Administración de Justicia, Mediación y sistemas

adecuados de resolución de conflictos1

La mediación es definida habitualmente como un sistema de

resolución de conflictos en virtud del cual las partes solicitan la
intervención de un tercero neutral para que con su ayuda obtengan
acuerdos mutuamente satisfactorios.

Esta amplia definición ha dado pie a que se desarrollen varias

escuelas de mediación y a su vez que la palabra mediación sea
utilizada para cualquier tipo de proceso en el cual interviene un
tercero neutral o imparcial.
La difusión del término ADR (alternative dispute resolution systems o
sistemas alternativas de resolución de conflictos) en forma
simultanea con el término mediación ha llevado a la confusión de
tratar ambos términos como sinónimos, cuando por ADR se engloban
múltiples sistemas tales como mini juicios, conciliación, negociación
asistida, advaisory mediation, arbitraje laboral (sin laudo de obligado
cumplimiento) facilitación y mediación.

La confusión en los términos nos exige determinar las diferencias

entre administración de justicia y los sistemas alternativos de
resolución de conflictos y dentro de estos la conciliación, la mediación
, el mini juicio, la facilitación, la advaisory mediation, arbitraje
laboral (sin laudo de obligado cumplimiento) y el arbitraje.
Respecto de la primera distinción, es decir entre administración de
justicia y ADR, nos limitaremos a un breve desarrollo de los
conceptos esenciales para su comprensión, dejando para un trabajo
posterior la realización de un riguroso estudio de este tema.
En cuanto a la segunda distinción en este trabajo nos
circunscribiremos a la diferencia entre la conciliación y la mediación
toda vez que es la confusión más frecuente al regular el ejercicio de
la mediación por medio de leyes.
Desde los años 50 la resolución consensuada de los conflictos inició
un camino propio en el cual los términos conciliación y mediación han
sido usados a veces como sinónimos y otras veces como conceptos
distintos. Asimismo el concepto de conciliación ha sido equiparado
con el término reconciliación al inicio del desarrollo de la mediación
en Inglaterra.2

1
Lisa Parkinson introduce esta variante al tradicional ADR “alternative dispute resolution” en su
exposición en la conferencia del Foro Europeo de Investigación y Mediación Familiar realizada en
Caserta Italia el 29 de septiembre de 2006.
2
Parkinson, Lisa, op cit. pag

1
Mc Govern3 menciona que estos sistemas alternativos de resolución
de conflictos nacen debido a la ineficiencia del Poder Judicial, de su
lentitud, burocratización y falta de conocimientos especializados.

John Haynes, fundador de la Academia de Mediadores Familiares de

los Estados Unidos de América y pionero de la mediación familiar,
concibe a esta como un proceso de negociación con características
propias que mas adelante analizaré, pero que le otorga una identidad
diferenciada de otras formas de resolución de conflictos.

Por lo expuesto entendemos que primero debemos diferenciar a la

Administración de Justicia de los sistemas alternativos de resolución
de conflictos para luego analizar las diferencias entre estos últimos

1.2 La resolución alternativa de conflictos y la administración de

justicia

Entendemos que es importante diferenciar el servicio público de

impartición o administración de justicia, como elemento esencial del
Estado de Derecho y los distintos sistemas de resolución de
conflictos que han nacido a la sombra de la supuesta ineficiencia de la
primera, o de la necesidad de manejarse en un mundo transnacional,
en el que los conflictos de competencia y aplicación de las normas
nacionales parecen entorpecer la rapidez necesaria en la resolución
de los conflictos especialmente comerciales que nacen de la
globalización del mercado mundial.
La importancia a la que nos referimos en cuanto a la distinción entre
estos conceptos de mediación y conciliación se debe
fundamentalmente al crecimiento de los sistemas alternativos de
resolución de conflictos y su vinculación con la administración de
justicia.
No se trata del mismo proceso si la búsqueda de acuerdos
consensuados se realizan en base a un conflicto de intereses
jurídicamente protegidos desde la perspectiva legal de los mismos,
que si se refiere a acuerdos que estén relacionados a las dificultades
de resolver o regular el conflicto desde la perspectiva amplia del
conflicto humano complejo en el que éste se ha estructurado.

