 años de edad, es diabético y se encuentra
internado en un Hospital de la Ciudad de Córdoba. A consecuencia de su
diabetes sufre una infección en el pie derecho denominada “pie diabético”,
la que ha engangrenado el miembro. La única solución brindada por el
equipo médico es la amputación del miembro hasta la rodilla, operación a
la que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 años de edad, concurre
angustiado a su Estudio Jurídico a fin de consultarlo sobre la posible
autorización judicial para efectuar la amputación de su padre contra la
negativa de éste.
Cómo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:
1. Cuál es la situación jurídica del Sr Angel Villagra en relación a su
capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intención y voluntad para
tomar una decisión de esa naturaleza?
3. ¿Cuál es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. ¿Quién posee el derecho a decidir una intervención sobre su propio
cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: ¿posee el
derecho subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: ¿Cómo argumenta
cada una de las posiciones referenciadas?
7. ¿Qué normas legales considera aplicables al caso? ¿Porqué?
Como abogado del Sr Villagra hijo, ¿Qué estrategias profesionales
utilizaría?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resuélvala fundado en normas legales.
Al respecto véase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos:
“J.J.”, con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, “La voluntad de cada
uno es el solo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo”.
Bibliografía Especial.
NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil
y comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr José Antonio
Buteler Cáceres, Advocatus, Córdoba, 1990, ps.47/52.
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1982.
Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del
Derecho, que se enmarcarían en el dentro del Constitucional,
específicamente de los Derechos Humanos:

. Derechos Humanos propiamente dichos:

Desde los fundamentos, que sirvieron de base a nuestra Constitución, encontramos que
los derechos humanos están contemplados. Así lo vemos en “Bases y Puntos de Partida
para la Organización Política de la Republica Argentina”, de Juan Bautista Alberdi, en
donde, desde el prologo de A. A. Piñeyro, se establece que : “ Los derechos humanos
están hoy emparentados con los mas vividos y vitales resplandores del alma y del
cuerpo. Porque en ellos eclosionan aspiraciones tan fundamentales como la
supervivencia, en un continente con lacras de subdesarrollo... florecen derechos que
algunas constituciones de América han introducido en sus textos como un consagrado
reconocimiento a su necesidad y una forma de respetarlos, o al menos, de promover
una coacción jurídica, para obtener a la larga su cumplimiento.
El derecho constitucional va incorporando nuevas garantías y reivindicaciones
humanas, lo que en esencia supone un peregrinar de fuentes. No hay que olvidar que
desde un principio, según algunos teóricos iusnaturalistas, el derecho estaba vinculado
a las necesidades vitales del hombre. A medida que la humanidad prosigue su
incesante, y queremos creer que también progresista marcha, algunos derechos
tradicionales se afirman, otros se subordinan a intereses generales y, por añadidura,
nacen nuevos derechos, nuevas facultades, nuevas aspiraciones...”
En esta opinión, dada con anterioridad a la sanción de la Constitución del año 1853,
observamos que se contemplan y fundamentan la inclusión de los derechos humanos.

Nuestra Constitución , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y

garantías, también incluye variadas normas de organización que, un tanto
desordenadamente, se encuentran dispersas en los primeros 43 artículos, incluido el 14
bis. El principio es los derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre
reglamentados por las leyes por razón de bien común, doctrina explicita y permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; tenemos tres generaciones de derechos:
- De Primera Generación: los clásicos derechos del individualismo, a la libertad y a la
conducta propia, hijos de la revolución francesa.
Derechos Personalísimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia,
que no se ejercen en correlación con otros derechos por parte de terceras personas: el
derecho a la vida, a la intimidad y a la objeción de conciencia, a entrar, permanecer o
salir del territorio, y a fijar domicilio.
Derechos Civiles.
- De Segunda Generación: Con impacto Social, donde se convierten en derechos
grupales.
- De Tercera Generación: Los denominados derechos colectivos.
- De Cuarta Generación: Son todas las manifestaciones del derecho a la información.
Entonces se encuadrarían dentro de los derechos de Primera Generación,
específicamente de los Derechos Personalísimos.

. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implícito tanto en el Art. 33 como en la

flamante cláusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda
obligado a “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
En el derecho Argentino la vida está protegida a partir de la concepción. Así lo
determinan el Código Civil, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
( Pacto de San José de Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a
la Convención sobre el Derechos del Niño.

La internacionalización de los derechos humanos se da en el siglo XX, con solemnes

declaraciones de derechos, tratados sobre derecho humanos y la creación de
organismos, comisiones y tribunales supranacionales dedicados a velar por su
cumplimiento .
. La recepción de los derechos humanos
Nuestra Constitución Nacional 1853/60 estableció en numerosos artículos los derechos
humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de
trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las
autoridades, de tránsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociación, de culto y de
enseñar y aprender; Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad
ante la ley y de la propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantías
constitucionales individuales del debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad.
Esta enumeración que lógicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la
innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su
personalidad, siempre más novedosa y más rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al
establecer la plena vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos
que en la contemporaneidad, estos dos últimos standard jurídico-políticos, deben ser
reemplazados por el de la dignidad de la persona, por ser ésta el fundamento superlativo
de todos los derechos del hombre.

En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Código que consagran
la protección de un derecho personalísimo en particular y de la defensa de un aspecto
especial de alguno de ellos.
Como por ejemplo:
- la Ley 11.723 que en sus artículos 31 a 35 regula y protege el derecho a la
imagen;
- la Ley 18248 que establece la regulación del derecho al nombre;
- la Ley 21.173 que incorpora al texto del Código Civil el artículo 1071 bis que
tutela el derecho a la intimidad;
- la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,
prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;
- la Ley 24417 de protección contra la violencia familiar que tutela la integridad
física y psíquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el
seno familiar y
- la Ley 24192 de trasplantes de órganos y materiales anatómicos

En la reforma de 1994 a nuestra Constitución Nacional se ratificó explícitamente los

derechos de la personalidad, pues con la incorporación de los Tratados, Pactos y
Convenciones prevista en el artículo 75 inciso 22 (con jerarquía superior a las leyes), y
la incorporación de los artículos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado establecido en nuestro
ordenamiento jurídico un sistema íntegro de protección de los derechos personalísimos.
Aun cuando lo óptimo sería la adecuación de nuestro derecho interno a lo normado por
los Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos autores, que los
derechos fundamentales reconocidos por estos Tratados son directamente operativos y
no necesitan de ley especial alguna que los ponga en acción. Es el Art. 31 de nuestra
Constitución Histórica, cuando dispone:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se

dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la
ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en
contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales,....”
De la interpretación de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de una
"supremacía constitucional en sentido estricto", que sería la de la CN respecto de todo el
derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una "supremacía
constitucional en sentido amplio" que es el de todo el orden jurídico nacional respecto
de los provinciales.

- DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

  Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los

estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su

preámbulo cuando afirma su “fe en los derechos fundamentales del hombre, en la

dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y

mujeres” y en el artículo 13 que recomienda “hacer efectivos los derechos humanos y

las libertades fundamentales”.

Esto se concretó mediante:

1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de

derechos humanos, como:
a) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948);

b) La Convención Europea de Derecho Humanos (1950);

c) La Carta Social Europea (1961);

d) Los dos Pactos internacionales de la ONU de Derecho civiles y políticos y de

Derechos económicos, sociales y culturales (1966);

e) La Convención Americana de Derecho Humanos (1969);

f) La Carta Africana sobre Derecho Humanos y de los Pueblos (1981); y

g) Las demás convenciones que contemplan aspectos parciales.

2. El reconocimiento de la jerarquía constitucional de dichos instrumentos

internacionales, como hizo nuestro país en la reforma de su Constitución de 1994 (art75
inc.22).

3. La creación de comisionados, comisiones, organismos y conferencias dedicadas a

velar por los derecho humanos.

4. Los procesos de integración supranacional , que han creado un derecho comunitario,

encabezados por el más avanzado, el de la Unión Europea, que trabaja actualmente en la
redacción de una Constitución continental.

5. La creación de tribunales supranacionales como:

a) La Corte Internacional de Justicia de la ONU.

b) La Corte Europea de Derecho Humanos (1950).

c) La Corte Interamericana de San José de Costa Rica(1979).

d) Tribunal Penal Internacional recientemente creada por la Convención de Roma de

1998.

e) Demás tribunales penales creados para casos de conflictos como el de Nüremberg,

Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda.
6. El darle carácter de sujeto de derecho internacional al hombre, categoría que antes
estaba reservada a los estados y organismos internacionales.

7. El incorporar como bien común internacional los derechos humanos.

Así tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, están los siguientes,
de los cuales se extrae lo referido al tema en cuestión:

-DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS  : El 10 de

diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y
proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo
figura en las páginas siguientes. Tras este acto histórico, la Asamblea pidió a todos
los Países Miembros que publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que
fuera "distribuido, expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros
establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de
los países o de los territorios". 

Parte del Preámbulo

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
más amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en
cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo
a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia
por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social.

- Pacto de San José de Costa Rica

Artículo 4.  Derecho a la Vida

 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
 Artículo 5.  Derecho a la Integridad Personal
 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral.
 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
Artículo 11.  Protección de la Honra y de la Dignidad
 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputación.
 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.
 Artículo 12.  Libertad de Conciencia y  de Religión
 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.  Este
derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los
demás.
 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones

- INVIOLABILIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA

Germán Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es “inherente a su ser, a
su esencia, a su naturaleza(...)Quién no ‘es’ hombre (ausencia ontológica de ser) no
puede resistir el predicado de la dignidad””

Los derechos naturales tienen su raíz en la eminente dignidad del hombre, como una
realidad ontológica, que es “un orden ideal relativo a las acciones humanas, una
división entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...)” pero
también como una realidad gnoseológica, que significa el progresivo conocimiento de
las normas de derecho natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la
humanidad, guiándose, según Santo Tomás, por las inclinaciones y no sólo por la
racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo que nos permite hablar de un derecho
natural de contenido progresivo, que alude al modo con que la razón ha llegado a
conocer las reglas del derecho natural a través de los tiempos y nos impide referirnos a
los derecho como “nuevos” o “viejos”.
 - Medios de protección de los derechos de la personalidad

Amparo: «es la acción que tiene por objeto la pretensión tendiente a que se deje sin
efecto un acto u omisión de autoridad pública o de un particular que en forma actual e
inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los
derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución
Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus».
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación marcó el rumbo a partir
de los casos «Siri» y «Kot».
La protección de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestión que va
más allá de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno
de los pilares del sistema institucional. De nada servirían las garantías constitucionales
si no hay un mecanismo al cual recurrir en caso de violación de aquellas.
En nuestro país la primera manifestación en este sentido se da con el Habeas Corpus,
destinado a proteger la garantía constitucional de la libertad personal. Es una garantía
típica de la libertad. Institución dada en amparado de todos los derechos que constituyen
el elemento dinámico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que
constituyen su elemento estático.
El habeas corpus nació en 1215, cuando que se firmó la carta Magna, y rigió el principio
de la libertad individual para todos los súbditos ingleses, pero este principio fue
fácilmente burlado por los que disponían de la fuerza como supremo argumento.
Así nació este recurso como garantía contra los atropellos de la autoridad.
Desde un punto de vista lógico el recurso de amparo es el género, en cuanto tutela todas
las garantías constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.
Cuando hay un acto u omisión de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho
constitucionalmente garantizado, expresa o implícitamente, se puede recurrir a la
justicia solicitando en virtud de su contradicción con la norma constitucional que se
constituye en ilegítima, para que dicho acto cese o la omisión se transforme en acción.
Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de protección. Quien es
afectado por la violación constitucional puede accionar provocando la reacción del
sistema.
También de lo dicho se desprende cual es la solución que se persigue. El juez ordenará
el cese del acto lesivo o la comisión de la actividad omitida.
Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del género Recurso de
Amparo a dos especies: la acción de prohibición y la acción de ejecución, según se trate
de provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisión respectivamente.
Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el
amparo ambiental.

