Desarrollo Jurisprudencial del Servicio Público

Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid el 11 de noviembre de 2006 en la ciudad de Valencia,
en el marco de las XIII Jornadas Centenarias

Rafael Badell Madrid
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Católica Andrés Bello

 
I. Introducción
II. Aspectos Sustantivos
2.1. Noción del Servicio Público
2.2. Características del Servicio Público
2.3. Formas de prestación
2.3.1. De la prestación directa. Reserva del Estado
2.3.2. De la prestación indirecta
(i)   De la Concesión
(ii)      De la libertad económica
2.4. Del Ente Regulador. Potestad Normativa y Contralora
III. Aspectos Adjetivos
3.1. De las formas de control de los servicios públicos
3.1.1. Del contencioso de los contratos administrativos
3.1.2. Demanda por responsabilidad
3.1.3. De la reclamación por prestación de los servicios públicos
3.1.4. Del amparo constitucional
3.1.5. De las demandas por intereses colectivos y difusos
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
  
I. Introducción
 
La noción actual del servicio público y lo que encierran los medios de tutela judicial con
ocasión a su prestación ha sido el producto de un largo desarrollo jurisprudencial y no
precisamente de su regulación normativa. Ciertamente, su inserción dentro del marco jurídico,
bien sea constitucional o legal ha estado precedida de los errores, aciertos y avances de los
criterios sentados por los Tribunales. De allí la importancia de ahondar en la apreciación del
juez contencioso administrativo sobre el contenido tanto sustantivo como adjetivo del servicio
público.
 
Justamente, el primer acercamiento a la noción de servicio público lo dio el Tribunal de
Conflicto Francés, en el célebre arrèt Blanco, del 08 de febrero de 1873, en el que con ocasión
a una demanda de indemnización por los daños causados a un menor, producto del impacto de
una vagoneta de la manufactura nacional del tabaco, y a los fines de determinar la competencia
para conocer de tal reclamación, el Tribunal estimó que el daño causado era producto de la
prestación de un servicio público y, en consecuencia, su conocimiento le correspondía a la
justicia administrativa y no a la ordinaria, bajo la aplicación de normas de Derecho Público. Así,
fue en esa oportunidad cuando por primera vez se aludió a la noción del servicio público,
criterio que fue reiterado el 06 de febrero de 1903[1], cuando el Consejo de Estado Francés, en
el arrèt Terrier, señaló que la noción de servicio público se refería a cualquier acción de una entidad
administrativa que tuviera por cometido la satisfacción de un interés general, interés que en ese caso
consistió en la cacería de víboras.
 
También en Venezuela, la introducción de la noción de servicio público se verificó en
primer lugar en la jurisprudencia. Recuérdese como la decisión dictada por la Corte Federal y
de Casación[2], en fecha 05 de diciembre de 1944, caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen
Van den Bout  o Puerto de La Guaira, en el que buscando la aplicación de reglas especiales –distintas de
las consagradas en los Códigos Civiles y de Comercio- acerca de la ejecución de los contratos celebrados
por la Administración, señaló que la noción del servicio público estaba vinculada a la satisfacción de un
interés general. Así, indicó que el contrato debía ser calificado como administrativo, en tanto privaba la
consecución de un servicio público.
 
Asimismo, uno de los primeros acercamientos jurisprudenciales a la noción de servicio
público, estuvo presente en el reconocimiento de la responsabilidad extra-contractual de la
Administración, por violación del principio de igualdad o equilibrio ante las cargas públicas, que
ya se recogía en la Constitución del 61. En efecto, el 4 de marzo 1993 el Profesor Farías Mata,
Magistrado de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el voto
salvado de la sentencia dictada en el caso  Silvia Rosa Riera vs. INAVI[3] reclamaba a la mayoría
de la Sala que hubiesen acudido a las disposiciones del Código Civil sobre responsabilidad por guarda de
cosas, pues, en sus palabras, “...la responsabilidad patrimonial que pudiere corresponder a las personas
morales de Derecho público por el ejercicio de la actividad administrativa, no es ni general ni absoluta,
como se ha dicho en la decisión [4]  a menudo considerada (...) madre del Derecho administrativo; no se
rige, en efecto, directa ni literalmente por las reglas del Código Civil, concebible para regular las
relaciones entre simples particulares; y comporta reglas autónomas y propias, que debe determinar, como
ya lo ha hecho, el juez venezolano del contencioso administrativo,  tomando en cuenta la naturaleza del
servicio público involucrado, y la necesaria conciliación de los intereses particulares con el
interés general en la prestación del servicio”.  (énfasis agregado). 
 
Hoy, conforme al artículo 140 de la Constitución de 1999 ya no hay lugar a dudas sobre
la existencia de un régimen de responsabilidad administrativa de carácter objetivo que
comporta tanto la llamada responsabilidad por sacrificio particular o sin falta como el régimen
de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio público,
según el cual los usuarios deben ser indemnizados por los daños que puedan surgir del mal
funcionamiento de éstos.
 
En efecto, la Exposición de Motivos de la Constitución vigente, expresa que es “(...) la
obligación directa del Estado (…) responder patrimonialmente por los daños que sufran los
particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al
funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos  y por cualesquiera actividades
públicas”.
 
Asimismo, si bien conforme a los artículos 47 y 206 de la derogada Constitución del 61
se perfilaba ya un sistema de control para demandar la responsabilidad extracontractual de la
Administración, con ocasión al funcionamiento de los servicios públicos, fue en la Constitución
de 1999, cuando el artículo 259 determinó la existencia de un contencioso especial dentro de la
jurisdicción contencioso administrativa, en concreto, la relativa al control en la prestación de los
servicios públicos. De este modo, a diferencia del artículo 206 de la Constitución de 1961, no
sólo se establece qué órganos judiciales integran la jurisdicción administrativa y que éstos son
competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a
derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la
reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; sino que
además, prevé expresamente que será esa jurisdicción la competente para conocer de los
reclamos derivados por la prestación de servicios públicos.
 
No obstante la consagración constitucional del servicio público y su control está
directamente vinculado al criterio jurisprudencial de los Tribunales, el cual además de avanzar
en la noción del servicio público y sus formas de prestación, ha reconocido la existencia de un
contencioso especial, dedicado al control y tutela de los derechos que sean vulnerados con
ocasión a la prestación de los servicios públicos.
 
Con posterioridad a la Constitución de 1999, el Tribunal Supremo de Justicia ha llegado
a la nueva noción del servicio público, en el que la Administración asume un nuevo rol, esta vez
no sólo como prestador, sino como sujeto a quien se le reconocen amplios poderes
ordenadores y regulatorios, pues ya, con independencia del sujeto prestador del servicio, el
análisis se centrará en la finalidad de la actividad, esto es, la satisfacción de necesidades
colectivas.
 
Conceptualizado así el servicio público, la jurisprudencia ha encontrado mayores
tropiezos en la delimitación de los medios de acción para reclamar el restablecimiento y
reparación de los daños, pues el ámbito de control es mucho mayor. Así, los medios
admitidos tradicionalmente, como lo es la demanda por responsabilidad extracontratual de la
Administración y el amparo constitucional, para lograr el restablecimiento de los derechos
constitucionales de los usuarios, coexisten con otros introducidos por la propia Constitución.
 
La jurisprudencia se ha dedicado además, a llenar de contenido el contencioso de los
servicios públicos que consagra el artículo 259 de la Constitución, sin dejar de lado, la acción
de tutela por intereses colectivos y difusos, prevista en el artículo 26 constitucional, para lo cual
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha invocado el ejercicio de la
jurisdicción normativa que le confiere la propia Constitución.
 
De allí la importancia de referirse a los criterios jurisprudenciales sobre la noción
sustantiva del servicio público y formas de gestión, como los medios procesales conferidos
constitucionalmente a los usuarios, para reclamar la adecuada prestación del servicio público y
lograr tanto el restablecimiento de los derechos violados, como su reparación, pues es y
siempre ha sido el criterio del juez contencioso administrativo y también del que actúa en sede
constitucional, el que ha delineado al servicio público.
 
En concreto, nos vamos a referir al servicio público delineado por la jurisprudencia de
nuestros tribunales contenciosos administrativos y constitucionales, desde el punto de vista
sustantivo, lo cual comprende la noción y características del servicio público, así como las
formas de gestión del servicio, esto es, a través de la participación directa de la Administración,
en todas sus formas, y la participación indirecta, la cual alude a la intervención del sector
privado como prestador del servicio, bien sea a través de la concesión o mediante autorización,
en el marco del derecho a la libertad económica, de empresas y de libre competencia.
 
         De igual forma, el análisis jurisprudencial del servicio público comprenderá el punto
devista adjetivo o procesal. En efecto, nos referiremos a la demanda por responsabilidad
contractual y extracontractual, al contencioso de los servicios públicos, al amparo constitucional
y a la demanda por intereses colectivos y difusos, como medios previstos constitucional y
jurisprudencialmente, para atacar toda lesión con ocasión a la actividad o inactividad en la
prestación de los servicios públicos.
 
Así, pretenderemos dar una breve visión general, desde la jurisprudencia, del servicio
público, en cuanto a su contenido sustantivo y formas de tutela judicial.
II. Aspectos Sustantivos
2.1. Noción del Servicio Público
 
La jurisprudencia reciente se acerca a lo que la doctrina ha denominado el “nuevo
servicio público”, en el que se admite la participación privada en su prestación, en ejercicio de
la libertad económica y libre competencia, y en el que la Administración asume un nuevo rol,
esta vez no sólo como prestador, sino como sujeto a quien se le reconocen poderes
ordenadores y regulatorios sobre las actividades ejercidas por los particulares.
 
Sin embargo, para llegar a la idea de actividades liberalizadas en el que se vincula el
servicio público a la finalidad que persigue la actividad, esto es, la consecución de necesidades
comunes a los ciudadanos, la jurisprudencia ha transitado por diversos criterios, cuyos cambios
mayormente se suceden con ocasión al sujeto prestador del servicio, más no en la finalidad
que persigue la actividad.
 
Ya desde el 05 de diciembre de 1944, la Corte Federal en el caso: N.V.
Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, vinculó la noción
del servicio público al contrato administrativo. Para ello entendió que el servicio público siempre
estaba vinculado a la satisfacción de un interés general. Similar posición adoptó la Corte
Federal en decisión de fecha 3 de diciembre de 1959, caso: Domingo Mucciarelli al negar el
carácter de administrativo a un contrato de arrendamiento celebrado por la Administración
sobre un inmueble propiedad del Estado para su explotación por el particular como
estacionamiento de automóviles, por estimar “que la relación contractual en el contenida no
tiende de modo inmediato y directo a la prestación de un servicio público  que sería factor
esencial para calificar el contrato administrativo”. (Énfasis agregado).
 
Idéntico criterio sostuvo la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 14 de
diciembre de 1961, caso Comercial Monde, S.A., al establecer que un contrato celebrado por
la Administración era de derecho privado desde que “no se habría celebrado con criterio de
servicio público”. Asimismo, en decisión de fecha 13 de agosto de 1964, caso: Leonardo
Arduino vs M.A.C, la Sala calificó de administrativo un contrato de concesión para la
explotación de madera al señalar que “el carácter de concesión de un contrato de esta
naturaleza, así como su objeto y la noción de servicio público que lo informa, además del
contenido de sus cláusulas, determinan suficientemente su calificación como contrato
administrativo”.
 
Llama poderosamente la atención que en fecha 05 de octubre de 1970, en el
caso:CANTV,  la SPA/CSJ distinguiera entre servicios públicos y servicios de interés público.
Así, señaló que el servicio público era aquél “conjunto de personas y bienes organizados y
destinados por algunos de los entes territoriales de derecho público para satisfacer de
manera regular y permanente, una necesidad colectiva”. Al efecto, advirtió que también los
particulares pueden satisfacer necesidades colectivas “con sus recursos personales y usando
instrumentos de su propia creación”; sin embargo, en estos casos se señaló que no se trataba
de un servicio público propiamente dicho, sino de un servicio de “utilidad pública” o de “interés
público”.
 
No obstante, se siguió vinculando la noción del servicio público al contrato
administrativo. Entre esas decisiones cabe destacar la dictada por la Sala Político-
Administrativa en fecha 11 de julio de 1983, caso Acción comercial, en el que se señaló que la
noción de servicio público, se encontraba “presidida por la  -noción-  de interés general o
colectivo en ella implícita”;  criterio que fue reiterado en fallo del 11 de agosto de 1983 del
caso: Cervecería de Oriente, C.A., que reconoció la existencia del contrato administrativo,
determinando que para la calificación de un contrato como “administrativo” deberá atenderse a
su contenido o naturaleza, a fin de verificar si tiene por objeto un servicio público. La sentencia
ratifica la noción de servicio público como principal elemento distintivo del contrato
administrativo que determina el reparto jurisdiccional de competencias.
 
