Cláusula Penal

ARTICULO 1592. Codigo Civil <DEFINICION DE CLÁUSULA PENAL>. La

cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
ARTÍCULO 867. Codigo de Comercio <CLÁUSULA PENAL>. Cuando se
estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento,
o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una
suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.
Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una
suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la
considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el
acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación
principal se haya cumplido en parte.
NOCION DE CLAUSULA PENAL.
El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la cláusula penal, pues
señala sus efectos más no su naturaleza.
Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el
caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden
retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una

suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una

suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la
considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el
acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación
principal se haya cumplido en parte.

Por su parte, el artículo 1592 del Código Civil señala una mejor definición
cuando indica:
“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Puede afirmarse intentando una definición que comprenda los efectos
generales de una cláusula penal que es una estipulación contractual por medio
de la cual se establece una obligación accesoria de dar o hacer, que la parte
incumplida debe pagar a la otra, a título de indemnización o pena.

CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL.

a) Es una cláusula accesoria, en la medida que no puede existir con

independencia del contrato.
b) Es una cláusula accidental. Porque requiere incorporación expresa, no se
presume.
c) Se predeterminan las consecuencias del incumplimiento.
d) Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los perjuicios sufridos o una
pena en caso de incumplimiento. Puede cumplir una o ambas finalidades.

CARACTERISTICAS DE LA PENA O INDEMNIZACION.

1. Es la prestación u objeto de la cláusula penal
2. Puede consistir en dar o hacer alguna cosa. Cuando se trata de dinero (la
más común), se ha denominado CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.
3. Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero por manifestación expresa
puede tornarse en acumulativa, compensatoria o moratoria.
Finalidad de la cláusula penal.
El objetivo o función de la cláusula penal lo encontramos en la definición misma
que de ella hace el artículo 1592 del código civil:
«La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»
Quien no cumple con la obligación incluida en el contrato, debe pagar la pena
estipulada en él.
La cláusula penal tiene tres finalidades en un contrato:
Prevenir el incumplimiento.
Sancionar el incumplimiento.
Indemnizar el incumplimiento.

Codigo civil
ARTICULO 1500. <CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL>. El
contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Código de Comercio
Artículo 853. Plazos consensuales
Las partes podrán fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la
propuesta o ésta contenerlos. 
Lea más: http://leyes.co/codigo_de_comercio/853.htm

CAPÍTULO VII.
INEFICACIA, NULIDAD, ANULACIÓN E INOPONIBILIDAD

ARTÍCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>. Cuando en este

Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es
ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
ARRAS Artículo 1859 del Código Civil: Las arras entan reguladas en los
artículo Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebración del1859 a 1861 del Código Civil Colombiano. contrato, se entiende
que cada uno de los contratantes podrá reteactase; el que ha dado las arras
perdiendolas, y el que las ha recibido, restituyendolasdobladas” Concepto y
Clasificación fundamentos 1. Retractatorias – artículo 1859. “Las partes
contratantes imponen al acto la posibilidad de“…Las arras son sumas de dinero
o retractarse.” bines que uno de los contratantes entrega la otro 1.
Confirmatorias – artículo 1869. como garantía de la celebración o ejecución del
contrato de “Las partes contratantes imponen venta…” garantizan la
celebración del acto (venta)”
21. ARRAS RETRACTATORIAS EFECTOS: Tres son los efectos que se
pueden presentar al pactarse este tipo de arras: a. Pueden dejar sin efecto el
contrato, volviendo las cosas a su estado anterior - extraprocesalmente. b. La
parte que se retracta las pierde si las ha entregado y si las ha recibido debe
entregarlas dobladas. c. Si las partes no se retractan debe restituirlas o
incluirlas en la negociación como parte del precio. TÉRMINO PARA
RETRACTARSE Convencional: Voluntario el que pacten las partes en el
contrato. Legal: Dentro de los dos meses subsiguientes a la convención.

22. ARRAS CONFIRMATORIASEfectos: No permiten el desistimiento o

retracto a laspartes del contrato.Se pueden dar como parte del precio.Si no se
entregan como parte del precio se restituirán alque las entrego.
23. PRESUNCIÓN DE ARRASRETRACTATORIAS Si en el pacto no se
menciona si las arras son confirmatorias como parte del precio o no,
comoretractatorias, la ley presume que estas se dan en señal de que las partes
se pueden retractar

El pacto de arras es una cláusula accidental regulada en el artículo 1859 y

siguientes del Código Civil y en el 866 del Código de Comercio.

Arras es la entrega de una cosa, por ejemplo dinero, que hace la parte de un
contrato a la otra, con el propósito de servir de prueba de la celebración de un
contrato, como potestad de desistimiento del acuerdo contractual o como
indemnización en el evento en que exista incumplimiento de las obligaciones
por alguno de los extremos de la relación contractual.
De lo anterior se deduce que en la actualidad el pacto de arras puede cumplir
diferentes finalidades, según lo acordado de manera expresa por las partes en
el contrato.

La cláusula de arras se emplea usualmente en los contratos de promesa,

compraventa y arrendamiento. El legislador mercantil no estableció alguna
restricción al respecto, toda vez que reguló el pacto de arras en la parte general
de los contratos comerciales; por ende, su ámbito de aplicación se extiende a
otras tipologías contractuales.

Clases de arras señaladas por el legislador y la jurisprudencia

1.Arras de retractación o penitenciales

En el artículo 1859 del Código Civil y en el 866 del Código de Comercio, se

regulan las arras de retractación o penitenciales, las cuales se pactan y se dan
con el fin de abrir la posibilidad a cualquiera de las partes de desistir del
contrato a través de una pena.

En ese sentido, si el extremo negocial que dio las arras decide hacerlas
efectivas las perderá, pero si la persona que ejerce el retracto fue quien las
recibió, está obligado a restituirlas dobladas a su contraparte. En cualquiera de
los dos eventos surge el derecho a favor de quien se retracta de no continuar
con el contrato y de no pagar perjuicios.

El artículo 1860 del Código Civil establece que el plazo para hacer efectivas las
arras de retractación dependerá del término que las partes acordaron en el
contrato. Si no se estipuló plazo, cualquiera de los extremos contractuales
podrá retractarse dentro de los dos meses siguientes a la convención.

2. Arras simplemente confirmatorias

El artículo 1861 del Código Civil estipula que las arras confirmatorias son

aquellas que se dan como señal o prueba de quedar convenidos los
contratantes; por ende no conceden la facultad para que estos se retracten o
desistan del contrato.
Si el contrato se llega a ejecutar, las arras confirmatorias deberán devolverse a
la parte que las dio o imputarse como pago parcial o total del precio, según el
caso.

3. Arras confirmatorias penales

Desde la sentencia del 6 de junio de 1955, la Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia ha señalado que las arras se clasifican no solo en
retractación y las simplemente confirmatorias, que fueron fijadas por el
legislador, sino también en otras que se denominaron como confirmatorias
penales.

Las arras confirmatorias penales sirven como prueba de la celebración del

contrato y, a su vez, como garantía para el restablecimiento de los perjuicios
causados en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato.

La citada clase de arras se regula con las normas de la cláusula penal por su
afinidad; sin embargo, es importante aclarar que son distintas, pues las arras
confirmatorias penales se caracterizan porque existe una entrega real y
anticipada de una cosa, por lo general dinero, y en cambio en la cláusula penal
no.

Las arras confirmatorias penales y las simplemente confirmatorias no fueron

reguladas por el Código de Comercio; a pesar de ello se pueden pactar de
manera válida en los contratos mercantiles, toda vez que no existe disposición
legal que lo prohíba.