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DERECHO ROMANO 2012-2013

Primer Bloque.

Tema 1: COSAS

1. Concepto y clasificación de las cosas


2. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación
3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)
4. Familia y pecunia
5. Cosas muebles e inmuebles
6. Partes accesorias y pertenencias
7. Frutos

Tema 1: Cosas

1. Concepto y clasificación de las cosas.

Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa , como objeto del mundo exterior susceptible de
apropiación y disfrute por el hombre.

El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad sobre la cosa sino
ella misma (rei vindicatio).

Las que pertenecen a una persona forman sus bona o su patrimonium. Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a
sus características físicas y exteriores, o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su
pertenencia y apropiación por el hombre.

Por sus características exteriores o físicas , las cosas se dividen en:

- Corporales o incorporales: Gayo afirma que “son corporales las tangibles, como un fundo, un esclavo, un objeto de
oro... Son incorporales las no tangibles; una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier clase.

- Cosas divisibles o indivisibles: Aunque físicamente todas las cosas pueden dividirse, para los efectos jurídicos se
distinguen: las que pueden dividirse, de forma que las partes resultantes tienen la misma función que tenía la cosa
entera, y aquellas otras que no son susceptibles de división sin que sufran daño; ejemplo: un animal.

El concepto jurídico de división no siempre coincide con el material de hacer partes, ya que el patrimonio puede
dividirse en partes ideales, aunque la cosa sea indivisible.

- Cosas simples o compuestas: Pomponio hay tres clases: “Una la que constituye una unidad singular, como un
esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes entre si ( compuestas), como un
edificio, una nave o un armario; la tercera de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos
bajo un solo nombre, como un rebaño, el pueblo o una legión”.

Se habla también de conjunto de cosas homogéneas (un rebaño, una biblioteca…), y heterogénea (una herencia o el
ajuar de una casa).

- Cosas genéricas o específicas: Cosas genéricas se determinan por categorías (dinero, vino o trigo); mientras las
específicas son las cosas individualmente determinadas (un cuadro pintado de un autor).

- Cosas fungibles o no fungibles: Las fungibles son las que se determinan por su peso, número o medida. Las no
fungibles son cosas específicas o individualmente determinadas.

- Cosas consumibles o inconsumibles: Según se pierdan o no en el primer uso que se haga de ellas (leña, alimentos y
las que se gastan por el uso). La pérdida o consumación puede ser física o jurídica.

Descargado por Irene Ortiz Arce (i.ortiz01@esclavascordoba.es)


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2. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación.

Las cosas están normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario; también puede estar transitoriamente sin
propietario, o pueden haber sido abandonadas por el propietario.

Cayo distingue las cosas que son de patrimonio privado o se halla fuera de él.

Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales. No pueden estar en la propiedad
privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las ciudades.

Hay cosas comunes que son las que pueden usar todos los ciudadanos (mar, playa), las cosas públicas son las que
pertenecen al pueblo y que a veces coinciden con las comunes.

Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como calles y plazas de las que están en el patrimonio del pueblo y
que los magistrados representan o negocian con ellas igual que un particular.

Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro.

También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses, y al culto de los difuntos.

El ius sepulchri es un derecho patrimonial que puede enajenarse y trasmitirse.

En resumen, por la posibilidad de apropiación:

— Las cosas «están normalmente en propiedad de alguien» o no tienen propietario (res nullius)
— Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales (res extra commercium).

3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)

Esta clasificación entre cosas mancipables y no mancipables hace referencia a las cosas más importantes y permanentes
en la primitiva economía agraria que se distingue de las dedicadas al cambio.

Son res mancipi : los fundos itálicos – o situados en Italia -, los esclavos y los animales de tiro o carga.

Mancipi derivaría de mancipium que era la potestad que en el antiguo derecho tenía el paterfamilias sobre personas o
cosas.

Mientras que para la transmisión de las cosas mancipables se requerían las formas solemnes de la mancipatio o de la in
iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple entrega o traditio.

Sin embargo, pierde valor e importancia cuando el pretor concede la actio publiciana, análoga a la reinvindicatio, al
que hubiese adquirido estas cosas sin las formalidades del acto mancipatorio.

Justiniano elimina de la compilación toda referencia a la res mancipi y sustituye en los texto mancipatio por traditio,
declarando abolida la clasificación por considerarla fuera de la realidad.

4. Familia et pecunia

En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción entre familia y pecunia. La ley de las XII
Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio.

Familia significaría el patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables), mientras que pecunia serían los bienes
de cambio y especialmente el dinero.

El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado, después se usó una barra de cobre con un peso de 1 libra.

En el siglo III a.C. se procede a la acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales
encargados de la emisión de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.

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5. Cosas muebles e inmuebles

La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o no, y procede de la época postclásica.

En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos.

La clasificación se basa en las distinciones clásicas; en relación con el mayor tiempo requerido para la
usucapión, las XII Tablas, distinguía entre fundi y las demás cosas.

Los fundos son itálicos o provinciales (urbanos o rústicos).

En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec
mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación de los bienes inmuebles.

6. Partes accesorias y pertenencias

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente, como las llaves
en las cerraduras o los adornos, aunque tengan más valor que la cosa a la que se pone.

“Cuando hay piedras preciosas en los vasos de oro o plata, son aquéllas accesorias del oro o de la
plata, pues atendemos a cuál es el objeto para cuyo adorno sirve la otra cosa y no a la que sea de más valor”.

Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de
pertenencias . Así, los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de
la cosa que se unen, en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la
casa y su mobiliario, y el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden.

7. Frutos

Son frutos los productos naturales o rendimiento a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce.

Se distingue entre frutos naturales cuando se produce por un proceso natural (como crías de los animales o cosechas) ; o
civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

- Frutos pendentes: cuando están todavía unidos a la cosa madre.


- Frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa.
- Frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge.
- Frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario.
- Frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron.
- Frutos consumpti : los ya consumidos.

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Tema 2: PROPIEDAD Y POSESIÓN

1. Dominio, propiedad y posesión


2. Clases de propiedad
3. Contenido de la propiedad
4. Posesión civil
5. Limitaciones legales de la propiedad
6. El condominio.

Tema 2: PROPIEDAD Y POSESIÓN

1. Dominio, propiedad y posesión

En una etapa originaria sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen éstas de
los derechos sobre ellas mismas.

Los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas que debían seguir los ritos establecidos en
el derecho.

- El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que
integraban la familia.

- El término dominum aparece en jurisprudencia a finales de la República, se refiere al poder o facultad del propietario
como dominus o señor de las cosas.

Propietas, que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizada por la jurisprudencia para designar
la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo.

- La posesión (possessio) es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a asentimiento y
originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. Según Elio Galo es la utilización de
un campo o una casa.

Los juristas clásicos distinguen entre posesión y propiedad y distingue tres


casos: el de el poseedor que es a la vez propietario y del propietario que no es poseedor. El poseedor puede llegar a
convertirse en propietario después de un tiempo.

En la última fase del derecho en el Bajo Imperio la propiedad se confunde con la posesión.

2. Clases de propiedad

En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas que integran el
patrimonio agrícola.

Aunque el padre tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia.

La sucesión de los padres sobre el dominio familiar; el paso de la economía agrícola a otra de cambios y el desarrollo de
la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar.

En el derecho clásico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho.

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Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad (agrícola):
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A) DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario
que se reúnan las siguientes condiciones:

1) ciudadanía romana,
2) cosa mueble o inmueble situado en suelo itálico, adquirida a un propietario y con las formalidades requeridas.

Estas reglas de propiedad no eran absolutas en todas las épocas del derecho romano. Se protege con la actio
reivindicatio. La propiedad romana no puede considerarse como absoluta, porque tiene importantes limitaciones.

B) PROPIEDAD PRETORIA O BONITORIA (IN BONIS HABERE): INTERDICTOS DE RETENER Y


RECUPERAR LA POSESIÓN.

Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el propietario civil que se la
entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio.

El pretor, en este caso, y también cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son, concede
una actio publiciana . Con esta protección, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda
propiedad, pretoria o bonitoria.

C) PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS: Los extranjeros no pueden se titulares de dominium, pero el pretor les
protege con acciones ficticias (se finge la ciudadanía romana del extranjero) cuando reclaman en Roma cosas que les
pertenecen; incluso, cuando se trata de fundos itálicos.

