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Consignas del trabajo Final de la asignatura:
A partir de los diversos temas abordados en las clases, se elaborará en forma
individual el trabajo final en base a las siguientes pautas:
- Elección de uno de los temas abordados en las clases.
- Realizar un catálogo de la normativa aplicable a esa temática. Incluye:
. Normas Nacionales: Constitución Nacional y Tratados, C.P. ley 24.660 y
modificatorias.
. Normas Provinciales: Constitución local, C.P.P. y ley 12.256 y normas y
decretos reglamentarios.
- Enunciar la jurisprudencia relacionada a ellas.
- Construir un inventario de los distintos usos de esas reglas y las
principales dificultades prácticas.
- Abordar los problemas empíricos que plantea el tema. Trabajar y elaborar
soluciones alternativas y propuestas a las cuestiones problemáticas mediante la
formulación de argumentos y en base a los conocimientos adquiridos en el curso.
- Compendiar la bibliografía pertinente.
B – Temas a elección:
1.- Población penitenciaria. Densidad y distribución.
2.- Informes criminológicos.
3.- Niños y madres en contexto de encierro. Cuestiones de género.
4.- Educación en contextos de encierro.
5.- Traslados, disposición y alojamiento de detenidos.
6.- Jóvenes en contexto de encierro. El programa de jóvenes adultos.
7.- Patronato de liberados. La pre-libertad.
8.- El sistema de protección de derechos humanos de personas privadas de
libertad. Los mecanismos de prevención de la tortura.
9.- El hábeas corpus.
10.- Salud penitenciaria, salud mental y medidas de seguridad (tema
escogido).
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“LA SALUD DE LAS PERSONAS POR SOBRE LAS REJAS”
El derecho a la salud y los problemas en la atención médica de los detenidos.
ABSTRACT: In this work we will address the problems that arise in relation to
deficiencies in health care and access to health for people detained in penitentiary
units. To that end, we will first analyze the normative provisions that exist, and then
observe the reception at the jurisprudential level that these consecrations had, either
nationally or internationally, to finally issue some critical considerations on how the
health system works. prison in the current reality, and from it answer the following
questions: Is health considered in reality as a right?
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1. Introducción.
Una problemática grave en relación a las personas detenidas se configura a
partir de las deficiencias en la atención sanitaria en las unidades penitenciarias no
destinadas especialmente a ello.
En este sentido, el abordaje quedará limitado al estudio de uno de los muchos
aspectos relacionados con la salvaguarda de la integridad física y psíquica de las
personas detenidas, cual es el de la atención sanitaria.
Asimismo, cabe aclarar que la finalidad de este trabajo no consiste en abordar
el tratamiento problemático de la cuestión integral relacionada con la salud, ya sea
física o mental de las personas condenadas o procesadas, sino solamente lo
atinente a la atención médica en condiciones generales y corrientes. Por tanto,
excederían los alcances de esta propuesta las cuestiones derivadas de los
establecimientos de carácter asistencial especializados como los Centros
hospitalarios o los Institutos psiquiátricos, de acuerdo a las modalidades que
establece el art. 183 de la ley 24.660 y los arts. 77 a 80 de la ley 12.256. 1
Para abordar aquella problemática, en primer lugar analizaremos las
previsiones normativas que existen, para luego observar al receptación a nivel
jurisprudencial que tuvieron esas consagraciones, ya sea a nivel nacional o
internacional, para finalmente emitir algunas consideraciones críticas sobre cómo es
el funcionamiento del sistema sanitario-carcelario en la realidad actual, y a partir de
ello responder a las siguientes preguntas:
- ¿Se considera en la realidad a la salud como un derecho?
- ¿El sistema carcelario cumple con los estándares mínimos en relación a
la asistencia sanitaria dentro de las Unidades carcelarias?
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En nuestro ámbito, quedan comprendidos dentro de estas características la Unidad Nº 22 de
Lisandro Olmos (Hospital) y las Unidades 10 y 34 de Melchor Romero (Institucionales Psiquiátricas).
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No se contabilizan los escritos presentados por otros organismos oficiales tales como
Ministerios, Policía, Servicio Penitenciario, etc.
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23 Peticiones propias de la causa y relacionadas con el avance de su
tramitación (defensas, excepciones, ofrecimientos de prueba, etc…).
16 Solicitudes de excarcelación, morigeraciones, atenuaciones de la medida
de coerción, solicitud de libertades condicionales, cambio de régimen,
salidas transitorias, libertad anticipada, etc, y todo otro derecho o beneficio
derivado de la prisión preventiva o de la progresividad del sistema.
6 Recursos en todo concepto (reposición, apelación, queja, casación).
7 Relacionados con problemáticas de salud (solicitudes de atenciones
médicas, reconocimientos médico legales y traslados a hospitales).
4 Escritos relacionados a sus estudios, especialmente solicitudes para ser
trasladados a las mesas finales de las materias universitarias.
3 Pedidos de liberación del peculio o fondo propio.
5 Solicitud de cambio de alojamiento por otras razones y aplicación de
medidas de seguridad.
3 Recursos de apelación por sanciones administrativas impuestas.
2 Denuncias.
3 Solicitudes de egresos transitorios como salidas extraordinarias.
16 Solicitud de traslado por acercamiento familiar (ya sea originarios o en
razón de un traslado previo efectuado por el SPB)
11 Otros escritos y HHCC (alimentación, trabajo, solicitudes mal denegadas,
huelgas de hambre, problemas en el sector de visitas).