El sistema de impartición positivo de justicia se basa en una

estructura formada por un lado por el Poder Legislativo encargado de
crear el Derecho como conjunto de normas legales positivas vigentes
desde los valores Constitucionales de justicia que cada sociedad se da
en su momento histórico, y por el otro por el servicio de los
Tribunales organizados a través del Poder Judicial, encargado de su
aplicación a los casos concretos con las garantías de igualdad,
derecho a un debido proceso y defensa.
3
Francis E. Mc.Govern, Francis H. Hare `Lessons from U.S. Alternative Dispute Resolution
´ Lousanne, 14 y 15 noviembre de 1991. Schuftess Poiygraphhischer Veriag Zurich 1992

2
Si bien el proceso Judicial está concebido como un sistema que
permite la resolución de los conflictos de toda índole que se generen
en la sociedad en un contexto de racionalidad y paz social, el sistema
está basado en el principio de la racionalidad adversarial del proceso.
Esto implica que una parte reclama al Juez la aplicación del Derecho
vigente para que resuelva en forma favorable sus intereses, por
entender que así corresponde y la otra reclama de idéntica manera
al contestar la demanda debiendo el Juez, en base a la interpretación
de los contenidos del Derecho vigentes en cada momento resolver a
favor de uno o del otro. Ahora bien no debemos perder de vista que
este Derecho vigente ha sido sancionado por el Legislador en base a
los criterios de lo que en cada momento social se considera justo
dentro del ordenamiento constitucional y es en definitiva lo que los
justiciables buscan. Tal vez sea por ello que se llama a este Servicio
Público, Administración de Justicia y no administración de Derecho
vigente.

Por lo tanto la administración de Justicia no es sólo un sistema de

resolución de conflictos sino mucho más que eso. Consiste en
procurar resolver los conflictos desde el criterio de justicia que se
encuentra subyacente en todo momento por el imperativo
Constitucional y el conjunto del orden jurídico positivo. Para que ello
sea así, es necesario la existencia de la garantía al debido proceso y
al derecho de defensa entre otros aspectos de forma y fondo para
que la administración de justicia sea tal (celeridad, eficacia, acceso
universal etc.)

Ahora bien, la mediación es un sistema de resolución de conflictos en

el cual el tercero neutral que interviene no está sometido a control
externo alguno, amparado por el principio de la confidencialidad y
sólo sometido a los valores éticos de su código deontológico que
actualmente no existe en España en forma clara e inequívoca.

Por lo tanto, nunca se puede considerar a esta última institución

como un sistema alternativo a la administración de justicia, pues esto
sería elegir entre uno u otro. Por tanto éstos, en todo caso, podrían
ser complementarios, independientes o como dice Lisa Parkinson,
sistemas adecuados, basándonos en que cada ciudadano es libre de
elegir el que en cada momento y según el conflicto que sea, estima
mas adecuado.

1.3 Resolución extrajudicial de conflictos.

1.3.1 Introducción
Otro concepto que por su utilización habitual al tratar estos temas se
hace necesario definir y determinar su alcance es el de resolución
extrajudicial de conflictos.

3
Por él se suele hacer referencia a dos conceptos distintos: el primero
es a cualquier sistema de resolución que este al margen de la
intervención del Juez, siendo absolutamente independiente del mismo
y por lo tanto usando pautas y valores totalmente independientes y el
segundo hace referencia a un ámbito fuera de los tribunales en el
cual se resuelvan los conflictos en base a pautas jurídicas pero sin la
intervención directa del sistema judicial.
En la primera parto de una idea de Lenard Marlon expresada en su
libro “La mediación Familiar, una práctica en búsqueda de una teoría”
y la amplio y desarrollo en forma tal que puede apreciarse que si bien
se hace desde la diferencia del proceso judicial con el de la
mediación, permite ver que es aplicable para cualquier intervención
hecha desde la perspectiva unidisciplinar de las profesiones regladas.