Asimismo, la SPA en sentencia del 19 de noviembre de 1987 indicó que el servicio
público, en sentido amplio, es cuando la “actividad administrativa” busca el “desarrollo de una
tarea destinada a satisfacer un interés colectivo”.
 
No obstante, a diferencia del anterior criterio en el que se vinculaba directamente la
actividad administrativa a la satisfacción de un interés general, dando entender que sólo la
calificación de servicio público la merecerá la actividad ejercida por la Administración, la
SPA/CSJ en fallo del 19 de agosto de 1993, resaltó que “priva en la concepción material del
servicio el significado de una actividad de interés general, bajo el control de una autoridad
administrativa por cuanto el servicio público satisface necesidades públicas”. (Sentencia
dictada por la SPA/CSJ, del 19/08/93, caso: Cámara Venezolana de Educación Privada). Así,
será servicio público toda actividad destinada a la satisfacción de una necesidad pública; en
consecuencia, la Administración si no actúa como prestadora del servicio, en definitiva actuará,
pero esta vez como una autoridad contralora, siendo como la actividad prestada, con
independencia del agente, tiene por finalidad alcanzar la consecución de una necesidad
colectiva.
 
Aunque en fallo del 10 de marzo de 2000, la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, nuevamente estimó que el servicio público se refiere a aquellas actividades que
son “(…) desarrolladas por el estado”, es lo cierto que de forma unánime insistió que el servicio
público tiene por finalidad “satisfacer necesidades colectivas  mediante prestaciones
suministradas directa e inmediatamente a los individuos (…)”. (Énfasis agregado).
 
A diferencia del anterior criterio, en cuanto al sujeto prestador del servicio, esa misma
Corte poco tiempo después, en sentencia del 06 de noviembre de 2000, refiriéndose a la
violación del derecho a la salud y a un ambiente sano, producto de la falta de mantenimiento y
reparación de un colector principal donde descargaban las aguas negras, así como los
desperdicios de empresas, consideró que esa noción se refiere a un conjunto de actividades
que pueden ser desarrolladas no sólo por “entidades estatales”, sino también puede ser
asumida su ejecución por particulares, a los fines de dar satisfacción “a necesidades
colectivas impostergables, mediante prestaciones suministradas directa o indirectamente a
los individuos bajo un régimen de derecho público”. (Sentencia Nº 2000-1432, del 06/11/00,
caso: colector de  basura,  Ponente: Evelyn Marrero Ortiz).
 
Es así como la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia,
más recientemente en decisión del 05 de agosto del 2004, en el caso: Ipostel, en el que
refiriéndose a la publificación del servicio de correo, conforme al artículo 1 de la Ley de
Correo,admitió expresamente la “mutación” de la noción del servicio público, señalando que el
mismo se encontraba destinado a la satisfacción de necesidades colectivas. Sin embargo,
advirtió que esta circunstancia es uno de los elementos reveladores de tal calificación; así
indicó que el servicio público está caracterizado por la presencia de una “actividad prestacional,
la satisfacción de necesidades colectivas (o la vinculación al principio de la universalidad del
servicio), la regularidad y continuidad del servicio, la calificación por ley de la actividad como
servicio público (publicatio), la gestión directa o indirectade la Administración Pública, y su
consecuencial régimen de Derecho público”.
 
Más recientemente, la Sala Constitucional, en fecha 15 de diciembre de 2005, va más
allá de la anterior decisión. Si bien establece que el servicio público “tradicional”es aquel
“prestado por la Administración Pública o por los particulares mediante la vía de la concesión,
en un régimen de sector no liberalizado o mediante la reserva de dicha actividad, a través de la
publificación de dicha actividad –elemento esencial según la doctrina y la jurisprudencia para la
calificación de una determinada actividad como servicio público-”, es lo cierto que existen
actividades de “interés general” “que por sí solo el mercado no daría satisfacción por su propio
funcionamiento, en virtud de que su consumo se ha tornado en indispensable para la sociedad
y forma parte de sus condiciones mínimas de existencia, razón por la cual entra a regirla
mediante su autorización para la entrada y su regulación en cuanto a su operatividad y
aseguramiento en la prestación del servicio”.(Sentencia dictada por la SC/TSJ, del 15/12/05,
caso: CADAFE).
 
En ese orden, precisó que (i) son actividades que no se encuentran ni atribuidas, ni
asumidas por el Estado, por lo que se trata de actividades fundamentalmente privadas; (ii)
constituyen actividades dirigidas al público, es decir, a la masa indeterminada de ciudadanos
que se encuentran en la necesidad y en condiciones de reclamarlos; (iii) tales actividades se
desarrollan en régimen de autorización y no de concesión, pero sometidas, a todo evento, a un
régimen reglamentario muy especial y controlador, propio de un régimen de policía
administrativay; (iv) revisten, no obstante, un interés general muy caracterizado por la
colectividad. (Cfr. sentencia dictada por la SC/TSJ, del 15/12/05, caso: CADAFE).
 
En consecuencia, con independencia de las notas distintivas existentes en los
anteriores criterios, es evidente una nota coincidente: la prevalencia de una necesidad común o
general a un grupo de individuos. Así parece perfilarse la noción a la satisfacción de
necesidades fundamentales destinadas a la consecución de la calidad de vida de los
destinatarios, las cuales son apreciadas de forma común, como indispensables para su vida.
2.2. Características del Servicio Público
 
Del servicio público puede predicarse, conforme lo ha esbozado la jurisprudencia, su
permanencia, continuidad, regularidad, igualdad, obligatoriedad, onerosidad, mutabilidad, como
características que constantemente la jurisprudencia ha hecho referencia. Sin embargo, a ellas
se han añadido tanto la transparencia, proporcionalidad y el derecho a la información de los
usuarios.
 
Precisamente, los Tribunales han reiterado que el servicio público está caracterizado
por una serie de elementos de indispensable consecución, que de verificarse dan pie a la
afirmación de satisfacción en la prestación del servicio, en los términos que propugna el artículo
117 constitucional.
 
 Ese fue el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en
sentencia de fecha 10 de marzo de 2000, al señalar que el servicio público “(…) se caracteriza
por su  permanencia y continuidad, en el sentido de que existe mientras la necesidad lo
demande, y debe ser  ininterrumpido; por la igualdad  en su otorgamiento, pues debe
prestarse a todos los ciudadanos en idénticas condiciones; por su  obligatoriedad, toda vez
que está establecido como un deber del Estado; y, esencialmente, por su  onerosidad, por
cuanto su concesión supone una contraprestación, que viene determinada por el pago de una
tarifa (…)”.
 
En primer orden, se revela entonces que la prestación del servicio público debe
serpermanente y continuo, encontrándose el sujeto prestador obligado a proporcionar un
servicioininterrumpido, de modo que el usuario puede en todo momento, con absoluta
certeza, contar con los servicios públicos. De allí que su prestación devenga en obligatoria, lo
cual supone que su funcionamiento se encontrará sometido al control por parte de la
Administración.
 
En efecto, como consecuencia de la existencia del servicio universal, su
establecimiento se encuentra condicionado por parte de la Administración a garantizar la
continuidad en la prestación del mismo, lo que supone un régimen de salvaguarda del interés
general, como así lo representa la corriente moderna del derecho de la regulación entendido,
no como el control del sistema y de sus operadores sino en primer lugar, a promover la libre
competencia en dicho sector y, en segundo lugar, se limita a proteger los intereses de los
usuarios –seguridad, calidad y precio del servicio-, con la finalidad de salvaguardarle a los
usuarios la continuidad en su prestación y exigir a los operadores unos estándares de calidad y
seguridad en la prestación del servicio.
 
Esa garantía entraña una de las principales notas del servicio público:
la mutabilidad,la cual implica la existencia de normas relativas a la organización y
funcionamiento que pueden ser modificadas bajo las exigencias de las circunstancias, por la
autoridad competente en beneficio colectivo. En ese sentido, “poco importa que el servicio sea
directamente prestado por el Estado o haya sido concedido a un particular o empresa privada:
en todo caso, permanece incólume la potestad de las autoridades de introducir modificaciones
en las reglas concernientes a la organización y funcionamiento del servicio. La idea básica del
principio de la mutabilidad consiste en que el interés general es variable, por lo cual, el régimen
aplicable al servicio debe ser adaptable a las exigencias cambiantes del interés general”
(Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 10/01/06, caso: Colegio Pestalozzi).
 
Ahora bien, con independencia de las anteriores características, el servicio público,
como regla general que admite excepciones, será oneroso, pues encuentra una remuneración
debida, como contraprestación económica por la actividad prestacional. Véase como en
sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 26 de
junio de 2001, refiriéndose en concreto a la concesión, destacó que “el cumplimiento de esta
función -prestación de un servicio público- tiene lugar a cambio de una remuneración que en la
mayoría de los casos consiste en la tarifa que el concesionario percibirá de los usuarios del
servicio”, criterio éste que resulta extensible -en cuanto a la onerosidad y no en cuanto a la
calificación de tarifa al pago-, a aquellas actividades realizadas por particulares, en ejercicio de
la libertad económica, cuyo cometido principal es la satisfacción de una necesidad colectiva,
desde que es apreciada por los ciudadanos como fundamental para mantener e incluso elevar
su calidad de vida.
 
 A lo anterior, agregó la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de
Justicia, que “las tarifas (o precios) de los servicios públicos no son un medio indiscriminado de
obtención de ingresos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionar al prestador
del servicio la adecuada retribución, lo que implica una inevitable correlación entre servicio y
tarifa”. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel). 
 
Sin embargo, conviene destacar que no todo servicio público es oneroso, pues en
ciertos casos se admite su gratuidad. Precisamente, la Sala Político Administrativa accidental
del TSJ, del 05 de agosto de 2004, advirtió que “los servicios públicos inherentes al Estado
siempre se está frente a servicios de naturaleza jurídica, inseparables del Estado y por lo
tantoen principio gratuitos, salvo que una ley los grave con un tributo. En cambio, en estos
otros servicios de carácter económico, en los que rige el principio de la onerosidad, su
remuneración puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, la Administración Pública
tiene la competencia de determinar la tarifa de la prestación de un servicio público”. (Sentencia
dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).
 
Por otra parte, es preciso acotar que en aras de determinar la naturaleza de la
contraprestación aportada por los usuarios, será menester determinar el modo de gestión
empleado a fin de satisfacer dicho servicio. Ello es así, debido a que en ocasión a una gestión
indirecta del servicio, la contraprestación debida por el usuario se tratará de una tarifa (si se
trata de una concesión) o de un precio privado (si se trata de un régimen bajo libre
competencia); por el contrario, si el servicio es prestado directamente por la Administración, la
contraprestación podría ser considerada una tasa o un precio público, según se trate de un
servicio inherente a la soberanía o no corresponda a dicha clasificación. En ese sentido, el
Tribunal Supremo Español, de fecha 29 de enero de 1998, dejó establecido que la “tarifa es el
producto del ejercicio de la potestad tarifaria de la Administración (y no de la potestad
tributaria) y es, por ello, diferenciable de la tasa y del precio público, pues estas dos últimas
contraprestaciones constituyen, más bien, ingresos de derechos público que, como tales,
conforman la Hacienda (...), la tarifa adopta una conformación contractual, en cuanto a pesar
de ser fijada unilateralmente por la Administración, su importe se vincula al objeto del servicio y
puede verse afectada en su cuantificación por la alteración del equilibrio financiero del contrato
o negocio por el cual se confiere la actividad prestacional”.
 
No obstante, debe respetarse el derecho a la igualdad, bajo el cual se predica la
prohibición de discriminación a aquellos usuarios que reciben iguales servicios. De forma tal
que ningún usuario que se encuentre recibiendo un mismo servicio, pague una tasa o precio
distinto a aquellos que se encuentran en iguales condiciones, ni mucho menos reciba un
servicio bajo distintos niveles de calidad a los que reciben idéntico servicio.
 
            A estos principios que gobiernan la actividad de los servicios públicos, se agregan otros
que regirán cada materia en específico, en especial a los prestadores de servicios públicos
continuos (como energía eléctrica, agua, etc.), y que están contenidos en leyes especiales.
 