D) PROPIEDAD PROVINCIAL: Es la possessio del ager publicus o territorio conquistado al enemigo, pertenece al
populus romanus. Éste lo cedía en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon llamado
tributum o stipendium.

La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.

En el derecho postclásico. En primer lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias. La concesión de la
ciudadanía, por Caracalla, en el 212, a todos los ciudadanos, borra también las diferencias entre propiedad civil y
propiedad peregrina.

En segundo lugar, propiedad y posesión se confunden. Las tendencias del vulgarismo y las prácticas del derecho vulgar
llevan a la confusión de las concepciones clásicas. Los juristas postclásicos califican como
posesión a todo señorío sobre los bienes.

Justiniano, en su clasicismo, conserva la distinción entre propiedad y posesión, manteniendo la actio publiciana junta a
la reivindicatio. Concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier derecho (possessio iuris) y no sólo
de la propiedad.

En el derecho justinianeo sólo se concede verdadera protección al poseedor de buena fe.

Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. Con ello, ésta es de un solo tipo;
se habla indistintamente de dominium o de proprietas, y la acción que le protege es la reivindicatio.

3. Contenido de la propiedad

En relación con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la fórmula legal que refleja el
contenido de la propiedad : uso, disfrute, haber y disposición ( uti, frui, habere, possidere), son las tres
modalidades de aprovechamiento.

- El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla.

- Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en consumir los frutos periódicos producidos por una cosa sin
alterar su sustancia.

- Haber debe entenderse como obtener con efecto real) “se refiere a que tiene la acción sobre lo que es objeto de haber;

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es lo que puede reclamarse (por vindicación).
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- Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos.

4. Posesión civil

Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la
usucapión (possessio ad usucapionem).

De los numerosos casos sobre la adquisición y pérdida de la posesión, los últimos juristas clásicos deducen los dos
elementos necesarios: el corpus (tenencia efectiva de la cosa), y el animus (intención de comportarse como
propietario).

La existencia de estos dos elementos se aplica también a la posesión protegida por los interdictos.

La distinción del corpus y el animus possessionis es probable que se deba a Paulo: “adquirimos la posesión por el
cuerpo y por la intención, y no sólo por la intención o sólo por el cuerpo”. Así, por ejemplo, en el caso del jabalí caído
en la trampa, se entiende que se adquiere la posesión sobre el animal salvaje capturado en la trampa, de modo que no
pueda liberarse.

Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requiere la capacidad negocial. Por
ello, el pupilo puede adquirir la posesión sin la intervención del tutor.

La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o
esclavos) o por medio de un procurator.

Los juristas admiten que, en algunos casos, la pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión sólo por el
ánimo o intención. Así, en los casos del animal salvaje herido, o del enjambre de abejas perseguido.

Sobre el esclavo fugitivo se continúa la posesión, en tanto no lo posea otra persona, y “esto se ha admitido por razones
prácticas – Paulo”.

En relación con la intención o ánimo del poseedor se distingue entre la posesión de buena y de mala fe:

La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa, con la convicción de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el
poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo de lícito que justifique
su posesión.

5. Limitaciones legales de la propiedad

El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al constituir la


servidumbre.

Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de interés público.

Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se denominan servidumbre (servitutes).

a) Limitaciones por razones religiosas: al titular del ius sepulchri se le concedía un derecho de paso hasta el
sepulcro en el fundo ajeno.

b) Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clásico se dictan normas en relación con la altura, distancia y
estética de los edificios.

c) Paso público: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con la vía pública están
obligados a repararla. Cuando la vía se hace intransitable se impone a los propietarios negligentes la obligación de
permitir el paso de caballerías. En caso de ruina o inundación, el propietario del fundo
más próximo debe permitir el paso.

d) Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: estos propietarios están obligados a permitir que los navegantes
o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegación o la pesca.

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e) Limitación por explotación de minas: En derecho clásico sólo se admitía un derecho de explotación minera en
terrenos públicos y no en terrenos privados ajenos.

Una constitución del año 382 d.C. concedió el derecho de excavación de minas en fundos ajenos y de explotarlas, con la
obligación de pagar 10% de los beneficios al fisco y otro 10% para el propietario del fundo.

f) Expropiaciones por utilidad pública: no existe un principio general en derecho clásico que permita privar a un
ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en su imperium y con autorización del senado, podían
disponer en determinados y limitados casos de los bienes privados: por necesidad de demoler los edificios, como pena
de confiscación o en represión de delitos cometidos por los esclavos.

Augusto y los emperadores que le sucedieron se oponían a tomar medidas de expropiación de terrenos privados.

6. El condominio

Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situación de condominio o
copropiedad.

La situación de comunidad de bienes (commnunio ) puede ser voluntaria o incidental:

- La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en
común, para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad.

- La comunidad incidental se produce por la adquisición conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo,
en los casos de herencia o legado, o por una confusión material de cosas fungibles que no pueden separarse.

La figura más antigua de condominio es el llamado consortium ercto no cito , que se daba entre los herederos suyos o
hijos al morir el paterfamilias.

Cada codueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa. Esta facultad de disposición sólo está
limitada por el derecho de veto de los demás codueños o ius prohibendi .

Otro derecho es el de acrecer, o ius adscrescendi . Cuando uno de los titulares en el condominio falta, el derecho de los
otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante.

En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa.

Cuando la disposición tiene por objeto un derecho indivisible se exige la decisión conjunta o mancomunada de todos
los propietarios.

En derecho justinianeo, sólo se admite el veto, o ius prohibendi cuando redunda en beneficio de la comunidad y se
exige la intervención del juez para los actos de disposición.

Tema 3 – INTERDICTOS Y ACCIONES

1. Los interdictos

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2. La acción reivindicatoria
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3. El interdicto “quem fundum” y la acción exhibitoria


4. La acción publiciana
5. Acción negatoria
6. Acciones sobre relaciones de vecindad
7. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo)
8. Otras acciones del propietario

Tema 3 – INTERDICTOS Y ACCIONES

1. Los interdictos

El pretor protege mediante interdictos determinadas situaciones de hecho.

Estos se clasifican, según su finalidad en categorías:


a) De retener la posesión (retinendae possesionis).
b) De recuperar la posesión (recuperandae possessionis).
c) De adquirir la posesión. (adipiscendae possesionis). En estos se incluyen interdictos especiales, como los
hereditarios y el interdicto Salviano, en materia de garantías reales.

a) INTERDICTO DE RETENER LA POSESIÓN: Al concesionario del ager públicus o vectegalista se protege


mediante un interdicto de retener la posesión, el interdicto “tal como poseeis”.

El pretor, a petición del poseedor, ordenaba al que perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su
posesión fuera viciosa en relación con él.

Este interdicto se extendió a situaciones semejantes en un amplio proceso de desarrollo, como protección interdictal
frente a muebles. El pretor concede este interdicto al solicitante que sea:

- Concesionario del ager publicus o vectigalistas.


- Propietarios, tanto civiles como bonitarios aunque luego se pruebe que no lo son.
- Acreedores pignoraticios para retener la prenda.
- Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver.
- Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos.

Se excluyen los considerados detentadores y no verdaderos propietarios, como son: los depositarios, los arrendatarios
ordinarios, los comodatarios y los usufructuarios.

- Los interdictos “uti possidetis” y “utrubi ” son de retener la posesión: En el primero prevalece el que tiene
actualmente el inmueble, y en el segundo el que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo en el último año.

En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula: “se excluye la posesión que se obtuvo de la otra parte
por un acto de violencia por la apropiación clandestina o en precario”.

Estos actos se consideran vicios, calificándose la posesión afectada por ellos de viciosa. Esta cláusula solo tiene
efectos excluyentes para el poseedor, en relación con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la
posesión.

b) INTERDICTOS DE RECUPERAR LA POSESIÓN: Son aquellos que sirven para devolver la posesión a quien ha
sido despojado o expulsado.

- El interdicto de violencia ( unde vi ) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de

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un fundo por el demandado o por sus esclavos.
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Si el desposeído también había expulsado al invasor, éste no podía hacer valer contra él la excepción de posesión
violenta. Por ello, en caso de invasiones sucesivas, el interdicto protege al último invasor.

Éste se da sólo en el plazo es de 1 año, a contar desde el último acto violento. Después de 1año el pretor concede una
actio in factum “por lo que lucró a aquel que expulsó por la violencia”.

- Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de
hombres armados. En este caso no incluye la cláusula de posesión viciosa ni tiene límite de un año para su ejercicio.

- El caso de invasión de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor, es probable que se diese un
interdicto“declandestina possessione”.