(Fuente: Información obtenida de la pág. 73 del Informe del Comité contra la Tortura de la Comisión
Provincial por la Memoria, Año 2013).
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Aunque lo corroboraremos después, partiremos de la premisa de que la salud
debe ser considerada como un derecho humano fundamental del que deben gozar
todos los detenidos, independientemente de las vicisitudes que implica el castigo y
del estado en que se encuentren en relación al poder punitivo estatal.
Entonces, hoy en día resulta obvio que el acceso a la salud deber ser
considerado como un derecho humano de los prisioneros, frente a su concepción
como mero beneficio carcelario. De igual manera debería procederse con respecto a
la posibilidad de acceder – sin restricciones de ningún tipo - a otros derechos tales
como el acceso a la educación, al trabajo, al esparcimiento y al mantenimiento de los
vínculos sociales y el contacto familiar, entre otros.
Para abordar esta cuestión, y sin perjuicio de la normativa y jurisprudencia
que analizaremos más adelante, estableceremos ciertas premisas o requisitos que
deben cumplirse para ello:
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Mientras una persona cumple con la pena impuesta, el modo de ejecución de
las penas (reglamentado administrativamente por el servicio penitenciario) no puede
revestir el carácter de una condena accesoria que no corresponda a las aplicadas
por los jueces en las sentencias ni a la pena establecida por la ley para el delito de
que se trate. En ese sentido, “…el cumplimiento de pena privativa de la libertad, si
bien supone restricción de derechos sólo debe serlo en la medida de la necesidad
-razonable y proporcional- de su ejecución” (Yacobucci).
Cabe aquí recordar de vuelta que la privación de libertad alcanza a solo una
de las libertades: la libertad ambulatoria, pero mantiene el pleno ejercicio de todos
los otros derechos y libertades. Más aún, la libertad ambulatoria solamente debería
ser restringida en tanto sea necesaria para satisfacer sus fines: la evitación de la
fuga en una medida cautelar como la prisión preventiva (procesal) y la
resocialización en caso de tratarse de un encarcelamiento por condena firme.
Las condiciones en que los reclusos pasan sus días en las cárceles, como la
realidad carcelaria, deben ser analizados bajo el prisma del principio de dignidad
humana, pues no obstante encontrarse cumpliendo una sanción por haber cometido
un delito, las personas privadas de libertad deben ser tratadas como tales y no
imponérsele otros castigos más allá de la limitación necesaria a la libertad
ambulatoria para cumplir con los fines de la misma.
De ahí que el art. 18 de la Constitución establezca que “…las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas y que toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que lo
autorice”.
A nivel jurisprudencial, se ha dicho que “…el Estado debe asegurar que la
manera y el método de ejecución de la medida no someta al detenido a angustias o
dificultades que excedan el nivel inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y
que, dadas las exigencias prácticas del encarcelamiento, su salud y bienestar estén
adecuadamente asegurados” (“Instituto de Reeducación del Menor”, párr. 159, y
Boyce y otros, párr. 88. - Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana,
pág. 96).
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3.2.- Que no existan diferencias con el derecho a la salud del que goza toda
persona en el medio libre.
Como lo adelantamos, y sobre todo en los últimos tiempos, se viene bregando
por la idea resocializadora de que la detención implica solamente la restricción de
unos de los aspectos de la libertad ambulatoria, cual es el estrictamente necesario
para cumplir con esos fines de reinserción social.
Para ello, resulta necesario que las diferencias entre las personas que gozan
de su libertad ambulatoria y las que no, sean las mínimas necesarias. De lo
contrario, sería un contrasentido pretender que la persona egrese cumpliendo su
pena “resocializada” cuando en rigor se la privó del contacto con las instituciones,
públicas y privadas, necesarias para fortalecer justamente ese proceso de
“resocialización”. Es decir, el propio Estado no puede pretender “resocializar” a una
persona privándole justamente de todas aquellas instituciones sociales que hacen al
proceso de aquella mentada socialización.
Así, las consecuencias perjudiciales que inevitablemente conlleva la privación
de la libertad debe ser minimizada al máximo posible, fundamentalmente cuando se
trate del ejercicio y goce de los derechos fundamentales de la persona, como lo es el
acceso a la salud, que se mantiene intacto pese a la privación de la libertad.
Al respecto, cabe invocar que desde la ejecución carcelaria se brega por la
idea de tratar de disminuir al máximo las diferencias entre las personas privadas de
libertad y las que se desenvuelven en el medio libre.
Acorde con ello, en las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos se
establece que “En los establecimientos penitenciarios se tomarán las mismas
precauciones prescritas para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores
libres” (regla 74). Como consecuencia de todo ello, la asistencia integral (atención,
tratamientos, suministro de medicamentos, etc) deberían ser gratuitos.
El art. 143 de la ley 24.660 establece que “Los estudios diagnósticos,
tratamientos y medicamentos indicados, le serán suministrados sin cargo”; y del
mismo modo la ley 12.256 encomienda al Servicio Penitenciario promover y prevenir
en materia sanitaria (art. 76), y replicado en los arts. 137 y 138 para quienes se
encuentren inmersos en el régimen semiabierto, ya sea modalidades amplia o
restringida.
Una de las manifestaciones concretas de esta premisa está representada por
la posibilidad de que los internos puedan acudir a la atención de los médicos que
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escojan por propia voluntad. Esto debe ser permitido pese a que una persona
detenida se encuentre bajo la responsabilidad estatal.