En ese orden, se predica a favor de los usuarios el derecho a la información, tal y
como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 31 de
mayo de 2004, en la que explicó que a los usuarios les asiste el derecho a conocer cuáles son
los mecanismos empleados para calcular las tarifas por concepto de prestación de servicio
público. Así, aún cuando se refirió concretamente la decisión a las tarifas por concepto de
suministro de energía eléctrica, tal criterio resulta aplicable a los demás servicios esenciales,
como lo sería, por ejemplo, el suministro de agua potable.
 
 De otra parte, la fijación del régimen tarifario está regido por el principio de
transparencia y derecho a la información, mediante el cual se establece como obligación
para los prestadores del servicio, el deber de cobrar las tarifas de forma detallada, refiriendo
expresamente los costos en que hayan incurrido. Así lo exige la propia Exposición de Motivos [5],
en el que se llama almercado a la fijación del valor económicodel servicio, asícomo la
consagración en distintas leyes, como lo es, la Ley del Servicio Eléctrico, del agotamiento del
procedimiento de consulta, para la determinación de las contraprestaciones económicas
pagadas por los usuarios del servicio.
 
Este principio, va de la mano con aquél por el cual se predica
la proporcionalidadentre el beneficio obtenido por el sujeto que realiza la actividad, ya sea
propiamente la Administración, un concesionario o un particular en ejercicio de la libertad
económica.
 
Aún cuando el prestador del servicio tiene derecho a variar la tarifa por la actividad
prestada, ello no supone la violación del equilibrio económico. Así, si bien la tarifa fijada
encuentra su fundamento en la amortización de la inversión que ha llevado a cabo el sujeto
prestador del servicio, tarifa que garantiza la prestación del servicio en los términos que
propugna el artículo 141 de la Constitución, su aumento o variabilidad no puede incidir de forma
gravosa en los derechos del usuario. El aumento entonces no puede ser arbitrario, antes por el
contrario, debe encontrar su fundamento, tal y como lo señaló la Sala Constitucional, en
sentencia líder del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar -refiriéndose
expresamente al Decreto con rango y fuerza de Ley del Servicio Eléctrico-, en razones
plenamente justificadas, a los fines de evitar una lesión inmediata, de orden constitucional, en
cabeza de los usuarios.
 
La exigencia de una tarifa o precio proporcional al servicio prestado, conlleva la
imposición de una doble garantía. Por un lado, comporta la obligación de asegurar al prestador
del servicio el retorno de la inversión en un plazo razonable y un provecho o beneficio
económico, así como la capacidad suficiente para mantener la prestación del servicio en los
términos del artículo 141 de la Constitución vigente. De otra parte, conlleva el deber de la
Administración de garantizar el acceso de todos los usuarios al disfrute del servicio, mediante el
pago de una contraprestación razonable, deber que podrá manifestarse en el ejercicio de sus
poderes exorbitantes, cuando se está ante la actuación de un concesionario; o a través de la
regulación del sector, frente a la actuación de un sujeto particular, en ejercicio a la libertad
económica.
 
Las anteriores consideraciones ponen de relieve que la prestación del servicio público
se fundamenta en una serie de elementos, ante cuya ausencia se deriva una ineficiencia en su
prestación que aparejará la activación del control judicial e incluso administrativo. En
consecuencia, será necesario que todo servicio público sea prestado de forma continua,
regular, permanente y obligatorio, en el que el agente prestador del servicio lo adapte conforme
a las condiciones de mutabilidad del mismo, garantizando el derecho a la información del
usuario, siendo como se pregona la transparencia y proporcionalidad en todas las actividades
que incumben a la efectiva prestación del servicio.
2.3. Formas de prestación
 
La titularidad del servicio público ha sido uno de los asuntos más debatidos por la
jurisprudencia. Así, se ha ido desde la noción de prestación directa y excluyente por parte de la
Administración Pública, a la idea de prestación por parte de los particulares mediante la vía de
la concesión, hasta llegar a la liberalización de las actividades, en la que los particulares en
 ejercicio de la libertad económica, son capaces de satisfacer necesidades colectivas, a las que
vez que obtienen un provecho económico.
 
En efecto, no toda actividad desplegada por el Estado constituirá una limitación en las
libertades económicas de los particulares. Así, habrá servicios públicos que han de ejercerse
con carácter de exclusividad, ya sea por el Estado o por un concesionario, y aquellos servicios
que puede gestionarse bajo un régimen de concurrencia.
 
De este modo, habrán servicios públicos que serán explotados con exclusividad y, en
consecuencia, afectarán la libertad económica de los particulares, en cuanto ellos no podrán
participar en aquellas actividades reservadas; y además, existirán servicios públicos
susceptibles de libre concurrencia que en ningún modo constituirán una limitación en el
derecho de libertad económica de los administrados, pues más bien surgen como una
invitación dirigida a los particulares para que colaboren con el Estado en la prestación de
determinados servicios públicos cuando así lo prefieran.
2.3.1. De la prestación directa. Reserva del Estado
         Por declaratoria constitucional o legal, puede que una determinada actividad se encuentra
reserva al Estado, situación en la cual no se admite la participación privada. No obstante,
siendo que la libertad económica es la regla, la reserva sólo se impone en aquellos aspectos en
los que haya sido expresamente declarada.
 
         Así, lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha señalado
que la reserva “en cuanto constituye una limitación a derechos constitucionales (…), sólo
afecta a los aspectos por ella regulados. Esta circunstancia de coexistencia o vigencia de la
libertad económica aún en el contexto de actividades reservadas, no es extraña a nuestro
ordenamiento jurídico en el cual se da por ejemplo, el caso de concesiones en materia de
‘telefonía celular’ y la ‘explotación de la industria del fósforo’ en las que se verifica la presencia
de más de una empresa, capaces de competir entre sí, en base a las reglas que rigen el
mercado, en la medida en que no sean contrarias al régimen de reserva” (Sentencia de la Sala
Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 09 de junio de 1998. Caso:
Aerovias Venezolanas, S.A. “AVENSA”).
 
         Más recientemente, en decisión del 29 de agosto de 2003, la Sala Constitucional ha
terminado de aclarar las cosas estableciendo que “(…) no toda actividad que se declara
servicio público se encuentra necesariamente reservada al Estado, y tampoco es cierto que
toda actividad, que ha sido reservada formalmente al Estado, es servicio público”. (Sentencia
de la Sala Constitucional, Magistrado-Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha
29/08/2003, caso Arnaldo González).
 
         Esta misma aclaración acerca de que no toda actividad que se catalogue como servicio
público se encuentra reservada al Estado, ha quedado evidenciada en Sentencia No 825 de 6
de mayo de 2004 de la misma Sala Constitucional. De este modo, la reserva no constituye un
sinónimo del servicio público, lo cual no implica que, en ocasiones, coincida que la prestación
de una determinada actividad, considerada o calificada expresamente como servicio público,
esté expresamente reservada al Estado.
 
2.3.2. De la prestación indirecta
 
(i)   De la Concesión
 
 
 Sabemos que la concesión, supone un modo de gestión indirecta del servicio
público[6], en el que “el Estado encomienda a una persona -individual o jurídica, privada o
pública-, por tiempo determinado, la organización y funcionamiento de un servicio público;
dicha persona, llamada concesionario, actúa a su propia costa y riesgo, percibiendo por su
labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o
en subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o en ambos casos a la vez”[7].
 
Por ejemplo, en el marco de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico está sometida a
concesión, todo aquel que pretenda llevar a cabo las actividades de transmisión[8] y
distribución[9], en el cual no se reconoce derecho preexistente alguno.
 
La justificación que precede al desprendimiento, por parte de la Administración, de la
prestación directa del servicio, fundamentalmente se centra, a la luz de la jurisprudencia, en la
imposibilidad material de prestarlo (Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, del 08 de diciembre de 2000, caso: Transporte Sialcpar/Puerto Litoral
Central).
 
Así, dentro del nuevo marco de Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia
“mediante el régimen de concesiones, el Estado y los entes que lo conforman pueden permitir
a particulares la explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de esos entes, así
como la prestación de servicios de naturaleza pública, pero estas concesiones no pueden
ejercerse sino adecuándolas al interés público, como lo señala el  artículo 113 constitucional
así como al interés social, motivo por el cual ni los derechos que se le otorguen, ni la actitud de
los concesionarios pueden tener una connotación distinta a la del Estado, y dentro de un
Estado Social la concesión no puede estar destinada a aumentar el desequilibrio entre las
clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Las normas sobre responsabilidad social, recogidas
en losartículos 299  y 326  constitucionales, a juicio de esta Sala son claras al respecto”.
(Sentencia de la Sala Constitucional de 24 de enero de 2001. Caso: Créditos indexados.
Ponente magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).
 
La jurisprudencia del Máximo Tribunal ha señalado que es a través de la concesión que
el particular, al ejercer una actividad que en principio le corresponde a la Administración,
encuentra un ánimo de lucro. Sin embargo, se aclara que cuando el concesionario ejerce las
actividades propias de la concesión otorgada, no puede atribuirse o abrogarse en aquellas
potestades que le corresponden a la Administración, ya que en “el ejercicio de la concesión
administrativa, no puede admitirse que se subroguen en los derechos de la Administración en
toda su extensión, porque a pesar de que van a prestar el servicio público, su finalidad es
diferente a la del Estado, ya que como sociedad de comercio, es la ganancia su meta, la razón
por la cual resuelve ocupar el puesto de la Administración”.(Sentencia dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 08 de diciembre de 2000, caso: Transporte
Sialcpar/Puerto Litoral Central).
 
En ese orden, la Sala Constitucional advierte que le está vedado al concesionario
invocar aquellas potestades exorbitantes, propias de la Administración, para incidir en las
relaciones previamente pactadas con los usuarios del servicio prestado, en desequilibrio de
éstos últimos y en provecho propio del concesionario, pues impera la razonabilidad en la
utilidad o lucro económico que percibe este último. La razón no es otra que la finalidad del
servicio prestado: el fin último propende a la satisfacción de un interés general que es aquél
que suele identificarse con el beneficio de la mayoría, de los usuarios del servicio, y no de un
particular, así sea el prestador del servicio.
 
 Ciertamente, tal y como lo afirmó la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal
Supremo de Justicia, refiriéndose al servicio de correo, en sentencia del 05 de agosto de 2004,
la Administración tiene las más amplias facultades para imponerle a sus concesionarios las
obligaciones que derivan de la prestación del servicio; sin embargo, si bien la Administración,
en nombre de la concesión, “delega un poder jurídico para la prestación y realización de un
servicio público –como lo es el correo-, no es menos cierto que esa delegación no implica que
el concedente renuncie al ejercicio de las facultades inherentes a ella, puesto que se le
atribuye al concesionario solamente las indispensables para la realización del servicio
reservándose sus poderes de intervención y control”. (sentencia SPA/TSJ, del 05/08/04,
caso Ipostel).
 
De allí que la actuación del concesionario debe encontrar pleno respaldo jurídico en el
contrato, así como en “los Reglamentos que dicte la Administración”, pues puede “en cualquier
momento (…) reglar el servicio (…) por medio de actos administrativos que modifiquen el
contrato administrativo y la relación con los concesionarios, respetando por supuesto el
equilibrio económico y financiero del contrato a fin de no menoscabar los derechos de los
concesionarios”. (Sentencia SPA/TSJ, del 05/08/04, caso Ipostel).
 
De este modo, los cambios que sufra el servicio, deben encontrarse plenamente
justificados en la satisfacción de ese interés público o general al cual está obligado a dar plena
satisfacción, en los términos del artículo 141 constitucional.
(ii)             De la libertad económica
 
Bajo la noción del nuevo servicio público, concurren los particulares en el ejercicio de
actividades consideradas como necesarias para la satisfacción de necesidades colectivas.
Tales actividades se enmarcan no sólo dentro del ejercicio del derecho constitucional a la
libertad económica, previsto en el artículo 112 de la Constitución, sino además, se insertan
dentro de la noción de la libre competencia, conforme lo prevé el artículo 113 constitucional.
 
En efecto, la nueva noción del servicio público no excluye la libertad económica, antes
por el contrario, alude a la liberalización de estas actividades, tal y como se afirmó en decisión
dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de agosto de
2003.
 