La propuesta por mi desarrollada parte de la idea que cualquier

conflicto familiar es un conflicto humano complejo estructurado en
una trama de sentires, pensares, acciones y palabras. Este estado de
Conflicto Humano Complejo –CHC- lo llamaré estado A. Cuando el
conflicto exige una resolución desde la perspectiva del derecho, debe
ser transformado en un conflicto jurídico, es decir un conflicto de
derechos y obligaciones y a este estado lo llamaremos estado B. Se
puede ver en el gráfico siguiente:

Estado de conflicto Estado de conflicto

humano complejo Legal
(Sentir, pensar, A B (Derechos y
hacer y decir) Obligaciones)

Por lo tanto dado que ahora tenemos un conflicto legal, debemos

buscar una solución legal y para ello, se recurre al servicio de
Administración de justicia que ofrece y monopoliza el Estado por
medio de sus Tribunales. Por lo tanto nuestro proceso se puede ver
de la siguiente manera:

Estado de
conflicto Legal
(Derechos y
Estado de Obligaciones)
conflicto humano Estado de
complejo Solución
(Sentir, pensar,
A B C Legal.
hacer y decir) Tribunal

4
Desde siempre se ha intentado llegar a soluciones legales por
caminos externos del Tribunal, como han sido los intentos de
acuerdos privados entre letrados, los trámites informales de los
Jueces de Paz o de los procedimientos de protección al consumidor,
para sólo mencionar algunos de los más conocidos. En estos se
pretende llegar de B a C por otro camino. Este camino siempre se
llamó Conciliación y propongo seguirlo llamando así. La diferencia
importante es que hoy se ha dotado a este camino de nuevas
técnicas y habilidades desconocidas hace algunos años, tales como
las técnicas de comunicación y negociación. Es en estos
procedimientos lo esencial es el acuerdo. El procurar poner fin al
litigio con una solución jurídica. En temas familiares se procura que
las partes se pongan de cuerdo en cuanto a la guarda y custodia,
visitas y pensiones alimenticias. Si fuera un conflicto comercial,
procurarían ponerse de acuerdo en las cuantías de las
indemnizaciones, procurando en la conciliación establecer niveles de
responsabilidad en el incumplimiento de los derechos y obligaciones
que les vincula, en general contractual y que relaciona a las partes y
desde donde nace el incumplimiento.

Podríamos graficarlo de la siguiente manera:

Estado de
conflicto Legal
(Derechos y
Estado de Obligaciones)
conflicto humano Estado de
complejo Solución
(Sentir, pensar,
A B Legal. C
hacer y decir)
Tribunal

Conciliación:
Escenario Legal

Creo que puede verse con claridad, que lo mismo ocurriría si en vez
de buscar la solución desde una perspectiva legal, la hiciéramos
desde una psicológica, el conflicto debería limitarse a verse desde la

5
perspectiva psicológica del mismo y por lo tanto la solución sería una
solución también parcial pues no englobaría la totalidad del conflicto
ni todo sus aspectos.

Por ello, entiendo con Lenard Marlow, que la mediación aspira llegar a
otro estado de solución que podríamos llamar D, en el cual la solución
es una solución humana compleja en la que interviene y se tiene en
cuenta el sentir, pensar, hacer y decir de todas las partes
involucradas, desde una perspectiva que es propia de cada persona
en conflicto. Al camino para llegar a ese estado D lo llamo Mediación,
y en mi caso por la línea de trabajo en la que desarrollo mi modelo,
dentro de los diferentes existentes en mediación, mediación
interdisciplinaria.
Resulta evidente que nadie excepto los clientes tienen conocimiento,
consciente o inconsciente, de esta realidad humana compleja y por
tanto la gran virtud de la mediación es confiar en ellos y en sus
capacidades para decidir qué y cómo hacerlo. La tarea del mediador
consiste en crear un espacio virtual en donde sus clientes vengan a
buscar soluciones y no a aumentar sus enfrentamientos.