Según Matilde Zavala de González, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que
los derechos de la personalidad han tenido en los últimos tiempos, el aspecto relativo a
su protección y a la instrumentación de medios de tutela eficaces y rápidos se encuentra
descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.
Los medios de protección de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados
en:
a) preventivos;
b) de cesación,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del daño cuya
producción ha sido amenazada, o bien eliminar la continuación del acto lesivo que ya ha
comenzado a producirse, mediante la destrucción de sus causas.
Los remedios de cesación del daño representan en el ámbito de los derechos
personalísimos un papel importante, que es previo a la propia reparación y punición. En
efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los
efectos o consecuencias lesivas del acto.
Los medios de protección repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos
que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya
mediante el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la
indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de protección punitivos son aquellos que tienen por
finalidad el prevenir la producción de daños futuros similares por el mismo ofensor.
Analicemos pues, por separado, los diversos medios de protección existentes en nuestro
ordenamiento jurídico. Los instrumentos de prevención de daños a los derechos
personalísimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.
Dentro de las medidas de prevención extrajudicial se han mencionado el autocontrol
por parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas
de informática, de los centros de salud, etc. y la fiscalización estatal mediante el
ejercicio del poder de policía. Como medidas de prevención judicial se distinguen:
a) La acción inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los órganos jurisdiccionales
que se impida la realización del acto dañoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido
amenazado)
b) La acción de remoción (cuando el titular del derecho solicita la eliminación de las
consecuencias de un hecho dañoso a sus derechos de la personalidad);
c) La acción de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
supresión o rectificación de una información inexacta);
d) La acción de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho
cumpla con lo prometido u ofertado);
e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificación de su
actitud amenazante) y
f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la protección preventiva
de un derecho personalísimo).

Tendientes a la cesación del daño se pueden enumerar las siguientes medidas,

ejercitables en el ámbito jurisdiccional:
a) La acción de abstención (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la
conducta lesiva que ya ha comenzado);
b) La acción de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
inhibición o cesación del daño producido por una información inexacta) y
c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su
conducta dañosa).
Se aconseja la aplicación de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su
conducta lesiva.
Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento
jurídico:
a) Las medidas de reparación en especie (que tienen por objeto la reparación in natura,
siempre que sea posible, del daño consumado; es decir el restablecimiento, lo más
posible, de las cosas a su estado anterior).
Las técnicas de reparación en especie son variadas, inscribiéndose dentro de estos
medios: la retractación (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice públicamente, en los
medios de amplia difusión, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de
réplica o respuesta (la posibilidad de la víctima de dar respuesta a las injurias o
calumnias sufridas, la rectificación (de errores o falsedades difundidas en los medios de
comunicación o bien de procederes), la publicación de la sentencia condenatoria, etc. y
b) La indemnización pecuniaria del daño sufrido, tanto cuando se trate de daño material,
como de daño moral.
Finalmente, y como medios de protección punitorios, debemos distinguir, las técnicas
punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios
punitivos en materia administrativa.
En el ámbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de protección la
indemnización punitiva de los daños, hablándose de "daños punitivos" para referirse a
las hipótesis de condenas o sanciones dinerarias que se añaden al resarcimiento
pecuniario del daño realmente padecido por la víctima.
Ya en el ámbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra
los derechos de la personalidad, los que en su mayoría son sancionados con las penas
más graves de nuestro ordenamiento penal.
Así por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepción se tipifica y castiga
el aborto provocado en las situaciones previstas por los artículos 85 a 88, y reprime y
castiga toda conducta que atente contra la vida (artículos 79 a 84, Código Penal).
Para preservar la integridad física y su salud de la persona el Código Penal prevé y pena
el delito de lesiones (Capítulo 2 del Título 1, artículos 89 a 94) y el de abandono de
personas (artículos 106 a 108 del Código Penal).
El derecho al honor y a la libertad también se encuentran respectivamente protegidos en
los Títulos 2 y 5).También en el campo del derecho administrativo encontramos medios
de protección punitivos de los derechos personalísimos.
En efecto, los distintos códigos de salubridad pública, las leyes de protección ambiental,
etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la
clausura de establecimientos, el decomiso de mercaderías, etc.
JURISPRUDENCIA:
Al realizar la búsqueda de casos relacionados, con el planteado, también se encontró
ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro País, en donde no solo se
mencionaba la aplicación de la ley al marco concreto, sino también la fundamentacion y
legislación relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del
este marco teórico.
. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi
En principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento, sin recabar el
consentimiento del paciente. El consentimiento está asociado a la idea de información,
la que debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del señorío sobre su propio cuerpo y
el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una práctica sin el consentimiento informado del paciente,
comete una agresión, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de
su cuerpo y la sola violación de éste derecho da nacimiento a la obligación de resarcir
del galeno.
En la relación médico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo
XXI, presenta aristas aún no resueltas:
-          El respeto al principio de la autonomía de la voluntad.- En este punto resta
conciliar la total revelación necesaria para asegurar la libertad de decisión del paciente.-
-          Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelación es perjudicial
para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la información médica
para así tomar decisiones adecuadas.-
-          La interacción médico paciente: apunta a establecer en la relación médico
paciente un equilibrio sobre el respeto a la condición del ser humano de cada uno de
ellos. Rechaza el hecho de que sea el médico o el paciente el que tome la decisión, pues
sería incompatible con el respeto mutuo si hay supremacía de uno sobre el otro. Se
transforma en un proceso más emocional que racional. Si ha de humanizarse la relación
médico paciente, debe hacerse sobre la base del respeto y colaboración mutua.-
Así por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisación o
tratamiento médico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para
obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser así ello se transformaría en un
abuso del derecho personalísimo a la integridad personal, además de resultar contrario a
la moral y las buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cód. Civil).-
El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire
- : sentir con otro o juntamente con otro.-

TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en análisis. Verbigracia la
Constitución uruguaya en su artículo 44: Todos los habitantes tienen el deber de cuidar
su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad.-
En nuestra Ley Máxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se
encuentran consagrados el " principio de reserva", protegiéndose asimismo la esfera de
la "privacidad" de la persona.-
El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implícitos " o también llamados
"derechos y garantías innominadas".-
En el artículo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo....a una
información adecuada y veraz". Ello implica, lisa y llanamente, que el deber de
informar al consumidor ha adquirido jerarquía constitucional.-
Con la consagración de once instrumentos internacionales con "jerarquía constitucional
originaria", a los que se agrega con "jerarquía constitucional derivada" la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994,
ubican a dichos instrumentos junto a la Constitución Argentina en la cúspide de la
pirámide normativa conformando el Bloque de la Constitución Federal.- Resulta,
entonces, imprescindible citar el Artículo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.-
 LEGISLACION SOBRE LA MATERIA. Y ANTECEDENTES
JURISPRUDENCIALES.-
En el ámbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley
17.132.- La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la
autonomía de la voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos médicos.
En esta norma sólo se habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones
mutilantes. Actualmente, en virtud de lo dictado por el Art. 16 del Código Civil, se hace
extensivo a todo tipo de tratamiento o intervención profesional.- .-
Últimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los
supuestos tradicionales de conductas de profesionales médicos generadoras de
responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente en la falta de información
previa y adecuada.- Y ello es así, toda vez, que el deber de información forma parte de
la buena fe contractual ( Art. 1.198, 1era. Parte, del Cód. Civil).
Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayoría que concretara el Dr. Farrel, porque
hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no había
existido mala praxis en el sub. examine, la acción contra el hospital debía
prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no
fue advertido.- Si bien en el caso no era legalmente exigible la conformidad por escrito
del paciente, Art. 19 inc. 3º de la ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que
implicara mutilación; se aplicó el mismo por analogía (Art. 16 del Código Civil). Un
adulto tiene derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que
signifiquen adoptar un determinado plan de vida.-
Si del caso surge que ninguno de los servicios probó haber informado al actor sobre los
riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias
posteriores graves a raíz de su realización, y ambos servicios son dependientes del
hospital demandado, es éste el que debe responder ( Art. 1113 del Cód. Civil) por ello y
no por mala praxis, pues en el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr.
Craviotto).- Se privó al paciente del derecho de elección.-

No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor
del servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse
las Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por
unanimidad de la Comisión 2, fue: " la Constitución Nacional de 1.994, en su artículo
42, párrafo primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser
protegido en su salud, seguridad é intereses económicos, y su derecho a una
información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trato
equitativo y digno. Cabe inferir, como consecuencia de los enunciados, el derecho a
prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de mediar daño". ( despacho I, de lege lata).-
Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamóndez", cuyo pronunciamiento
correspondió a nuestro más Alto Tribunal.-
Se trató de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raíz de una
hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehová, quién se opuso a
que se le suministre una transfusión de sangre, fundando su negativa en motivos
religiosos.- Los médicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la
práctica, entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del
paciente así lo imponía.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que hacía
lugar a la medida, Bahamondez interpuso recurso de apelación, pero el veredicto
de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, también le resultó
adverso, ordenando la transfusión.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que
aceptar la oposición del paciente implicaría convalidar un "suicido lentificado",
por vía de omisión.-
Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamóndez acudió
mediante la interposición de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.- En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se
pronunciaron - en el caso de conflicto de normas y valores - en favor de la libertad
personal y protección de la esfera íntima de la persona.-
Ello merece una aclaración. La Corte, consideró que al momento de dictar su fallo
resultaba inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quién había llevado el planteo
al más Alto Tribunal, había recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clínico que
hacía aconsejable la transfusión y por ende se había tornado abstracta la cuestión,
desestimándose el recurso extraordinario.-
A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El
Derecho, 134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de
tratarse la procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martínez, Petrachi
y Belluscio que el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinión en " dada la rapidez
con que se produce el desenlace de situaciones como las de autos, es harto difícil que,
en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales
que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que
es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la
función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que
resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su
revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas".-
También haciendo aplicación de célebre adagio del derecho romano " insipienter
volenti non fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los únicos
protagonistas en este acto médico ( esterilización, ligadura de las trompas de Falopio),
tanto en los períodos previos e iniciales de información y gestación de la decisión,
como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a
concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el médico. La Ley no requiere
para nada la intervención del órgano judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP
229.959. RSD-363-97 S 18-11-1.997, Juez Roncoroni (SD). Carátula: R.N.A. s/
Autorización Judicial para ligamiento de trompas. Publicaciones: LLBA 1.998, 987..
MAG. VOTANTES: Roncoroni-Pérez Croco.-
Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto,
se trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohíbe a los
médicos practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que medie
indicación terapéutica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los
recursos para la conservación de los órganos reproductores.-
El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clásica obra Responsabilidad Civil de los Médicos,
ED. Hammurabi, Pág. 240, había sostenido años antes, similar criterio, aunque con
algunas restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de
sus facultades mentales, es decir, absolutamente lúcido, y se opone a someterse a la
actividad médica, el facultativo no podrá desconocer la voluntad de aquél ( ni ella
podrá ser suplida por una autorización judicial)".- A ello debemos agregar que en el
caso de incapacidad, deben prestar el consentimiento los representantes legales.
En ausencia de estos y de mediar suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el
profesional podrá obrar por sí en virtud de lo normado por el Art. 34, inc. 4º, o ad
eventum inc. 3º del Código Penal.-
Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del
paciente, resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilícitas, verbigracia aborto.-
El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervención coactiva de los médicos,
con abstracción de la voluntad del paciente lúcido,..." toda vez que se interprete que la
pasividad de éste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada,
Pág. 243.-
El argumento en que se sustenta su opinión, es que los derechos subjetivos
personalísimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio
margen de ejercicio pero no son absolutos.-
En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigación Médica se combina con la
Atención Médica, merecen ser destacados el 31: "El médico debe informar cabalmente
al paciente los aspectos de la atención que tienen relación con la investigación. La
negativa del paciente a participar en una investigación nunca debe perturbar la
relación médico-paciente".-
Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el ámbito de la Provincia de
Buenos Aires, la ley 11.044 y fundamente su Título 2: Aspectos Eticos de la
Investigación en Seres Humanos.-
En efecto, a varios de sus artículos, se refiere al consentimiento informado, en materia
de investigación practicada sobre seres humanos.- Me referiré puntualmente al Artículo
4º inc. e) que textualmente dice: " Obtener mediante instrumento público donde
consten los riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigación o de
sus respectivos representantes legales, con las excepciones establecidas en Ley
debidamente acreditadas".
La información que brinde el médico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y
continua. Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su
consentimiento carecerá de validez, Art. 954 del Código Civil.-
Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de
información, se ha sostenido con razón, que el que se pretende acreedor de un derecho
de tal naturaleza, debe demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al
deudor, demostrar su cumplimiento.-
Conclusión: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales
puede oponerse a una determinada práctica o tratamiento médico, debiendo
respetar el profesional su contenido de voluntad. Este, no podrá ser suplida por la
autorización judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o
perjudique a terceros.-
 
EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA
La expresión “objeción de conciencia” que recientemente ha adquirido gran atención de
la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de
diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente
jurídico.
Fundamento: El soporte de justificación teórica del derecho a la objeción de conciencia
está dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas
positivas están los valores y/o principios de derechos inherentes a la condición humana
de las personas y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales
principios pueden ser religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a
creencia religiosa alguna.
En sentido amplio, tradicionalmente se consideró por objeción de conciencia el
incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario
a los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias
disvaliosas que ese incumplimiento legal le trae aparejado.
Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurídica que se consuma
de la siguiente manera:
a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como
conducta jurídica debida y esperada
b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por
la infracción.
Este tipo de desobediencia tiene las siguientes características:
1.- No es activa, como la revolución, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.
2.- No es colectiva, sino individual
3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio
de la ley.
4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los
Testigos de Jehová. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin
referencia alguna a sistema religiosos de creencias.
En suma: la “objeción de conciencia” es un acto individual, aunque sea repetido
por un número indeterminado de personas. No es susceptible de tener una
expresión colectiva y deriva directamente de la libertad de conciencia personal.
Es un acto enteramente privado que consiste nada más ni nada menos que en una
manifestación exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley
por entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta
por la infracción legal y el castigo. Su pretensión radica en que se le reconozca el
derecho a la diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son
inmorales.
b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de
conciencia y contrario a la norma estatal.
Sus caracteres son:
1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de
eximirlo de cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.
2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento está
directamente vinculado a la ética, a la moral, a la norma axiológica de que se trata.
3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja
peligrosidad social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no
tiene problemas en conceder la exención de cumplimiento.
4.- La consecuencia de la omisión antijurídica es la sanción.

La objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos.-

Los Testigos de Jehová, a través de su firme y sistemática negativa a recibir
transfusiones de sangre, fundados en una interpretación literal del pasaje bíblico del
Levítico 17,10 han generado en todo el mundo, -incluido nuestro país- jurisprudencia
abundante sobre los límites del poder del estado para imponer contra la voluntad del
paciente, un tratamiento médico indicado como necesario par la conservación de la
salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la
intervención médica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los
tratamientos médicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaríamos
ante una objeción de conciencia impropia.
El caso paradigmático en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso
Bahamondez. Bahamondez era un Testigo de Jehová, mayor de edad internado en
un hospital afectado de una hemorragia digestiva, que se negó a recibir
transfusiones de sangre. Las autoridades del hospital pidieron a los jueces
autorización para hacerlas de manera compulsiva fundados que ello era necesario
para mantenerlo con vida. El tribunal de 1ª Instancia y la Cámara Federal de
Comodoro Rivadavia otorgaron la autorización por interpretar que el derecho a la
vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez equivalía a un suicidio
lentificado.
Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirmó que su mandante quería
vivir no suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corría su vida prefería
privilegiar su fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones médicas.
El más Alto Tribunal del país por mayoría declaró abstracta la cuestión, es decir
no se pronunció por que para el tiempo en que el expediente llegó a la Corte,
Bahamondez había obtenido el alta médica; sin embargo, cuatro jueces de la
Suprema Corte desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la
posición del tribunal para casos similares, habida cuenta su función de garante
supremo de los derechos humanos.
Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martínez y Antonio Boggiano, por una
parte y los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra.
1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad
religiosa que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia,
entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que
violente las convicciones íntimas de una persona y siempre que dicho
incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros
aspectos del bien común. En el caso interpretaron que no se hallaban afectados los
derechos de otra persona distinta de Bahamondez y por tanto, mal podía obligarse
a éste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa. Este voto se funda
manifiestamente en el concepto de libertad religiosa y de la necesidad de respetar
la dignidad esencial de la persona.
2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad e
invocando fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado
a solas, que ha sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos médicos,
afirmando que tal derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la
decisión del paciente pueda parecer irracional o absurda a la opinión dominante
de la sociedad. Tratándose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no cabía
imponerle tratamiento que haga violencia a sus íntimas convicciones.
Antes y después de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relación a
la objeción de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cámara Civil
de la ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 años, Testigo de Jehová, enferma de leucemia
aguda y con hijos pequeños a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cónyuge se
oponía a que se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los médicos.
El Fiscal de Cámara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el
principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha
dado en llamar el “hecho religioso”.
Destacó la existencia de una voluntad real y lúcida y su deseo de seguir viviendo pero
no a costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisión tendría
sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de
solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las últimas
consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo
de una madre heroica que entrega su vida por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez priorizó la objeción de conciencia, diciendo que
el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalísimo.
2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cámara Federal de San Martín intervino en un caso
planteado a raíz de la negativa de los padres Testigos de Jehová a que se le haga
transfusión de sangre a su hija recién nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado
para salvarle la vida.
La Cámara autorizó la transfusión sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir
“cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirmó que más allá del
credo religioso o la ideología con que se intente justificar el hecho y aún cuando se
pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que
ésta última es reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos,
siendo contrario a los fines de la institución, prevalerse de ella para impedir que el
menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado”.
Puntualizó también que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su
consecuencia tienen como límite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.
a) En idéntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart
Campos, el Juzgado de 1ª Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el
24.04.85- autorizó también la transfusión, advirtiendo que las convicciones religiosas de
los padres, no las del menor no pueden poner en riesgo la vida de este.
No resulta ocioso señalar en tal sentido que el artículo 14 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional obliga a respetar el derecho del
niño a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, y el derecho y deber de los
padres “de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución
de sus facultades”.
Por otra parte el artículo 5, parágrafo 5, de la Declaración sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las
Convicciones, de 1981, Resolución 36/55 de la Asamblea general de las Naciones
Unidas, del 25 de noviembre de 1981 fija como trascendente pauta de interpretación que
“la práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar
su salud.”
En resumen, con relación a los menores habrá que tener en cuenta la edad de 14 años.
Si se trata de menores impúberes, menores de 14 años, la voluntad del menor será
irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y
carecen de discernimiento para los actos lícitos y por tratarse actos personalísimos, ni
siquiera los padres pueden decidir por él.
Si se trata de menores adultos, mayores de 18 años pero menores de 21, habrá que tener
mayor cuidado y atención, pues aún cuando no pueda disponer por sí, de su propio
cuerpo; teniendo en cuenta su madurez y estado de evolución de sus facultades podrá
reconocérsele cierto ámbito de libertad de conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalísimo de libertad de
conciencia (artículo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos médicos
considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales
profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos,
concientes, debidamente informados en que la determinación involucra nada más que al
interesado y no violenta los derechos de terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria
potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que
puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.-

LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA ÉTICO-JURÍDICO:

EL DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAÑO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA
Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su
competencia o actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o
consumidor de ellos realiza una obra científica o técnica propia del contenido de su
labor específica, produce un resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente
una valoración y juicio estimativo con el que elaboró su decisión. No sólo de la
correspondencia intrínseca que aloja la tarea demandada dentro de su incumbencia, sino
además, si ello responde a una referencia que le obliga a discernir -no sólo ya lo lícito
de lo ilícito, en cuanto éstas son categorías jurídicas predeterminadas por marcos
conceptuales y normativos consagrados en algún derecho singular- sino lo bueno de lo
malo
Gran cantidad de los difíciles problemas que enfrentan y dividen a los médicos o
profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la
presencia de nuevos desarrollos tecnológicos y científicos que muchas veces se ven
acompañados de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores
convencionales; y no está nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar
y dar nuevas formas legales para eventualmente responder a esta realidad cambiante de
la ciencia y de los valores.
En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden público, la salud y el
bienestar general por encima del bien de cada individuo a título personal.
Ello lleva insita una polémica de carácter ético. La autonomía del individuo para
tomar decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su
mejor juicio y habilidad para maximizar la salud pública en general y de cada
paciente en particular.
Hay una serie de dilemas éticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte
y a la determinación de ésta para cosechar los órganos para trasplante, o para considerar
llegado el momento de cesar un tratamiento de apoyo; también en cuanto al comienzo
de la vida con la problemática que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas
técnicas reproductivas, etc.
En nuestro Sistema jurídico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues el conflicto
que eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de
la vida y la salud del paciente frente a su libertad personal .
El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesión liberal -y aunque se ha
sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influen-
cia- el derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinación de
los límites a los que la ciencia puede llegar en la implementación concreta de sus
posibilidades de generar vida, muerte o salud dependerá de la política legislativa, de la
fuerza de la doctrina y de las decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda
decidido el beneficio o daño a la persona.
Pero, y he aquí el quid de la cuestión: )cuándo hay daño y cuándo hay beneficio a la
persona en situaciones límite? )y quién sabe, quién da la última palabra sobre qué es
daño y qué es beneficio en tales situaciones límite?
El límite entre el daño y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del
derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de éste con los derechos y obligaciones de
terceros que implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a
nacer o a no nacer, la genética, la anticoncepción, la esterilización, el aborto, la toma de
medicamentos, el trasplante de órganos, el cambio de sexo, etc.
 
PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALÍSIMO SOBRE EL
PROPIO CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.-
 Los derechos personalísimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que
tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta
y radical Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que
partimos, el derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la
salud y a la integridad física en sus diversas manifestaciones
 
4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
 Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un
tratamiento médico. En tanto el consentimiento informado implica una declaración
de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente
información éste decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o
intervención, la noción comprende dos aspectos:
a) que el médico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el médico revele adecuada información al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarrolló en base a dos
valores:
a) el principio de la autonomía de la voluntad y
b) el principio de maximización de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en
una relación de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a
procedimientos para llegar a un diagnóstico o a prácticas médicas o quirúrgicas para su
tratamiento; a su vez, el médico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el específico
tratamiento dentro de las limitaciones establecidas.
El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relación especial de
confianza. El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El
consentimiento llega luego de un largo proceso que parte de la enfermedad o
lesión, pasa por la obtención de la historia del paciente, el arribo a un diagnóstico o
plan de cuidados, la revelación de su mal o estado al enfermo, la posibilidad que
éste haga preguntas y obtenga respuesta a sus inquietudes, para recién concluir
con el consentimiento al propio tratamiento a realizar.
Se considera que en esta materia como en ninguna otra, está en juego un valor ético
básico como lo es el de la autonomía de la voluntad.
El concepto de autonomía se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a
uno le plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo
que difiere según las teorías éticas.
Este principio, en la ética en general se refiere al respeto a la autonomía de otros; y en
bioética, el principio de autonomía fundamentalmente se refiere a la obligación de los
operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar
sus propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el núcleo
del consentimiento informado.
En la República Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si
debe requerirse siempre para que el obrar sea legítimo y si cuando se interviene sin él el
obrar es antijurídico; y se llega a la conclusión de que la dignidad de la persona humana
exige una correcta información de todo lo relativo a la salud y al tratamiento .
Aunque se afirma que en nuestro medio, todavía (aunque cada vez menos) es usual
ocultar al enfermo la información referida a un mal incurable que pueda padecer (o
deformar la realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del
enfermo, pues todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el
principio de libertad personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ahí
que, si una persona se niega a la acción sanitaria compulsiva, no puede sometérsela
por la fuerza. Sin embargo, tal conducta puede tener otros efectos: la
imposibilidad de acceder a un empleo, o de contraer matrimonio, etc.
El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las
normas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, que
en su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin
perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, están
obligados a: ...inc. 3) "respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a
tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados
graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de
incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del
incapaz".
En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a
cumplir con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitándose
así, incurrir en un supuesto de responsabilidad profesional.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional
entiende que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de
orden público lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del
individuo y de la población. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Código
Civil sólo sería importante para actos opcionales como la elección del profesional, pero
no tanto respecto a los contenidos del acto médico propiamente dicho, o en particular, a
la toma de decisiones de índole médica.
Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido
que en caso de negar su consentimiento el paciente, el médico debe "esforzarse por
persuadirlo sobre el tratamiento o intervención aconsejables" y, en caso contrario,
negarse a atenderlo, salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este
concepto también limita la consideración de la voluntad del enfermo en la medida que,
sea cual sea, será cuestionada cuando en definitiva no coincida con la del facultativo,
intentándose modificarla. Pero a su vez, el poner en cabeza del médico la obligación de
"convencer" al paciente de los beneficios de un procedimiento, tampoco concuerda con
los valores que se pretenden proteger con la adopción de un sistema paternalista.
Otros autores opinan que podría sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento
de los parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor
dignidad sometiéndose a sus caprichos". La voluntad del paciente podría suplirse por la
de sus parientes próximos, en casos de incomprensión del paciente, terquedad, o
intervenciones de escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.
Por fin, existe una posición que está por el principio de libertad personal y
responde a la noción de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el
Art. 19 inc. 31 de la ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero
dentro de ciertas limitaciones
Salvo algunos fallos referidos a internación psiquiátrica contra la voluntad del enfermo
-cuestión que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la específica tratada-
y múltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe
mayor desarrollo jurisprudencial en nuestro país.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y
autonomía de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser daño para uno
-por ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o único
camino para la persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su
dignidad. Frente a la informada decisión del paciente, no debiera considerarse que
hubo daño y -probada que fuera- es la más completa defensa para el médico pese
al empeoramiento de la salud del enfermo.
 
EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una última derivación
del consentimiento informado.
A menos que seamos víctimas de un accidente o ataque cerebral o cardíaco del que
muramos instantáneamente y antes de que llegue toda ayuda médica, hasta el tiempo y
el modo de nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de elección y decisión
consciente; pero una vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer
equivocaciones. Podemos prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida
demasiado rápido, mas muchas veces se convertirá en necesario tomar una
decisión, sea por parte del propio paciente, sea por quien actúe en el interés de
éste.
El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se está muriendo; en
ello ha habido una verdadera revolución del pensamiento. Hasta hace aproximadamente
treinta años, la mayor parte de los médicos omitía dar a conocer su diagnóstico a los
enfermos en tales condiciones. Tal revelación, sin embargo, implica más respeto por la
inteligencia y dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reacción y posterior conducta
del enfermo puede ser variada.
El objetivo básico de curar al enfermo y los valores insitos en la noción de libertad
según los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramática colisión
ante la negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud están en
verdadero peligro.
Todos los médicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el
procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejoría o un bienestar
o cierto beneficio razonable en su estado físico; pero también a todos se les queman los
libros cuando hay verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse.
El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber
de los médicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a
aceptarla cuando están viviendo destinos peores que la muerte. La obligación legal
de los médicos puede ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den
información al paciente, reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo
aconsejado; pero la carga que a veces recae sobre el médico consistente en pagar
una indemnización pecuniaria por declinar su obligación legal de curar es algo así
como la paradoja de los profesionales de la salud
Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene
el derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y
llanamente, ningún tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la
facultad de decidirse por una muerte más temprana, en lugar de esperar una muerte
tardía luego de terribles sufrimientos?
La cuestión se dificulta cuando el paciente terminal está inconsciente y no puede tomar
esta decisión por sí mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la
decisión, es decir deben elegir por él entre la vida (que prácticamente no es vida) y la
muerte.
Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminación de
la persona. El derecho al rechazo de un tratamiento médico, es la contrapartida y a
su vez la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez
que se reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos
relevantes que hacen a la terapéutica médica que se les propone, y a consentir su
aplicación, deberá reconocérseles la facultad de rechazar tal tratamiento.
En suma, el problema máximo del paternalismo aparece cuando un enfermo está al
borde la muerte y a veces se plantea en términos que se parecen mucho a una
eutanasia pasiva.
Si bien el mundo marcha hacia un respeto más generalizado del concepto de
consentimiento informado y autodeterminación del paciente, cuando el tema se trata
desde la perspectiva del rechazo al tratamiento médico, se generan no pocas reticencias.
El orden público, la salud de la población, el no avalar la decisión individual de cometer
un "suicidio", o la idea según la cual "el ser humano no es dueño de su vida como para
suprimirla", son principios que desde el paternalismo médico -que aún tiene gran peso
en un sociedad como la nuestra-, vienen a restringir en gran medida el derecho de los
enfermos a rechazar la terapéutica que surge como adecuada.
Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condición previa
al tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondería
admitir lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros
de por medio- el rechazo de la práctica, luego de la revelación de sus riesgos y
beneficios y de su necesidad, debería constituir la más completa defensa para el
médico acusado de negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya
omisión resultara la muerte o daño definitivo del paciente.
Tan es así que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus últimas
consecuencias, la acción del médico y su actitud de imponer la terapéutica pese a y en
contra de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque
intencional a la persona.
Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el
consentimiento del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del
médico, pudiendo los familiares o los tribunales entender que el profesional debió
ejercer o haber ejercido su tradicional paternalismo, procediendo a tratar al
paciente a la fuerza.
El dilema desde el punto de vista de los médicos es que, si bien aceptan que los
pacientes tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para
permitirles llegar a una decisión y no tienen mayor problema en tanto los enfermos
decidan someterse a algún tipo de terapéutica, cuestionan e internamente no aceptan
como legítima la elección por el "no tratamiento" si el paciente está realmente enfermo,
muy especialmente si se encuentra en peligro su vida.
No sólo existe un conflicto jurídico sino también ético entre el modelo de
beneficencia que atribuye la decisión al médico y el modelo de autonomía que potencia
la libertad del paciente.
Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues
generalmente la negativa está en contra de la historia clínica del paciente y del
fundamento mismo de la medicina, siendo que los propios términos
"consentimiento informado" dan la idea de que se espera que el paciente -previa
información- consienta, es decir, acepte el tratamiento y no que lo rechace.
A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" además de
estar facultados a decir "sí" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento
informado desaparece
Muchas veces se deja de lado este punto en la práctica médica y en las decisiones
judiciales.
Los tribunales deben reconocer la relación entre la doctrina del consentimiento
informado y el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser
tratado sin consentimiento, debe existir también su contrapartida que es el derecho a no
ser tratado.
Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos
terminales. Los tribunales han sido más reticentes en aceptar el derecho de enfermos no
terminales a rehusar una práctica médica que les salvaría la vida, pero cuando la muerte
del paciente parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.

Por nuestra parte, consideramos que cuándo morir en supuestos extremos y

terminales constituye una decisión personalísima del paciente y que debe tomarse
dentro de la esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros
(médicos y Estado) bajo el manto del paternalismo y de pretender saber más y
mejor lo que es bueno para el enfermo. El límite entre el daño y la liberación, si es
mayor daño morir que subsistir, excede de la decisión profesional; la mera
prolongación de un lento deterioro y muerte segura es un lamentable desenlace y
deben conocerse y satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, aún en contra
de la opinión de los médicos. A tal punto es así que es frecuente suscribir
"testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de no mantener
innecesarios e inútiles sostenimientos de la vida.
No se favorece la eutanasia, sino la eliminación o corte del suministro de medios
extraordinarios: no se mata al paciente sino que éste muere solo y de muerte
natural; en consecuencia, no hay daño sino autonomía de la voluntad del enfermo;
consiguientemente, tampoco habría responsabilidad profesional ya que se ha
obrado dentro de los límites de lo ético y de lo lícito.
 
 

 RESOLUCIÓN DEL CASO PLANTEADO

El Sr. Ángel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intención, discernimiento y
libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya
que para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas,
o no someterse al tratamiento posterior de rehabilitación, luego de la amputación.
Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la
que soportará el tratamiento medico, y la que lo sufre.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalísimo de libertad de
conciencia (artículo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos
médicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no
vinculadas a creencias religiosas.
Cada persona es la única que tiene el derecho personalísimo a disponer sobre su cuerpo,
la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en
cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisión de debe
a su propia convicción moral.

Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitaría acción inhibitoria al órgano
jurisdiccional, para que se impida la realización del acto dañoso, que seria la no
amputación.

En la postura de un Juez, resolvería a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentaría mi

postura en:
-La integridad física relativa al cuerpo y a la salud
-La integridad personal
-Porque revisten carácter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos,
-Además, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento
medico determinado de cualquier especie o índole, cuando tiene plena capacidad para
manifestar su voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va
afrontar la situación, por ende debe ser el único que debe decidir.
BIBLIOGRAFÍA:
ALBERDI, JUAN BAUTISTA: “BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA
ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA ARGENTINA”
QUIROGA LAVIE, HUMBERTO, “ VISITA GUIADA A LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL”
JORGE HORACIO GENTILE, “LA DIGNIDAD Y LOS DERECHOS
HUMANOS”
Dr. Ricardo Haro, SEMINARIO INTERNACIONAL DERECHOS HUMANOS,
CONSTITUCIÓN Y TRATADOS “LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS
TRATADOS QUE LOS CONTIENEN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA
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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República
Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo I, Daños a la persona, ED.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993),
Elena I. Highton, LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA
ÉTICO-JURÍDICO: EL DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAÑO Y EL BENEFICIO A
LA PERSONA. Ponencia
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OBJECION DE CONCIENCIA,2DAS. JORNADAS INTERPROVINCIALES SOBRE

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NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y

comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr. José Ant La voluntad de cada
uno es onio Buteler Cáceres, Advocatus, Córdoba, 1990,
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot,
Buenos Aires 1982.
Los Sres Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daños y perjuicios en
contra del Club Atletico Gral San Martin con fecha 23/5/05. La pretensión incoada señala que la
infracción de la demandada estriba en que la cancha de fútbol más próxima a su vivienda se encuentra el
predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en su propiedad, que a lo largo de la medianera,
propiedad de los Sres actores, se estaciona la hilera de vehiculos., existiendo además un tribuna tubular.
Acompañan, entre otra documentación acta de constatación de la cancha de futbol demostrando que la
misma se encuentra ocupada por personas practicando ese deporte , refiriendo la misma acta notarial el
testimonio del Sr Carlos Field la renovación del contrato de concesion del bar-comedor Manifiestan
además que no cuenta dicha cancha con autorización para funcionar.
Comparece la demandada hace su descargo, acompañando Acta nº 1038 de fecha 27/10/04 en la que se
desprende la intención de la Comisión Directiva del Club de no alquilar más el predio designado como
cancha de fútbol. Argumenta que no se renovó el contrato sobre el predio, no siendo usuario del mismo,
no tiene nada que ver con él, ni con su explotación comercial, desconociendo totalmente lo que allí
sucede y siendo imposible endilgarse responsabilidad.
Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras cláusulas reza “..que la parte
demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de fútbol
colindante con la propiedad de los Sres Desimone hacia el sector del predio donde no existan vecinos
colindantes, hacia atrás del predio de los demandados.” Dicho acuerdo fue homologado mediante auto Nº
522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por la demandada, los actores solicitan,
en virtud del art. 666 bis del Código Civil, la aplicación de astreintes, pedido que fue concedido por el
Judicante aplicando la sanción en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.
El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposición de la multa de carácter conminatorio
es excesiva atento el carácter social y deportivo amateur del Club, en que todos los esfuerzos son pocos
para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mínima expresión.

Lea las siguientes cuestiones y responda:

1. Conceptualice el instituto de las astreintes.
2. Determine su finalidad y naturaleza.
3. Mencione los requisitos para su aplicación.
4. Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qué elementos de juicio tendría en cuenta para
fijar el cuantum de la penalidad.
5. Que le sugiere la idea que “las “astreintes” configuran una pretensión eventual y accesoria de
una condena desoída”.
6. Para la aplicación de la sanción en cuestión ¿es necesario el dictado de una sentencia definitiva
que resuelva el fondo de la cuestión debatida?. Fundamente.
 Al respecto puede consultar: Moisset de Espanés, luis M., “las astreintes y el incumplimiento de los
mandatos judiciales” Comercio y Justicia, t.29-D,ps 51 y ss citada por Zabala de González, Matilde,
Doctrina Judicial, Solución de Casos, Ed. Alveroni, Cba, 2003.T.5, pag. 39. Pizarro Ramón Daniel-
Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammnurabi, Bs
As., 1999, T.2p. 225.
Autos “ Paez de Brocanelli, Graciela Maria y Otro c/ Club Atletico General Paz Junior Sociedad
Civil y Otro- Ordinario Daños y Perjuicios. Semanario Jurídico 1598.

1. Concepto de Astreintes:

Según el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 2 establece que
esta facultad de los jueces tiene como finalidad lograr que "las partes cumplan sus
mandatos", y el art. 666 bis del Código Civil, introducido en 1968 por la ley 17.711,
establece estas condenaciones conminatorias para quienes no cumplieran "deberes jurídicos
impuestos en una resolución judicial".1
Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción que
ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el
acreedor a causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del
interés afectado.
Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción
que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor
2
a causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del interés afectado.
Las astreintes no tutelan el interés privado del acreedor, sino el interés público,
vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos.
Características:
- de arbitrariedad, en el sentido que el juez tiene un amplio margen discrecional
para aplicarlas o no, son esencialmente conminatorias, porque su única función es
–como dijimos antes- constreñir al deudor,

1
Las "astreintes" y la desobediencia de resoluciones judiciales, Por Luís Moisset de
Espanés. Zeus, T. 74, D-47.
2
Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.
 - son provisionales porque el juez puede revisarlas en cualquier momento, sea
aumentando el importe, si advierte que el escaso monto no hacen mella en el ánimo
del deudor; sea disminuyéndolas, si el deudor ha cedido ante la amenaza y cumplió
la prestación debida. No pasan en autoridad de cosa juzgada ya que, destinadas a
vencer la resistencia del deudor, deben adecuarse y variar con ella. Gozan de la
inestabilidad que consagra el artículo 666 bis del ordenamiento de fondo, cuando
autoriza a los jueces a dejarlas sin efecto si el obligado desiste de su resistencia y
justifica total o parcialmente su proceder. 3
- Subsidiariedad. Carácter facultativo: Las astreintes poseen un carácter
intimidatorio y no punitivo; son, además, subsidiarias. Se trata de una disposición
excepcional, por lo que su aplicación debe restringirse a los casos en que no exista
4
otro medio legal o material para impedir la desobediencia de una decisión judicial
- Carácter excepcional: La aplicación de astreintes es de carácter excepcional y
debe responder a un criterio restrictivo, cuando no existe otro medio compulsivo de
lograr el cumplimiento de lo ordenado. Se considera que sólo son aplicables a las
obligaciones de hacer y de no hacer alguna cosa, y siempre que, en el primer caso,
no pueda ser efectuada por tercero; no así en las obligaciones de dar sumas de
dinero ni en las de dar o restituir cosa cierta y determinada, ya que en el primer caso
el mandato se ejecuta por vía de apremio y en el segundo con mandamiento de
desapoderar u obtener lanzamiento. Hechos: El actor demanda a una firma;
secuestra unos acoplados, que son entregados en depósito al contador de la firma
demandada. Subasta los bienes, y los adquiere el propio actor. En el momento de
retirarlos no lo hace por no estar conforme con el estado en que se encontraban.
Luego solicita "astreintes", para que se le entreguen los bienes y la documentación
para su inscripción registral. El juez de primera instancia hace lugar. La Cámara
revoca la sentencia. 5

2. Finalidad y Naturaleza:

3
Jurisprudencia: Cam. Civ. Capital, sala E, 26 julio 1979, "Ziubreckyj, Teodoro y otro c/ Hervé
Ignacio", J.A. 1980 - IV - 115 (síntesis, semanario Nº 5182, p. 32).