En este sentido, la Sala Constitucional ha distinguido el servicio público, en
consideración al grado de afectación a la libertad económica. En concreto, ha establecido que,
“de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, podrán distinguirse, en la medida o el
grado en que dicha declaración estatal o ‘publicatio’ apareje una limitación a la libertad
económica de las iniciativas privadas que pretendan explotar o desarrollar la actividad
prestacional que los servicios públicos comportan, entre:   (a) Los servicios públicos exclusivos
y excluyentes (Vgr. La generación hidroeléctrica en las cuencas de los ríos Caroní, Paragua y
Caura conforme el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley del Servicio Eléctrico); (b) Los
servicios públicos exclusivos pero concedibles (Vgr. Transmisión y Distribución de energía
eléctrica, explotación de las telecomunicaciones, etc.) y, (c) Los servicios públicos concurrentes
(Vgr. La enseñanza)”. (Sentencia dictada por la SC/TSJ, 15/12/05, caso: CADAFE)
 
De allí es que ha enfatizado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia la participación de los particulares en distintos servicios, tales como el de aseo urbano
(sentencia 16/03/05, caso: Municipio Libertador), sector eléctrico (sentencia SC/TSJ, 15/12/05,
caso: CADAFE;  y del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar), correo (sentencia
SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel), educación (sentencia SC/TSJ, 29/08/03, caso: Arnaldo
González), servicio de telecomunicaciones (sentencia SC/TSJ, 29/08/03, caso: Arnaldo
González o), entre otras actividades.
 
2.4. Del Ente Regulador. Potestad Normativa y Contralora
 
         Bajo la nueva concepción del servicio público, la jurisprudencia reciente de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que la Administración ejercerá un
nuevo rol en cuanto a la prestación del servicio público se refiere. Así, permitirá la prestación de
la actividad a los particulares, pero encontrándose inmiscuido la satisfacción de necesidades
colectivas, le corresponderá la asunción de claras potestades ordenadoras y de control.
 
         En efecto, conforme a lo que ha señalado la jurisprudencia, ahora existe una relación
entre la Administración, quien detenta la titularidad de las actividades que conforman la
prestación del servicio, y la persona que lo presta (bien sea a través de la concesión o bajo un
esquema autorizatorio). En dicha relación de naturaleza jurídico-administrativa, a la
Administración, como titular, le corresponde el ejercicio de potestades contraloras respecto de
las actividades u omisiones desplegadas por el prestador del servicio. Dicha potestad
contralora tiene por cometido esencial, el garantizar -en los términos que propugna el artículo
141[10] de la Constitución vigente- la efectiva, eficiente y adecuada prestación del servicio para
la satisfacción de los usuarios finales, velando por el buen estado de la instalaciones
intervinientes en la consecución del servicio, entre otros cometidos.
 
Véase el criterio establecido por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia, de fecha 18 de junio de 1998, caso Aereovías Venezolanas, S.A. vs. Ministerio de
Transporte y Comunicaciones, en la cual señaló que la publificación que se haga de alguna
actividad no conlleva per se la exclusividad o reserva del Estado, sino la imposición de ciertas
limitaciones en aras del interés general. En efecto, el fallo dispuso que “no existe ‘reserva’ al
Estado de la actividad aeronáutica, lo que existe es una declaratoria de ‘servicio público’ hecha
mediante el instrumento jurídico idóneo para ello como lo es una ley (Ley de Aviación
Civil),naturaleza así declarada de la que se deriva la posibilidad de que la Administración
establezca limitaciones o regulaciones particulares a la actividad de que se trate, en
razón del interés general tutelado y que conforman el contexto dentro del cual ha de
desarrollarse”.
 
Ese ha sido el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 05 de agosto
de 2004, quien ha sentado que la tendencia actual en materia de prestación de servicios
públicos, es que el Estado actúa como un agente que participa en las actividades de interés
general “que no siempre es directa, lo que no significa que se pierde o retire –ni debe hacerlo-
sino que actúa de manera tal que coadyuva una competencia efectiva entre los distintos
agentes económicos, por medio de un ordenamiento jurídico justo que ordena y disciplina la
participación e iniciativa privada, al establecer cuándo y cómo se deben corregir las
deficiencias del mercado, en aras de satisfacer el interés general”. (Sentencia dictada por la
SPA/TSJ, del 05/08/04, caso:Ipostel).
 
De allí que ahora “lo relevante para calificar una actividad de servicio público no es ya
la asunción de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la programación
y al control y dirección de la Administración Pública”. (Sentencia de la Sala Constitucional,
Magistrado-Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 29/08/2003, caso: Arnaldo
González).  
 
La Administración Pública es pues, la autoridad reguladora, quien tiene asignada la
competencia para actuar como un ente regulador y ordenador de la actividad. Así, pese a la
liberización de los servicios públicos “existe un control y una regulación por parte del Estado, la
cual ordena, reglamenta y disciplina la actividad de esos entes privados prestadores de
servicios públicos, de conformidad con ese Estado regulador”. (Sentencia dictada por la
SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).
 
 En efecto, la habilitación normativa de la cual es titular la Administración, la faculta para
intervenir directamente en aquellas actividades, consideradas como servicio público. En efecto,
de conformidad con el numeral 29 del artículo 156 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, es de la competencia del Poder Público Nacional, fijar “el régimen
general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas”.
 
Le corresponde entonces, al Poder Nacional la competencia para regular el régimen del
servicio público domiciliarios, entendidos éstos como un servicio público, por así calificarlo
expresamente el constituyente. Así, se impone la garantía de la prestación de los servicios
públicos, mediante la cual, la Administración tutela bienes y servicios, por tratarse de servicios
básicos esenciales, según lo dispone el artículo 82 de la Constitución vigente, tal como lo
expresara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de
diciembre de 2000, caso: Transporte Sipalcar.
 
Ahora bien, es de dicha potestad normativa que deviene la potestad contralora de la
Administración, pues como expresión de la primera de las potestades enunciadas es que el
Poder Nacional controla, fijando y revisando, el régimen tarifario aplicable a la prestación del
servicio eléctrico. Así, no cabe duda que la asunción por parte de los particulares de las
actividades necesarias para la satisfacción progresiva de necesidades colectivas, no incidirá en
modo alguno en los derechos de los usuarios, pues será entonces la Administración, quien a
los fines de preservar tales derechos, ejerza claras potestades contraloras y ordenadores sobre
los agentes económicos que prestan la actividad.
 
El surgimiento del “nuevo” servicio público, desplaza así la idea absoluta de titularidad
estatal sobre la actividad prestacional, pues ahora lleva de si como postulado la iniciativa
privada, en un régimen de libre competencia, con obligaciones de servicio universal, las cuales
han sido denominadas “actividades de interés general” o actividades liberalizadas, que pese a
su despublificación son reguladas, a los fines de garantizar todas aquellas obligaciones que
derivan de su concepción como servicio universal, las cuales no son otras que las del servicio
público.
III. Aspectos Adjetivos
3.1. De las formas de control de los servicios públicos
 
El artículo 259 de la Constitución confiere nuevamente rango constitucional a la
jurisdicción contencioso administrativa, tal y como lo hacía el artículo 206 de la Constitución de
1961, consagrando el principio de universalidad del control judicial de todos los actos,
actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública, en todas sus formas, a los fines
de garantizar que ninguna manifestación de la actividad administrativa escape de su control. No
obstante, a diferencia de su antecesor –artículo 206-, el artículo 259 constitucional, no sólo
establece qué órganos judiciales integran la jurisdicción administrativa y que éstos son
competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a
derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la
reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; sino que
además, prevé expresamente que será esa jurisdicción la competente para conocer de los
reclamos derivados por la prestación de servicios públicos.
 
Es así, que consagra como garantía de ese control judicial, el restablecimiento absoluto
de las situaciones jurídicas infringidas por la actividad administrativa, lo cual no es más que la
manifestación de los poderes conferidos al juez contencioso administrativo. De este modo,
debe entenderse que, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, existe un
contencioso especial, dedicado al control y tutela de los derechos que sean vulnerados con
ocasión a la prestación de los servicios públicos y así lo reconoce la jurisprudencia del Máximo
Tribunal.
 
Asimismo, debe destacarse que, conforme al artículo 26 constitucional, se protege los
derechos subjetivos, intereses legítimos, así como los transpersonales, es decir, los intereses
colectivos y difusos, todos sujetos que en virtud de ese precepto constitucional, que consagra
la tutela judicial efectiva, disponen de un medio procesal para atacar cualquier situación,
constituida por acto formal o material e incluso omisiones, que lesionen sus derechos e
intereses; conclusión ésta que no ha pasado inadvertida para la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia.
 
En ese orden, no sólo existe una jurisdicción contencioso administrativa, sino que
además, existe una diversidad de medios adjetivos, contenidos en la propia Constitución,
capaces de tutelar la prestación de los servicios públicos. En ese sentido, la jurisprudencia de
nuestro Máximo Tribunal, ha dejado a salvo, incluso, la posibilidad, normativamente tutelada,
de acceder a la jurisdicción constitucional, mediante el ejercicio del amparo, para restablecer
aquellos derechos de índole constitucional que hayan sido vulnerados con ocasión a la
prestación de los servicios públicos.
 
 
 
 3.1.1. Del contencioso de los contratos administrativos
 
El primer acercamiento a la noción de servicio público lo dio el Tribunal de Conflicto
Francés, en el célebre arrèt Blanco, del 08 de febrero de 1873, en el que el Tribunal estimó
que el daño causado a un menor, por el impacto de una vagoneta de la manufactura nacional
del tabaco, era producto de la prestación de un servicio público y, en consecuencia, su
conocimiento le correspondía a la justicia administrativa y no a la ordinaria, bajo la aplicación
de normas de Derecho Público. Así, fue en esa oportunidad cuando por primera vez se aludió a
la noción del servicio público, criterio que no fue reiterado sino hasta el 06 de febrero de
1903[11], cuando el Consejo de Estado Francés, en el arrèt Terrier, señaló que la noción de servicio
público se refería a cualquier acción de una entidad administrativa que tuviera por cometido la satisfacción
de un interés general.
 
Incluso en Venezuela, la introducción de la noción de servicio público se verificó en
primer lugar en la jurisprudencia de nuestros tribunales. Recuérdese como la decisión dictada
por la Corte Federal y de Casación [12], en fecha 05 de diciembre de 1944, caso: N.V.
Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout  o Puerto de La Guaira, en el que buscando la
aplicación de reglas especiales –distintas de las consagradas en los Códigos Civiles y de Comercio-
acerca de la ejecución de los contratos celebrados por la Administración, señaló que la noción del servicio
público estaba vinculada a la satisfacción de un interés general [13]. Así, indicó que el contrato debía ser
calificado como administrativo, en tanto privaba la consecución de un servicio público.  Recuérdese que
para la fecha en que se produjo la citada decisión no existían en nuestro país diferencias
adjetivas en torno a los contratos celebrados por la Administración. Tampoco existía texto legal
alguno que estableciera distinciones entre ambas modalidades contractuales, o que introdujera
“modulaciones” al Derecho Privado, cuando una de las partes contratantes era la
Administración.
 
Se llegó a establecer la noción de servicio público como elemento distintivo de los
contratos administrativos. Por consiguiente, un contrato sería administrativo cuando tuviera por
objeto la organización o ejecución de un servicio público y sería civil en caso contrario.
 
         Este criterio fue posteriormente ratificado en decisión de fecha 12 de noviembre de 1954
(Caso: Machado Machado) y en decisión de fecha 3 de diciembre de 1959 (Caso: Domingo
Mucciarelli), al negar el carácter de administrativo a un contrato de arrendamiento celebrado
por la Administración sobre un inmueble propiedad del Estado para su explotación por el
particular como estacionamiento de automóviles, por estimar “que la relación contractual en el
contenida no tiende de modo inmediato y directo a la prestación de un servicio público que
sería factor esencial para calificar el contrato administrativo”.
 
Idéntico criterio sostuvo la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 14 de
diciembre de 1961, caso: Comercial Monde, S.A. al establecer que un contrato celebrado por la
Administración era de derecho privado desde que “no se habría celebrado con criterio de
servicio público”. Sin embargo, es en fecha 11 de julio de 1983, cuando la Sala Político-
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, al dictar la célebre decisión del caso Acción
Comercial S.A., con ponencia del magistrado Farías Mata, retoma en forma definitiva, la teoría
general de los contratos administrativos. En dicha sentencia, el Supremo Tribunal, a la par que
reconoció la existencia de contratos administrativos -distintos de los “de derecho común”
celebrados por la Administración-, ratificó la noción de servicio público como identificadora de
esta modalidad contractual. La finalidad de ese servicio público, es decir, la satisfacción del
interés colectivo, es lo que justifica la presencia de las cláusulas exorbitantes en los contratos
administrativos. (Cfr. Sentencia de la SPA/CSJ del 19/11/87, caso: Sudamericana de Hoteles
Margarita, C.A.)
 