La ley 24.660 establece que “El interno podrá requerir, a su exclusivo cargo,
la atención de profesionales privados. La autoridad penitenciaria dará curso al
pedido, excepto que razones debidamente fundadas aconsejen limitar este derecho.
Toda divergencia será resuelta por el juez de ejecución o juez competente.”(Art.
148)
Esta disposición es importante porque identifica el acceso a la salud mediante
la intervención de profesionales externos como un derecho, igualando la situación de
una persona detenida con la de una que no lo está. No obstante la celebración de
una cláusula de estas características, cabe aclarar que cuando enuncia que existe la
facultad, -bajo razones debidamente fundadas- de limitar este derecho; atenúa
aquella consideración pues no debería relegarse ante ninguna excusa, ni siquiera
aquellas que se justifiquen en pos de la seguridad administrativa.
Y con la misma finalidad, el art. 76 de la ley 12.256 prevé que los internos “…
podrán ser asistidos por sus propios profesionales de la salud, si la petición es
justificada y estuviesen en condición de solventar los gastos”, del mismo modo que
“se les permitirá enriquecer los alimentos por los medios autorizados por la
reglamentación”, y replicado en los arts. 137 y 138 para quienes se encuentren
inmersos en el régimen semiabierto, ya sea modalidades amplia o restringida.
Cabe destacar que este principio es considerado primordial incluso por
nuestra legislación, aunqueue para ciertos regímenes en particular. Así, el art. 128
de la ley 12256 establece que “Dentro del régimen abierto los programas de las
áreas educacional, capacitación laboral, salud y asistencial, se implementarán
mediante la utilización prevalente de los recursos que a tal efecto brinde la
comunidad, facilitando el Servicio Penitenciario los medios en aquéllos en que fuere
necesario”. Pero en definitiva, lo que debe procurarse en la actualidad es que todos
los internos, sea cual fuere el régimen al que se encontraren sometidos, vean
disminuidas estas diferencias; y no sólo cuando se trata de aquellos insertos en el
régimen abierto.
Como veremos al abordar los alcances del derecho al acceso a la salud como
garantía constitucional y convencional, la Corte sostuvo en el caso “Campodónico
de Beviacqua” que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de
garantizar dicho derecho mediante acciones positivas, independientemente de las
responsabilidades de las obras sociales públicas o privadas (GELLI:493). (Fallo de
11
la CSJN en “Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social”).
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o Las “huelgas de hambre”.
Si bien el art. 147 de la ley 24.660 sostiene que “El interno podrá ser
trasladado a un establecimiento penitenciario especializado de carácter asistencial
médico o psiquiátrico o a un centro apropiado del medio libre, cuando la naturaleza
del caso así lo aconseje”; en rigor en la realidad de los casos estas medidas no son
dispuestas de oficio por las autoridades sino que en la mayoría de los casos se hace
necesaria la petición de los familiares del detenido, y cuando la situación ya se ha
tornado lo bastante grave.
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inconvencional en este sentido, debe ser entendida a la luz de la Regla que refleja
de alguna manera el principio de dignidad humana al que ya hicimos referencia.
Por lo demás, claro está que cuando una sanción administrativa conlleve a su
vez la aplicación de alguna aflicción corporal como el encierro en celda oscura, la
disminución de alimentos o la negación de asistencia médica; quedarán prohibidos
por ser consideradas como sanciones crueles, inhumanas o degradantes.
En similar sentido, el art. 88 de la ley 24.660 establece que “El sancionado
con la corrección de permanencia en su alojamiento habitual no será eximido de
trabajar. Se le facilitará material de lectura. Será visitado diariamente por un
miembro del personal superior del establecimiento, por el capellán o ministro de culto
reconocido por el Estado nacional cuando lo solicite, por un educador y por el
médico. Este último informará por escrito a la dirección, si la sanción debe
suspenderse o atenuarse por razones de salud”.
Y el art. 90: “Cuando la falta disciplinaria dé motivos para sospechar la
existencia de una perturbación mental en su autor, el director del establecimiento
deberá solicitar asesoramiento médico, previo a la decisión del caso.”
14
Penitenciario sin control del Poder Judicial. Desde enero a noviembre de 2008 se
hicieron efectivos un total de 47.709 traslados. Para citar sólo un ejemplo: sobre una
encuesta realizada a 30 detenidos de 5 pabellones diferentes, el día 4 de noviembre
de 2008, en la U.17 de Urdampilleta, surgió que el 93% de los detenidos
entrevistados había sido trasladado en el último año y que el 54,2% fue trasladado
más de 6 veces en ese período. Los traslados permanentes y sistemáticos afectan la
vinculación familiar, el acceso a la educación, la justicia y la salud de las personas
privadas de libertad. Además, los móviles de traslado no están preparados para
alojar mujeres y se encuentran bajo la custodia de personal de seguridad masculino.“
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Ahora bien, en relación a las personas privadas de libertad existe incluso un
plus a considerar, desde que debe recordarse que el Estado es responsable por la
seguridad y la salud de las personas que se encuentran bajo su órbita (Conf. Fallo
CIDH en “Romero Cacharane”3).
En virtud de ello, ante los incumplimientos generados, el Estado Argentino
podrá ser responsable y pasible de ser condenado a resarcimientos por dos razones
concatenadas: Una, por ser un ciudadano que goza de ese derecho; y otra, porque
ese derecho no se le aseguró a una persona con respecto a la cual se debía
especial tratamiento por encontrarse “institucionalizada” en un contexto de encierro y
restringida su libertad ambulatoria.
