El Estado de Emergencia

EL NUEVO REGIMEN CONCURSAL COMO AVANCE EMPRESARIAL
El Estado de Emergencia en Colombia y la Implementación de un Nuevo Régimen
Concursal como Avance Empresarial
Nathalia Cano Contreras
Programa de Derecho
Facultad de Derecho
Universidad Santiago de Cali
2020
Nota del Autor
Profesora: Paola Andrea Castaño, Diplomado Derecho Comercial para el Desarrollo
Empresarial.
La correspondencia relacionada con este documento podrá ser enviada al correo electrónico:
nathaliacano22@gmail.com
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El Estado de Emergencia en Colombia y la Implementación de un Nuevo Régimen
Concursal como Avance Empresarial
Para empezar, es interesante recalcar los significados de las palabras avance y
desarrollo, la primera de estas según el Diccionario de la Real Academia Española – RAE hace
referencia al acto de ir o moverse hacia adelante (Real Academia Española, s. f.), mientras que
la segunda indica el acto de desarrollar (Real Academia Española, s. f.-b), es decir, una forma
de incrementar o hacer crecer algo de tipo moral, intelectual o físico. Es así como causa
conmoción el poder plantearse la pregunta ¿es posible que se genere algún tipo de avance o
desarrollo de cualquier índole, en medio de la coyuntura por la cual atraviesa actualmente
Colombia y el resto del mundo?, todo ello desde un estudio y análisis que se centra en el
régimen concursal vigente en Colombia y la predecible crisis económica que obstaculiza el
desarrollo empresarial, la cual se ve mitigada con la aparición de nuevos mecanismos legales
que serán observados en la presente producción textual.
El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en Colombia
Sobre la figura del Estado de Excepción es pertinente indicar que es una concepción
regulada a partir de la Constitución Política de 1991 en su Libro VII, capitulo 6 que se dedica a
la explicación del mismo, junto con la Ley 137 de 1994 que describe el Estado de Excepción de
manera más detallada. A pesar de hacer mención de dicho concepto como una característica
individual que pueden tener los Estados que cuenten con una forma de gobierno similar a la de
Colombia, como lo es el Estado Social de Derecho; debe hacerse mención de que la noción de
Estado de Emergencia se divide en tres figuras que son: El Estado de Guerra Exterior
enunciado en el artículo 212 de la Constitución, el Estado de Conmoción Interna que se ubica
en el artículo 213 y el Estado de Emergencia en el cual se concentra la primera parte de este
ensayo.
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En lo que respecta al Estado de Emergencia es necesario traer a colación el artículo 215
constitucional, que en lo particular hace referencia a:
ARTÍCULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los
artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave
calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar
el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que
sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la
firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes. (…). (Secretaria Senado de la República, s. f.).
Dicho de otra manera, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica es
previsto por el sistema jurídico colombiano como una alternativa que podrá ser decretada
por el Presidente con la firma de todos sus ministros, cuando dentro del territorio se
presenten situaciones que no logren ser enmarcadas en los otros modelos de Estados de
Excepción y que signifiquen graves afectaciones de carácter económico, social o afecten
el orden público; cabe resaltar que durante este periodo el presidente podrá expedir en
compañía de sus ministros, decretos con fuerza de ley que tendrán la misma validez que
una ley expedida por el Congreso de la República de Colombia; siempre y cuando dichos
decretos tengan como objetivo conjurar o regular situaciones propias de la crisis que esté
viviendo el país.
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Conviene apartarse de las concepciones jurídicas enunciadas en el párrafo que
antecede, con el fin de dar una breve explicación del motivo que fue considerado para
que el Gobierno Nacional decidera implementar el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en Colombia, el cual se configuró ante la aparición de la enfermedad
denominada como Coronavirus – COVID-19, de la que se presume su origen en la ciudad
de Wuhan en China en el mes de diciembre del año 2019 y que tuvo su repercusión en
Colombia en el mes de marzo del año 2020. Esta enfermedad ha sido definida por la
Organización Mundial de la Salud – OMS como:
La COVID-19 es la enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha
descubierto más recientemente. Tanto este nuevo virus como la enfermedad que
provoca eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en
diciembre de 2019. Actualmente la COVID-19 es una pandemia que afecta a
muchos países de todo el mundo. (Organización Mundial de la Salud - OMS, s. f.).
A su vez el Ministerio de Salud y Protección Social ha definido el virus COVID -19
bajo la siguiente perspectiva:
El nuevo Coronavirus (COVID-19) ha sido catalogado por la Organización Mundial
de la Salud como una emergencia en salud pública de importancia internacional
(ESPII). Se han identificado casos en todos los continentes y, el 6 de marzo se
confirmó el primer caso en Colombia.
La infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa
partículas del virus que entran en contacto con otras personas. (Ministerio de Salud
y Protección Social, s. f.).
Recapitulando la información brindada, se entiende que el Coronavirus – COVID –
19 es un virus que ha sido generador de una pandemia como consecuencia de su fácil
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transmisión, además de la confusión que causa para toda la sociedad en general, por
cuanto sus síntomas son en principio como los que se presentarían ante el contagio de
una gripa común; situación que no resulta ajena para Colombia y es el justificante de la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; ya que además de