Ahora bien, aunque bien la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia ha determinado las competencias de los tribunales que integran la
jurisdicción contencioso administrativa en materia de contratos administrativos respecto de su
cuantía (sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 24/11/04, caso: Tecno Servicios Yes card), es
menester hacer precisiones en torno a la competencia para conocer de actos administrativos
relacionados con la suscripción, ejecución o terminación del contrato, pero que no se refieren
concretamente a la “interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de
los contratos administrativos” según lo establecido en las precitas decisiones judiciales. Tales
actos unilaterales, no necesariamente vinculados con el contrato administrativo, serán los
denominadaactos separables.
 
La teoría de los actos separables tiene su origen en el derecho francés y se refiere a la
posibilidad de juzgar separadamente y como actos administrativos, determinadas actuaciones
relacionadas con el contrato, pero no referidas a su cumplimiento, resolución o nulidad.
 
Se entiende en consecuencia, que el acto separable es un acto administrativo
autónomo respecto de la interpretación, ejecución o terminación del contrato, y su impugnación
se efectuará por la vía de un recurso contencioso administrativo de anulación, ya que la
nulidad del acto se verifica como consecuencia de la violación de las disposiciones legales que
regulan la actuación de la Administración autora del acto, y no de las cláusulas contractuales.
De ese modo, no se estará demandando el cumplimiento, la resolución o la interpretación del
contrato, sino un acto administrativo vinculado con éste, pero que es considerado un “acto
separable”. Así, no se tratará de una demanda contractual –máxime cuando el órgano autor de
la decisión puede no ser la Administración contratante, por ejemplo: en caso de incompetencia
manifiesta- sino de un verdadero recurso de nulidad, propuesto contra un acto cuya
naturaleza administrativa queda fuera de toda duda. Distinto es lo que ocurre cuando la
pretendida nulidad se fundamenta en la violación de cláusulas contractuales, pues tal infracción
no puede ser denunciada en el contexto de un recurso de anulación,[14] debiendo ejercer, el
interesado, la demanda de cumplimiento o, si lo prefiere, la de resolución por
incumplimiento (lo que modificará, desde luego, la competencia, siendo ésta determinada en
razón de la cuantía del contrato).
 
3.1.2. Demanda por responsabilidad
La Constitución de 1999 en su artículo 140, prevé de manera expresa la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por los daños causados a los
administrados como consecuencia de su actividad, consagrando un régimen integral de
responsabilidad administrativa de carácter objetivo -que comporta tanto la llamada
Responsabilidad por Sacrificio Particular o sin falta, como el régimen de responsabilidad
administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio público- cuyo fundamento es el
derecho del afectado a la integridad patrimonial, esto es, el derecho a no soportar sin
indemnización el daño sufrido. En este orden de ideas, no resulta relevante que el autor de la
lesión haya actuado en forma lícita o ilícita, sino que la víctima que la sufre no tiene el deber
jurídico de soportarla sin compensación.
 
Al efecto, el artículo 140 eiusdem dispuso expresamente que “El Estado responderá
patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y
derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública ”.
[15]
 Ello así, la Exposición de Motivos de la Constitución vigente, expresa que “(...) la obligación
directa del Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en
cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento,
normal o anormal, de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas”.
 
La nueva jurisprudencia de la Sala propugna la existencia en nuestro ordenamiento de
un sistema de responsabilidad objetiva de rango constitucional, fundamentado en normas de
derecho público y en ese sentido señala que “...no es propio acudir a las fuentes de las
obligaciones que rigen en materia civil para declarar la responsabilidad de la Administración
por su actividad, especialmente por lo que respecta a su actividad extracontractual.”
(Sentencias de la SPA/TSJ, de fechas 2/05/00, caso Elecentro y 15/06/00, caso Eleoriente).
 
Y es que, en criterio de la Sala “la responsabilidad extra-contractual de la
Administración encuentra fundamento expreso en la actualidad en el Principio de Igualdad o
Equilibrio ante las Cargas Públicas. Este principio se basa en que la Administración persigue la
satisfacción y tutela de los intereses colectivos; y, si ésta en ejercicio de sus potestades –por
órgano de autoridad legítima- causa un daño a un particular, éste no puede sufrir
individualmente las cargas de la actividad dañosa de la Administración. No debe en función del
colectivo someterse a un miembro de ésta a una situación más gravosa que la que soportan la
generalidad de los que la conforman y, de ocurrir, el equilibrio debe restablecerse mediante la
indemnización correspondiente”.  De allí que independientemente de que la actividad de la
Administración fuese lícita o ilícita, con o sin culpa, si ésta ha causado un daño a un
administrado la Administración debe responder patrimonialmente.
 
No obstante, la propia Sala en decisión de fecha 11 de mayo de 2001, caso: Viuda de
Carmona, estableció que la responsabilidad administrativa fundamentada en reglas altamente
objetivistas debía ser objeto de interpretación restrictiva, a fin de evitar generalizaciones que
lleven a la Administración a asumir la responsabilidad de todas las situaciones de daño. En
esta decisión, la Sala asumió plenamente las consecuencias derivables de la distinción
doctrinal entre falta de la Administración y falta personal de funcionario para dar carácter
excluyente a esta última con respecto de la primera estableciendo “una garantía patrimonial de
los entes públicos” ciertamente contraria a la garantía patrimonial del ciudadano frente al
Estado[16].
 
Sin embargo, poco tiempo después, el 09 de Octubre de 2001, la misma Sala precisó
que la tesis objetivista de la responsabilidad del Estado es el sistema imperante en la materia
por virtud de las normas constitucionales, y que el aspecto subjetivo o de la culpa debe quedar
referido únicamente al caso de la acción personal del agente en el que se produzca una ruptura
completa entre ésta y el servicio al que esté asignado. En efecto, así lo dispuso en decisión de
fecha 9 de octubre de 2001, caso: Hugo Eunices Betancourt Zerpa contra la República, al
señalar el artículo 140 de la Constitución consagra un sistema integral de responsabilidad
objetiva del Estado que cubre todos los daños ocasionados por cualesquiera actividad derivada
del ejercicio de las funciones ejercidas por los órganos del Poder Público.
 
Esta posición fue nuevamente ratificada por la Sala en decisión de fecha 29 de
noviembre de 2001, caso: Juan Ramón Melo Lagos vs Cadafe, al señalar que la Constitución
de 1999 consagra “el sistema de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo que le
es propio al conocimiento y competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, sin que
sea necesario recurrir en todo caso a las fuentes del derecho civil sobre el hecho ilícito, para
determinar dicha especial responsabilidad”.
 
Así, reiteradamente lo asentó la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 1º
de octubre de 2002, al señalar que si la Administración, en cualquiera de sus formas, es la que
gestiona el servicio “debe siempre resarcir a los particulares, si por el resultado de su actuación
se fractura el equilibrio social, alterando la necesaria igualdad que debe prevalecer entre los
ciudadanos ante las cargas públicas”¸ esto es, responsabilidad sin falta; o “porque en virtud de
la misma gestión público, el daño se produce como resultado de un funcionamiento anormal”.
(Sentencia SPA/TSJ, 01/10/02, caso: Complejo Industrial de Vidrio).
 
Es así que actualmente no se encuentra en ningún modo controvertido el carácter
objetivo de la responsabilidad de la Administración, en el que queda relegada la culpa del
sujeto. Así lo corroboró la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del
26 de julio de 2005, cuando trayendo a colación una decisión del Tribunal Supremo Español,
afirmó que “el sistema de responsabilidad objetiva de la Administración (...), constituye un
principio fundamental del Estado de Derecho Moderno (...). De ese modo (...) el carácter
objetivo de la responsabilidad de la Administración ‘impone que no sólo no es menester
demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad
administrativa que ha generado un daño han actuando con dolo o culpa, sino que ni siquiera es
necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los
preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la
obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos’
(Sentencia 5272 del 19 de junio de 1998)”.
 
Se estima que a los efectos de la determinación de la responsabilidad no deben
tenerse presente los criterios de culpa sino que la interpretación del juez debe estar orientada a
garantizar la reparación de quien sufre el daño antijurídico, basado en los criterios de falta o
falla de servicio e, incluso del riesgo o daño especial. Si el particular sufre un daño que no está
obligado a soportar debe ser indemnizado.
 
3.1.3. De la reclamación por prestación de los servicios públicos
 
 Aunque no existe previsión legal alguna que regule el contencioso de los servicios
públicos, el artículo 259 de la Constitución vigente introduce esta especial materia en el
contencioso administrativo, a los fines de reiterar la universalidad del control de las
actuaciones, actividades u omisiones de los prestadores del servicio, bien sea la Administración
o los particulares a través de una gestión indirecta; disposición constitucional que no ha sido
inadvertida por la jurisprudencia del Máximo Tribunal.
 
Así, fue que en sentencia líder del 08 de Diciembre de 2000, caso: Transporte
Sicalpar,reconoció la existencia de un contencioso administrativo de los servicios públicos,
conforme lo prevé el artículo 259 de la Constitución vigente, al afirmar que “lo ideal” es que
“muchas” de las fallas derivadas de la prestación de los servicios públicos, sea ventilada por
esa especial jurisdicción. Por consiguiente, no reconoce la exclusividad de ese contencioso
especial para conocer de los servicios públicos, pues en ese mismo fallo deja a salvo la
utilización del amparo constitucional para restablecer aquellas situaciones que vacíen de
contenido derechos constitucionales bien sea reclamando el restablecimiento de un derecho
subjetivo, e incluso, invocando la protección de un interés colectivo y difuso, posibilidad que ya
había sido admitida en fallo anterior del 30 de junio de 2000, en el caso Dilia Parra Guillén, en
el que se reconoce también la posibilidad que sea el Defensor del Pueblo el que se abrogue tal
representación.
 
En efecto, la propia Sala Constitucional del TSJ señaló que el artículo 259 de la
Constitución vigente, a diferencia de un su antecesor –artículo 206 de la Constitución de 1961-,
incluyó expresamente que correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa conocer de
las reclamaciones derivadas de la prestación de los servicios públicos. (Sentencia SPA/TSJ,
01/10/02, caso: Complejo Industrial de Vidrio).
 
Así, en principio, las reclamaciones que se susciten con ocasión a los derechos,
deberes y obligaciones que nazcan de la relación entre concesionario y usuario son propias del
contencioso de los servicios públicos, tal y como lo señaló la Sala Constitucional, en sentencia
líder del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar, refiriéndose expresamente al
Decreto con rango y fuerza de Ley del Servicio Eléctrico, normativa en la que se regulan tanto
derechos y obligaciones a cargo del concesionario y de los usuarios. No obstante, ese mismo
fallo precisó que mientras no existiera normativa alguna que regulara el contencioso de los
servicios públicos, tales reclamaciones debían ventilarse por la vía ordinaria, salvo que existiera
un abuso en la ejecución del servicio que transgrediera directamente derechos
constitucionales, caso en el cual procedería el ejercicio del amparo constitucional.
 
Al efecto, vale traer a colación lo que la doctrina[17] refería sobre la inexistencia de un
contencioso de los servicios públicos, siendo como el control con ocasión a su funcionamiento
se encontraba comprendido dentro del control que ejerce la jurisdicción contencioso
administrativo. En efecto, Jesús González Pérez sostiene que “no existe un contencioso-
administrativo, o, más correctamente,  no existe un proceso administrativo de los servicios
públicos. Como no existe un proceso administrativo para cada una de las materias reguladas
por el Derecho administrativo, ni un proceso civil para cada uno de los derechos civiles   (…).
Salvo respecto de determinadas materias, no existe en cada orden jurisdiccional una relación
entre el fundamento jurídico-material de las pretensiones y el régimen procesal. Solo
determinado tipo de pretensiones, por su naturaleza especial o exigencia de una rápida tutela
judicial, requieren un régimen procesal distinto al ordinario”.
 
Sin embargo, conviene precisar que en reciente fallo dictado por la Corte Segunda de
lo Contencioso Administrativo, del 28 de diciembre de 2005, se afirmó que el medio idóneo
para dirimir los conflictos que se susciten con ocasión a la prestación de los servicios públicos,
es laacción de reclamo por prestación de servicios públicos, conforme lo prevé el artículo 259
de la Constitución. Para ello el referido fallo citó palabras de Hildegard Rondón de Sansó para
quien“(…) la protección de los usuarios de los servicios públicos frente a los prestadores de los
mismos corresponde a un sistema contencioso administrativo, que se ventila ante un juez
contencioso administrativo por cuanto cualquiera que sea el prestador del servicio se le
equipara con una Administración controlada por tal vía y que el procedimiento debe iniciarse
con una reclamación o querella que interponga el afectado contra el prestador del servicio” (Cfr.
sentencia Nº 2005-3318 del 28/12/05, caso: Electricidad de Occidente, C.A. vs. Oficina
Municipal para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de la Alcaldía del
Municipio Naguanagua del estado Carabobo).
 