Podríamos graficarlo de la siguiente manera:

Estado de
conflicto Legal
(Derechos y
Estado de Obligaciones)
conflicto humano Estado de
complejo Solución
(Sentir, pensar,
A B Legal. C
hacer y decir)
Tribunal

ConciliaciónEscenario Legal

D Solución
Mediación Humana
Interdisciplinaria Compleja
( Sentir, Pensar, Trabajo de
Hacer y Decir.)
Finalmente, si es necesario dar validez legal a este acuerdo, ya sealos
por que la ley lo exige , como en los casos de familia en los que hayLetrados
hijos menores o en donde se modifica el estado civil de las partes,de Parte.
será necesario el trabajo de un letrado para que haciendo uso de sus

6
conocimientos, defienda el derecho de ambas partes a que se les
reconozca el acuerdo al que han llegado, y pruebe tanto al Fiscal
como al Juez, que las partes han tenido en cuenta los intereses
superiores de los menores o discapacitados.
No se me escapa, que esto puede significar una situación compleja
para los Jueces, toda vez que en tanto los acuerdos en conflictos
familiares son más estándares, la responsabilidad de ellos es menor,
pues en la realidad no pueden conocer cada caso en forma tal de
poder dar soluciones altamente personalizadas. Debe el letrado tener
en cuenta esta situación, pues si trabajamos con criterios de
mediación, debe tenerse en cuenta los intereses de todos, incluidos
los del Tribunal. Pero esto no quiere decir, que porque el trabajo de
ir estructurando nuevas formas de trabajo sea difícil, vamos a
renunciar a hacerlo. Es loable el esfuerzo que se está haciendo con
los proyectos pilotos desde el Consejo General del Poder Judicial para
implantar la mediación en los conflictos familiares. Es importante en
estos casos que los magistrados entiendan profundamente la
diferencia entre conciliación con técnicas de mediación y la
mediación, para que en nombre de la segunda se haga la primera,
solicitando acuerdos gestados desde la perspectiva del derecho y
novel conflicto humano complejo. Si implantamos la mediación
derivada de los tribunales, el trabajo de los letrados de las partes es
fundamental una vez llegado al acuerdo de mediación. Serán ellos
quienes, con una formación básica en mediación para comprender la
naturaleza del proceso, puedan volcar el acuerdo en un texto legal
que no implique modificar lo que ha sido la voluntad de las partes en
el proceso de mediación.

Esta distinción es importante, pues la experiencia demuestra que a

mayor grado de intervención del tercero, mayor necesidad de
imponer el acuerdo desde fuera de las partes involucradas.

Podemos verlo en el gráfico siguiente.

7
 Poder del tercero vs. Necesidad de imponer el
cumplimiento del acuerdo
Necesidad
de imponer
máxima
el
acuerdo

ADR
Poder del tercero

Concluyendo esta primera parte, la segunda la desarrollo desde la

perspectiva del trabajo realizado por mi desde la AIEEF en esto
últimos 15 años.

Me resultó necesario hace ya varios años, poder determinar

exactamente en que consistía la esencia del proceso de mediación,
para que le identificara dentro de los otros sistemas RAC.

Comencé cuestionando algunas premisas no cuestionadas como la

referida al lugar del mediador. Es habitual ver en libros la siguiente
figura:

8
 Mediador

Parte 2 parte1

Si la invertimos la imagen que nos da es la siguiente

Parte 1 Parte 2

Mediador

El primer gráfico muestra al mediador en la parte más alta.

Consciente o inconscientemente, esto significa tener más poder.
Siempre se elige la altura para indicar poder. El ojo de Dios esta en
el Cielo, los tronos están más en lo alto como los estrados de los
Jueces, etc. No obstante en la Mediación esto no es así.

Por lo tanto sugiero ver esto desde la perspectiva de planos de poder.