provocar adversidades en el plano de la seguridad y salud pública, implica el decaimiento
de la economía de los países, siendo este el enfoque del presente análisis por ser un
aspecto de gran importancia.
Regresando a la temática y teniendo en cuenta lo relacionado con el Estado de
Emergencia, este se vislumbra en primera instancia desde la expedición del Decreto
Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 por medio del cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por un término
de 30 días, ello en a razón a las múltiples situaciones que afectaban la salud pública y
que fueron descritas así:
Que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó el nuevo
coronavirus -COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de
importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a
conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 en el
territorio nacional.
Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud, solicitó a los
países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión
y prevenir la propagación del virus.
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Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS declaró el
actuar brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 como una pandemia.
(Presidente de la Republica de Colombia, 2020).
El propósito de este decreto era el de dar a conocer a la sociedad colombiana la
realidad a la que se enfrentarían como resultado del virus COVID – 19, así como definir
las medidas tomadas por parte del Presidente y sus ministros ante el mismo, las cuales
se resumen en restricciones de orden público como la prohibición de consumo de bebidas
embriagantes y reuniones y aglomeraciones, el aislamiento preventivo obligatorio, el
cierre de fronteras, la prohibición de vuelos nacionales e internacionales, cierre de
aeropuertos, el toque de queda para menores de edad, entre otras, estas medidas aún se
encuentran vigentes y se han emitido por parte del Ministerio de Interior, conforme la
expedición por parte del Presidente del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020
y continúan de acuerdo con el Decreto Legislativo 637 del 06 de mayo de 2020 que
extendió el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por treinta días más. Es
importante destacar que no solo se han tomado medidas para mantener el orden público
durante la presente crisis, sino que también se han establecido medidas de tipo tributario,
económico, laboral, entre otros, que han sido propuestas por cada uno de los ministerios
que componen el gabinete del Gobierno Nacional, pues como ya se ha indicado la
pandemia tiene la capacidad de afectar todos los aspectos y sectores que componen la
sociedad y el Estado.
El régimen concursal en Colombia – Ley 1116 de 2006
Por lo que se refiere al concepto de derecho concursal, podría decirse que el
mismo hace referencia a un concurso de acreedores de un deudor en particular, por
medio del cual se han ido creando disposiciones normativas sustanciales y procesales
que permiten establecer la forma en como ese deudor puede saldar sus acreencias
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según su patrimonio, es decir que el derecho concursal es el encargado de solucionar los
problemas o las crisis que se ocasionan frente al patrimonio de una persona que bien
puede ser natural o jurídica.
Respecto del régimen concursal en Colombia, este se ha ido desarrollando según
las coyunturas políticas de turno y el flujo o movimiento de la economía estatal, conforme
la creación de políticas públicas y otros aspectos que permiten que se legisle de acuerdo
con las necesidades del sector financiero, económico y empresarial del país, dando paso
a la aparición de un régimen concursal de tipo moderno que nace mediante 3 etapas, las
cuales no serán objeto del presente estudio, pero que vale pena mencionar:
La primera de estas la hemos denominado la etapa peligrosista que se inicia en
1940 y culmina en 1969 donde se criminaliza de manera objetiva la insolvencia
empresarial. La segunda que va de 1969 hasta 1995, responde al paradigma
intervencionista de la economía, propio del auge cepalino, el cual se ve reforzado
por la crisis financiera e industrial de 1982. Esta etapa la hemos llamado,
correspondientemente, la etapa intervencionista. La última etapa que comienza
efectivamente con la expedición de la nueva constitución en 1991 pero que se
concreta en la ley 222 de 1995 y que sigue hasta la fecha, la hemos llamado la
etapa aperturista, ya que se desarrolla en una economía colombiana cada vez más
abierta e integrada al comercio mundial. (Superintendencia de Sociedades, s. f.).
Teniendo en cuenta las etapas en medio de las cuales se ha desarrollo el concepto de
insolvencia de tipo empresarial en Colombia, es que se definieron leyes como el Decreto 750
de 1940, el cual contemplaba la quiebra como el incumplimiento del comerciante en el pago de
sus obligaciones; la Ley 222 de 1995 que crea la figura del concordato preventivo y en la cual
se siguió la misma temática de la norma antes explicada, agregando un nuevo ingrediente
normativo al regular la insolvencia de persona natural no comerciante y modificar acápites del
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Código de Comercio; seguidamente fue expedida la Ley 550 de 1990 de Restructuración
Empresarial, que buscaba la recuperación de las empresas al borde la quiebra y es la norma
antecesora de la Ley 1116 de 2006 que compone el régimen de insolvencia empresarial en
Colombia.
De acuerdo con la Cartilla Sobre el Nuevo Régimen de Insolvencia elaborada por el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Sociedades, se define
como tal en que consiste la situación de insolvencia y para qué fue creado el régimen de
insolvencia incluido en la Ley 1116 de 2006, que comprende la posibilidad de que:
Cuando un deudor se ve en la imposibilidad de pagar sus deudas y cumplir sus
obligaciones cuando vencen los plazos, la mayoría de los ordenamientos jurídicos
prevén mecanismos legales para satisfacer colectivamente las reclamaciones