         De este modo, conforme a ese último criterio de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, puede afirmarse que existe un medio adjetivo específico para reclamar la
adecuada prestación del servicio público, como lo sería entonces la denominada acción de
reclamo por prestación de servicios públicos.
 
3.1.4. Del amparo constitucional
 
En lo relacionado con las acciones de amparo, cabe destacar que aparte del amparo
por violación de derechos fundamentales, también se ha reconocido por vía jurisprudencial, la
posibilidad de ejercer acción de amparo frente a las lesiones sufridas por los usuarios de un
servicio público derivadas bien sea de la (i) omisiones en el cumplimiento del servicio; (ii) por
vías de hecho; (iii) por la ejecución del contrato de servicios; e incluso, (iv) por violación a
derechos colectivos y difusos.
 
(i) Omisión en el cumplimiento del servicio
La Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el
casoEnfermos renales vs Ministerio de Sanidad, en el que el quejoso denunció la omisión de
ese Ministerio en la ejecución de la partida presupuestaria para la adquisición de equipos
médicos destinados a la atención de los enfermos renales, lo cual vulneraba el derecho a la
salud y a la vida de éstos. De allí que, en esa oportunidad, la Sala Político Administrativa,
mediante amparo, ordenó la adquisición de dichos equipos, previo agotamiento del
procedimiento licitatorio respectivo, a los fines de asegurar el derecho a la salud de los
enfermos renales y evitar la amenaza al derecho a la vida.
 
También en protección al derecho a la salud, como derivado de la prestación del
servicio público de salud, precedentemente, esa misma Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, en fallo del 04/06/98, caso: enfermos de Sida, estimó procedente el amparo
constitucional interpuesto por una asociación que agrupaba a los enfermos de Sida (HIV)
contra la deficiente prestación del servicio de salud por parte del IVSS, quien omitió entregar
los medicamentos requeridos para tratar la enfermedad.
 
(ii) Vías de hecho
Por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 23 de mayo de
2000 consideró idóneo el ejercicio del amparo como medio para el restablecimiento de aquellos
derechos constitucionales que hubiesen sido conculcados  “(…) a raíz de vías de hecho  de la
Administración, por causa del incumplimiento de su obligación en la prestación de servicios
públicos (…)” (Sentencia Nº 2000-482, del 23/05/00, caso Conjunto Parque Residencial San
Antonio de los Altos vs. Hidrocapital, Ponente: Pier Paolo Pasceri); criterio éste que fue
seguidamente reiterado por ese mismo órgano jurisdiccional, pero ésta vez justificado su
utilización, el 06 de noviembre de 2000. En efecto, la Corte apreció que no existía en el
ordenamiento jurídico procesal vigente, un procedimiento lo suficientemente expedito para
lograr la tutela de los derechos de los usuarios en materia de prestación de servicios públicos,
en virtud de la investidura de las situaciones jurídicas que, en esos casos, se buscaba proteger,
en razón de lo cual, venía a ser el amparo el medio idóneo capaz de tutelar tales situaciones
(Sentencia Nº 2000-1432, del 06/11/00, caso:  colector de  basura,  Ponente: Evelyn Marrero
Ortiz).
 
Ciertamente, si tal y como he sostenido en otras oportunidades, la omisión en el
cumplimiento de las obligaciones impuestas al prestador del servicio, puede poner en peligro
inminente el ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano o pueden causar una
lesión efectiva de esos derechos[18], más aún puede ocurrir cuando el incumplimiento de las
obligaciones impuestas, bien sea legal o contractualmente, apareja actuaciones subsiguientes
carentes de procedimiento alguno, esto es, vías de hechos, las cuales justifican la utilización
del amparo constitucional como medio de control de tal actuación, al verse involucrados
directamente la esfera jurídica constitucional de los usuarios o afectados.
 
Incluso, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia
líder del 08 de diciembre de 2000, advirtió que incluso las vías de hecho pueden devenir de
actuaciones previstas contractualmente entre concesionario y usuario del servicio, pues no se
trata del incumplimiento del usuario y su correspondiente sanción, como lo sería el corte del
suministro de agua por falta de pago oportuno, sino el proceder “arbitrario” del concesionario.
Se advierte, entonces, que en esas relaciones aparecen “contratos de adhesión”, los cuales
“no pueden condicionar la suspensión del servicio, al cumplimiento de obligaciones (…) que
impone unilateralmente el prestador”, que en definitiva, vulneran directamente derechos
constitucionales de los usuarios. (Sentencia SC/TSJ, del 08/12/00, caso Transporte Sicalpar).
 
Estas actuaciones materiales u omisiones de obligaciones inherentes al ejercicio de la
actividad prestacional, no sólo dan pie al particular a intentar la acción de amparo
constitucional, sino además, lo habilitan en especiales supuestos, cuando la lesión deviene por
virtud del título de la concesión; esto pese a que se ha negado la protección constitucional en
estas situaciones materiales. En efecto, puede verse como en sentencia dictada por la SC-TSJ
se declaró inadmisible un amparo constitucional interpuesto por la suspensión del servicio de
agua potable, por estimar que conforme al artículo 259 de la Constitución “se aprecia que los
justiciables pueden accionar -en la jurisdicción contencioso administrativa- contra la
Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas
lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de
actuaciones materiales”.(Sentencia dictada por la SC/TSJ, del 20/02/03, caso: Benedetto D’Alto
Carrano, y otros. vs. HIDROCAPITAL).
 
Enfatizó la Sala, en el precitado fallo del 20/02/03, que el artículo 259 constitucional,
referente a la jurisdicción contencioso administrativa, no sólo da lugar a “la anulación de actos
administrativos, la condena de pago de sumas de dinero y el conocimiento de las
reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el
restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o
jurídica de la Administración”. De allí que estimó que sea esa jurisdicción y no la constitucional,
la que proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida, ante vías de hechos en la
prestación del servicio público.
 
(iii) Incumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión
 
 Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativoha concedido la
protección constitucional, a los fines de garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
Así, lo puso de relieve en decisión del 14 de abril de 2000, en caso:  V.M. Peña vs. IVSS, en el
que declaró con lugar la acción de amparo ejercida contra el Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales por la supresión del servicio de emergencias y consultas médicas nocturnas
de un ambulatorio, por cuanto “la actividad desplegada por el agraviado atenta contra los
principios básicos que inspiran la prestación de todo servicio público, el de la  continuidad; el
cual contiene mayor relevancia en el servicio público de la salud, siendo este de extrema
necesidad en toda sociedad y mas aun en la venezolana cuya prestación se hace requisito
indispensable de vida, dado los múltiples factores que atentan contra ella, en razón de la baja
rigurosidad en la salubridad pública, la inseguridad personal, entre tanto, que por ser hechos
notorios para esta Corte no requieren de pruebas”.
 
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia del 8
de diciembre de 2000. Caso: Transporte Sicalpar) ha señalado que el sólo incumplimiento de
los derechos y obligaciones derivadas de la concesión no justifican una acción de amparo
constitucional; no obstante, advirtió que cuando el abuso de ese derecho por parte de la
Administración vacía de contenido un derecho humano fundamental o una garantía
constitucional haciéndolo nugatorio (como ocurriría por ejemplo, y así lo afirma expresamente,
con el aumento unilateral desmedido y arbitrario de las tarifas del servicio), se está en
presencia de una violación directa de la Constitución que da pie al amparo[19].
 
Si bien, en el fallo Transporte Sicalpar,  se deja a salvo que el contencioso de los
servicios públicos es el medio “ideal”, esto es, el medio idóneo para reclamar las faltas con
ocasión a la prestación de los servicios públicos, es lo cierto que, tal circunstancia no podría ser
considerada como una causal de inadmisibilidad del amparo constitucional, conforme lo prevé
el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Amparo y Derechos Constitucionales,
cuando se constate que la acción u omisión derivada de un servicio público es contraria “a
derechos y garantías constitucionales, y se hace necesario evitar un daño irreparable a la
situación jurídica de las personas (a veces miles), perjudicadas por el servicio defectuoso o
arbitrario”.
 
Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 4 de
agosto de 2005, caso Inversiones Partenope S.R.L., ordenó a HIDROCAPITAL el
restablecimiento de “la toma de acueducto y la descarga de agua servida a la red pública” a la
empresa INVERSIONES PARTENOPE S.R.L. en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a su notificación “…debiendo mantenerse vigente la protección constitucional aquí
acordada mientras no se sustancie un debido procedimiento administrativo  […] que le
permita a la presunta agraviada, alegar y probar cuanto le favorezca, con las debidas garantías
constitucionales previstas en el artículo 49, numerales 1, 2 y 3 de la Constitución…”.
 
La Corte Primera indicó que si bien es cierto que la falta de pago constituye una causal
para la suspensión del servicio de agua potable conforme a las Normas para la Prestación de
los Servicios de Acueducto y Recolección, Tratamiento y Disposición de Aguas Residuales “no
es menos cierto que tal suspensión constituye un acto de carácter sancionatorio y por tanto se
hace necesario la apertura de un procedimiento administrativo tendiente a permitir al usuario
afectado ejercer su derecho a la defensa, alegar y probar cuanto fuere conducente…”, el cual
no se derivaba del artículo 54 de las referidas normas. Asimismo, señaló esa decisión que al no
prever la Ley Orgánica para la Prestación de Servicios de Agua Potable y de Saneamiento un
procedimiento administrativo especial para esa suspensión sancionatoria del servicio por falta
de pago “resultaba supletoriamente aplicable el procedimiento sumario previsto en la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
 
(iv) Violación de derechos colectivos o difusos
La Sala Constitucional, con la utilización del amparo constitucional, ha ido más allá de
las situaciones individuales, al afirmar tajantemente que “en virtud de la  prestación masiva de
los servicios públicos permitiría, incluso, el ejercicio de un amparo protector de derechos
eintereses difusos o colectivos” formulado a instancia de la Defensoría del Pueblo
(Sentencia 08/12/00, caso: Transporte Sicalpar).
 
En efecto, el amparo queda comprendido dentro de los medios que puede utilizar el
Defensor del Pueblo, por el funcionamiento de los servicios público. Téngase especial
consideración que fue el artículo 281 de la Constitución vigente, el que habilitó al Defensor del
Pueblo para interponer esta clase de acciones, para proteger los intereses colectivos y difusos
con ocasión al funcionamiento de los servicios públicos, medio que será analizado en las
próximas líneas.
3.1.5. De las demandas por intereses colectivos y difusos
 
La acción por intereses colectivos y difusos es un medio de impugnación judicial
especial conferido a aquellos titulares de un interés supraindividual, a los fines de lograr el
restablecimiento e incluso reparación del derecho objeto de protección. Dicha acción es de
eminente orden público y de marcado origen jurisprudencial, no sujeto a término para su
interposición y cuyos efectos son erga omnes, en tanto no sólo afecta a las partes intervinientes
en el proceso, sino que se extiende al grupo de personas que son partícipes del derecho
restablecido.
 
Esa fue la posición que asumió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
al reconocer un claro derecho de acción, materializado bien mediante el ejercicio de
pretensiones de amparo constitucional o demanda, tanto a los grupos
de personasdeterminables, aunque no cuantificables o individualizables, unidas por un vínculo
jurídico (interés colectivo), así como los sujetos indeterminados que tienen un interés
suprapersonal, entre las que no existe vínculo jurídico yque no conforman un sector
cuantificable o particularizado (interés difuso), para exigir el restablecimiento de la situación
jurídica infringida, incluyendo la imposición de órdenes exigidas a los demandados, tendentes a
evitar la continuación del hecho lesivo (Sentencias del 30 de junio de 2000, caso Dilia
Parra;  del 22 de agosto de 2001, caso Asociación Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda
Principal ASODEVIPRILARA; del 11 de mayo de 2003, caso: Garantón vs RCTV y otras).
 