- También se consideraba recuperatorio el interdicto “lo que por precario” (quod precario) para recuperar lo que se
cedió al precarista. (en precario: se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño).

c) INTERDICTOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN(adipiscendae possessionis): En éstos se incluyen interdictos


especiales, como los hereditarios, quorum bonorum y quod legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantías
reales.

2. La acción reivindicatoria

La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor.

El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar
precisamente al que posee y tiene la protección de los interdictos.

El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posición mejor. Se utilizaba la usucapión.

Si el demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesión.

La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio.

No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo, siempre que pruebe que la
cosa no se pierde por su actuación.

Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa; esto debe hacerse según el
arbitrio del juez.

Hay que tener en cuenta tres aspectos: a) frutos y accesorios de la cosa, b) gastos o impensas que el poseedor haya
hecho, c) daños o deterioros sufridos por la cosa:

a) La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesiones. El poseedor de mala fe no
adquiere fruto alguno. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda y debe
restituir los que no haya consumido.

b) Los gastos que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:

- gastos necesarios, que son indispensables para la conservación de la cosa;


- útiles o mejoras que aumentan su valor;
- voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor.

El poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles antes de la
litis contestatio .

Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas voluptuarias no se recuperan, pero pueden separarse
las accesiones agregadas si son separables sin daño para la cosa.

El poseedor de mala fe nada puede reclamar por los gastos realizados.

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c) El poseedor de buena fe sólo respondía de los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio , y no
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después. El de mala fe responde de los anteriores cuando se producen por su culpa, y los posteriores aunque se
produjeran por caso fortuito.

3. El interdicto “quem fundum” y la acción exhibitoria

El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También puede negarse el poseedor que dejó
dolosamente de poseer.

El propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor: un interdictum quem fundum para pedir la posesión de
un inmueble o una acción exhibitoria (actio ad exhibendum ) para solicitar la presentación de una cosa mueble.

Por ellos, el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser valorada por su juramento y el embargo
de sus bienes en el caso de que el demandando no quisiera defenderse.

4. La acción publiciana

La actio publiciana (semejante a la reivindicatio) es la que concede el pretor para proteger al propietario bonitario que
ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesión antes de completar el tiempo requerido para la usucapión.

En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapión.

El efecto de la acción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.

La actio publiciana que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes
efectos según sea el demandado:

a) Si es el verdadero propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad.

b) Si es un poseedor y no el verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no


era dueño ejercita contra él la acción.

c) Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas prevalece el que ha
recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la
entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.

d) Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesión
de la cosa.

5. Acción negatoria (actio negatoria)

La actio negatoria es la que ejercitaba el propietario civil para negar la existencia de derechos que limitan su
propiedad.

El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado el derecho que alegaba sobre
la cosa.

La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos:


a) Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos.
b) Reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido.
c) Obtener una caución que le garantizará frente a futuras perturbaciones.

6. Acciones sobre relaciones de vecindad

Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las controversias y litigios que se
suscitaban por las relaciones de vecindad:

a. Acción para el deslinde de fincas (iudicium o actio finium regundorum): determina la extensión y límites de los

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fundos.
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b. Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda): obligaba al vecino a permitir que el demandante, en días
alternos, pudiese pasar a recoger la fruta que caía de su campo al del vecino.
c. Dos interdictos prohibitorios (sobre corta de árboles - de arboribus caedendis ):
1) Para poder cortar las ramas que sobresalen del fundo del vecino por debajo de los 15 pies.
2) Cuando los árboles o plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden el
edificio inferior.
d. Acción de contención de agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae): para conseguir el restablecimiento del curso
normal de las aguas, modificado por una obra realizada por el vecino.
e. Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente: para proteger al propietario de un terreno en el que,
sin su permiso o clandestinamente, se habían hecho obras que dañaban al fundo.
f. La caución del daño temido: el propietario de un inmueble temía un daño causado por una obra o derrumbamiento
en la finca vecina, y solicitaba del pretor que el vecino prestase una caución o garantía en la que se obligaba a responder
del daño.

7. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo)

Por medio la actio communi dividundo el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división de la cosa
común y cese el estado de comunidad de bienes.

Cuando se trata de condominio originado por sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la familia ( actio
familiae erciscundae).

Si la cosa es divisible, el árbitro adjudicará a cada uno una porción física en proporción al valor de su cuota.

Cuando la cosa es indivisible, el juez adjudicará la cosa a uno o varios condueños, con la obligación de indemnizar a
los otros, o se procederá a la venta o subasta pública.

La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre los copropietarios durante la situación
de comunidad.

La actio communi dividundo se realiza también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por
la mezcla de bienes sólidos (comixtio) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios.

La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de
esta acción; contra el que produce la confusión con intención dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio
ad exhibendum.

8. Otras acciones del propietario

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su
pertenencia. Así, ejercita las acciones de hurto ( acto furti ) y de daños ( actio legis Aquiliae y actio de pauperie).

En relación con las inmisiones por la construcción, la actio de tigno iuncto .

El pretor concede también otras acciones que defiendan la propiedad, como la de tala ilícita ( actio de arboribus
succissis ), enterramiento indebido, corrupción de esclavos, etc...

Tema 4 – ADQUISIÓN DE LA PROPIEDAD

1. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad


2. Ocupación
3. Incrementos fluviales
4. Tesoro
5. Adquisición de frutos

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6. Especificación (specificatio)
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7. Accesión
8. Entrega (traditio)
9. Mancipatio
10. Cesión ante el pretor (in iure cessio)
11. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio)
12. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio)

Tema 4 – ADQUISIÓN DE LA PROPIEDAD

1. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad

Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse
atendiendo a diversos criterios: Gayo “Instituciones y en la Res Cottidianae”, los clasifica:

1) Modo de derecho natural o de gentes: son los que todos los hombres observan y que aparecieron con el mismo
género humano y en ellos incluye: la ocupación, la accesión y la especificación.

2) Modo de derecho civil: son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos como la mancipatio, la in iure cessio
y la usucapio.

3) Adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio (adquiere per universitatem): en ellas comprende la
herencia civil o pretoria, el concurso universal, la arrogación y la conventio in manum.

Ulpiano hace la clasificación de modos de adquirir la propiedad: mancipatio, traditio, in iure cessio, audicatio, lega.

La clasificación más utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos:

- Los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relación con otros
propietarios;

- en los segundos, se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere
el nuevo dueño. En los modos derivativos, se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un
sujeto a otro.

Esta distinción no resulta siempre clara y algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos.

2. Ocupación

Es el modo más antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes.

Entre ellos, la ocupación por caza o pesca, como posesión natural. Se trata de actos de apropiación de las cosas que no
tienen dueño.

Entre los casos y ejemplos de ocupación , los más conocidos son los siguientes:

a) La caza de animales salvajes (venatio), de aves ( aucupium)o la pesca ( piscatio). Los animales pueden ser
ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad.

A efectos de su apropiación, los animales se clasifican en tres categorías:


1) Animales fieros o salvajes, que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera.

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2) Animales amansados o domesticados, que aunque gozan de libertad están bajo cierto control del hombre
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mientras conservan la costumbre de volver.

3) Animales domésticos, que están continuamente bajo la potestad del hombre.

El derecho de caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, prevalece sobre el derecho de
propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir
personalmente la entrada al cazador. El animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura.

b) Botín de guerra capturado al enemigo.


c) La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
d) Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).

3. Incrementos fluviales

Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los siguientes supuestos:

a) Aluvión (alluvio): el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando en su terreno.

b) Avulsión (avulsio): también adquiere la propiedad de la porción o parte que el río separa de un predio y lo agrega al
suyo.

Se considera del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan raíces en el suelo
propio.

c) La isla nacida en el río (insula in flumine nata): cuando se forma una isla en medio del río por el cambio del curso
de las aguas o por otros fenómenos naturales, ésta se hace propiedad de los dueños de los fundos ribereños.

La división se hace considerado como línea medianera el eje del río, sobre el que se trazan perpendicularmente los
límites de los predios ribereños.

d) El lecho abandonado por el río ( alveus derelictus): si el río deja su antiguo lecho, éste se distribuye entre los
propietarios de los fundos ribereños, trazando la medianera y las perpendiculares, como en el caso anterior.

4. Tesoro

Originariamente el tesoro se consideraba un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario.

Un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano concede la propiedad por medio al dueño del fundo en que se
encuentra, y al inventor o descubridor la otra media.

Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento ha de ser fortuito.

5. Adquisición de frutos

El propietario adquiere los frutos por “separación” (separatio), como consecuencia de la extensión del derecho de
propiedad a los productos que de ella nacen o derivan.

Formas de adquirir los frutos:


a) A los que lo adquieren de buena fe.

b) Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o la percepción. Así
el vectigalista y el usufructuario.

c) Rebaño. El usufructuario debe sustituir los animales muertos y consumidos con los nacidos.

El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepción

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de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.
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Son frutos, los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce.

Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las crías de los animales, las
cosechas, etc.; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:

— Frutos pendentes: cuando están todavía unidos a la cosa madre.

— Frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa (humana o de la naturaleza).

— Frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge.

— Frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario.

— Frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron.

— Frutos consumpti: los ya consumidos.

6. Especificación (specificatio)

Cuando una persona hace una cosa nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro se llama: especificación
(así lo llamaron los glosadores).

Ejemplos; el que hace un vaso con oro, plata ajenos, o con las tablas ajenas una silla o una nave, o con la lana de otro
confecciona un vestido…

a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia.

b) Los proculeyanos la atribuían a quien la hizo.

c) Una opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria (ejemplo,
el vaso), y al artífice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo.

d) Justiniano acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la
materia.

7. Accesión

Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal el propietario de ésta adquiere lo que se le une.

Hay que diferenciar la accesión definitiva de la provisional.

En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o construcción en suelo ajeno. En
virtud del principio “la superficie accede al suelo”, todo lo que siembra, planta o construye sobre un suelo de otro
dueño se hace propiedad de éste.

Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio doli.

Si éste no le ha pagado los gasto realizados. (¿frase suelta?)

En la construcción de un edificio hay dos casos:

- construcción en su terreno con materiales ajenos;


- construcción en terreno ajeno con materiales propios.

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En ambos casos el edificio se hace propietario del dueño del solar. El propietario de los materiales no podrá reclamarlos
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mientras el edificio se mantenga en pie; una ley de las XII Tablas prohibe la demolición del edificio y le concede una
acción por el doble del precio de los materiales incorporados.

En los casos de accesión de cosas muebles destacan:

- los de metales soldados sin separación (ferruminatio),


- de hilos que se incorporan a una tela ajena (textura),
- de tinte o colorante que accede al paño (tinctura),
- lo escrito en pergamino o carta (scriptura) y lo pintado en tabla ajena (pinctura), (según Justiniano es la tabla la que
accede a la pintura.)

En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión y también por especificación los juristas planteaban el
problema de la indemnización al propietario perjudicado.

Varios supuestos:

A) Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:

- Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de ésta para que la indemnice
por el aumento del valor producido por su trabajo o actuación.

- Si no tiene la posesión de la cosa principal no puede reclamar ni oponer nada.

B) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero en malicia o dolo, pueden ejercitarse contra
ellos en las siguientes acciones:

- Actio furti: si hubiese sustraído el material o la cosa accesoria.

- Actio ad exhibendum: si dejasen de poseer dolosamente el material o la cosa accesoria.

- Acción cognitoria por el interés del expropiado.

C) Si la acción o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede


indemnización.

8. Entrega (traditio)

Es el modo más ordinario de transferir la propiedad y se considera derecho de gentes.

En el sistema de derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi.

En la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso, para la res mancipi cuando el que la entrega es propiedad de la
casa.

La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente, y esto se consigue por varios medios:

- En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debe pasar de un sujeto a otro; si era un
fundo, el adquiriente debían entrar en él e incluso dar un paso alrededor.

- En el derecho clásico hay diferentes formas e incluso alguna ocasión en que no son necesarias.

- En la Edad Media los intérpretes reúnen los siguientes casos:

1. Traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén sirve como entrega de las cosas que contiene; al marcar
las cosas con determinadas señales; el poner un guardia para que custodie las cosas.

2. Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda identificarse con
certeza.

3. Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como arrendatario, depositario o comodatario; se hace propiedad por
convenio con el enajenante poseedor de ella.

La entrega de la cosa, en forma material o simbólica, no es suficiente para la adquisición de la propiedad. Puede tener

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como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión o de la simple detentación. Por ello es necesario precisar
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la voluntad del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad.

Este acto de convenio es la iusta causa traditionis. Cuando falta la causa justa no se adquiere la propiedad.

Se admiten como causas justas de la tradición los siguientes convenios:

- dar un préstamo;
- dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare;
- comprar o tener como comprado;
- de donar;
- de dar una dote al marido.

Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor
debe oponer la acción del comprador una exceptio doli.

Justiniano generaliza este medio al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del
precio.

9. Mancipatio

La mancipación era un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi.

Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre (aes
rude).

En su originaria estructura, es una declaración formal del adquiriente que acompaña al apoderamiento de la cosa.

El nombre de la mancipación viene de que se coge la cosa con la mano.

En la época clásica se sustituye el metal por una moneda como precio simbólico.

Desde una época antigua, la mancipatio se utiliza no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino también
para tener la potestad de las personas que formaban la familia y otorgar testamento.

En la época clásica la mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades:

- Transmisión de la propiedad o constitución de derechos reales.


- La adopción, emancipación y coemptio en derecho de familia.
- A la venta del hijo en mancipium.
- A la constitución de dote o donación.
- A la enajenación con fines de garantía (fiducia).
- A la venta del deudor para el cumplimiento de una obligación (nexum).
- A la liberación de la obligación.
- Al testamento.

Se considera como un acto legítimo que no admite condición ni término.

Pueden intervenir en el acto mancipatio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius comercii; los hijos y
esclavos pueden intervenir en representación del pater familias, como adquirientes, pero no como enajenantes.

Según las XII Tablas el mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una lex privata.

Con ello podía reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo el usufructo, o también recuperarla en determinadas
condiciones.

La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es el verdadero propietario, pero si no lo es el adquiriente


sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión.

El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio; en este
caso está obligado a prestarle su ayuda en el proceso.

Si el comprador era vencido puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis, para
que pague el doble del precio.

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Esta acción procede también cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia negó o
silenció el vendedor.

La mancipatio entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia a los documentos escritos.
Justiniano sustituye la mancipatio por la traditio.

10. Cesión ante el pretor (in iure cessio)

Es un proceso fingido de reivindicación en el que el propietario de la cosa no contesta ante la declaración del
demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cessio).

El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante.

Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquiriente.

Podían cederse tanto las cosas mancipables como las no mancipables y sólo podía intervenir ciudadanos romanos sui
iuris.

Podían ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales como el usufructo, la herencia o la tutela legítima sobre
la liberta.

Es un modo de adquirir poco utilizado debido a su complejidad. Desaparece en época postclásica y Justiniano elimina
sistemáticamente de los textos las palabras in iure y dejando cessio con el sentido de ceder o transmitir la propiedad.

11. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio)

El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in iure cesio, se daba en las
subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor.

También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados.

En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de herencias y deslinde de fincas) el juez
adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino.

La sentencia judicial autorizada por el magistrado, crea o “constituye” un nuevo derecho, es decir, tiene valor o efecto
constitutivo”.

12. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio)

La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada, un año para las cosas muebles, dos para las
inmuebles. (Ulpiano)

Etapas:
1. Régimen primitivo de las XII Tablas.
2. Reformas de la jurisprudencia clásica.
3. Prescripción de largo tiempo.
4. Régimen del derecho posclásico y posjustiniano.

1. Régimen primitivo de las XII tablas

Según un precepto de las XII Tablas la garantía debida por el enajenante al adquiriente era de dos años, cuando se
trataba de enajenación o venta de fundos y de un año para el resto.

Tras este tiempo, en virtud del usus se atribuía la propiedad del adquiriente, cesando por ello la autoridad del
enajenante. Por eso la usucapión comenzó a ser un complemento de la mancipación. Se realiza por simple entrega.

La ley de las XII Tablas disponía que para cosas excluidas de la usucapión la garantía era ilimitada.

La ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:


- Las que habían sido hurtadas.

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- Las que pertenecían a un extranjero. En relación al extranjero la garantía era perpetua.
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- Las cosas enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor.


- La linde que se dejaba en finas rústicas.
- El lugar destinado a la incineración.

2. Reformas de la jurisprudencia clásica

Por influencia de los juristas se extiende al ámbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapión a los inmuebles
poseídos por violencia.