pendientes afectando a su pago todos los bienes del deudor.
(…) En general, estos mecanismos no sólo deben compaginar los distintos
intereses de las partes directamente interesadas, sino también conjugar esos
intereses con las consideraciones sociales, políticas y formativas pertinentes que
repercuten en los objetivos económicos y jurídicos del procedimiento de
insolvencia. (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de
Sociedades, s. f.).
Con ello se establece que el régimen de insolvencia empresarial recae en general en
cualquier ente de derecho que ejerce labores mercantiles o comerciales, que pueden ser
personas naturales, personas jurídicas, sociedades extranjeras y patrimonios autónomos,
siempre y cuando cumplan con la condición de ejercer de actos de comercio de manera
profesional y voluntaria tal y como se estipula en el artículo 10 del Código de Comercio para el
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cual “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las
actividades que la ley considera mercantiles” (Secretaría Senado de la República, s. f.).
Para comprender mejor la razón de ser de la Ley 1116 de 2006, es necesario fijarse en
que quienes se acogen al proceso de insolvencia empresarial que de allí se desprende,
deberán estar inmersos en dos circunstancias específicas, la primera que se resume como un
periodo de cesión de pago frente a sus acreedores y la segunda, se vislumbra como una
incapacidad de pago inminente por la cual puede estar pasando la empresa o quien se acoge a
este régimen, que genera graves pérdidas o deterioro de sus negocios y por ende el
incumplimiento en sus obligaciones financieras o crediticias; resumiéndose estos dos aspectos
como los supuestos de admisibilidad dentro del proceso de reorganización empresarial que la
norma regula desde su artículo 9.
Explorando los preceptos normativos de la Ley 1116 de 2006 se identifican algunas de
sus características principales, como es el caso de su ámbito de aplicación, que si bien
anteriormente se dio a entender que el mismo se daba frente a personas jurídicas de cualquier
tipo que ostentarán la calidad de comerciantes, se prevé que existen algunas excepciones en
las que un ente determinado no puede acogerse al régimen de insolvencia empresarial
propuesto por esta ley, en razón de que ya existen otras disposiciones normativas especiales
para el caso, tal y como se enuncia en el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006:
ARTÍCULO 3o. PERSONAS EXCLUIDAS. No están sujetas al régimen de
insolvencia previsto en la presente ley:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud.
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.
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3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo
anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la
referida entidad.
4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que
desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.
5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del
Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.
6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.
7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.
8. Las personas naturales no comerciantes.
9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de
recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar
o liquidar. (Secretaria del Senado de la República, s. f.)
En suma, la Ley 1116 de 2006 cuenta con unos principios rectores que se predican
a lo largo y ancho de los procedimientos que con ella se adelantan y que se enumeran en
su artículo 4; cabe aclarar que varios de estos principios ya imperaban en las leyes
anteriores en la materia y que también se incorporan en el entramado normativo de esta
nueva ley, además de incluir un principio específico para la novedosa insolvencia
transfronteriza como es el de reciprocidad. Los principios son: universalidad, igualdad,
eficiencia, información, negociabilidad, reciprocidad, gobernabilidad económica y la
oficiosidad. Gracias a estos es posible cumplir con la finalidad de este régimen, el cual es
preservar la empresa, protegiendo el crédito, la recuperación y su conservación.
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Otro aspecto por resaltar es la competencia de quienes se encargarán de resolver
el trámite de reorganización empresarial y de liquidación judicial, para lo cual se reconoce
que la misma le fue asignada a la Superintendencia de Sociedades como “Juez del
Concurso” y al Juez Civil de Circuito, frente a las funciones o facultades del juez se
considera que:
Dicha entidad administrativa conoce, con funciones jurisdiccionales, del proceso de
insolvencia de todas las sociedades –no excluidas del régimen-, de carácter privado
y de economía mixta; empresas unipersonales; sucursales de compañías
extranjeras; y de las personas naturales comerciantes (a prevención). En cambio,
dichos jueces (los civiles del circuito) conocen del proceso de insolvencia de las
personas naturales comerciantes (a prevención), del proceso de insolvencia de los
patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales y del proceso de
insolvencia de las restantes personas jurídicas cuyo conocimiento no este atribuido
a la Superintendencia de Sociedades. (Pereira, 2015, pp. 1–3) negrillas fuera del
original.
Como ultima característica se destaca que el término de duración del proceso de
reorganización empresarial es de aproximadamente 20 meses, los cuales se cuentan
desde la presentación de la solicitud de inicio del proceso de reorganización hasta la
confirmación del acuerdo de reorganización; fijándose esta como una cualidad en virtud
de la cual el régimen concursal de la Ley 1116 de 2006, deja de cumplir a cabalidad con
las necesidades por las que atraviesan los comerciantes y empresarios en general en
medio del Estado de Emergencia Económico, Social y Ecológico decretado el 17 de
marzo de 2020, creándose de esta manera la urgencia de un nuevo régimen concursal