En ese sentido, se hace alusión a la posición de garante que detenta el
Estado frente a quien se encuentra detenido. Esa y no otra es la intención de la
cláusula cárceles de la Constitución Nacional al afirmar en el art. 18 in fine que
“toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquella exija, hará responsable al juez que lo autorice”.
En el caso conocido como “Panchito López”4, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se refirió a estas obligaciones estatales en referencia a la
preservación del estado de salud de los detenidos: “Una de las obligaciones que
ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas
privadas de libertad, es la de procurarle a éstas las condiciones mínimas
compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención,
como ya lo ha indicado la Corte” (Párr. 159).
3
En el caso Romero Cacharane la CSJN consideró que todas las decisiones administrativas
que se realizan a título de ejecución de la pena están sometidas al control judicial, acorde al art. 3 de
la ley 24.660, al art. 3 de la ley provincial 12.256; y al art. 25 del Código de Procedimientos local;
afirmando así el principio de judicialización de la pena, el rol de los Jueces, y el derecho de defensa
de los imputados. En: Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal". CSJN, Fallos: R. 230.
XXXIV, rta. el 9 de marzo de 2004. En similar sentido lo sostuvo el doctor Fayt in re “Nasso, José
Agustín Cayetano (int. U-7) s/hábeas corpus. 5/04/94 T. 317. P. 282” –voto en disidencia- al sostener
que “si bien es cierto que la facultad de designar la unidad de detención en la que deben alojarse los
internos es, en principio, materia propia de la autoridad administrativa, ello no es obstáculo suficiente
para vedar a los jueces la posibilidad de ejercer el control de legalidad y razonabilidad de los actos
que son cuestionados ante sus estrados”.
4
Caso “Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay Sentencia de 2 de
septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Caso “Instituto
de Reeducación del Menor”, en perjuicio de los niños internos en el Instituto de Reeducación del
Menor “Coronel Panchito López”.
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Asimismo, en fallo que esta misma sentencia indica, la Corte Europea de
Derechos Humanos ha indicado que “El Estado debe asegurar que una persona esté
detenida en condiciones que sean compatibles con el respeto a su dignidad humana,
que la manera y el método de ejercer la medida no le someta a angustia o dificultad
que exceda el nivel inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y que, dadas
las exigencias prácticas del encarcelamiento, su salud y bienestar estén asegurados
adecuadamente, brindándole, entre otras cosas, la asistencia médica requerida” (Eur.
Court H.R. Kudla v. Poland, judgement of 26 october 2000, no. 30210/96, párr. 93-94).
La anterior obligación se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de
las personas a servicios de salud básicos; la promoción de la salud mental; la
prestación de servicios de esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, y la
prevención de las discapacidades mentales (Caso “Ximenes Lopes”, párr. 128 -
Análisis de la Jurisprudencia de la corte Interamericana, pág. 123).
En el caso “Vera Vera y otra vs. Ecuador”, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, mediante sentencia de 19 de mayo de 2011, sostuvo que “...el
Estado se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de toda
persona que se halle bajo su custodia34. Esto implica el deber del Estado de
salvaguardar la salud y el bienestar de los reclusos y de garantizar que la manera y
el método de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento
inherente a la detención” (Parágrafo 42).
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como ha ocurrido desde hace algunos años (Resolución 101/10 del Ministerio de
Seguridad y Justicia). Si lo que se pretende es tratar a todos por igual y amortiguar
o disminuir al máximo posible las diferencias entre la vida carcelaria y la del medio
libre, en verdad los médicos y las instalaciones sanitarias deberían pertenecer al
Ministerio de Salud, es decir, el mismo que actúa en la superintendencia de todos los
hospitales públicos – extramuros - de la jurisdicción.
Mediante la resolución ministerial bonaerense del 9 de abril de 2010 (Res.
101/10 del Ministerio de Seguridad y Justicia) se disponen medidas para optimizar
el servicio de atención sanitaria; instituyendo el aparato sanitario penitenciario en el
ámbito del Ministerio de Justicia y Seguridad, separándolo del estrictamente de
seguridad, de modo de otorgar cierta autonomía a la Dirección General de Salud
Penitenciaria que se descentraliza a través de las Unidades Sanitarias ubicadas en
cada Establecimiento Carcelario.
Sin embargo, una cabal consideración de la salud como derecho requiere que
la atención médica sea provista de modo directo por el efector sanitario de la
jurisdicción, y que estén al alcance de los detenidos todas las mismas posibilidades
que tienen las personas en el medio libre. En el ámbito de la provincia de Buenos
Aires la Dirección de Salud penitenciaria entonces debería depender directamente
del Ministerio de Salud; y no del Ministerio de Seguridad y/o Justicia, aún cuando no
dependan directamente de la cúpula penitenciaria.
Incluso, en cuanto a las cárceles - hospitales especializados, la ley 24.660
establece que “La dirección de estos centros asistenciales sólo podrá ser ejercida
por personal médico debidamente calificado y especializado” (Art. 183).
Otra implicancia relacionada con esta cuestión consiste en analizar la
impronta con que el personal sanitario (médicos, enfermeros, encargados de
farmacia, etc) se desenvuelve dentro de las unidades carcelarias. Se ha criticado
muchas veces que el personal que en principio no está destinado a la seguridad se
termina “institucionalizando” o “mimetizando” con las prácticas con que se manejan
las agencias de vigilancia, lo cual lleva a la despersonalización y deshumanización
de quienes resultan ser “detenidos” antes que “pacientes”.