Se entiende que la posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al
poseedor civil el plazo ya transcurrido.

Si el poseedor muere su heredero puede completar el tiempo de la usucapión iniciado por él.

Por derecho clásico la usucapión se perfecciona como algo complementario a la mancipatio.

Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le protege.

De otra parte la usucapión se extiende a las cosas “que nos fueron entregadas por quien no era su dueño sean o no
mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que hacía la entrega era su dueño”.

Con ello, la usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a las adquisiciones
de quien no es dueño.

La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la bona fides o recta conciencia del
usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona los derechos ajenos, y la iusta causa o relación precedente que
justifica la posesión.

La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesión, y conforme a la regla de que “la mala fe sobrevenida no
perjudica”, si se cambia después no impide la usucapión.

En virtud de otra regla que dice “nadie puede cambiar por si mismo la causa de su posesión“ el detentador no puede por
su propia voluntad hacerse poseedor civil.

En algunas modalidades de usucapión no se exige buena fe:


- Usucapión como heredero: si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a
usucapir la herencia en su totalidad.

- Usurrecepción o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapión
lo que perteneció en otro tiempo.

Las causas justas en terminología postclásica:


- Las mismas causas que justifican la entrega o traditio con excepción del préstamo o créditum:
1. por una dación en pago.
2. por una compra.
3. por una donación.

- Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil:


1. por el abandono de una cosa por su propietario.
2. por el legado vindicatorio.
3. por la herencia.
4. por la concesión pretoria.

- “Como propio”, en este título genérico, incluyen los juristas otras posesiones de buena fe entre las que se
consideran los casos de posesión que por error se funda en una causa o título inexistente.

3. Prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio)

La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos.

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Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se podían usucapir los predios itálicos pero no los
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provinciales.

Durante el principado se admitió que el que había poseído sin perturbación durante 10 ó 20 años estaba protegido frente
a la acción reivindicatoria del dueño.

El recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal, que se conocía con el nombre de
“prescripción de largo tiempo”. Se trataba de un medio de defensa que se concedía a los poseedores de predios pero
que se aplicaba también a las cosas muebles poseídas por los peregrinos.

Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la
usucapión.

Se le aplican los mismos requisitos de buena fe y la justa causa.

Para el cómputo del plazo de prescripción se tiene en cuenta no sólo la sucesión en la posesión del heredero, sino la
llamada accesio possessionis, o la acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó la
persona de quien se recibió la cosa.

La prescripción se interrumpía, además de por una privación de la posesión, por la reclamación procesal.

El plazo no corre o se suspende en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos.

4. Régimen del Derecho Postclásico y Justinianeo

A partir del siglo III la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los
fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapión y praescriptio.

Teodosio II establece una prescripición extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30 años.

Una constitución de Constantino introduce la llamada prescipción de larguísimo tiempo (praescriptio longissimi
temporis ), que puede oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria y después de 40 años, aunque se
haya iniciado sin buena fe y
justo título.

Justiniano sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte reúne las normas clásicas y las simplifica; de otra
continúa la legislación postclásica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica a las cosas
muebles el plazo de la usucapión, que aumenta tres años, y el de la prescipción, de 10 ó 20 años (según residiesen en la
misma o en distinta provincia) para los inmuebles.

Para los casos particulares, extiende la prescipción a los 30 años, y en bienes del fisco o de la Iglesia y
de venerables lugares aplica la prescipción a 40 años. En esta prescipción extraordinaria exige la buena fe pero no la
justa causa.

Tema 5 – SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)


2. Principios y reglas de las servidumbres
3. Servidumbres prediales rústicas
4. Servidumbres prediales urbanas
5. Acciones en defensa de las servidumbres
6. Constitución de las servidumbres
7. Extinción de las servidumbres
8. El usufructo
9. Constitución, defensa y extinción del usufructo

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Tema 5 – SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
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1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)

Los juristas llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la
voluntad de sus propietarios; los juristas los denominan derechos de los predios.

Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en
una tendencia a destacar las cosas o los entes patrimoniales.

La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado a favor de otro predio “dominante”.

Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan
para designar la esclavitud.

El gravado por la servidumbre es el “fundus qui servit” o “serviens”; el no gravado se califica como libre y se habla
de libertas.

En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servían las necesidades de una
economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos.

Estas antiguas servidumbres se confundían con el terreno mismo sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de
paso no se distinguen del camino o del sendero que sirve para pasar.

Estas servidumbres sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían en las res mancipi, y
se sometían al dominio quiritario.

Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen por in iure cessio.

Así la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi.

Consecuencia de esto es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de
él.

La concepción de las servidumbres como derechos (iura) nace con la aparición de las urbanas, que se consideran
distintas de las cosas a las que se incorporaban o servían.

Gayo incluye las servidumbres entre las res incorporales. Por ello la distinción entre servidumbres prediales rústicas y
urbanas, según se destine a una finalidad agraria o de edificación.

En el derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión. Ello lleva a considerar a la servidumbre como objeto de
posesión. Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre
por el transcurso de los plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera y propia.

También se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa, puede constituirse una servidumbre por
traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre.

A esta nueva concepción responde la distinción entre las servidumbres prediales que afectan al suelo y otras de lo que
está sobre el suelo.

Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales y personales. En esta última se
incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es errónea y la unificación era innecesaria.

Los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena, aceptada en la dogmática moderna.

2. Principios y reglas de las servidumbres

- “La servidumbre no puede consistir en un hacer” sino en un tolerar. El propietario del fundo dominante puede realizar
una actividad o o intromisión (immissio) sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la facultad
de prohibir algo en él, en caso de servidumbre negativa.

En la concepción romana de intromisión, siempre que no la produzca en el fundo vecino, el propietario puede realizar

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en su finca todos los actos que quiera (en tanto no se entrometa en lo ajeno). Las intromisiones son justas porque
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derivan de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la construcción de
servidumbres.

- No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un derecho vinculado al fundo dominante la
servidumbre no puede enajenarse separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni
tampoco cederla en arrendamiento o en prenda.

- Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y
sirviente pertenezca a distintos propietarios.

- La servidumbre es indivisible como el uso en que consiste. Por ello sigue existiendo aunque se dividan los predios
dominante o sirviente, y las servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente.

- Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino (por ejemplo el derecho a la visión del paisaje). El cambio
de propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en proximidad para que puedan
prestar la servidumbre.

3. Servidumbres prediales rústicas

Pueden clasificarse en las siguientes:

- De paso (iura itinerum) con las siguientes modalidades:


1. Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
2. Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros.
3. Camino (via): paso para todo uso.

- De aguas (iura aquarum), que comprende:


1. Acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno.
2. De sacar agua (aquae haustus): el derecho de paso al manantial.
3. De verter agua al fundo del vecino (aquarum immisio).

- De llevar al ganado a pastar o a abrevar.

- De extraer arena o greda (arcilla arenosa), o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

4. Servidumbres prediales urbanas

Se clasifican en los siguientes tipos:

- Vertientes de aguas (iura stillicidorum ), que comprende:


1. Verter agua de lluvia desde el propio tejado. (lus stillicidi.)
2. Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o canalones.(lus fluminis)
3. Verter los desagües o alcantarillas.(lus cloacae)

- Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de nuro (ius oneris ferendi) en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo
(ius proiicendi protegendive)

- De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:


1. Eleve el edificio. (ius altius non tollendi.)
2. Prive al edificio de luces o vistas.
3. Abra ventanas. (Ius luminum)

5. Acciones en defensa de las servidumbres

Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del
sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta acción, que los postclásicos llaman actio
confessoria, contendría la cláusula arbitraria que permite al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la
perturbación.

Con el ejercicio de esta actio se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños.

Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quem servitutem.

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Dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como demolitorium, para conseguir
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que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre.

Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva. Se da contra las obras que se van a hacer o se
están haciendo,pero no por las ya terminadas.

El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que preste caución de
indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si presta la caución, decreta el interdicto que ordena destruir lo
construido.

6. Constitución de las servidumbres

Hay diferencias entre el derecho clásico y el d. postclásico:

a) Derecho clásico: Según el ius civile las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se constituyen por:

1) Mancipación o cesión ante el pretor, según se trate de las cuatro antiguas servidumbres, que son res mancipi,
o de las otras servitutes.

2) Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al realizarse la enajenación de un fundo mediante


mancipatio o acto de disposición intervivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el
enajenante.

3) Legado; el vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia.
El legado damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre.