4
Cam. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", síntesis
Jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.
5
Cam. Civ. Com. y Laboral Reconquista, 26 marzo 1992, "Dalla Fontana, Elvio N. c/ La
Gallareta S.A.I.C.A.", Zeus, T. 60, J - (8946).
-Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza provisional y por no pasar en
autoridad de cosa juzgada. De manera que si la conminación resulta eficaz y el deudor
acata lo mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin efecto.
-Si la parte actora reconoció que la demandada cumplió con las obligaciones a su cargo,
la sanción de "astreintes" impuesta cumplió con su finalidad. Admitir su pretensión de que
se incremente la multa por la incidencia de la depreciación monetaria importaría darle a
aquella una función que no tiene.

* Doble función. Finalidad. Según el fallo “Fredkes c/ Grispun”:

1.- Las astreintes, que se encuentran reguladas por los arts. 666 bis Código civil, y 37
Código Procedimientos, cumplen una doble función sucesiva: conminatoria y
sancionatoria
. La primera surge precisamente de su finalidad, que consiste en presionar la voluntad del
deudor, en constreñirlo al cumplimiento de un deber jurídico impuesto en una resolución
judicial, que no obedece deliberadamente; es, entonces, una vía de compulsión legítima a la
que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento de sus decisiones.
. La segunda se da en el supuesto de que el obligado, a pesar de la sanción conminatoria
persista en el incumplimiento en forma deliberada, en cuyo caso el medio de coacción
psicológica que no surtió efectos se traduce en la directa aplicación de lo que hasta ese
momento constituyó una simple amenaza.
2.- Si se logra el efecto buscado y se vence la resistencia del deudor recalcitrante, el
instituto de las "astreintes" ha cumplido su finalidad y ya no se justifica mantener la
sanción conminatoria, lo que ocurre también si se justifica total o parcialmente ese
proceder.
- Uno de los caracteres propios de las "astreintes", derivado de su naturaleza jurídica, es que
son provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada, pues, destinadas a vencer
la resistencia, del deudor deben adecuarse y variar con ella; no constituyen una
condena, sino una amenaza de tal si el conminado no cumple lo debido, o se resiste a
hacerlo. Pero si no hay resistencia o ésta ha cesado, queda sin sustento su aplicación. Quien
se hace acreedor de ellas debe saber, entonces, que la ley no le otorga un derecho
definitivamente incorporado a su patrimonio, pues su causa proviene de una sentencia o
resolución que goza de la inestabilidad que consagra la ley sustantiva, cuando autoriza al
juez a dejarlas sin efecto o reajustarlas si el obligado desiste de su resistencia y justifica
total o parcialmente su proceder.
Hechos:
Se trataba de un juicio de escrituración. Al agregarse el reglamento de copropiedad se
verificó que la unidad realmente vendida no coincidía con la individualizada en el boleto.
Se intentó buscar una solución pero fue el propio acreedor quien no colaboró. Como la
obligación de escriturar pesa sobre ambos interesados, se dejaron sin efecto las astreintes. 6

* En el siguiente fallo de la Cámara Civil de la Capital (“Caltero de Rodríguez, Nélida c/

Manzone, Jorge”7), se puede apreciar el alcance y entidad de la institución de las Astreintes:
Considerando:
1º) Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción
que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el
acreedor a causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del
interés afectado 8 . De ahí que se caractericen por ser de naturaleza provisional y por no
pasar en autoridad de cosa juzgada. De manera que si la conminación resulta eficaz y el
deudor acata lo mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin
efecto9 .
A fs. 205, si la parte actora reconoció que la demandada cumplió con las obligaciones a su
cargo, la sanción de "astreintes" impuesta cumplió con su finalidad. Admitir su pretensión
de que se incremente la multa por la incidencia de la depreciación monetaria importaría
darle a aquélla una función que dista de lo expuesto precedentemente.
Por lo tanto, la resolución de fs. 214 debe revocarse en este aspecto.
2º) La resolución adoptada por el juez de 1ª instancia respecto de la fecha a partir de la cual
deben liquidarse las "astreintes", coincide con lo resuelto por este tribunal en la causa Nº
222.390 R. del 21/X/977 in re "Lerner de L., Dora c/ City Hotel S.A. s/inc. de ejecución de
medidas compulsivas". Por lo tanto deben desestimarse los agravios vertidos en este
aspecto.
Por ello, se resuelve, revocar la resolución de fs. 214, en cuanto admite la indexación de las
"astreintes" y se la confirma en lo demás que ha sido motivo de agravios. Las costas de

6
Cam. Civ. Cap., sala E, 21 septiembre 1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina c/ Grispun,
Abraham (suc.)", J.A., 1988 - III, 53.
7
Tribunal: Cámara Civil de la Capital, sala C. Fecha: 17 de noviembre de 1978. Autos: "Caltero de
Rodríguez, Nélida c/ Manzone, Jorge" 2ª Instancia. Buenos Aires, noviembre 17 de 1978.

8
Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.100, Nºs. 83 y 84
9
Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.103, Nºs. 86 a
ambas instancias, atento el resultado del incidente, se declaran por su orden (arts. 271 y 279,
Cod. Procesal). 1011
- Carácter y Naturaleza I.- La figura autónoma de las "astreintes" se trata de una
medida que tiene carácter instrumental porque siempre está al servicio de la
sentencia definitiva. II.- La condenación conminatoria de astreintes no constituye
una pena; la decisión judicial que fija las astreintes apunta al futuro y se limita a
anunciarle al deudor que si no cumple, y sólo en este caso, será condenado a pagar
una suma susceptible de aumento indefinido. III.- La imposición de astreintes
implica una condena susceptible de ejecución tan pronto quede firme la resolución
respectiva que deviene preordenada a una decisión judicial, resolución principal de
la cual asegura su eficacia. Hechos: En el caso no se hace lugar a la aplicación de
astreintes, que se peticionaban contra un tercero, institución bancaria, que no era
parte en el juicio, por presunta demora en depositar unas sumas embargadas. 12

3. Requisitos de Aplicación:

- Las astreintes deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del
deber impuesto en la resolución judicial. No cabría imponerlas como amenaza
para la eventualidad de incumplimiento. 13
- El instituto de las astreintes supone la existencia de una obligación que el deudor
no satisface deliberadamente, o sea de una actitud intencionada y manifiesta de
incumplimiento. Para la aplicación de las astreintes debe existir una resistencia por
parte del deudor a cumplir la condena, la que no puede ser acompañada ab initio de
la imposición de astreintes por si no cumple, sino que una vez vencido el plazo que
determine la resolución judicial para ser cumplida, si efectivamente no lo fuere,
procederá la fijación de las condenaciones conminatorias. No puede supeditarse la
imposición de las sanciones conminatorias sólo para el caso de fracasar todas las
medidas que fueran pertinentes para la ejecución in natura del deber jurídico de
que se trate.

10
Santos Cifuentes - Jorge H. Alterini - Agustín Durañona y Vedia (Sec. Ana M. Conde).

11
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).

12
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 13 julio 1983, "Cappone Hnos. S.C.A. c/ Coninge, S.A.", Zeus, T. 34, J - 151
(5352).
13
Cam. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", síntesis jurisprudencial (183-S.J.),
E.D. T. 115 - 645.
 - Oportunidad: La solicitud de aplicación de astreintes para el caso de
incumplimiento de la demandada, no es procedente al promoverse la demanda por
cuanto tal aplicación únicamente puede decretarse a posteriori del dictado de una
resolución firme, cuyo mandato no es satisfecho. 14
- La ley dice que los jueces pueden imponer sanción conminatoria; queda, pues,
librado a su recto criterio la oportunidad de hacerlo. Las astreintes son facultativas
del juez; derivan de la potestad judicial y proceden en todo tipo de
obligaciones. Pero deben aplicarse con cautela, pues constituyen un arbitrio
excepcional al que sólo debe recurrirse si el cumplimiento de la sentencia no puede
lograrse por otro medio.
- Obligaciones a las que son aplicables: I.- Las "astreintes" constituyen una vía de
compulsión legítima a la que pueden recurrir los jueces para conseguir el
acatamiento de sus decisiones. II.- Tendiendo las "astreintes" a obtener el
cumplimiento directo de un deber jurídico, son aplicables a todo tipo de
obligaciones. Hechos: En el caso el actor consigue que se le permita retirar un
galpón desmontable instalado en el campo del demandado. Como no lo hace en el
plazo fijado por la sentencia, el demandado pide que se lo intime a retirarlo, y -de
no cumplir con la intimación- que se le apliquen "astreintes". Comentario: Juez y
Cámara, con acierto, consideran procedente aplicarlas). 15

4. Elementos a tener en cuenta, según el 666 bis del CC. Para fijar el quantum de
la penalidad.
A modo de ejemplo del criterio que debe aplicarse o tener en cuenta a fin de fijar el
quantum de la sanción, determinar su cuantía, tenemos el fallo “Alderete, Martín E. y otro
c/Cotillo, Gutemberg”:
I.- En los juicios de escrituración sólo corresponde aplicar las "astreintes", por su
carácter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a
su alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber solicitado
que se haga efectivo el apercibimiento contenido en aquélla.
II.- Conforme se dispone en los artículos 666 bis del Código civil y 37 C.P.C.C. Nación,
las "astreintes" se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba
satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,

14
: Juzgado 1ª Instancia Civ. y Com. San Lorenzo, 1 marzo 1990, "Ibarra, Domingo c/ Lencina, Pablo (sentencia
firme)", Zeus, T. 54, J - 155 (7901).
15
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).
 pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial; y sólo una
presión de esta clase puede ser eficaz.16

5. Que le sugiere la idea que “las astreintes” configuran una pretensión eventual y
accesoria de una condena desoída”

Como paso previo a la imposición de sanciones conminatorias es necesario verificar

el incumplimiento a la manda judicial, y recién una vez comprobada la renuencia a
satisfacer el mandato, es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese
procedimiento, sino serían meras amenazas adelantadas para que se de ejecución a lo
resuelto.17

Uno de los requisitos de aplicación de esta institución, es que exista una decisión
judicial desoída, y trasformaría en necesaria, para el cumplimiento del mandato judicial, su
aplicación. Por lo tanto, la eventualidad se relaciona con el incumplimiento de la
disposición y la “accesoriedad” con el mandato judicial desoído.

6. Para la aplicación de la sanción en cuestión, ¿es necesario el dictado de una

sentencia definitiva que resuelva de fondo la cuestión debatida?