Al respecto, resulta ilustrativa la cita de Garland, quien al invocar a Weber
afirma que "...Una característica de las organizaciones burocráticas es que
funcionan de forma desapasionada, rutinaria e impersonal. Al margen del ámbito
social en el que operen - cuidado de la salud, trabajo social o castigo - las
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burocracias intentan actuar sin enojo ni entusiasmo, desempeñando su tarea con
neutralidad y objetividad estudiadas” (Garland:216).
3.8.- Que los médicos reputen a los pacientes como pacientes mediante un
trasto humanizado y personalizado.
La afirmación que Garland – Weber mediante - efectúa se verifica
concretamente en la práctica diaria de las instituciones carcelarias, lo cual alcanza a
los médicos que también naturalizan la situación de supremacía. Aunque cabe
aclarar que no todos los actores actúan de la misma manera dentro de estas
instituciones que por natural estructura y funciones son complejas.
Sabido es que la agencia penitenciaria toma a las personas privadas de
libertad como “internos” a los cuales hay que mantener en “buenas condiciones” y
“seguros” (sin perjuicio de que muchas veces esto tampoco es cumplimentado).
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personas, sólo actúan en función de su única finalidad, que claro está tiene más que
ver con el castigo (prohibido en la Constitución) que con la resocialización.
De este modo, los oficiales de guardia, los jefes, o quienes tienen la función
de mantener las puertas cerradas con candado, etc, que en definitiva son quienes
pasan mayor parte del tiempo con los prisioneros, no son más que operadores que
reciben órdenes de sus superiores, bajo cuya responsabilidad se encuentran.
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Realizadas estas consideraciones previas relacionadas con la
conceptualización de la atención sanitaria como un derecho infranqueable pese a la
situación de privación de libertad, pasaremos ahora a analizar cuáles son las
recepciones normativas expresas que a nivel nacional e internacional contempla el
sistema.
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derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad” (inc. 23). Esto último específicamente se relaciona
con la premisa sobre la cual los efectores de salud no deben distinguir si una
persona se encuentra o no detenida.
Sin embargo, se ha entendido que el derecho genérico a la salud se
encuentra reconocido tácitamente en el art. 33 de la Constitución Nacional, cláusula
denominada como “de las garantías o derechos implícitos”. 5
En ese sentido se manifiesta la constitucionalista María Angélica Gelli al
comentar esta disposición, en tanto indica que como una derivación del derecho a la
vida –en especialmente del derecho a la vida digna-, la Corte Suprema sostuvo que
el Estado tiene la obligación de asegurar la salud cuando las obras sociales no la
abastezcan de modo suficiente (GELLI:494). Ello fue en el fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de
Salud y Acción Social”, del año 2000 (323:3229).
5
El art. 33 de la Constitución Nacional reza que “...las declaraciones, derechos y garantías
que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno”.
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visita institucional en virtud de las Acordadas Nº 3415-08 y 3118 de la Suprema
Corte de Justicia de la prov. de Buenos Aires).
6
Art. 58: “El régimen penitenciario deberá asegurar y promover el bienestar psicofísico de los
internos. Para ello se implementarán medidas de prevención, recuperación y rehabilitación de la salud
y se atenderán especialmente las condiciones ambientales e higiénicas de los establecimientos.
7
Art. 144: “Al ingreso o reingreso del interno a un establecimiento, deberá ser examinado por
un profesional médico. Este dejará constancia en la historia clínica de su estado clínico, así como de
las lesiones o signos de malos tratos y de los síndromes etílicos o de ingesta de drogas,
estupefacientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de producir dependencia física o
psíquica, si los presentara. Detectadas las anomalías aludidas, el médico deberá comunicarlas
inmediatamente al director del establecimiento”.
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Art. 145: “La historia clínica en la que quedará registrada toda prestación médica, se
completará con la incorporación de los estudios psicológico y social realizados durante el período de
observación, previsto en el artículo 13 inciso a), y la actualización a que aluden el artículo 13 inciso d)
y el artículo 27. Copia de la historia clínica y de sus actuaciones integrará la historia criminológica.
En el segundo de los supuestos se requerirá previa autorización del juez de ejecución o juez
competente, salvo razones de urgencia. En todos los casos se comunicará la novedad de inmediato al
magistrado interviniente”.
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Art. 150: “Está expresamente prohibido someter a los internos a investigaciones o
tratamientos médicos o científicos de carácter experimental. Sólo se permitirán mediando solicitud del
interno, en enfermedades incurables y siempre que las investigaciones o tratamientos experimentales
sean avalados por la autoridad sanitaria y se orienten a lograr una mejora en su estado de salud”.
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“El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindársele oportuna
asistencia médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la
consulta y a los tratamientos prescriptos. Los estudios diagnósticos,
tratamientos y medicamentos indicados, le serán suministrados sin cargo.”
- La prisión domiciliaria:
Bajo la premisa de que “la cárcel no constituye un lugar idóneo para tratar
adecuadamente la mayoría delas enfermedades”; y con la finalidad de garantizar
la salud de las personas enfermas cuyas dolencias no puedan ser tratadas en las
prisiones, se establece a la prisión domiciliaria como una de sus alternativas.
La normativa nacional, a partir de la reforma de la ley 26.472 de 2009, amplió
los supuestos que posibilitan la prisión domiciliaria como modo de ejecución de las
penas de prisión y reclusión a los siguientes casos:
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a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato
indigno, inhumano o cruel.