4) Usucapión: en derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapión de las antiguas
servidumbres rústicas.

5) Adjudicación en los juicios divisorios.

En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituían por convenios escritos.

b) Derecho postclásico y justinianeo: En derecho postclásico las servidumbres se constituyen mediante convenios
escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones.

Al admitirse la posesión de las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y
estipulaciones y por una especie de tradición, consistente en tolerar el ejercicio.

En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la tolerancia, se admiten:

1) El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas).


2) La prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y diez entre presentes.
3) La constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.

7. Extinción de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:

a) Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como consecuencia del principio: “nadie se sirve a
sí mismo”.

b) Renuncia del titular, mediante la cesión ante el pretor (in iure cessio), en un proceso iniciado por la acción
negatoria del propietario del fundo sirviente.

c) No uso: en derecho clásico, la servidumbre del predio rústico se extingue cuando no se usa durante 2 años. Si se trata
de servidumbre predial urbana, se requiere, además del no uso, la usucapión de la libertad, es decir, el
comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente; por ejemplo: “si tu casa prestase a la mía la
servidumbre de no elevar la altura..., solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses
levantado tú la altura de tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la servidumbre”.

Justiniano amplía el plazo a 10 años, entre presentes, y 20, entre ausentes.

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c) Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio dominante o
sirviente.

8. El usufructo

“El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas”
(Paulo).

Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni
disponer de la cosa misma.

El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo (dominus ususfructus ); mientras que el propietario
o dueño (dominus proprietatis) es el que tiene la nuda proprietas.

El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario, el derecho de disponer de la
cosa (habere)y la posesión, ya que el usufructuario sólo es detentador.

El usufructo nace para atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que ya tenía en vida del
paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.

El testador solía legar a la madre o hijas un usufructo de la casa, de los bienes y esclavos que estaban a su servicio.

El ususfructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepción; los civiles, día a día.

El usufructuario no puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla.

Si se trata del usufructo de un rebaño, debe mantener el mismo número de cabezas que recibió, sustituyendo los
animales muertos por las crías.

Si el usufructo es de un bosque, puede talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo.

En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del
usufructo o con su propio trabajo.

Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo.

También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.

Además de mantener el usufructo en las mismas condiciones en que lo recibió el usufructuario debe también pagar los
tributos y cargas.

9. Constitución, defensa y extinción del usufructo

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio.

Se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva en la mancipación.

En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones.

En derecho justinianeo los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesión ante el pretor, y la reserva se realiza en la
entrega o traditio.

La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera como traditio.

El usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio usufructuaria) de usar y disfrutar
de la cosa con “arbitrio de hombre recto” y de restituirla al extinguirse su derecho.

Si el usufructuario no hacía esta promesa, el pretor le amenzaba con denegarle la acción o conceder una réplica al
propietario contra la excepción del usufructo.

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Otra caución o garantía se daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles.

Un senado-consulto del siglo I d.C. disponía que en caso de legado de usufructo de dinero o de bienes destinados al
consumo, éstos deben entregarse al usufructuario bajo la promesa de devolución de igual cantidad al terminar el
usufructo o de su estimación en dinero, “actio ex stipulatu”.

Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo.

El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, o acción confesoria en
terminología postclásica.

Se ejercitaba contra el nudo propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo.

El usufructuario podía oponer una excepción de usufructo, aunque no se le consideraba poseedor, el pretor le concedía
los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con carácter de útiles.

También por medio de ficciones le concedía algunas acciones penales del propietario.

El usufructo se extingue por las siguientes causas:


- Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien
años.

- Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo.

- Renuncia de una cesión ante el pretor en derecho clásico ydeclaración no formal en derecho justinianeo.

- Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del derecho o
exclusión del comercio.

- No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.

Tema 6 – SUPERFICIE

1. Superficie

Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre
suelo ajeno.

El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual (solarium o pensio)

Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo, lo que hacía imposible constituir un derecho de
superficie independiente del suelo.

La protección de este derecho surge en relación con la concesión de terrenos públicos a los particulares para construir.

Los magistrados concedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta práctica se
extendió a los municipios y también a los particulares.

Para ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa.

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Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se resolvían por un interdictum de
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superficiebus.

El régimen de la concesión del derecho de superficie tenía carácter público.

El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una
vindicatio utilis.

En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del
propietario.

Justiniano considera la superficie como un derecho real. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las
acciones que se conceden al propietario.

Segundo Bloque: DERECHOS DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Tema 7 – OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

1. La obligación: concepto y evolución histórica


2. Contenido de la obligación
3. Obligaciones divisibles e indivisibles
4. Obligaciones naturales
5. Cumplimiento y extinción de las obligaciones
6. Acciones civiles personales
7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones
8. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones

Tema 7 – OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

1. La obligación: Concepto y evolución histórica

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Concepto: "La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según los derechos de
nuestra ciudad".

Una persona se somete o vincula a otra por el acto del nexum: consiste en sometimiento de una persona a otra
para garantizar una deuda propia o ajena.

El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio cuerpo resulta de la manus inectio.

Una lex Poetilia Papiria del año 326 a.C. abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de
sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial.

Obligación y Acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligación, en tanto una
persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe.

El debitum de la obligación primitiva conduce a la ejecución de la manus iniectio.

Evolución histórica: En la concepción primitiva de la obligación, existe la idea material de que las mismas cosas
resultan obligadas. Así el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma.

La obligación se considera más como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación quiere
decir hacerse acreedor y no deudor.

Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio.

Por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la
prestación.

- En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile.

En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la acción (accione teneri).

- Ya en el derecho clásico se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias.

- En derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles, pretorias u honoriarias. Son
civiles las que han sido establecidas por leyes, o al menos sancionadas por el derecho civil; pretorias, también llamadas
honorarias, las que estableció el pretor en el ejercicio de su jurisdicción.

2. Contenido de la obligación

La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:

- Dar (dare) es hacer propiedad o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios.

- Hacer (facere): todo acto que implique el observar determinados comportamientos, que comprenden la obtención
(facere o non facere) y el devolver una cosa o su propiedad.

- Prestar (praestare): responder de algo o garantizar para designar el objeto de la obligación, se habla en general de
prestación. Esto debe reunir los requisitos de ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter
pratrimonial.

3. Obligaciones divisibles e indivisibles

Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad
económica. Al ser divisible puede repartirse entre los acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera
indivisible.

En general son divisibles las obligaciones que consiste en un dar (dare), pues la propiedad y la mayoría de los derechos
reales pueden constituirse por partes.

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Las obligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestación indivisible tienen el
carácter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de pluridad de sujetos, varios acreedores y deudores,
cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

4. Obligaciones naturales ¿? (buscar ampliación uned)

La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del
paterfamilias. Estas obligaciones, que “carecen de acción”, producían el efecto principal de que una vez pagada la
deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio).

Además de la retención de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:

- Los créditos naturales pueden oponerse como compensación a las obligaciones civiles.

- Podían ser objeto de novación (trasformar, modificar) y convertirse en obligación civil.

- Pueden ser objeto de delegación y constitutum (préstamo de plazo).

- Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.

- Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio.

La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapión.

En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vínculos de parentesco o moralidad, ya que tienen acción, se
consideran como obligaciones naturales impropias, y lo pagado no podía repetirse.

Entre ellas están la prestación no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestación de servicios del liberto al
patrono sin mediar promesa jurada, la constitución de dote por la mujer, la obligación de dar su legítima al heredero
legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.

5. Cumplimiento y extinción de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y naturaleza son relaciones no
permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación.

El cumplimiento de las que consisten en dar (dare) se denomina pago (solutio).


El objeto de estas obligaciones puede ser determinado (incertum).

El cumplimiento de las de hacer (facere) se denomina en general satifactio y en especial según sea su contenido.
El objeto de estas obligaciones de hacer (facere) es indeterminado, aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar
se determine con anterioridad.

Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una condena pecuniaria del demandado.

Las formas más antiguas de liberación del deudor son:

- La solutio per aes et libram (consisten en hacer una mancipatio con efectos libratorios. Reunidos cinco testigos y el
portador de la balanza el deudor pronuncias las palabras solmenes “con este bronce y con esta balanza te hago pago y
me libero (de la deuda)), y

- La acceptilatio (nos ocuparemos en relación con la stipulatio, págs. 540 ss).