En efecto, del artículo 26 de la Constitución no se refiere al derecho o interés colectivo
y difuso como grado de legitimación para acceder al Contencioso Administrativo, que fue la
forma tradicional de interpretación de esa expresión, antes y por el contrario designa un
derecho de acción, a fin de proteger derechos supraindividuales, no susceptibles de
fragmentación, ante lesiones provocada tanto por sujetos de Derecho Público como por sujeto
de Derecho privado.
 
De allí que ha sido la jurisprudencia de la SC/TSJ, quien en desarrollo de la
Constitución y en ausencia de Ley, se ha atribuido, temporalmente, no sólo la competencia
para conocer de las demandas para tutelar dichos intereses, tal y como lo hizo en sentencia
líder, dictada en el caso: Dilia Parra Guillén; sino además, temporalmente, ha fijado el
procedimiento a seguir para tutelarlos, bien mediante la demanda por intereses colectivos y
difusos o por amparo constitucional, opciones éstas de cuya escogencia no resulta libre
(Sentencia dictada por la SC/TSJ del 22/08/01, caso Asociación Civil de Deudores Hipotecarios
de Vivienda Principal).
 
Así, ante violaciones directas e inmediatas a derechos constitucionales que revistan la
forma de derechos colectivos o difusos, podrá intentarse el amparo constitucional; no obstante,
en los demás casos -que son prácticamente la regla general-, ha sostenido la jurisprudencia,
que procederá la demanda por intereses colectivos y difusos, la cual será tramitada conforme al
procedimiento oral previsto en el Código de Procedimiento Civil, con variantes destinadas a
potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación de esta clase de procesos. De
igual forma, nada obsta para que aún cuando presentándose pretensión de amparo
constitucional, la Sala Constitucional, de oficio, proceda al cambio de calificación de la acción,
entendiendo que se trata de una demanda por intereses colectivos y difusos, en tanto la
entidad de las denuncias formuladas no pueda ser protegida por medio del amparo
constitucional (Cfr. sentencias del 1/02/00, caso: José Amando Mejía; 19/10/00,
caso: Ascánder Contreras Uzcátegu, ratificado dicho criterio en sentencias del 9/03/00,
caso José Alberto Zamora Quevedo; del 14/03/01 casoClaudia Ramírez Trejo).
 
En ese sentido, visto que la prestación de los servicios públicos va dirigida a la
satisfacción de necesidades esenciales y fundamentales de los usuarios, la jurisprudencia de la
SC/TSJ se ha encargado de instrumentalizar los medios de defensa de los intereses colectivos
y difusos, permitiendo la masificación del acceso a la justicia, sobreponiéndose a otras
legislaciones del derecho comparado que, de forma aún limitada, protegen estos derechos; ello
en respuesta de la creciente aspiración a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos y la
paulatina concientización por parte de éstos de reclamar y defender sus derechos frente a los
operadores económicos, siendo que son los individuos, bajo una consideración grupal, que
aspiran al mantenimiento y mejora de la calidad de vida, entendida como la satisfacción
progresiva de una serie de derechos de contenido social que, sólo pueden ser estimados como
superiores por sus destinatarios, en concreto, por la sociedad, a quienes le fueron reconocidos
tales derechos .
 
Así, es evidente que, por vía jurisprudencial, se ha reconocido tanto a grupos titulares
de derechos transindividuales, como al Defensor del Pueblo, abrogándose tal representación,
el derecho a exigir judicialmente el restablecimiento de las situaciones vulneradas con ocasión
almal funcionamiento de los servicios públicos, mediante el amparo constitucional o bien
mediante la demanda por intereses colectivos y difusos. Tal situación encuentra su justificación
en el cambio del modelo de Estado, en el que el colectivo es considerado como un sujeto de
derechos -superándose así su primigenia concepción, esta es, la individual-, en tanto fueron
reconocidos derechos de índole social, tales como, el derecho al trabajo, a la salud, a la
educación, a una vivienda digna, los cuales no sólo van asociados a la idea de la calidad de
vida, sino que constituyen pilares fundamentales sobre los que se cimienta la justificación del
servicio público.
 
De hecho, esa misma Sala Constitucional del TSJ, en sentencia del 24 de enero de
2002, caso créditos indexados, juzgó que “el cumplimiento de los derechos de prestación
pueden ser accionados por quienes se consideren sus titulares, pero las formas de accionar
son variables. Una de estas son las acciones por derechos e intereses difusos; y para lograr el
cumplimiento de los derechos prestacionales la jurisdicción constitucional tiene que dar cabida
a variantes del derechos de acción, ya que de no ser así los derechos prestacionales podrían
quedar sin efectividad”.
 
 Esta posición encuentra fundamento, a juicio de la Sala, en el artículo 117 de la
Constitución que concede el derecho a toda persona de disponer de servicios de calidad y
de recibir de éstos un trato equitativo y digno. Así, si bien dicho artículo establece que la
Ley garantizará tal derecho, el hecho de que no exista la misma no impide al afectado por la
mala prestación de un servicio público o la abusiva conducta del concesionario pedir el
restablecimiento de su situación jurídica por vía de amparo. De allí que, la suspensión o
privación del servicio fundada en falta de pago por un servicio que no se recibió efectivamente,
o cuya recepción no puede ser demostrada, o que no corresponde a una tarifa o suma
razonable, constituye un abuso que enerva derechos transpersonales, cuya protección puede
ser solicitada por los usuarios a través de la acción de amparo constitucional o la demanda por
intereses colectivos y difusos.
 
         En ese sentido, la SC/TSJ señaló que las acciones destinadas a lograr la protección de
los derechos o intereses colectivos o difusos “no persiguen impugnar y exigir obligaciones
concretas, claras, expresas y precisas (excepto en el caso de los servicios públicos) que
deban cumplir las personas”. (Cfr. sentencia dictada por la SC/TSJ, del 16/02/2006,
caso: Helen Fernández y Oscar Pérez).
 
Así, la tutela que se confiere en materia de servicios públicos es más amplia, en tanto
no sólo son atacables la actuación del sujeto prestador del servicio, independientemente que
sea una persona pública o privada, sino que además, el mandato del Tribunal puede exigir al
sujeto agraviante el cumplimiento de determinadas conductas o abstenerse de realizarlas.
 
Ese fue el poder que demostró esa misma Sala, en sentencia del 24/05/04,
caso:Carlos Tablante, en el que con ocasión al aumento de tarifas eléctricas en el Estado
Aragua, ordenó a la empresa ELECENTRO, filial de CADEFE, suspender el cobro por concepto
del diferencial tarifario correspondiente al año 1994 a los usuarios que no hubiesen procedido
al pago de tal facturación y, respecto de aquellos usuarios que hubiesen pagado el aludido
diferencial tarifario, ordenó a la agraviante convirtiera lo pagado en crédito a favor de esos
usuarios.
 
         No obstante, debe advertirse que la Sala Constitucional limitó el ejercicio de la tutela por
intereses colectivos y difusos, cuando se debaten las condiciones bajo las cuales se presta el
servicio público. Para ello consideró que, el derecho de todas las personas a disponer de
bienes y servicios de calidad, según lo consagra el artículo 117 de la Constitución, no apareja
que todas las acciones destinadas a procurar la satisfacción de un servicio público o de una
actividad de interés general que requiera de un servicio universal o un estándar mínimo en la
prestación, deban ser aglutinadas bajo la acción por intereses colectivos o difusos, “ya que
afirmar lo contrario, conllevaría a admitir la implícita derogatoria de las reglas de procedimiento
de los juicios ordinarios en cuanto a su competencia, así como la derogatoria del artículo 259
de la Carta Magna”.
 
         No obstante, consideramos que tal conclusión luce desacertada, desde que la class
action es un medio especial tendente a aglutinar una serie de sujetos que comparten un interés
común, distinto al interés que le asiste a aquellos que interpongan las reclamaciones derivadas
del contencioso de los servicios públicos. Así, estimamos que en modo alguno el artículo 259
de la Constitución puede ser derogado por otro precepto constitucional, como lo es el artículo
26eiusdem, pues ambas normas coexisten perfectamente al llevar de si la garantía del acceso
a la justicia, una para sujetos que detentan un derecho subjetivo o interés legítimo, personal y
directo (artículo 259); y otros sujetos que aducen tener en común un interés colectivo o difuso
(artículo 26).
IV. Conclusiones
 
La noción de servicio público está vinculada a las tendencias jurisprudenciales, la cual
ha precedido incluso la labor legislativa. Ciertamente, ha sido la apreciación del juez, desde el
célebre arrèt Blanco, del 08 de febrero de 1873, en Francia, la que ha encaminado el servicio
público hacia una concepción sustantiva y adjetiva.
 
Pese a los cambios jurisprudenciales que ha provocado el descubrimiento de esa
noción, lo que está claro es con independencia del sujeto que lleve a cabo la actividad, la nota
distintiva se encontrará en el fin último de la actividad; de forma tal que si ella persigue la
satisfacción de necesidades colectivas, esto es, de servicios considerados por un grupo como
indispensables para su subsistencia, se estará en presencia de un servicio público, bien en
sentido estricto, esto es, cuando la actividad es realizada por la Administración o un
concesionario; o bien en sentido amplio, cuando por tratarse de actividades liberalizadas, su
ejercicio se encuentre en manos de particulares.
 
No obstante, la jurisprudencia ha dejado claro que en estos casos la Administración no
desaparece, antes por el contrario, participa pero bajo una nueva función, en la que ejerce
claras potestades normativas y contraloras sobre los particulares que prestan el servicio. Su
razón no es otra que la de garantizar en los términos que propugna el artículo 117 de la
Constitución, la continuidad, permanencia, regularidad, igualdad, obligatoriedad, onerosidad,
mutabilidad, transparencia y proporcionalidad del servicio.
 
De allí que la jurisprudencia se haya encargado primero de ampliar, y luego de deslidar,
los medios de impugnación previstos tanto constitucional como legalmente, para garantizar los
parámetros que supone una adecuada prestación del servicio. Así, en garantía de los artículos
27, 140 y 259 de la Constitución, la jurisprudencia no sólo ha admitido los medios utilizados
incluso bajo la vigencia de la Constitución del 61, tales como la demanda por responsabilidad
extracontratual de la Administración y el amparo constitucional, para lograr el restablecimiento
de los derechos constitucionales de los usuarios, sino que además coexisten con otros
introducidos por la propia Constitución.
 
Así ante un ampliado artículo 259 de la Constitución, se reconoce no sólo una
jurisdicción especial dentro del contencioso administrativo, como lo es la relativa a los servicios
públicos, sino además, se deriva una acción de reclamo por las infracciones derivadas de su
prestación. Además, la Sala Constitucional invocando su potestad normativa, entiende que el
artículo 26 de la Constitución confiere un claro derecho de acción para tutelar los intereses
colectivos y difusos, vulnerados con ocasión al servicio público.
 
Es evidente entonces que ha sido la jurisprudencia y no el ordenamiento jurídico, el que
ha afianzado la noción de servicio público, el cual surgió aún en ausencia de disposición
normativa alguna.

 
V. Bibliografía
 
5.1. Aspectos subjetivos
 
Noción de servicio público
 
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En: Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I.
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lo Contencioso Administrativo, Volumen I.
 
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Trimestre del año 1987.
 
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 11/08/1983, Caso: Cervecería de Oriente,
C.A., En:Ramírez & Garay, Tercer Trimestre, del año 1983.
 
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 11/07/1983. Caso: Acción Comercial
S.A., En:Ramírez & Garay, Tercer Trimestre, del año 1983.
 
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 05/10/1970, Caso: CANTV, En: Ramírez & Garay,
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Sentencia dictada por SPA/CSJ, en fecha 13/08/1964, Caso: Leonardo Arduino Vs.
M.A.C, En:Ramírez & Garay, Tercer Trimestre del año 1964.
 
Sentencia dictada por SPA/CSJ, en fecha 14/12/1961. Caso: Comercial Monde,
S.A., En:Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1961.
 
Sentencia dictada por la Corte Federal, en fecha 03/12/1959. Caso: Domingo
Mucciarelli, En:Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1959.
 
Sentencia dictada por la Corte Federal, en fecha 05/12/1944. Caso: N.V. Aannemersbedrijf
voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, En: Ramírez & Garay, Cuarto
Trimestre del año 1944.
 
Características del servicio público
 
Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 10/01/06. Caso: Colegio Pestalozzi, En
www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 05/08/2004. Caso: Ipostel (consultada
enwww.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha: 06/05/2004, Caso: Banco del Caribe, En:
www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 31/05/2004, Caso: Carlos Tablante,En www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 08/12/2000. Caso: Transporte Sicalpar, En:
www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SPA/TSJ, en fecha 26/06/2001, En: www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 10/03/2000, En: Jurisprudencia de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo, Volumen I.
 