(Art. 10 del Código Penal y art. 32 de la ley 24.660).
Esta enumeración incluso debería se considerada meramente enunciativa, y
ser interpretada de acuerdo a los principios de progresividad (tanto en matera
carcelaria como de derechos humanos) y a la luz de la dignidad humana ya
aludido.10
- La pena natural:
En la jurisprudencia se han verificado casos en los que se toma en cuenta
alguna dolencia, enfermedad o incapacidad de la persona condenada que implique
algún sufrimiento extra al de la pena en sí misma, a los fines de actuar como
parámetro para atemperar la pena o bien conceder alguna externación anticipada,
como las salidas transitorias, el régimen abierto, o la libertad asistida o la
condicional.
Por ejemplo, si una persona sufre un grave daño a la salud como
consecuencia del mismo delito que cometió, se busca como alternativa que se
morigeren o hasta se anulen los efectos de una pena.
Desde la fundamentación de esta alternativa, se entiende que de alguna
manera el sujeto ya ha sido castigado naturalmente por los resultados del delito
como para aparte imponerle una pena. Por ejemplo, cuando un conductor provocó
culposamente un accidente en el que fallece algún familiar pero él también resulta
gravemente herido.
El Código Penal alemán contiene una previsión por la cual se faculta a los
jueces a dispensar o eximir de pena cuando las circunstancias del hecho que hayan
afectado al autor sean tan graves que sería evidentemente contraproducente
imponer una sanción.
10
Según el Informe de la Procuración Penitenciaria de la Nación sobre la nueva regulación del
arresto domiciliario (http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/INSTRUCTIVO%20ARRESTO
%20DOMICILIARIO.pdf)
25
En el último de los Anteproyectos presentados (2012-2014) se prevé la
posibilidad de tener en cuenta la “pena natural” para los hechos culposos, mediante
la posibilidad de eximir y reducir la condena 11. También admite la consideración de
la “pena natural” para los dolosos 12 pero limitada a la posibilidad de imponer un
monto punitivo por debajo del mínimo legal (art. 19, incs. 2 “a” y 3 “b” del
Anteproyecto respectivamente).
11
En la Exposición de motivos de este Anteproyecto la comisión explicita los fundamentos de
estas adopciones y del diferente alcance según se trate de hechos dolosos o culposos, en razón de
que la ejecución de una conducta planificada con el fin de obtener un resultado lesivo aconseja una
mayor prudencia en la facultad otorgada a los jueces. Asimismo, aclara que el primer supuesto “...Si
bien no se reduce a los hechos culposos de tránsito, no es menos cierto que sería en este ámbito
donde hallaría su aplicación más frecuente”, como forma de invocar el caso de Manual en el cual el
conductor de un vehículo automotor pierde o lesiona a un familiar querido por su conducción
imprudente (Comentario de la EDM al art. 19 del Anteproyecto).
12
En la Exposición de motivos se brinda como ejemplo posible de aplicación el caso de un robo
en que el agente sufre una lesión gravísima que lo incapacita para el resto de su vida.
26
derecho a visita o correspondencia, para cumplir con sus deberes morales, excepto
cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo contrario”.
Por su parte, la Constitución provincial, a veces un tanto olvidada, consagra
específicamente en el artículo 36 inc. 8 el derecho a la salud, en cuya esfera
incluye, en cuanto a lo que nos interesa, la asistencia gratuita, la rehabilitación de las
personas toxico-dependientes y el suministro de medicamentos. Luego replica este
derecho en forma específica para los veteranos de guerra (art. 36 inc. 10) y los
usuarios y consumidores (art. 38).
13
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de
diciembre de 1948.
27
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESyC)14, en su art. 12 manda a los Estados Partes a reconocer el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (inc. 1º),
para lo cual estipula una serie de acciones positivas en cabeza de aquellos, entre las
cuales destacamos:
- La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. e);
- La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad (inc. d).
14
Asamblea General de las Naciones Unidas, New York, 16 de diciembre de 1966. Adoptado y
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de
16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27.
15
Así, en el art. 5 del Pacto de San José de Costa Rica se establece, en relación al derecho a
la Integridad Personal, que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.”
28
En otro caso contra Trinidad y Tobago, el caso Caesar, la Corte concluyó
igualmente que la víctima había sufrido violación de los derechos consagrados en los
artículos 5.1 y 5.2 por las condiciones que sufrió durante el tiempo que pasó en
prisión. Así, la víctima había permanecido encarcelada junto con otros prisioneros
en celdas pequeñas, sin ventilación y equipadas con un balde en vez de servicios
sanitarios, viéndose obligada a dormir en el suelo. Además, padeció problemas
serios de salud y, pese a haber sido examinada por personal médico en varias
ocasiones, el tratamiento médico de la víctima fue inadecuado y sus condiciones de
salud se vieron deterioradas con el paso del tiempo (Caso “Caesar”, párr. 99).
(Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, pág. 99).
Por último, cabe destacar que en virtud de la previsión del art. 26 de la CADH,
en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo San Salvador 16),
se hace referencia a este derecho, al establecer en su art. 10 que:
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más
alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se
comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar
las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia
sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la
comunidad;
b. La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los
individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas,
profesionales y de otra índole;
e. La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los
problemas de salud, y
f. La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto
riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.
16
Decreto A.N. Nº 5770, Aprobada el 23 de Septiembre del 2009. Publicada en La Gaceta No.
204 del 28 de Octubre del 2009.