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El pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones, pero también existen otros reconocidos por el ius
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civile. Además de la acceptilatio y la solutio per aes et libram. Gayo examina:

- La novatio y la litis contestatio,

- A los que añade la compensación y el concurso de causas, la confusión, la imposibilidad de cumplir la


prestación y la muerte o capitis deminiuto.

Están también los añadidos por el pretor.

Éste, que no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe
un hecho que extingue la obligación; por ejemplo: la excepción que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso
del tiempo (praescriptio temporis).

De esta manera se distinguen los modos de extinción ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope
exceptionis, que lo son por derecho pretorio.

Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso. Los segundos sólo antes de la litis contestatio y
mediante la inclusión en la fórmula de la exceptio.

Desaparecido el procedimiento formulario, se equipara estos dos modos de extinción del derecho justiniano.

6. Acciones civiles personales

Pueden establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

- Las acciones penales


o De hurto (actio furti).
o De daño causado (actio legis Aquiliae).
o De daño causado por cuadrúpedo (de pauperie).
o De viga empotrada (de tigno iuncto).
o De sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis).

- La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).

- Las acciones derivadas de la stipulatio


o De deuda incierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución.
o De deuda incierta (acti incerti).

- Las acciones con litiscrescencia


o Acción ejecutiva (actio iudicati).
o Acción de pago del fiador (actio depensi).
o Acción de medición del campo (actio de modo agri).
o Acción de testamento (actio ex testamento).

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- Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei)
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o Acción de fiducia (actio fiduciae).


o Acción de los contratos consensuales (oportere ex fide bona).
o Otras acciones no contrarias: acción de tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae).

Algunas acciones personales, así como las tramitadas en las provincias, aparecen ya en derecho clásico reconocidas en
el procedimiento extraordinarem.

7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones

Las acciones civiles personales completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse
en:

*Acciones penales, por delitos privados.

*Acciones crediticias por préstamos.

*Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.

*Acciones de buena fe por contratos consensuales.

De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales,
concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de:

*Delitos
*Préstamos
*Estipulaciones
*Contratos.

Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones.

8. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones

En los intérpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolásticas de los libros de
Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemática de las
obligaciones de la doctrina y de los códigos civiles.

La clasificación de las Instituciones de Gayo Abarca dos clases: “toda obligación nace de un contrato o de un delito”.

Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una declaración unilateral. Por ello,
Gayo expone una excepción a su misma clasificación cuando dice, a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio)
y que ha sido entregado por error, que esta clase de obligación no parece nacer de un contrato.

Gayo concreta las obligaciones que nacen de un contrato clasificándolas en cuatro géneros:

- La cosa (re): contratos reales. En este género incluye el mutuo y el pago de lo indebido.

- Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis
dictio) y la promesa jurada del liberto.

- La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los
documentos de deudas (chirographa o syngrapha).

- El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y


el mandato.

La cuatripartición gayana de los contratos es defectuosa, porque coloca en situación de igualdad relaciones contractuales
muy distintas, y es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las ya extinguidas como las
vigentes en su tiempo.

Clasificación de la “Res Cottidianae”

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En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida a Gayo,se da una nueva
clasificación: “Las obligaciones nacen bien de un contrato, sea de un maleficio, o sea de cierto derecho, por distintos
tipos de causas” (Gayo).

Las causas de las relaciones obligatorias resultan así repartidas en una tercera división, junto al contrato y al maleficio o
delito, que se denomina genéricamente “distintos tipos de causas”.

Otras clasificaciones escolácticas prejustinianeas: El glosema postclásico atribuído a Ulpiano presenta una
clasificación de las acciones en:

- unas nacidas de contrato,


- otras de un hecho y
- otras que son por el hecho (actiones in factum).

Otra clasificación importante es la de Modestino “Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras, o por
las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad (del
mismo derecho), o por una falta”.

Clasificación de Justiniano y del Intérprete:

*Obligaciones que nacen de un contrato.


*De entrega de una cosa.
*Por medio de palabras.
*Por medio de escritura.
*Solemne por medio de un acuerdo.
*Como de un contrato
*De un delito
*Como de un delito.
Además de la ley.

Los intérpretes griegos del Derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir
que las obligaciones derivan del contrato a decir cuasi - contrato, del delito al cuasi-delito. (¿presunción de inocencia?)
Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna.

Tema 8 – DELITOS

1. Delitos privados
2. Delitos de hurto (furtum)
3. Delitos de daño

1. Delitos privados

Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones y que se sancionan con una pena.

Junto a los delitos públicos(crimina, los que atentan contra el orden público y se castigan en la jurisdicción penal),
existen los delitos privados (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria*.

En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada, realizada por los miembros de la gens o grupo a
que pertenecía la víctima.

Regía la ley del Talión: castigar al culpable con la misma ofensa causada.

A la venganza privada le sigue el de la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de
una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley.

La Ley de las XII Tablas refleja también una composición voluntaria, cuando dispone “si no se pactase (ni cum eo
pactit) que se aplique el Talión”.

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La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del daño causado (duplo, triple
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cuádruplo). Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito, como la moderna
“responsabilidad civil”.

Pueden darse, además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa
del delito; así en el caso del hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la acción de la ley Aquilia, la
pena consiste también en la indemnización por el daño causado.

Las características generales de las acciones penales son:

- La intransmisibilidad: Se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva), de
las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente,
es decir, no responden los herederos del que delinque.

- La noxabilidad: Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la acción penal se
ejercita contra el paterfamilias; pero éste puede librarse de la responsabilidad entregando al que cometió el delito
(noxae deditio). El ofendido adquiere la propiedad del esclavo, o una situación semejante a la esclavitud (mancipio) si
es el hijo de familia. Sin embargo, esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la época clásica, al reconocerse su
capacidad negocial, y es definitivamente abolida por Justiniano.

- La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los autores del
delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. También las acciones penales son acumulables con las
reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por
ejercitar las penales o las reipersecutorias. En derecho Justinianeo, la acción penal se transforma en mixta, que es a la
vez penal y reipersecutoria.

- La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para
su ejercicio, en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la littis
contestatio, desaparece esta limitación del año.

El primitivo cuadro de los delitos civiles, el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplia por el pretor que
tipifica las nuevas figuras delictivas.

En algunos delitos, como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.

2. Delitos de hurto

Paulo: “El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma cosa, sea también de su uso o de
su posesión, lo que la ley natural impide hacer”.

Gayo: “Se comete hurto, no solo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general, siempre
que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño”.

El hurto se considera como la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño.

La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daño a una cosa ajena; en esta noción se
incluían casos como el abuso o uso ilícito (furtum usus), y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo
propietario (furtum possessionis).

En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o trasladar la cosa (amotio rei), cuyo castigo es la
venganza privada del perjudicado.

En las XII Tablas, las penas son distintas, según si el ladrón era sorprendido in fraganti (furtum manifiestum) o no
(furtum nec manifiestum):

- En el primer caso se aplicaba la pena de flagelación (verberatio) y el magistrado concedía a la víctima el ladrón como
esclavo.

Concurrían circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la víctima podía matar al
ladrón en el acto mismo del robo.

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- El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la víctima y el ladrón podía
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pactarse una composición para evitar la pena por el delito.

Para la búsqueda del objeto robado en la casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas formalidades. En relación con
este procedimiento se distinguió el hurto en:

- Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de
alguien. De este hurto deriva la acción de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se
haga el registro, se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti).

- Trasladado (oblatum): “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endosó con la intención
de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder”. Contra él se da la acción de hurto trasladado (actio furti
oblati).

Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el
procedimiento formulario con las siguientes penas:

- Acción de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.

- Acción de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble.

El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas:

- Acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuádruplo.

-Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) al cuádruplo.

- Acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuádruplo

- Acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada.

- Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio, abordaje, u otra catástrofe similar.

Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima, pero
no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se imponen tienen carácter personal.

La acción puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel que deba responder ante él por custodia o
por pérdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre.

Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias, así como la acción
reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la acción exhibitoria, si el ladrón la oculta o pierde
dolosamente la posesión.

Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueño dispone también de la condictio furtiva.

El ladrón o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de hurto.

Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clásica elabora principios y
reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:

- Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei).

- El elemento intencional o dolo: “nadie comete hurto sin dolo malo”. También lo llaman intención de hurtar
(animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y
no es necesario probarlo.

No sólo actúa con dolo el autor material del delito sino también el instigador y el cómplice (ope consiliove).

El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación, a medida que se imponen penas públicas para los casos
más graves y sean juzgados en el procedimiento público.