que conserve ciertos aspectos de la Ley 1116 de 2006 pero que sea mucho más ágil y se
logre adecuar a la crisis económica generada por el virus coronavirus COVID – 19.
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Nuevo régimen concursal: Decretos Legislativos expedidos por el Ministerio de Interior
en materia de insolvencia empresarial
Acerca del nuevo régimen concursal que está siendo implementado en Colombia, se
debe indicar que el mismo parte desde la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica que inició con la expedición del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de
2020, el cual permitió la creación de nuevos preceptos normativos considerados de tipo
transitorio, que permiten el sostenimiento económico y social del país en medio de la crisis
ocasionada por el virus COVID-19; acontecimientos que no resultan ajenos al régimen
concursal preexistente y que permiten la adecuación del mismo a la coyuntura actual, con la
creación del Decreto 560 del 15 de abril de 2020, Decreto 772 del 03 de junio de 2020 y el más
reciente el Decreto 842 del 13 de junio de 2020, todos ellos expedidos por el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia.
Es necesario traer a colación algunos datos que fueron recopilados por la
Superintendencia de Sociedades como “Juez del Concurso”, que hacen referencia a las cifras y
condiciones correspondientes a los procesos de reorganización empresarial tramitados ante
dicha entidad conforme las reglas de la Ley 1116 de 2006; también serán examinados otros
informes y artículos que hacen referencia a la crisis empresarial que genera el virus COVID-19
y su repercusión en el mercado laboral.
Según el comunicado de fecha 18 de marzo de 2020 emitido por la Organización
Internacional del Trabajo – OIT, titulado “El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y
respuestas” documento que trata de explicar cómo la rápida propagación del virus y las
medidas tomadas por los Estados que se han visto afectados con el mismo, dan como
resultado graves problemas dentro del mercado laboral que van desde la pérdida de los
puestos de trabajo causada por la disminución de ingresos de las empresas, generación de
nuevos niveles de desempleo mundialmente, la reducción de la actividad económica en general
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a causa de las medidas de cuarenta y aislamiento preventivo obligatorio como es el caso de
Colombia y hasta el aumento del porcentaje de pobreza del país, por lo que se destacan datos
como el siguiente:
La reducción de la actividad económica y las restricciones en materia de circulación
de personas afectan tanto al sector industrial como al de servicios. Según se
desprende de datos recientes, el valor económico agregado total del sector
industrial en China disminuyó en un 13,5% en los dos primeros meses de 2020. Las
cadenas de suministro a escalas mundial y regional se han visto afectadas
adversamente. El sector terciario, en particular las actividades turísticas, los viajes y
el comercio minorista, son especialmente vulnerables. Según un análisis preliminar
del Consejo Mundial para el Comercio y Turismo, se prevé una disminución de
desplazamientos internacionales de hasta el 25% en 2020, lo que podría poner en
riesgo millones de puestos de trabajo. (Organización Internacional del Trabajo -
OIT, 2020).
Que por su parte de la Superintendencia de Sociedades amplia los estudios
efectuados por entidades expertas en economía, empleo y desarrollo empresarial como
por ejemplo la Organización Internacional del Trabajo y el Fondo Monetario Internacional,
señalando en el informe titulado Impacto de la Coyuntura del Coronavirus en la Economía
Colombia de fecha 14 de abril de 2020, del cual se extraen los siguientes aspectos en los
que se puede verificar como las medidas para evitar la propagación del virus COVID-19
generan no solo una crisis de salud pública, si no que afectan gravemente la economía al
disminuirse la producción de bienes y la prestación de servicios, junto con la falta de
consumo por parte de la sociedad de los mismos.
Es claro que el efecto de los protocolos de cuarentena se ha traducido en la
paralización de la actividad económica, que se ha combinado a su vez con un
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aplazamiento de las decisiones de consumo de los hogares. Así, no solo las
actividades de recreación (turismo, servicios hoteleros, actividades de consumo al
aire libre) se han pospuesto, sino que a su vez las empresas han tenido que tomar
medidas de aplazamiento en la producción de bienes y servicios debido a la falta de
fuerza laboral y a que los hogares no están comprando.
(…)
De esta manera, utilizando un modelo de pronóstico de series de tiempo, se espera
que para este año la economía colombiana, en un escenario moderado, cierre con
una tasa de crecimiento del PIB del 0.6%, en comparación con 2019. No obstante,
esa tasa de variación puede cambiar principalmente por una contracción en los
sectores del PIB relacionados con: Industrias manufactureras; actividades
inmobiliarias, Alojamiento y servicios de comida, y Actividades Profesionales, de
servicios administrativos y apoyo. (Superintendencia de Sociedades & Ibáñez
Parra, 2020).
Retomando nuevamente lo referente a los procesos de reorganización
empresarial adelantados ante la Superintendencia de Sociedades, se vislumbra que los
trámites correspondientes a procesos concursales adelantados por empresas y
comerciantes durante el año 2019 son de gran abundancia, ante las Regionales de este
órgano (ver Tabla 1), entre los que se destacan los adelantados en la regional de la
ciudad de Cali (ver Tabla 2), según se explica:
Durante el año 2019, se recibieron 1.272 solicitudes de insolvencia compuestas por
664 en Bogotá y 608 en nuestras 6 intendencias regionales. Esto contrasta con el
total de las solicitudes del año 2018, que fueron 1.243 en todo el país, 571 en
Bogotá y 672 en las 6 intendencias regionales.
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De las solicitudes recibidas en el año 2019, 997 fueron solicitudes a Reorganización