29
En este marco, también debieran ser alcanzables a los presos todas las
normativas que surjan de la OMS (Organización Mundial de la Salud).
Hasta aquí hemos pasado lista de las consagraciones del acceso a la salud
en los tratados internacionales como derecho general de toda la población, entre las
cuales, por las advertencias realizadas desde el principio, deben alcanzar a los
reclusos o prisioneros. Ahora veremos la normativa específica destinada a los
reclusos en esta temática:
17
En las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” se hace
referencia a la íntima vinculación que existe ente la buena salud y la higiene
personal18, la alimentación19, las condiciones en que deben estar las ropas y la
cama20.
Pero en lo que más nos interesa, este instrumento internacional trae una serie
de reglas que específicamente están destinadas a reglar la calidad de los servicios y
la atención médica a las personas privadas de libertad, las cuales transcribiremos
debido a su importancia:
Regla 22. 1) Todo establecimiento penitenciario dispondrá por lo menos de
los servicios de un médico calificado que deberá poseer algunos conocimientos
psiquiátricos. Los servicios médicos deberán organizarse íntimamente vinculados
con la administración general del servicio sanitario de la comunidad o de la nación.
Deberán comprender un servicio psiquiátrico para el diagnóstico y, si fuere
necesario, para el tratamiento de los casos de enfermedades mentales. 2) Se
dispondrá el traslado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados especiales, a
establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles. Cuando el
establecimiento disponga de servicios internos de hospital, éstos estarán provistos
del material, del instrumental y de los productos farmacéuticos necesario para
proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el tratamiento adecuados.
Además, el personal deberá poseer suficiente preparación profesional. 3) Todo
recluso debe poder utilizar los servicios de un dentista calificado.
Regla 23. 1) En los establecimientos para mujeres deben existir instalaciones
especiales para el tratamiento de las reclusas embarazadas, de las que acaban de
17
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y
Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
18
“Regla 15. “Se exigirá de los reclusos aseo personal y a tal efecto dispondrán de agua y de
los artículos de aseo indispensables para su salud y limpieza. Regla 16. Se facilitará a los reclusos
medios para el cuidado del cabello y de la barba, a fin de que se presenten de un modo correcto y
conserven el respeto de sí mismos; los hombres deberán poder afeitarse con regularidad.”
19
Regla 20. 1) “Todo recluso recibirá de la administración, a las horas acostumbradas, una
alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea suficiente para el
mantenimiento de su salud y de sus fuerzas. 2) Todo recluso deberá tener la posibilidad de proveerse
de agua potable cuando la necesite”.
20
Regla 17. 1) “Todo recluso a quien no se permita vestir sus propias prendas recibirá las
apropiadas al clima y suficientes para mantenerle en buena salud.”
30
dar a luz y de las convalecientes. Hasta donde sea posible, se tomarán medidas
para que el parto se verifique en un hospital civil. Si el niño nace en el
establecimiento, no deberá hacerse constar este hecho en su partida de nacimiento.
2) Cuando se permita a las madres reclusas conservar su niño, deberán tomarse
disposiciones para organizar una guardería infantil, con personal calificado, donde
estarán los niños cuando no se hallen atendidos por sus madres.
Regla 24. El médico deberá examinar a cada recluso tan pronto sea posible
después de su ingreso y ulteriormente tan a menudo como sea necesario, en
particular para determinar la existencia de una enfermedad física o mental, tomar en
su caso las medidas necesarias; asegurar el aislamiento de los reclusos
sospechosos de sufrir enfermedades infecciosas o contagiosas; señalar las
deficiencias físicas y mentales que puedan constituir un obstáculo para la
readaptación, y determinar la capacidad física de cada recluso para el trabajo.
Regla 25. 1) El médico estará de velar por la salud física y mental de los
reclusos. Deberá visitar diariamente a todos los reclusos enfermos, a todos los que
se quejen de estar enfermos y a todos aquellos sobre los cuales se llame su
atención. 2) El médico presentará un informe al director cada vez que estime que la
salud física o mental de un recluso haya sido o pueda ser afectada por la
prolongación, o por una modalidad cualquiera de la reclusión.
Regla 26. 1) El médico hará inspecciones regulares y asesorará al director
respecto a: a) La cantidad, calidad, preparación y distribución de los alimentos; b) La
higiene y el aseo de los establecimientos y de los reclusos; c) Las condiciones
sanitarias, la calefacción, el alumbrado y la ventilación del establecimiento; d) La
calidad y el aseo de las ropas y de la cama de los reclusos; e) La observancia de las
reglas relativas a la educación física y deportiva cuando ésta sea organizada por un
personal no especializado. 2) El Director deberá tener en cuenta los informes y
consejos del médico según se dispone en las reglas 25 (2) y 26, y, en caso de
conformidad, tomar inmediatamente las medidas necesarias para que se sigan
dichas recomendaciones. Cuando no esté conforme o la materia no sea de su
competencia, trasmitirá inmediatamente a la autoridad superior el informe médico y
sus propias observaciones.
31
ello, sin prejuicios y dentro del ámbito de nuestra respectiva ética profesional.
Reconocemos el derecho de las personas encarceladas a recibir la mejor atención
sanitaria posible:
Nos comprometemos:
1. A abstenernos de autorizar o aprobar cualquier castigo físico.
2. A abstenernos de participar en cualquier tipo de tortura.
3. A no participar en forma alguna de experimentación con seres humanos
que se lleve a cabo con personas encarceladas sin que estas den su consentimiento
con conocimiento de causa.