Sucede que es una característica propia de las sanciones conminatorias que su empleo
resulte procedente en todos los casos en que un litigante desobedece mandatos emanados de
una "resolución" judicial, no solamente de una "sentencia" en sentido estricto. La doctrina
se ha preocupado siempre en destacarlo, y el legislador, tanto en el ámbito procesal, como
en el Código Civil han sido cuidadosos en el lenguaje empleado, para evitar que pueda
pensarse que las astreintes sólo proceden frente al incumplimiento de sentencias.
Vemos así que el Hace ya un cuarto de siglo, en febrero de 1973, al juzgar una monografía
de adscripción sobre las astreintes señalamos como uno de sus defectos el que se afirmase
que las "astreintes" sólo proceden cuando hay "una resolución jurisdiccional definitiva o sea
pasada en autoridad de cosa juzgada"; insistiendo luego el adscripto que entendía por
16
Cam. Civ. Capital, sala C, 16 mayo 1985, "Alderete, Martín E. y otro c/ Cotillo, Gutemberg", Zeus, T. 40, R - 39

17
STJSL-S.J.Nº  1 /07.- San Luis, febrero 6 de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS:  El expediente sobre el
pedido de Avocamiento Directo en los autos caratulados “CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO
BANKBOSTON s/ AMPARO – AVOCAMIENTO DIRECTO” Expte. Nº 01-C-05.
resolución jurisdiccional a "la sentencia en sentido estricto o sea aquella decisión fundada
del magistrado por la cual se da por finalizado el litigio".
Esta interpretación está en abierta pugna con lo dispuesto por las normas legales que hemos
mencionado, ya que ellas no reducen el campo de aplicación de las "astreintes" a la
desobediencia de las sentencias, sino que lo hacen extensivo a todas las "resoluciones" o
"mandatos" judiciales.
Ello tiene su razón de ser, por cuanto uno de los campos en que prestan mayor utilidad las
sanciones conminatorias, es en la desobediencia al cumplimiento del "régimen de visitas", y
al "deber de prestar alimentos" que -según es bien sabido- se fijan por resoluciones que no
comportan jamás una sentencia definitiva.
Pero no es necesaria una "sentencia", ya que el campo de aplicación de las sanciones
conminatorias es más amplio y alcanza a todas las hipótesis en que, aun antes de una
sentencia definitiva, los magistrados, por vía de otras resoluciones: autos, decretos, etc.,
imponen a una de las partes el deber de observar una determinada conducta. Lo que sí es
necesario es que se trate de una resolución firme, es decir que no pueda ser atacada por
ningún recurso, y origine el deber actual de observar la conducta ordenada por el
magistrado.
Existen numerosas y variadas resoluciones emanadas de los magistrados, en las etapas
anteriores al dictado del fallo, que establecen conductas que deben ser observadas por las
partes y si éstas, sin justificativo, no las cumplen, los magistrados deben contar con armas
adecuadas para obtener obediencia. La experiencia demuestra que las sanciones pecuniarias
poseen eficacia pues son fácilmente ejecutables y golpean al remiso en uno de los puntos
más sensibles, su "bolsillo", lo que permite con frecuencia doblegar la actitud de litigantes
contumaces. 18

Nuestro ordenamiento jurídico tiene primordial interés en que las partes involucradas en
un proceso acaten las disposiciones judiciales, pues si pudiesen desobedecerlas
19
impunemente se resquebrajaría totalmente el sistema de derecho.

18
Jorge MOSSET ITURRASPE que: "El incumplimiento es un presupuesto para el dictado de la
condena, sin incumplimiento, no hay astreintes", en "Medios para forzar el cumplimiento", p. 57,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1993.
19
"Astreintes: una revisión de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", Anuario de Derecho
Civil, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Córdoba, Nº 1, Año Académico 1993, p.
95
(ver en especial p. 97 y 98.
 Caso Nº 2
El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repetición en contra del Sr Carlos Velazco basándose en un
contrato de locación que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos velazco en calidad
de Locador. En dicho contrato el actor se constituye en fiador de la locataria. Manifiesta en la
demanda que a los quince dias de celebrado el contrato (15/6/04) la inquilina solicita que el
suministro del servicio electrico perteneciente a dicho inmueble se preste a su nombre,
constituyéndose asimismo el accionante en fiador ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de
Junio de 2006 , la arrendataria restituye el inmueble a los propietarios, retomando los mismos la
posesión plena. Desde el mes de junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energía eléctrica
fue efectivamente prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no obstante lo cual fue
pagado por el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori solicita se coloque a su nombre el
medidor Nº 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su libelo
introductorio qe la cláusula sexta del convenio reza: “La fianza y garantía subsistirá aún vencido el
contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad arrendada y entregue comprobantes
de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario”. Finaliza afirmando que si finalizó la obligación
principal también se extingue la accesoria, que se ha producido un cambio de deudor (novación
subjetiva. Cita las siguientes normas legales 1197, 1198,1199,1986,525 y 2047 del Código Civil
Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe relación
jurídica sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa que la cláusula
séptima del contrato dice” que el locatario deberá solicitar la conexión a su nombre del servicio de
energía eléctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del inmueble”, esto último no sucedió,
solicita el rechazo de la demanda interponiendo la excepción de falta de acción.
Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:
1. Cuáles son los institutos jurídicos en juego que presenta el caso en cuestión?
2. Conceptualice la teoría de los actos propios.
3. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teoría.
4. Como Juez de la causa: ¿Cómo resuelve la cuestión?
5. Elabore 5 preguntas teniendo como eje ”que pasaría si…” que le insinúa el presente caso a los
fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compañeros.

Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:

6. ¿Cuáles son los institutos jurídicos en juego que presenta el caso en cuestión?
En el caso en cuestión se presentan diversos institutos jurídicos, que dan el marco para la consideración
o no de la acción pretendida.
Si bien hace referencia a:
- Contratos: tanto de locacion como de suministro.
- Fianza.
- Obligaciones derivadas de ellos.
 - Acción de Repetición o de Reembolso.
- Novacion.
Es necesario resaltar que la lo mas importantes es determinar si es procedente la Acción de Repetición, y
en su caso, como se resolvería.

7. Conceptualice la teoría de los actos propios.

La Doctrina de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del
"principio del venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general
de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye
un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como
consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar,
dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

Esta teoría ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la
jurisprudencia. Entre ellos podemos citar a Enneccerus-Niperdey 20, quienes afirman
que "a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior
conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las
buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el
derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe".

Contenido: En esta teoría no basta la mera contradicción de un acto previo con otro
posterior. En base a la autonomía moral de todo individuo, y considerando la
falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y enmendar
sus errores cambiando la futura conducta. El núcleo de la teoría del acto propio se halla
en las expectativas legítimas (E. Gandulfo). 21 Dado que el individuo es un agente
racional, puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son hechos, creencias,
deseos, etc. Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas
condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o
crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean
legítimas según los principios del ordenamiento jurídico. Al planificar su
desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente
con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole
un daño injusto.

Esta teoría no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordándose sin límites.

Rige en aquellos casos que no están regulados directamente por el Derecho positivo, ni
están protegidas las expectativas por otras teorías, como por ejemplo, la de la
normatividad del contrato o la preclusión procesal. Es por ello que, para la figura del
estoppel (según el Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento
legal de que alguien alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o

20
Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, Tº I, Vol. II, Pto. 208, pág. 482.
21
Eduardo Gandulfo, La Aplicación del PPio ”Venire contra factum propriom non valet” . Un caso de vulgarismo
juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) Nº 3 pp 363-374.
declaraciones previos), esta prohibición no está fundada técnicamente en una "promesa"
de base (Ch. Fried). 22

Se ha señalado que por tales motivos, la extensión de casos abarcados por ella ha
variado en el tiempo, ya que originalmente podría haber servido para fundar la fuerza
vinculante de los contratos, en ausencia de una teoría que justificara en mejor forma tal
propiedad.

En la doctrina nacional, Alsina Atienza 23 sostiene que la doctrina de los actos propios
"se reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en
otra persona, la confianza fundada de que aquél mantendrá su comportamiento en lo
sucesivo, deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere
abrigado otro propósito en realidad".
En este orden de ideas, la Jurisprudencia ha sostenido que "las partes no pueden
contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes
y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que
ponen a la parte en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente
relevantes"24
Es por ello que podemos afirmar que la teoría de los actos propios constituye un
principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe 25 , que sanciona
como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con
respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.
Por último queremos subrayar que la teoría de los actos propios encuentra su
fundamento último en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la
protección de la confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y
el rechazo a la sorpresa y a la emboscada

La teoría de los “propios actos”, 26 cuyos elementos conceptuales son descriptos con
bastante justeza en el caso que comentamos, fue acuñada por la Glosa, y tuvo abundante
aplicación en los países de Europa continental, encontrando su paralelo en el common
law en la figura del stoppel.
Esta doctrina tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna
la tonalidad del ordenamiento jurídico, y condena la adopción por el sujeto de actitudes
reñidas con las que ha observado anteriormente en la misma relación jurídica.27
El ámbito de aplicación de la teoría de los propios actos ha sido muy amplia antes de
que el derecho codificado incorporarse de manera específica a los textos legales figuras
como las renuncias o ratificaciones tácitas, que brindan armas al juzgador para impedir
el avance de muchas pretensiones ilegítimas.
En el caso particular del ordenamiento jurídico argentino se cuenta con una norma de
gran amplitud, pues Dalmacio Vélez Sársfield se anticipó a su época al destinar la
Sección Segunda del Libro Segundo a los hechos y actos jurídicos como fuente
22
Charles Fried, La Obligación contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurídica de Chile.
23
Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la impugnación de
inconstitucionalidad. ED, Tº 119, pág. 819, punto V.

24
“oyano, Juan C.” Cám. Segunda Penal San Nicolás, 18/11/81, LL, tº 1984-A, pág. 152.

25
Borda, Alejandro. «La teoría de los actos propios.» Ed.Abeledo Perrot, pág. 55, con cita de Mairal, Héctor
26
Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Córdoba, años
XLVI-XLVII, 1982-1983, p. 223
27
Diez Picazo, “La Doctrina de los propios actos”, ed. Bosch, Barcelona, 1963
generadora de los derechos, e incluyó allí un dispositivo genérico sobre las
manifestaciones tácitas de voluntad (artículo 918), que ha permitido dar solución a la
mayor parte de los casos que en algún tiempo fueron considerados como hipótesis de
aplicación de la teoría de los actos propios.
Pero es del caso señalar que la doctrina de los actos propios excede el campo de las
manifestaciones tácitas de voluntad, 28encuentra aplicación tanto con relación a ellas,
como respecto a manifestaciones expresas. En realidad la teoría funcional cuando se
pretende impugnar una conducta anterior (expresa o tácita), y el derecho pone límites a
esa impugnación por estimarla contraria a la buena fe; o cuando se pretende ejercitar
algún derecho o facultad, también en contradicción con anteriores conductas
jurídicamente relevantes, y en pugna con la buena fe. Así, por ejemplo, cuando un acto
está viciado de nulidad, ella no podrá alegarse por “el que ha ejecutado el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba” (artículo 1047), y “la persona capaz no
puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte”
(artículo 1049).
Parece conveniente que la doctrina y jurisprudencia nacionales replanteen el tema, pues
la teoría de los actos propios tiene ciertos límites en su aplicación que no deben
olvidarse; ya hemos visto que la conducta anterior no es obstáculo para que el
sujeto plantee la nulidad del acto, cuando esta nulidad fue instituida por la le para
protegerlo de aprovechamientos injustos, o en salvaguardia de su situación de
inferioridad o incapacidad; tampoco puede esgrimirse como obstáculo la conducta
“contradictoria”, cuando se ha adoptado solamente en otra relación jurídica.
En los últimos años la jurisprudencia nacional ha vuelto a hacerse eco en fallos cada vez
más numerosos de la teoría de los actos propios. Sin duda ha contribuido a ello la
incorporación de un texto expreso sobre el principio de la buena fe (artículo 1198), y la
actitud inteligente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde hace algo
más de una década, ha renovado en varias de sus decisiones la inquietud sobre el tema,
ejemplo que luego han seguido numerosos tribunales.29

El principio cardinal de la buena fe 30 ha adquirido una presencia

insoslayable en el foro, estando llamado a acrecentar su importancia,
como prisma de análisis de las relaciones jurídicas 31.La doctrina de los
actos propios o "venire contra factum proprio, non valet” 32, derivación
28
Diez Picazo, obra citada, p. 148 y siguientes.
29
Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 1983 - D - 523

30
La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada",
conceptualización que recoge la notable aptitud jurígena del standard y sus posibilidades de empleo dúctil (Nanni,
Luca, "La buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in
generale", pag. 295; Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffré, Milano, 1975,
pags. 79 y ss).-

31
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la función de colmar las inevitables lagunas del
sistema legal; la ley, por muy analítica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas
concretas, ni todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley sólo previene las
situaciones más frecuentes, eliminando o prohibiendo los abusos más comunes; muchas conductas reprochables
escaparían a las espesas redes de la ley, si debiera considerarse permitido o lícito cualquier comportamiento que la ley
no prohibiera. El principio general de corrección y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras
obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para
colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes circunstancias de la vida social ( Galgano,
Francesco, op cit, pag. 454).