(498 en Bogotá y 499 en las Regionales) y 275 fueron solicitudes a Liquidación (166
en Bogotá y 109 en las Regionales). En cuanto a las solicitudes recibidas en el año
2018, 1.015 fueron solicitudes a Reorganización (454 en Bogotá y 561 en las
Regionales) y 228 fueron solicitudes a Liquidación (117 en Bogotá y 111 en las
Regionales). (Superintendencia de Sociedades & Ibáñez Parra, 2020).
De acuerdo con los datos proporcionados, indiscutiblemente se determina que, al
ver la cantidad de procesos adelantados en condiciones de normalidad económica, es de
esperarse que durante la existencia de una situación particular como es el caso de una
pandemia, los procesos adelantados conforme el régimen concursal aumenten de forma
exponencial y desmedida como una posible solución a los agravios sufridos por los
empresarios por el virus COVID-19.
Es frente a dicho presupuesto que es expedido el Decreto 560 del 15 de abril de
2020 por medio del cual se crean medidas de tipo transitorio para el régimen concursal,
este decreto se crea como una respuesta de alivio para la contención de los impactos
generados por el virus COVID-19, que permita la recuperación y conservación de la
empresa (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2020), que logré cumplir con el
trámite de insolvencia en un término menor al de la Ley 1116 de 2006 y con mejores
alternativas para el deudor y los acreedores.
Entre los postulados del presente decreto, se tiene el acceso expedito a los
mecanismos de reorganización, el cual hace referencia a toda la documentación del
deudor que debe entregarse junto con la solicitud para adelantar este nuevo proceso de
reorganización y que la misma no será auditada por parte del “Juez del Concurso” ya que
es de total responsabilidad del deudor y su revisor fiscal; seguidamente se enuncia la
flexibilización en el pago de pequeños acreedores (laborales no vinculados y proveedores
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no vinculados), que permite que el deudor pueda pagar anticipadamente hasta un 5% del
total de su pasivo externo sin autorización del “Juez del Concurso” y con la posibilidad de
vender activos fijos que no tengan relación con su negocio, además de poder solicitar al
“Juez del Concurso” el desembargo de alguno de algún activo para cumplir tal fin.
(Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2020).
Así mismo, se proporcionan dentro de este nuevo régimen alivios de tipo financiero
para el deudor que le ayudarán en la reactivación de su empresa, en medio del trámite de
insolvencia entre los que se destacan la capitalización de pasivos que regula la
negociación de deudas a cambio de otorgar acciones o bonos de riesgo emitidos por el
deudor y los estímulos que permiten la financiación del deudor durante la negociación del
acuerdo como lo son la creación de líneas de crédito para tal fin, toda vez que se
reconoce que el lograr obtener un flujo de caja o ser aceptado para el otorgamiento de un
crédito es una tarea difícil de en medio de un proceso concursal. A su vez, este decreto
se ocupa de regular la situación de aquellos deudores que ya habían logrado pactar un
acuerdo de reorganización con sus acreedores y que se ven afectados en el
cumplimiento del mismo por razón de los efectos del virus COVID-19, pues establece que
las cuotas correspondientes a los meses de abril, mayo y julio del año 2020 sean
consideradas vencidas solo desde el mes de julio del presente año. (Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, 2020).
En lo referente al Decreto 772 del 03 de junio de 2020 se enuncia por parte del
Gobierno Nacional como un proceso de reorganización abreviado o simplificado que sea
especial para las micro, pequeñas y medianas empresas, que cuente con la posibilidad
de acudir a mecanismos alternativos de solución de conflictos como la conciliación y que
tenga una duración menor; dado que los efectos de la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica son más nocivos para una empresa de
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pequeña escala que para una empresa de gran magnitud, este decreto también se
propone la creación de un proceso de liquidación de tipo abreviado.
En concreto el entramado normativo del Decreto 772 de 2020 contiene como
principales características o novedades a comparación del régimen concursal anterior,
que tampoco se hace necesaria la participación del “Juez del Concurso” durante la etapa
de revisión de los documentos aportados con la solicitud de apertura del proceso,
también se incluyen mecanismos de protección de la empresa y el empleo como el
levantamiento de las medidas cautelares que afecten bienes sujetos a registro, que
hayan sido autorizadas en medio de procesos ejecutivos o de cobro coactivo, tarea que
se lleva a cabo desde el momento en que se profiere el auto de inicio del proceso por
parte del “Juez del Concurso” y que solo podrá ser realizada con el fin de preservar la
empresa y el empleo. (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2020b).
Finalmente, este Decreto que se encarga principalmente de la protección y
promoción de las empresas enmarcadas como micro, medianas y pequeñas empresas,
pone en funcionamiento mecanismos de recuperación de valor en los procesos de
liquidación, en los que se tendrá que preferir la enajenación en bloque o en de unidad
productiva de la empresa que se acoja a la liquidación, con el fin de que no se vea
afectada la unidad empresarial y el empleo, lo cual corresponde a un principio
fundamental de este nuevo régimen concursal. (Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, 2020b).
Se debe agregar dentro del estudio de los decretos sobre el régimen de insolvencia
o régimen concursal, el Decreto 842 del 13 de junio de 2020 por medio del cual se
reglamenta el Decreto 560 del 15 de abril de 2020 y se modifican algunas de sus
disposiciones, ya que se evidencia que algunas de estas fueron un poco precipitadas
ante la urgencia de la creación del decreto y por ende deben ser ajustadas para que los