4. A respetar el carácter confidencial de la información obtenida en el curso de
nuestras relaciones profesionales con los pacientes encarcelados.
5. A que nuestro juicio médico se base en las necesidades de nuestros
pacientes y a que tenga prioridad sobre todos los aspectos no médicos.”
21
Resolución 45/113, Naciones Unidas Asamblea General, Cuadragésimo quinto período de
sesiones. Tema 100 del programa. Resolución aprobada por la Asamblea General 2 de abril de 1991.
32
exige para toda persona privada de libertad y, por lo tanto, tampoco la supervisión
médica regular que asegure a los niños un desarrollo normal, esencial para su
futuro”. (Párr. 173).
Aquí, en cuanto a la violación del artículo 19 de la Convención Americana en
relación con el artículo 1.1 de la misma, la Comisión había alegado que “... el Estado
no garantizó el derecho a la salud, ya que no proveyó asistencia médica regular a los
internos, el personal médico era insuficiente, ni tampoco proveyó atención médica
adecuada a los internos con enfermedades psiquiátricas y adicciones” (ver párr. 135)
Y de entre los alegatos de los representantes, se destaca que “...con respecto
a la violación al derecho a la salud, se da en tres niveles: Primero, porque el Estado
no adoptó ni siquiera pautas mínimas de higiene, alimentación y atención primaria de
la salud que permitieran prevenir enfermedades y alcanzar por lo menos un mínimo
de salud para todas las presuntas víctimas del presente caso, acordes con su
dignidad humana. Segundo, porque, una vez enfermos, los internos del Instituto no
recibieron el tratamiento médico ni odontológico adecuado. Finalmente, no dio
tratamiento especial a los adolescentes que padecían enfermedades mentales o
adicciones” (Párr. 253)
De este caso se extrae además que “...estando bajo la protección del Estado
éste tiene la responsabilidad por la salud mental de los internos” y que “De igual
modo, las condiciones de detención infrahumanas y degradantes a que se vieron
expuestos todos los internos del Instituto, conlleva necesariamente una afectación
en su salud mental, repercutiendo desfavorablemente en el desarrollo psíquico de su
vida e integridad personal.”
En el caso “Ximenes López Vs. Brasil” (Sentencia del 4 de julio de 2006), la
Corte Interamericana dijo que “...con la finalidad de determinar las obligaciones del
Estado en relación con las personas que padecen de una discapacidad mental, la
Corte estima necesario tomar en cuenta, en primer lugar, la posición especial de
garante que asume el Estado con respecto a personas que se encuentran bajo su
custodia o cuidado, a quienes el Estado tiene la obligación positiva de proveer las
condiciones necesarias para desarrollar una vida digna. En segundo lugar, el
Tribunal considera que lo anterior se aplica de forma especial a las personas que se
encuentran recibiendo atención médica, ya que la finalidad última de la prestación de
servicios de salud es la mejoría de la condición de salud física o mental del paciente,
lo que incrementa significativamente las obligaciones del Estado, y le exige la
adopción de las medidas disponibles y necesarias para impedir el deterioro de la
33
condición del paciente y optimizar su salud” (“Ximenes Lopes”, párrs. 136 a 139)
(Extraido de “Análisis de la Jurisprudencia de la corte Interamericana”, pág. 126).
El caso “Vera Vera y otra Vs. Ecuador”, también de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Sentencia del 19 de mayo de 2011), versó sobre “la falta de
atención médica adecuada, el sufrimiento físico y psíquico y la posterior muerte de
Pedro Miguel Vera Vera bajo custodia estatal”. Allí la Corte sostuvo que “...Los
derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente
vinculados con la atención a la salud humana. En este sentido, el artículo 10 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público37. Así, esta Corte ha
establecido que el Estado tiene el deber, como garante de la salud de las personas
bajo su custodia, de proporcionar a los detenidos revisión médica regular y atención
y tratamiento médicos adecuados cuando así se requiera” (Párr, 43).
34
En efecto, no siempre el derecho el acceso a la salud se produce de acuerdo
al principio de dignidad humana, existan diferencias marcadas entre el acceso a este
derecho por parte de una persona libre con respecto a la de una persona privada de
libertad, especialmente en lo que se refiere a la discriminación. Asimismo, se trata
de un derecho que en la práctica muchas veces es restringido o agravado por
múltiples factores, entre los que se encuentran los efectos de las sanciones
disciplinarias. Otras veces los traslados de Unidad Carcelaria, máxime cuando son
múltiples y constantes (“calesita”), agravan la situación o impiden un tratamiento
adecuado. Finalmente, aún ejercen su profesión de médicos algunos profesionales
que proveen a sus pacientes de un trato diferenciado, deshumanizado y
despersonalizado.
Aún así, estimo que desde algunos sectores se ejerce cierta actitud
progresista que se enfrenta a la resistencia de las estructuras rígidas y
conservadoras. Por sobre la consideración impersonal de los reclusos, entiendo que
la aplicación de un tratamiento especializado es fundamental a los fines de la
reeducación de los condenados.
Pero sin perjuicio de ello, entiendo que más allá de los “microcambios” que
siempre son bienvenidos, resulta necesario un cambio profundo en las bases de
quienes en definitiva siguen dirigiendo el sistema.
35
36
7.- Bibliografía general y materiales.
37
REY, Sebastián Alejandro (Director). “Derechos Humanos”. Año I, Nª 1.
Infojus. Sistema Argentino de Información Jurídica”. Buenos Aires. 2012.
38