32
Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo
tal cosa, no debe extrañar que se hayan acuñado para alcanzar similar objetivo diversos brocárdicos, entre otros, los
de aquél, ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio a partir
de los últimos quince años 33, cumpliendo una destacable labor de
moralización.
Fallos judiciales de los más diversos tribunales de nuestro país,
han resuelto que "Nadie puede ponerse en contradicción con sus
propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta
incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y
plenamente eficaz". 34
Siendo el derecho un método y no un fin 35 y estando dirigido a
seres humanos, dejar de plano a un lado las intenciones, los móviles,
los vicios que pudieran tener los actos de las personas es dar el último
paso hacia la deshumanización de un derecho ya bastante
deshumanizado.
Los actos propios constituirían de tal modo un altar pagano
donde se sacrificarían los derechos de toda persona que no obre con
pleno conocimiento y exteriorice perfecta y acabadamente su voluntad.
Y lamentablemente la realidad enseña que la mayoría de las personas
no hace ni lo uno ni lo otro, en muchos casos por falta de educación o
de posibilidades, en otros por apuro, por desconocimiento del derecho,
etc. 36.
No se trata de negar entidad o proyección a la figura, que la tiene
y en grado sumo, sino de recordar que como casi toda institución
jurídica debe aplicarse con mesura. En el foro todo, o casi todo, es
cuestión de medida, prudencia y sereno juicio; ya lo sintetizó
gráficamente el estagirita: “In medio veritas”.

siguientes: "venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam",
"Quod semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia
in factum proprio", "Nemo licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del
derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag. 25).
33
Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya existía una importante corriente jurisprudencial que había
seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83-473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88-
686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre otros).- 
34
(13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, José y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac.
Civil, Sala B, 8/11/978, "Galarza, Juán c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra
c/ Municipalidad de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muñoz, María c/
Italar SA", en L.L. l984-B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/
Gobierno Nacional", en E. D. 102-446; Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel
suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nélida y otros", D.J. 1988-I-1034.-

35
“Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relación de medio a fin; derecho es el medio, justicia
es el fin. El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo según que sirva o no a la justicia...”
(Carnelutti, Francesco, “Como nace el derecho”, Monografías Jurídicas, Edit.Temis, Bogotá, 1994, Trad. de Sentís
Melendo y Ayerra Redín, 2º edic., pag. 81 y ss).

36
Esa perfección en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera
conocido en su totalidad por los letrados, que la gente común se halla, en general, ajena a sus dictados y que la
igualdad es ideal y no efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicaría tanto como recrear un
calendario de días fastos y nefastos.  Marcelo J. López Mesa
 8. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teoría.
 Que los actos propios sean inequívocos, en orden a que intersubjetivamente
pueda determinarse el sentido de los actos del agente.
 Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad
o una inconsecuencia, según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a
la conducta anterior.
 Que en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber
actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto
anterior.
 Que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, considerando
todas las razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse
que el acto prístino sea un acto de mera tolerancia.
 Que tal expectativa sea legítima, es decir, que guarde conformidad con los
principios del ordenamiento jurídico.
 Que se produzca la frustración de tal clase de expectativa.
 Que se provoque un daño a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario
será irrelevante para el Derecho.

La doctrina nacional 37 sostiene que la teoría de los actos propios requiere de tres
condiciones básicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:

1) Una conducta relevante y eficaz. la teoría de los actos propios requiere, para
poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurídicamente relevante
y eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de
una persona respecto de algunos intereses vitales.
En este sentido, para que la teoría de los actos propios pueda ser aplicada deberán
tenerse en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situación jurídica, es decir que
repercutan en ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse
las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.

2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación

litigiosa debido a la contradicción -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas
conductas. La pretensión contradictoria: esta expresión, encierra distintos matices;
por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado,
esta conducta o acto importa ejercer una pretensión. Esta pretensión, que en otro
contexto es lícita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera
conducta.
Es por ello que podemos afirmar que la pretensión contradictoria, teniendo como
referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas
conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente
con dicha confianza. Esta protección dada al agente receptor de la conducta por la
confianza que en ella ha depositado es, en pocas palabras, la aplicación concreta de
la teoría de los propios actos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció sobre el tema en cuestión, al

37
Gagliardo, Mariano. “a doctrina del propio acto en el derecho societario” LL tº 1987-B, Pág. 44.
sentenciar que: resulta inadmisible la pretensión de aportar razones de derecho que
contravengan la propia conducta anterior, cuando ésta ha sido adoptada de un
modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz(6)”
En el caso en análisis, la pretensión contradictoria consiste en procurar invocar una
causal de caducidad con el objeto de dar por decaído un plan de facilidades de pago, que
se contradice con la conducta vinculante, cual fue la de seguir aceptando los pagos hasta
ahora. El derecho le permite la defensa al sujeto -invocando la teoría de los actos
propios-que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que
ha actuado consecuentemente con dicha confianza

3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los sujetos: El

tercer elemento necesario para que pueda aplicarse esta teoría es la necesidad de
que los sujetos que intervienen en ambas conductas -como emisor o receptor-sean
los mismos.
En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada
conducta -con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo que
pretenda luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona
que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo. Es
oportuno indicar que, tanto las personas físicas como jurídicas pueden ocupar los
lugares de sujetos activos y pasivos de la relación. 38

Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..."39  

Lo propio ocurre en la jurisprudencia española 40, donde es un principio corriente
que “Los actos propios, para ser tenidos como expresión de actuación oponible, deben
ser aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, o causar
estado, definen inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan
encaminados a modificar o extinguir algún derecho” 41. Se ha dicho también que “La
esencia vinculante del acto propio, en cuanto significativo de la expresión del
consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún
derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y
su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamentado en un comportamiento
voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que defina, de modo inalterable, la
situación del que lo realiza...”. 42

38
Marcelo J. López Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
39
Conclusión Nro. 5ta. de la Comisión Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en
Mar del Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor
abundamiento remitimos a las consideraciones que efectúan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres.
Alberti, ("Prólogo", cit, pag. XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la
manifestación tácita...", en L.L. 1985-A-1002 y sigs.).
“Son presupuestos que hacen aplicable la teoría de los actos propios: un comportamiento vinculante y eficaz, un
comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurídica de los sujetos
actuantes en ambas situaciones” (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,”Narvaiz, Pedro C.
c/Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).

40
“Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explícitos, que hayan sido adoptados y
realizados con plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o
extinguir un hecho opuesto” (TRB. Supremo de España, Sala 1º, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martín Granizo
Fernández, Archivo 1992-3343, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66, Nº 375).

41
Trib. Sup. de España, Sala 1º, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en
Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66).
Consecuencia del Principio

Técnicamente la consecuencia básica es procesal (L. Díez-Picazo): la prohibición para

el agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como
hecho operativo o fundante de algún derecho o potestad propia, frente a ese tercero
confiado (exclusivamente). Es decir, afecta la legitimación procesal activa del agente o
la legitimación pasiva procesal respecto de la alegación de un derecho o excepción,
calificando de inadmisible la pretensión o la defensa, sin que necesariamente afecte, en
general, la existencia de tal derecho o potestad (De ahí que sea una cuestión de
resolución previa a la aplicación del principio iura novit curiae respecto del resto del
Derecho en discusión).43

Sin embargo, hay algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden extender más
allá, hacia ámbitos sustantivos de responsabilidad.

Ámbito de Aplicación

No sólo está reservado a disputas entre particulares, sino que también se extiende a la
Administración Pública y al Ministerio Público, con ciertas adecuaciones, en virtud del
sometimiento al Imperio del Derecho. 44 En efecto, en la medida en que tanto la
Administración Pública, como la Fiscalía, puedan generar las expectativas justificadas
en los ciudadanos y defraudarlas, éstos pueden quedar sometidos a esta regla. El cambio
de sus conductas sólo debe producirse previo aviso a los ciudadanos (los criterios de
fondo del cambio quedan sometidos a otros principios). El Tribunal Constitucional
español ha decretado que: "aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones
jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general,
como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo
con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que
constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección
de la confianza y la protección de la buena fe. Deriva de ello el que si el juego de tales
principios puede encontrar alguna conexión con la idea de seguridad jurídica, no tiene
ninguna con el derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley que consagra el art.
14..."(Sentencia 73/1988)[3].

Resulta aplicable y razonable relacionar al tema en cuestión, la enumeración que realiza

Moisset de Espanes: 45
Atenta contra la buena fe.
-El que pide el cumplimiento de un contrato cuya nulidad ha afirmado en otro pleito;
-El que después de alegar que ha pagado una deuda, reconociendo por tanto que es
válida, invoca la inexistencia o nulidad del contrato que le servía de causa;
42
(25) Trib. Sup. Esp, 3º Sec., 5º S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurídica La
LEY (España), Tomo 1992-I,pag. 435).

43
Luís Díez-Picazo y Ponce de León, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.

44
Marcelo J. López Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
45
Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 1983 - D - 523
-El que pide la nulidad de la venta hecha por su mandatario, después de haberse
aprovechado del precio;
-El que ejercita derechos anteriormente renunciados;
-El que desconoce o niega una representación que anteriormente ha reconocido;
-El locador que pide la resolución del contrato por cesión cuando la ha consentido y
convalidado;
-Quien impugna un testamento, que ha reconocido como válido para recibir un legado.

9. Como Juez de la causa: ¿Cómo resuelve la cuestión?

Como juez de la causa, resolvería:

1- No hacer lugar a la pretensión del actor y rechazar la acción de repetición
incoada. Debido a que el actor no esta accionando contra el legitimado pasivo,
sino con quien, en un momento tenía vinculación en virtud de ser garante en un
contrato de locacion, distinto al que surge del contrato. Se define la legitimación
procesal, “como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia
entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las
cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para
contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso
46
versa” A su turno, este autor expresa que la defensa de falta de acción o
legitimación para obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el
demandado no son titulares de la relación jurídica sustancial en la que se funda
la pretensión 47

2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la cuestión, y

que el actor pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las costas de

ambas instancias deben imponerse en el orden causado.48

46
(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pág. 406).
47
(ob. cit. T. I, pág. 409).
48
La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teoría objetiva de la
condena en costas, atribuyendo a estas el carácter de una indemnización debida a quien se ha visto obligado a litigar,
para obtener el reconocimiento de su pretensión jurídica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La
Ley v. 66, p 202).- En otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del
proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden siendo principio general en
la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los
actos procesales, p. 111, nº 30).-
Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido es la regla,
pues quien hace necesaria la intervención del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos efectuados por
quien ha debido iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el reconocimiento de su
derecho.-
Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carácter excepcional y no está condicionada
por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada caso..." (esta
Sala en Causa nº 27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-
 10. Elabore 5 preguntas teniendo como eje”que pasaría si…” que le insinúa el presente caso a los
fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compañeros.

1. ¿Qué pasaría si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la obligación de restituir el
inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y servicios?
2. ¿Qué pasaría si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa de suministro de
energía eléctrica, hubiese accionado la repetición de pago, a la misma empresa?
3. ¿Qué pasaría si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un año mas, el actor, hubiera
tenido que pagar el suministro de energía por todo ese periodo también?

Caso practico Nº 3

El Sr César Florenti, en su carácter de locador del departamento designado como “B” planta baja del
Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra Jorge Santos debido a la falta de pago de los arriendos de
dos meses consecutivos. Previo a ello, cursó intimación del art 5 de la ley 23.091 mediante carta
documento. Vencida aquella, impetra la demanda referenciada, cuya admisión posee efectos rescisorios
de la relación contractual con efectos retroactivos al dia de la presentación de la demanda.
Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la consignación judicial de los meses
adeudados con más los intereses compensatorios devengados, oponiéndose a la cláusula penal fijada en el
contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de dinero el deudor moroso tiene siempre la
posibilidad de liberarse pagando los intereses debidos.
En su defensa, el actor-locador resiste la consignación fundándose en extemporaneidad del mismo por
haber iniciado acción de desalojo con anterioridad. Invoca la resolución del contrato de locación por falta
de pago, citando el art. 1579 del C.C..