Formas de prestación
 
De la reserva del estado
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, de fecha 29/08/2003, Caso Arnaldo González,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia de la SPA/CSJ, en fecha 18/06/1998. Caso: Aereovías Venezolanas, S.A. Vs.
Ministerio de Transporte y Comunicaciones,En: Ramírez & Garay, Segundo Trimestre del año
98.
 
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 09/06/1998. Caso: Aerovias Venezolanas, S.A.
“AVENSA”, En: Ramírez & Garay, Segundo Trimestre del año 98.
 
De la concesión
Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 05/08/2004. Caso: Ipostel, En www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 24/01/2001. Caso: Créditos indexados, En:
www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 08/12/2000. Caso: Transporte Sicalpar, En:
www.tsj.gov.ve
 
De la participación privada
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 15/12/2005. Caso: CADAFE, En: www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 16/03/2005. Caso: Municipio
Libertador, En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 05/08/2004. Caso: Ipostel, En:  www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, de fecha 29/08/2003, Caso Arnaldo
González, En:www.tsj.gov.ve)
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar,En:
www.tsj.gov.ve
 
Del ente regulador
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 05/08/2004, Caso: Ipostel, En: www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, de fecha 29/08/2003, Caso Arnaldo
González, En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 09/06/1998, Caso: Aerovias Venezolanas, S.A.
AVENSA, En: Ramírez & Garay, Segundo Trimestre del año 98.
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte
Sicalpar, En:www.tsj.gov.ve
 
 
5.2. Aspectos Adjetivos
 
Del contencioso de los contratos administrativos
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 24/11/04, Caso: Tecno Servicios Yes Card,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 11/08/1983, Caso: Cervecería de Oriente,
C.A., En:Ramírez & Garay, Tercer Trimestre, del año 1983.
 
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 11/07/1983. Caso: Acción Comercial
S.A., En:Ramírez & Garay, Tercer Trimestre, del año 1983.
 
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 05/10/1970, Caso: CANTV, En: Ramírez & Garay,
Cuarto Trimestre del año 1970.
 
Sentencia dictada por SPA/CSJ, en fecha 13/08/1964, Caso: Leonardo Arduino Vs.
M.A.C, En:Ramírez & Garay, Tercer Trimestre del año 1964.
 
Sentencia dictada por SPA/CSJ, en fecha 14/12/1961. Caso: Comercial Monde,
S.A., En:Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1961.
 
Sentencia dictada por la Corte Federal, en fecha 03/12/1959. Caso: Domingo
Mucciarelli, En:Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1959.
 
Sentencia dictada por la Corte Federal, en fecha 05/12/1944. Caso: N.V. Aannemersbedrijf
voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, En: Ramírez & Garay, Cuarto
Trimestre del año 1944.
 
Demanda por responsabilidad
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 01/10/2002. Caso: Complejo Industrial de Vidrio.
En: consulta www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 11/05/2001, Caso: Viuda de Carmona, En:
consultawww.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 9/10/2001, Caso: Hugo Eunices Betancourt Zerpa
contra la República. En: consulta www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 29/11/2001. Caso: Juan Ramón Melo Lagos vs.
Cadafe. En: consulta www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha: 02/05/2000, Caso Elecentro, En:
consultawww.tsj.gov.ve
 
Sentencio dictada por la SPA/TSJ, en fecha 15/06/2000, Caso Eleoriente, En:
consultawww.tsj.gov.ve
 
 
De la reclamación por prestación de los servicios públicos
Sentencia dictada por la CSCA, en fecha 28/12/2005, Caso: Electricidad de Occidente, C.A. vs.
Oficina Municipal para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de la Alcaldía del
Municipio Naguanagua del estado Carabobo, En: consulta “Jurisprudencia de las Cortes
Administrativas, Volumen I”.
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar, En:
consultawww.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 30/06/2000, Caso: Dilia Parra Guillén. En:
consultawww.tsj.gov.ve
 
 
Del amparo constitucional
 
            (i) Omisión en el cumplimiento del servicio
 
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, Caso: Enfermos renales vs. Ministerio de Sanidad,
En:www.badellgrau.com.
 
Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 04/06/1998, Caso: enfermos de Sida,
En:Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I.
 
            (ii) Vías de hecho
 
Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 23/05/2000, Caso: Conjunto Parque Residencial San
Antonio de los Altos Vs. Hidrocapital. En: consulta “Jurisprudencia de las Cortes
Administrativas, Volumen I”.
 
Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 06/11/2000. Caso: colector de basura.
En:Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I”.
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar.
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 20/02/2003. Caso: Benedetto D’Alto Carrano y otros.
Vs. HIDROCAPITAL, En: www.tsj.gov.ve
 
            (iii) Incumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión
 
Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 14/04/2000. Caso: V.M. Peña vs. IVSS.
En:Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I”.
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 4/08/2005, Caso Inversiones Partenope S.R.L,
En:Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I”.
 
 
             (iv) Violación de derechos colectivos o difusos
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 30/06/2000. Caso: Dilia Parra Guillén,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 22/08/2001. Caso: Asociación Civil de Deudores
Hipotecarios de Vivienda Principal ASODEVIPRILARA, En: www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 11/05/2003, Caso: Garantón Vs RCTV:
En:www.tsj.gov.ve
 
De las demandas por intereses colectivos y difusos
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 30/06/2000. Caso: Dilia Parra Guillén. En
consultawww.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 22/08/2001. Caso: Asociación Civil de Deudores
Hipotecarios de Vivienda Principal ASODEVIPRILARA, En: www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 1/02/2000. Caso: José Amando Mejía,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 19/10/2000. Caso: Ascánder Contreras Uzcátegui,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencias dictada por la SC/TSJ, en fecha 9/03/00, Caso: José Alberto Zamora Quevedo,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 14/03/2001, Caso: Claudia Ramírez Trejo,
Enwww.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 16/02/2006, Caso: Helen Fernández y Oscar Pérez,
En:www.tsj.gov.ve
 
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 25/05/2004, Caso: Carlos Tablante, En: www.tsj.gov.ve
 
 
 

[1] Criterio que fue posteriormente ratificado en el "Arrêt" Thérond del 4 de

marzo de 1910.
[2] Denominación que distinguía al Máximo Tribunal de la República, hoy Tribunal Supremo de Justicia
(TSJ).
[3] Esto al enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de la
Vivienda (INAVI) por la muerte de un menor que había caído por el hueco de
un ascensor ubicado en el bloque 52 de la Urbanización 23 de Enero, inmueble
administrado por dicho instituto autónomo.
[4] Se refiere al arrèt Blanco, dictado en 1873 por el Tribunal de Conflictos de
Francia.
[5] “En un sistema transparente, claro y estable, se garantiza el crecimiento del mercado, lo que
ayuda a resolver alguno problemas clásicos, como la determinación de preciso y tarifas y los
criterios de retribución a las empresas. En la medida en que el mercado establezca los precios
en las actividades abiertas a competencia, será más fácil fijarlos en aquellas donde subsiste el
monopolio, de acuerdo con el valor y calidad del servicio que se ofrece. Esto es preferible a los
intentos de lograrlos mediante el discutible cómputo de costos que puede prestarse a la
subjetividad del administrador y, en consecuencia, a posible fuente de arbitrariedades; pero
que, igualmente, puede prestar a transferencia de costos con sus conocidas consecuencias
dañinas. De manera que la regulación debe ser elaborada con carácter general, objetivo y
global como es propio de todas normas y no debe admitir dispensas ni tratamientos singulares,
ni alteración arbitraria y convencional de las reglas de juego. Estas deben ser claras, estables,
bien determinadas y no discrecionales”.
[6] GARRIDO FALLA, Fernando. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo II. Editorial
Tecnos. Madrid. España. p.358
[7] MARIENHOFF, Miguel. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III-A. Editorial Aveledo
Perrot. Buenos Aires-Argentina. pp. 595-597
[8] Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. “Artículo 44. El ejercicio de la actividad de
transmisión, destinada a la prestación del Servicio Eléctrico, estará sujeto a
concesiónotorgada por el Ministerio de Energía y Minas -ahora Ministerio de Energía y
Petróleo-. La concesión se requerirá para cada nueva línea de transmisión, para la ampliación y
modificación de las instalaciones de transmisión existentes y para la conexión al sistema
Eléctrico Nacional de instalaciones de transmisión de sistemas independientes. (....)”.
(Destacado agregado).
[9]Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. “Artículo 45. La realización de la actividad de
distribución de energía eléctrica, requerirá de una concesión otorgada mediante un
proceso de licitación pública, según el procedimiento establecido en esta Ley y su
Reglamento.
El Poder Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas-ahora Ministerio de Energía y
Petróleo, acordará conjuntamente con las autoridades municipales con jurisdicción en el área
de la concesión, cuando fuere procedente, las modalidades y las condiciones de su
otorgamiento”. (Destacado agregado).
[10] “Artículo 141. La Administración Pública esta al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y
se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con
sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
[11] Criterio que fue posteriormente ratificado en el "Arrêt" Thérond del 4 de
marzo de 1910.
[12] Denominación que distinguía al Máximo Tribunal de la República, hoy Tribunal Supremo de Justicia
(TSJ).
[13] El caso comentado versaba sobre un contrato celebrado por el Ejecutivo
Federal, por órgano del Ministro de Obras Públicas, con una compañía
holandesa, el cual tenía por objeto la reconstrucción y mejoras del puerto de la
Guaira. Frente a reiterados incumplimientos de la compañía, el Ministerio dictó
una Resolución, declarando la rescisión del contrato. Posteriormente, habiendo
agotado la instancia amistosa, el Ministerio demandó a la compañía ante la
Corte para que fuera condenada al pago de sumas de dinero por concepto de
daños, intereses y restituciones, entre otros conceptos que derivaron de su
incumplimiento y de la consecuente rescisión.
[14] La jurisprudencia francesa admite, sin embargo, que terceros ajenos al
contrato ejerzan el recurso por exceso de poder cuando se trate de la violación
de cláusulas reglamentarias, toda vez que –como lo ha aceptado el Consejo de
Estado Frances en el citado Arret Syndicat des propriétaires et contribuables
du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, del 21 de diciembre de 1906- la violación de
una de estas cláusulas por la Administración es en realidad la violación de un
reglamento.
[15]Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Artículo 140
[16] No obstante, dicho criterio fue objeto de revisión, por parte de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, cuyas interpretaciones constitucionales son vinculantes por disposición expresa del
artículo 335 de la Constitución vigente. Precisamente, en sentencia líder, de fecha 19 de Noviembre de
2002, caso: Gladys Saab de Carmona, la precitada Sala enfatizó que “la consagración con rango
constitucional de un régimen amplio, integral y objetivo de responsabilidad patrimonial del Estado
constituye (…), una manifestación indudable de que dicho régimen se erige como uno de los principios y
garantías inherentes a todo Estado de Derecho y de Justicia, en el que la Administración, a pesar de sus
prerrogativas, puede ser condenada a resarcir por vía indemnizatoria los daños causados a los
administrados por cualquiera de sus actividades”.
[17] González Pérez, Jesús; “Contencioso Administrativo de los servicios públicos, En:
Jornadas de Derecho En: VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan
Radolph Brewer-Carías”. Titulado: El Nuevo Servicio Público. Actividades Reservadas y
Regulación de Actividades de Interés General. Tomo II, FUNEDA. Caracas-Venezuela 2002
[18] Vid. Badell Madrid, Rafael; Descentralización y Desconcentración del Contencioso
Administrativo y el Contencioso de los Servicios Públicos; http://www.badellgrau.com
[19]En efecto, la Sala Constitucional expresamente señaló que:“(…) la suspensión o privación
abusiva del servicio, fundada en la falta de pago de lo facturado por un servicio que
efectivamente no se recibió, o cuya recepción no puede ser demostrada, o que no corresponde
a una tarifa o suma razonable, desborda los derechos emanados de la ley, se trata de un
abuso que invade derechos constitucionales, impidiendo el goce y ejercicio de los mismos por
quienes son víctimas de la suspensión o privación del servicio, y cuando ello sucede, el
derecho conculcado es el constitucional, y es el amparo la vía ideal para impedir la amenaza o
lesión en la situación jurídica fundada en dicho derecho. En casos como estos, no sólo el
amparo propende a la reanudación del servicio, sino que como parte de la justicia efectiva la
reanudación puede hacerse compulsivamente, sin perjuicio de las acciones penales por
desacato al fallo que se dicte en el amparo”.