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usuarios de dichas normas puedan acogerse a ellas de manera óptima y eficaz. En
primera instancia, este decreto determina que los sujetos a los cuales están dirigidos los
mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación desplegados a lo largo de los
decretos antes explicado, serán todas las personas que se hayan visto afectadas por el
virus COVID-1, requisito que tendrá que ser declarado en una memoria explicativa que
acompañará la solicitud de inicio del proceso, posteriormente, se enuncia la posibilidad
de que más personas sean admitidas en los nuevos procesos de insolvencia que se
crearon conforme los decretos, como las personas naturales comerciantes, las personas
jurídicas excluidas del régimen contenido en la Ley 1116 de 2006 y cualquier otra entidad
que no tenga un régimen específico de recuperación. (Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, 2020c).
Por otra parte, este decreto regula lo referente al aplazamiento del pago de los
gastos de administración que se generen dentro de las negociaciones de un acuerdo de
emergencia conforme el Decreto 560 de 2020, indicando para tal fin, que cuando se trate
del pago de obligaciones de tipo laboral y parafiscales estas no podrán ser aplazadas
bajo ninguna circunstancia y frente a las obligaciones que se incumplieron por parte del
deudor con anterioridad al trámite de insolvencia, se explica que no existirá purga de la
mora de las mismas. Cabe aclarar, que las obligaciones aplazadas serán pagadas una
vez se confirme el acuerdo de negociación de emergencia o este sea rechazado.
(Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2020c).
Luego de aclarar las nociones básicas de los decretos que componen este nuevo
régimen concursal o de insolvencia, se realiza una compilación de los nuevos trámites o
procesos que estarán vigentes durante los próximos 2 años gracias a estas normativas,
los cuales son: Negociación de Emergencia de Acuerdos de Reorganización,
Procedimiento de Recuperación Empresarial ante las Cámaras de Comercio, Proceso de
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Reorganización Abreviado para Pequeñas Insolvencias y Proceso de Liquidación Judicial
Simplificado para Pequeñas Insolvencias (ver Tabla 3), dejando de presente que estos
decretos no están derogando la Ley 1116 de 2006, pues esta seguirá en aplicación para
aquellas personas que adelanten el proceso de organización empresarial por efectos o
razones diferentes a la crisis ocasionada por el virus COVID-19.
A partir de lo anteriormente expuesto se puede concluir que según la pregunta
planteada al principio de este ensayo, sí es posible que en medio de la crisis generada
por la llegada del virus COVID-19 a Colombia y el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, se produzca un desarrollo empresarial significativo visto desde el
enfoque del régimen concursal; pues es gracias a los nuevos desarrollos normativos que
han sido aplicados por el Gobierno Nacional, que se configuran alternativas nunca antes
vistas en el régimen concursal preexistente (Ley 1116 de 2006), las cuales a pesar de
tener como propósito mitigar los efectos de la crisis, logran posicionarse como métodos y
procedimientos que implican un avance para los empresarios en Colombia, que se
evidencia desde la implementación de procesos más ágiles y que son impulsados por el
propósito de conservar la empresa y proteger el trabajo en general, así como la búsqueda
de preservar la negociación y el giro ordinario de los negocios del deudor permitiéndole
optar por alternativas de crédito o de enajenación de activos; circunstancias que vistas de
manera positiva se enaltecen como el resultado de un proceso concursal con mayores
posibilidades de éxito, además de contribuir con alivios financieros para que el deudor no
se vea en la difícil tarea de dar por liquidada su empresa.
En definitiva, es importante reconocer que mediante un arduo trabajo realizado por
parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se dan nuevos pasos dentro del
derecho concursal colombiano, el cual podrá ser entendido no solo como una solución
frente a problemas entre deudores y acreedores, sino como un método efectivo para
19
contrarrestar problemas de liquidez o flujo de caja y además llegar a acuerdos con los
acreedores que serán finalizados de manera sencilla, simplificada y rápida, por lo que se
infiere que la empresa que opte por dichos trámites, tendrá una recuperación efectiva y
prometedora a la cual accederá sin necesidad de soportar un proceso de organización
tortuoso y tardío, alcanzando así mejoras en su patrimonio, reputación, equipo de trabajo
y en todos los aspectos que conformen su idea de negocio. Finalmente, solo con el
transcurso del tiempo se estudiará por parte del Gobierno Nacional y el Congreso de
República, si este nuevo régimen concursal permanecerá vigente luego de transcurridos
los efectos de la coyuntura que se vive en Colombia, sin embargo, cabe reconocer que la
integración del mismo con el régimen estipulado en la Ley 1116 de 2006 de forma
permanente, sería de gran ayuda para los empresarios y comerciantes a los que se les
sobrevengan problemas de carácter patrimonial, por lo que se espera que su
funcionamiento se prolongue luego de los próximos 2 años de su vigencia.
20
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22
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772 DEL 03 DE JUNIO DE 2020. dapre.presidencia.
%20DE%20JUNIO%20DE%202020.pdf
17. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (2020c, junio 13). DECRETO 842 DEL 13
DE JUNIO DE 2020. dapre.presidencia.
3%20DE%20JUNIO%20DE%202020.pdf
23
Tabla 1
Superintendencia de Sociedades, Atlas de Insolvencia, Insolvencia en Colombia: Datos y Cifras
de 14 de abril de 2020, p. 10.
Tabla 2
Superintendencia de Sociedades, Atlas de Insolvencia, Insolvencia en Colombia: Datos y Cifras
de 14 de abril de 2020, p. 64.
Tabla 3
NUEVOS PROCEDIMIENTOS VIGENTES EN MATERIA DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL

D. 560 / Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización: Deudores podrán acceder a un
2020 proceso con una duración máxima de 3 meses, en el que sus acreedores presentaran las
inconformidades respecto a la graduación y calificación de créditos y se determinaran los
derechos de votos que les corresponden, para llegar a un acuerdo de negociación de
emergencia. Este acuerdo se presentará ante el Juez del Concurso para su confirmación.
24
D. 560 / Procedimientos de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio: Procedimiento

2020 que se adelantará ante la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el domicilio del
deudor, el cual se llevará a cabo por el método de mediación adelantado ante el centro de
conciliación, arbitraje y amigable composición de la entidad, en este proceso se negociarán
las condiciones para llegar al acuerdo de negociación de emergencia que posteriormente
será validado ante el Juez del Concurso o un Juez Civil del Circuito de la jurisdicción del
deudor, es un proceso extra-judicial y tendrá una duración de 3 meses.
D.772 / Proceso de reorganización abreviado para pequeñas insolvencias: Este trámite se
2020 adelantará por deudores cuyos activos sean inferiores o iguales a cinco mil Salarios Mínimos
Legales Mensuales Vigentes, dentro de este proceso se realizarán dos audiencias por el
Juez del Concurso para la recepción de objeciones a la calificación y graduación de créditos
y para la confirmación del acuerdo de reorganización.
D. 772 / Proceso de liquidación judicial simplificado para pequeñas insolvencias: Este trámite se
2020 adelantará por deudores cuyos activos sean inferiores o iguales a cinco mil Salarios Mínimos
Legales Mensuales Vigentes, para este proceso el Juez del Concurso nombrará un liquidador
de la lista de auxiliares de la SuperSociedades.
25