Sobre el caso surgen las siguientes cuestiones:

1. Enumere los requisitos de procedencia del pago por consignación.
2. Enumere los requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago.
3. Cual es el objetivo del art. 5 de ley 23.091.
4. La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescisión del contrato de locación? Porqué?
Fundamente
5.Explique el siguiente párrafo:
“El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las hubiera. Aunque el deudor
impugne el carácter usurario de los intereses, la consignación debe comprenderlos a todos, sin perjuicio
de su derecho de hacer reserva de la cuestión para plantearla por juicio separado. Igualmente debe
comprender los intereses moratorios”. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones,
Abeledo Perrot, 1968, Lexis Nº 1115/003780.
11. Conforme el Código Procesal Civil y Comercial de Provincia ¿ qué tipo de trámite se le imprime
a la presente causa?
12. Ensaye, como Juez de la causa, una solución.
Sobre el caso puede consultar. Beluccio, Augusto C. Zannoni, Eduarado A., Código Civil, T.7,
pag.492. Cazeaux; pedro N., Trigo Represas Félix A., Dercho de las Obligaciones, 3ª.edicion, Lep,
La Plata, 1991,T.III, p.253.
Semanario Jurídico tomo Nº 94-2006-B Autos: “Sarmiento Daniela c/ Bernasconi, Walter Oscar-
Abreviado-Consignación de Alquileres-Recurso de Apelación

Punto Nº 1
El pago por consignación.
a) Procedencia. Regla general.49
El pago por consignación es un mecanismo que la ley prevé para facilitar al deudor que
se libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la
colaboración del acreedor, sea porque éste se niega a brindar esa colaboración, sea
49
Luís MOISSET de ESPANÉS Publicado en Zeus, T. 88, D - 155, y en Actualidad Jurídica, T. 96,
noviembre 2001, p. 33.
porque no puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial
poner fin a la vida de la relación jurídica obligatoria, que no ha podido concluir de
manera normal.
La lectura de las distintas hipótesis en que la ley admite la consignación, enunciadas en
el artículo 757 del Código civil argentino, nos permite dividirlas en dos categorías
principales, a saber:
a) Casos en que el acreedor, dolosa o culposamente, negó su colaboración, es decir en
que se ha configurado la mora "creditoris"; y
b) Casos en que la falta de colaboración se debe a otras causas, extrañas a la voluntad
del acreedor, y que no le son imputables. En estos casos nada puede reprocharse al
acreedor por su conducta, ni se lo puede considerar incurso en mora, pero como no sería
correcto mantener al deudor sujeto indefinidamente por el vínculo obligacional, se le
concede este medio excepcional para que pueda extinguir la obligación.
En resumen, la regla general para que proceda la consignación es la falta de
colaboración del acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboración, insistimos,
puede tener muy diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor50.
Cuando la falta de colaboración es imputable al acreedor, que obrando culposamente no
recibió el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la
consignación (artículo 757, inciso 1); pero también se admite la consignación cuando
esta falta de cooperación es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o
estuviese ausente (incisos 2 y 3 del artículo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley
le imponga el deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido
embargada (inciso 5 del artículo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor
no quiere recibir el pago (mora creditoris), o cuando no puede hacerlo por
circunstancias de hecho justificables, o impedimentos legales, casos estos últimos en
que estamos frente a una simple falta de colaboración que no produce los efectos
jurídicos de la mora, sino que tiene únicamente como consecuencia el habilitar al
deudor a que realice, si quiere, el pago por consignación.
b) Efectos.
El artículo 759 del Código argentino nos dice que la consignación válidamente
efectuada "surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondrá
fin de manera definitiva a la relación jurídica obligatoria.

50
Conf. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, T. 2, vol. 2, 1ª ed., La Plata, 1972, p. 189.
No es éste el lugar indicado para extenderse en consideraciones sobre la poco feliz
redacción del último párrafo del artículo 759, que pareciera computar los efectos de la
consignación a partir del día de la sentencia; la resolución judicial en este caso, como en
tantos otros, es meramente declarativa, produciéndose entonces una "unificación" del
tiempo jurídico del proceso en un momento "ideal”51, que debe retrotraerse al instante
en que la parte peticionó la declaración de su derecho.
En consecuencia debemos entender que si la obligación producía intereses, por ejemplo,
y la sentencia acepta la consignación, esos intereses cesaron de producirse desde el
momento en que se efectuó la consignación. El punto es más claro cuando se trata de la
entrega de cuerpos ciertos, pues en tal caso el artículo 764 previene que los efectos de la
consignación se producen desde el momento de la intimación, lo que significa poner a
cargo del acreedor los riesgos de la prestación.
Además, con relación a los intereses y a los riesgos de la prestación, estas normas sólo
tienen interés cuando se llega a la consignación porque el acreedor "no puede"
colaborar, ya que cuando el acreedor "no ha querido" hacerlo, es un requisito previo
para consignar el que se lo constituya en mora, y desde el momento en que se lo haga
los riesgos de la cosa habrán pasado al acreedor, y también habrá cesado el curso de los
intereses.
En resumen, el principal efecto de la consignación es extinguir la obligación, como si
hubiese mediado un pago.

Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora creditoris" y

consignación.

51
"Nosotros creemos que... ...jurídicamente el momento presente es un complejo temporalmente más
extenso y no se limita solamente a la sentencia, ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su
totalidad, desde la demanda hasta la decisión definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa
actividad que requiere el litigio, cuya duración se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del
período que comienza con la deducción de la pretensión ante la justicia, pasa a través de la actividad
probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la sentencia, debe concebirse idealmente como un
instante único. El juez en su sentencia, deberá referirse a aquello que se reclamó, alegó y probó, es decir a
actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionadas en un instante
único con el momento de la sentencia" (ver "Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro...", El
Derecho 59- 791, en especial ap. III, p. 793).
Algunos autores, especialmente en otros sistemas jurídicos, han pretendido asimilar la
mora del acreedor con el pago por consignación 52; esta asimilación es inadmisible en el
derecho argentino53,
La mora del acreedor da lugar a una situación transitoria, en cuyo transcurso todavía
existe la posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la prestación, si el
acreedor desiste de su actitud y se allana a recibir el pago54.
La consignación, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de
sustanciar el proceso- es un hecho "idealmente" instantáneo, que tiende a poner fin
de manera definitiva a la relación jurídica obligatoria.
La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegítima; a la
consignación puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido ninguna culpa y su
omisión de colaborar se encuentra justificada.
El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no está obligado a consignar, sino
que puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recién cuando el acreedor se
avenga a recibir la prestación.
La constitución en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los riesgos
de la prestación y hacer cesar el curso de los intereses. La consignación va más allá,
puesto que extingue la obligación, y en tal caso ya no podrá hablarse de riesgos de la
prestación, ni de intereses...

Para constituir en mora al acreedor se aplicarán, por analogía, las reglas establecidas en
el artículo 509 del Código civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevará a
sostener que, las más de las veces, será necesaria una interpelación extrajudicial. La
consignación es siempre un procedimiento judicial.

52
BORDA, con respecto a las obligaciones de dar ("Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones",
2ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, Nºs. 78 y 79, p. 75 a 77).
53
ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, obra citada, T. 1, Nº 873, y
prácticamente toda la doctrina nacional.

54
LLAMBÍAS: "Tratado de Derecho Civil argentino -Obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T.
1, p. 158
Conclusiones.
1) La falta de colaboración del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a
consignar.
2) Cuando la falta de colaboración es culpable, acarrea como consecuencia la mora del
acreedor, quien deberá asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora
ocasione.
3) La consignación, válidamente efectuada, libera al deudor de su obligación.
4) La consignación es siempre un procedimiento judicial.
5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el “derecho” de consignar, pero no la
obligación de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora, prestando la
colaboración debida que permita ejecutar la prestación.
6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a
prestar la colaboración debida.

Luego de la exposición de institución del Pago por consignación por mora del acreedor,
no podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso propuesto. Ya que en
ningún momento se menciona la actitud del acreedor de rechazar con anterioridad a la
interposición de la demanda de desalojo, la recepción del pago.

Pago por consignación: REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Para que proceda el pago por consignación, es indispensable la concurrencia de dos
requisitos:
a) La negativa del acreedor de recibir lo adeudado, ya sea que injustificadamente se
niegue a colaborar, por imposibilidad –incapacidad, ausencia-, indisponibilidad
patrimonial, etc. y
b) los requisitos necesarios para la validez del pago:
- objeto,
- tiempo,
- modo, sin los cuales, de acuerdo reza el art. 758 del Código Civil, no se tendrá por
efectuado el pago.

Además de éstos ya enumerados, como bien observa LLambías: “Hace a la eficacia del
pago la concurrencia los principios de integridad e identidad…, el demandante no está
obligado a recibir algo distinto de lo prometido, ni menos cantidad de lo acordado.
Fallando la concurrencia de estos principios, se impone el rechazo de la consignación.
El principio de identidad del pago está contemplado claramente en los arts. 740 y 741,
el primero de los cuales dispone: “El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a
cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra,
aunque sea de igual o mayor valor”.

Punto Nº 2
VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO
Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den ciertos
requisitos de fondo a saber55:
a) La existencia de una relación locativa cierta,
b) El retraso moroso en el pago del alquiler.

Sobre éste último punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador
sustente el hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que éste se
encuentre incurso en mora, y ésta es componente necesario de la acción de desalojo.
Para que ella exista es necesario que el retardo tenga origen en la culpa o dolo del
deudor y que además le sea imputable. Podría presentarse al situación de que no se haya
convenido en el contrato por escrito el lugar de pago, y éste sea el domicilio del deudor,
si el acreedor no presta su colaboración para facilitar el pago concurriendo a dicho
domicilio, va de suyo que el inquilino no puede ser considerado moroso.

55
Alí Joaquín Salgado, “Locación, comodato y desalojo”, 3ra edición actualizada. Ediciones la Rocca,
1994.
Punto Nº 3
Art. 5 “Intimación de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de
pago de alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca será inferior a 10 días
corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de
pago.” Ley de Locaciones Urbanas.
La intimación previa a la demanda (art. 5 de ley 23.091), es requisito ineludible para
entablar la demanda por desalojo, posee un carácter predominantemente formal, que no
tiene un fin en sí mismo, sino que es un medio que ha empleado el legislador para evitar
abusos por parte del locador, que no ha prestado la debida colaboración e hiciera
incurrir en mora al locatario, dando además certezas sobre las sumas adeudadas. La
intimación hecha al locatario no es una exigencia impuesta por la ley para constituir en
mora al deudor, ya que la mora se produce por el mero vencimiento del término (art.
509 del C.C.), sino para brindarle una oportunidad extra de abonar los arriendos,
liberarse de la deuda y advertirle que si no la aprovecha será demandado por desalojo

Punto Nº 4
No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el juicio de
desalojo es la recuperación del inmueble dado en locación y no la percepción de los
alquileres adeudados, que se podrá hacer a través de un ejecutivo por cobro de intereses.
La percepción de alquileres atrasados por el locador con posterioridad al ejercicio de la
demanda de desalojo, no se puede entender como renuncia del derecho de perseguir la
rescisión del contrato por incumplimiento del deudor. Aún cuando el locador recibiere
los importes debidos, durante la sustanciación del proceso, no obsta al progreso de la
demanda, ya que es incuestionable el derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de
obtener desahucio del inquilino moroso.
De igual forma, los depósitos de alquileres realizados en el juicio de desalojo, en tanto
no fueron aceptados por el acreedor ni declarados legales por sentencia, no dejan de ser
una mera oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del mismo, resultando
inadmisibles como fundamento de excepción de pago opuesta al cobro ejecutivo de
alquileres.

Punto Nº 5
El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y
objeto. Si el deudor se comprometió a entregar X cantidad de dinero, pactando los
intereses, incluidos los moratorios, ésa es al cantidad a la que está obligado, pudiendo el
acreedor negarse a recibirlos e impugnar la consignación judicial si esta se hiciere,
cuando falten alguno de los requisitos de procedencia.
En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligación principal y son
asignables al interés punitorio, por lo que deberán ser abonados en su totalidad, y
quedará al arbitrio judicial la determinación de su calidad de usurarios o si han
beneficiado con un enriquecimiento ilícito al acreedor.

A- Según el Código de Procedimiento de la Provincia de Córdoba, art. 751, el juicio de

desalojo se sustanciará por el trámite del juicio abreviado.

B- Como la falta de cumplimiento de LA PARTE LOCATARIA al pago del alquiler o

el incumplimiento a las demás condiciones de este contrato, según la practica
contractual, faculta a LA PARTE LOCADORA a solicitar la rescisión del mismo,
resolvería a favor de la resolución del contrato. Y como el contrato rescindiría por
causa imputable al Locatario, el alquiler mensual y las demás condiciones regirán
durante todo el tiempo pactado y mientras LA PARTE LOCATARIA permanezca en lo
arrendado, hasta que lo desocupe, entregue las llaves y restituya la tenencia, lo que
deberá justificares con documento escrito emanado de LA PARTE LOCADORA.
Textos Legales usados:
1. Código Civil
2. Código de Comercio

3. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
1.Buteler Cáceres, José A., Manual de Derecho Civil Parte General, Advocatus, 1989.
2.Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1983.
3.Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.,
1979.
4.Pizarro, Ramón Daniel, Instituciones de Derecho Privado Obligaciones, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, Tomos I a III.
5. Fontanarrosa, Rodolfo O. “ Derecho Comercial argentino. Parte General”, Zavalia,
1992