Por lo que podemos graficar la relación del proceso judicial, la
conciliación y la mediación de la siguiente manera en donde las
flechas indican los flujos de la comunicación

9
 JUEZ

LETRADO LETRADO 2
1

PARTE 1 PARTE 2

En caso de la conciliación esto se da de la siguiente manera:

CONCILIADOR

PARTE PARTE 2
1

10
No obstante en la mediación la ubicación del mediador es en el
mismo plano pero con un distinto rol. La tarea del mediador es la de
crear un espacio virtual en el cual todos ocupen el mismo plano para
que puedan apropiarse activamente del conflicto y decidan hacer lo
que quieran con él, hasta no resolverlo por ese medio e intentarlo por
otro

PARTE 1

MEDIADOR

PARTE 2

Esto muestra que el mediador no tiene el control del proceso, como

se decía antiguamente. El proceso se co construye con los clientes
porque ellos pueden dejarlo cuando quieran, ellos tiene el poder de
hacer que el proceso continúe o no, como lo tenemos los mediadores.
Ellos también tienen el poder de llegar o no a un acuerdo. No hay
forma, excepto con la manipulación, que el mediador pueda cambiar
esto. Podemos trabajar con ellos para ayudarles a obtener sus
objetivos, es decir, quedarse en el proceso, obtener acuerdos de una
forma más sencilla y más eficaz, pero no podemos quitarles a ellos el
poder final de hacer lo que quieran. Por ello, la formación del
mediador es tan determinante en el éxito del proceso.

Por lo tanto estar en el mismo nivel de poder es la manera de

ayudarles a que se responsabilicen de su conflicto y que puedan
asumir que son los únicos capaces de obtener un a solución al
mismo. Por ello llegamos finalmente a la idea que es útil para la
mediación todo lo que les ayude a apropiarse activamente de su

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conflicto y asumir sus propias responsabilidades con el resultado, y
no ayuda a la mediación todas esas acciones en las que asumimos el
rol de encontrar las soluciones y en las que aceptamos la
transferencia de la responsabilidad del resultado de ellos a nosotros.

Al resolver los conflictos desde pautas que no son la búsqueda de la

solución humana compleja, en la cual el sentir, pensar hacer y decir
de las partes están involucradas y las reemplazamos por una
perspectiva en la cual nosotros los mediadores disponemos de más
saber que ellos, como puede ser el derecho, la religión, la psicología o
cualquier otra intervención, nos estaremos elevando del plano de
poder y ellos estarán transfiriendo a nosotros parte de su
responsabilidad en la solución del problema pues el saber esta del
lado del tercero y no de ellos.

Reitero por ello que si no confiamos que ellos y solo ellos son los
capaces de solucionar sus problemas, estaremos haciendo otra
intervención RAC pero a mi entender no estrictamente mediación.
Por tanto, al momento del cumplimiento del acuerdo necesitaremos
una intervención externa mayor que si se hubiera logrado por
mediación.

Finalmente, estimo importante a la luz de esta propuesta hacer una

diferencia entre la mediación intrajudicial, es decir aquella hecha
dentro del espacio de los Tribunales o fuera de él, pero bajo el control
del Juez interviniente, en la cual la solución que se busca es la
jurídica y que he llamado conciliación, a la mediación derivada de los
tribunales a servicios externos en los que el tercero se ubica en el
lugar antes descrito y cuya solución humana compleja deberá ser
reformulada por los letrados de parte en un acucerdo formulado en
términos legales.

Esto permite trabajar en red, en forma coordinada, tomando lo mejor

de cada uno de los medios de resolución de conflictos y aprovechando
lo mejor de cada uno. La garantía que dan los Tribunales, la
igualdad de las partes y el equilibrio de poder que ofrecen los letrados
y la posibilidad de que las partes recuperen su propia capacidad de
resolver los conflictos desde su propia perspectiva e historia.

ARTICULO CEDIDO POR DANIEL BUSTELO (Presidente de AIEEF) PARA

CONSULTA.

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