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EL NUEVO REGIMEN CONCURSAL COMO AVANCE EMPRESARIAL

El Estado de Emergencia en Colombia y la Implementación de un Nuevo Régimen

Concursal como Avance Empresarial

Nathalia Cano Contreras

Universidad Santiago de Cali

Nota del Autor

Profesora: Paola Andrea Castaño, Diplomado Derecho Comercial para el Desarrollo

El Estado de Emergencia en Colombia y la Implementación de un Nuevo Régimen

Concursal como Avance Empresarial

Para empezar, es interesante recalcar los significados de las palabras avance y

desarrollo de cualquier índole, en medio de la coyuntura por la cual atraviesa actualmente

régimen concursal vigente en Colombia y la predecible crisis económica que obstaculiza el

desarrollo empresarial, la cual se ve mitigada con la aparición de nuevos mecanismos legales

que serán observados en la presente producción textual.

El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en Colombia

enunciado en el artículo 212 de la Constitución, el Estado de Conmoción Interna que se ubica

en el artículo 213 y el Estado de Emergencia en el cual se concentra la primera parte de este

En lo que respecta al Estado de Emergencia es necesario traer a colación el artículo 215

constitucional, que en lo particular hace referencia a:

ARTÍCULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los

artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e

sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos

tributos o modificar los existentes. (…). (Secretaria Senado de la República, s. f.).

Dicho de otra manera, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica es

Excepción y que signifiquen graves afectaciones de carácter económico, social o afecten

Conviene apartarse de las concepciones jurídicas enunciadas en el párrafo que

que el Gobierno Nacional decidera implementar el Estado de Emergencia Económica,

Social y Ecológica en Colombia, el cual se configuró ante la aparición de la enfermedad

denominada como Coronavirus – COVID-19, de la que se presume su origen en la ciudad

Organización Mundial de la Salud – OMS como:

La COVID-19 es la enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha

provoca eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en

diciembre de 2019. Actualmente la COVID-19 es una pandemia que afecta a

muchos países de todo el mundo. (Organización Mundial de la Salud - OMS, s. f.).

A su vez el Ministerio de Salud y Protección Social ha definido el virus COVID -19

bajo la siguiente perspectiva:

El nuevo Coronavirus (COVID-19) ha sido catalogado por la Organización Mundial

de la Salud como una emergencia en salud pública de importancia internacional

(ESPII). Se han identificado casos en todos los continentes y, el 6 de marzo se

confirmó el primer caso en Colombia.

La infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa

y Protección Social, s. f.).

Recapitulando la información brindada, se entiende que el Coronavirus – COVID –

19 es un virus que ha sido generador de una pandemia como consecuencia de su fácil

declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; ya que además de

provocar adversidades en el plano de la seguridad y salud pública, implica el decaimiento

aspecto de gran importancia.

Regresando a la temática y teniendo en cuenta lo relacionado con el Estado de

Emergencia, este se vislumbra en primera instancia desde la expedición del Decreto

Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por un término

que fueron descritas así:

Que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó el nuevo

coronavirus -COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de

Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a

conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 en el

Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud, solicitó a los

países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión

y prevenir la propagación del virus.

Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS declaró el

actuar brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 como una pandemia.

(Presidente de la Republica de Colombia, 2020).