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3. Delitos de daño (damnum iniuriae datum)

El delito de “daño injustamente causado” procede de la ley Aquilia de damno (286 aC).

Este delito es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran la noción de culpa o negligencia
en relación con él y la gran influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual.

La ley Aquilia derogó algunas y dejó en vigor acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado.

Estas son:

- La actio de pauperie: que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; el propietario puede elegir entre
pagar la indemnización o la entrega noxal del animal.

- La actio de pastu pecoris: contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno, y por el que debe indemnizar o
entregarlo.

- La actio de arboribus succisis (acción de tala ilícita): contra el que abusivamente corta árboles ajenos el autor debe
pagar 25 ases por árbol cortado.

La Ley Aquilia tiene tres capítulos:

- El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado
a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año.

- Al daño, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito cobrado.

- Se refiere a toda clase de daño, “causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas
inanimadas”. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción, “comprendiendo no solo cuando se quiebra, se
quema o se rompe algo, sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o
deteriora”.

La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado en aquel mes.

Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para obligar al demandado al pago de
la pena.

En la acción del formulario que la sustituye, se concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que confiesa el
hecho, y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de
la cosa dañada, sino el llamado “lucro cesante” o ganancia que se ha perdido.

El pretor actúa y concede acciones in factum para completar la ley Aquilia.

Aunque la acción civil compete solo al propietario (erus), mediante la concesión de acciones útiles o con fórmula
ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; también a
los peregrinos.

Cuando se trataba del daño causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar también como acción
útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor.

Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes acciones in factum:

- Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.

- Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública.

- Acción al doble por los daños cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que cometen los publicanos o sus
dependientes.

De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que

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configuran el delito de daño son:
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- la injusticia (iniuria): el daño debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que
causa daño, ejerciendo un derecho propio en legítima defensa o en estado de necesidad.

- la culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio se requiere un comportamiento
positivo y no se respondía por la simple omisión. Sin embargo, se respondía también por culpa levissima, entendiéndose
como la omisión de las precauciones debidas (“el que pudo
prohibir quede obligado si no lo hizo”). La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre culpa
contractual y extracontractual o “aquiliana”. A la culpa se contrapone el dolo o intención maliciosa de hacer
daño.

- el daño (damnum): es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir una relación
de causalidad entre el daño causado y la acción. Además, el daño debe causarse directamente con alguna parte del
cuerpo. Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo.

En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener
una indemnización no contractual.

Tema 9 – PRÉSTAMOS

1. El crédito y los negocios crediticios


2. El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional
3. El préstamo marítimo.
4. El pago (solutio), la compensación y la mora
8. El comodato
9. Prenda (pignus): La acción personal
10. La prenda como garantía real. Objeto y contenido
11. Hipoteca
12. Objeto y constitución de hipoteca. Hipotecas tácitas y legales
13. Pluralidad de hipotecas
14. Extinción de la prenda

Tema 9 – PRÉSTAMOS

1. El crédito y los negocios crediticios

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de esa cantidad de dinero (dare certum) que
obliga a restituir.

Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa
propia de otra persona. La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de
otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una
entrega o datio de demandante.

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La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustitución de la
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legis actio per condictionem. Esta tiene carácter abstracto: la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede
ejercitarse para diferenciar referencias al objeto y, para diferenciar causas de crédito.

En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por la causas que procede (mutui, furtiva, ex lege,
indebiti). Es posible entonces distinguir la condición del mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales,
que se refiere a supuestos varios de enriquecimiento injusto.

La acción sirve originariamente para reclamar deudas de dinero, y se extendió posteriormente a toda clase de cosas
incluso específicas.

Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil el edicto pretorio reúne las acciones de derecho pretorio que se
refiere a los préstamos de plazo (constitutum), al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus).

El prototipo del negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes:

- para conseguir algo de lo que recibe (ob rem);


- por una causa determinada (ob causam),
- por eventuales circunstancias (ex eventu).

Los tres convenios de préstamos protegidos por el pretor no sin causa, propias del crédito, pero puede considerarse
negocios crediticios en el sentido amplio.

Por razones de analogía debe agregarse el receptum argenrarii.

Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio
ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

2. El mutuo (mutui datio)

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que éste le
devuelva otro tanto del mismo género o calidad.

Se considera necesaria la datio o entrega. También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de
realizar el préstamo: "no basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las
recibe, sino que se den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación".

Si se da o se recibe con otra intención, por ejemplo para donar, no existe mutuo.

El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad.

Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habrá mutuo, sino préstamo de uso
(comodato) o depósito.

Si se trata de restituir una cosa distinta, es una permuta.

Cuando se refiere a préstamos de dinero, el mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de cantidad cierta (actio
certae creditae pecuniae); si el préstamo es de otra cosa fungible, la condición de cosa cierta (condictio certae rei)
que Justinianeo denomina un condictio triticaria.

El mutuo es gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada.

En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura).

Este convenio o pacto genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados.
El mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver (sors) y los
intereses (usurae).

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El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres).
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En derecho clásico, la tasa legal era del 12% anual.

3. El préstamo marítimo (foenus nauticum)

El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico
marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum).

El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede
estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista.

Paulo parece considerar este negocio como mutuo; en realidad el préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la
restitución está subordinada a la llegada de la nave.

Lo más probable es que el negocio se realice mediante una estipulación que incluía los intereses.

La acción era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la
mercancía.

4. El pago (solutio), la compensión y la mora

El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere).

El pago consiste en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario.

Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor
obligado e incluso contra la voluntad de éste.

Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de
varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas.

Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir.

Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también esta se tiene en cuenta una relación de las deudas,
partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas.

El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más
antiguo.

Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas.

El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un plazo explícito o implícito, la deuda se
debe desde el primer momento.

El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación
resulta extemporánea, una exceptio doli.

Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la
cantidad de la deuda, ya que sólo se deben intereses si se han pactado.

Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción.

Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelación, como las nacidas del delito o las obligaciones a
término.

La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos
casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el
deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo.

Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el
deudor.

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Si se trata de cosa específica, después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de
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pérdida en caso de dolo.

Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el
pago, el deudor puede oponer una exceptio dolí.

El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor, o pago por
consignación.

8. El comodato (commodatum)

Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario,
para que use de ella gratuitamente (commodum) y después la devuelva.

Según una opinión del padre de Labeón, el comodato servía para cosas muebles, mientras que lo “dado en uso”, servia
para las cosas inmuebles.

El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa sino solo la detentación.

Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción in factum:
la actio commodati.

La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles “no pueden
comodarse las cosas consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentación” Ulpiano.

Puede darse en comodato una vivienda para ser habitada.

El uso debe ajustarse a lo convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.

El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento.

El comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto de la cosa y
puede ejercitar las acciones penales contra el ladrón; debe observar una exactissima diligentia, es decir, aquella pone la
persona diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un
derrumbamiento o un naufragio.

Pero si el comodato se hace en interés exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo; en
cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde
hasta el caso fortuito.

Se concede al comodante la acción de la Ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la cosa.

El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido.

Cuando no se ha fijado una duración, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin más límite que el de una
exceptio doli, si puede apreciarse dolo en una reclamación extemporánea.

Si el comodatario, que debe de asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio
negotiorum gestorum contraria y para los daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la
actio de dolo.

9. Prenda (pignus): la acción personal

La acción de prenda (actio pigneraticia) se da contra aquel a quien se da una cosa en prenda para garantizar el
cumplimiento de una obligación.

En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y
una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que está obligado a devolverla una vez
extinguida la obligación precedente. Es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante real al acreedor
pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla la obligación. Puede considerarse por ello un préstamo de
garantía.

La obligación que se garantiza puede ser natural. Mientras ésta no se extingue a la acción del pignorante puede

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oponerse una exceptio. Tan pronto deja de existir la obligación porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio
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deja de tener una causa por retener la prenda y se da contra él la acción de repetición.

10. La prenda como garantía real. Objeto y contenido

La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real.

Al final de la República, el pretor concede al acreedor los interdictos posesorios: Como poseedor interdictal, el acreedor
puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la
sustrae (furtum possessionis).

El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en
poder del acreedor.

Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la
prenda comprende también las cosas genéricas comprendidas en él.

Se pignoran los bienes muebles y los inmuebles:

- En relación con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente
por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos ocasionados al acreedor pignoraticio, éste
dispone de una actio negotiorum contraria.

El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por
los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio:

- El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si éste es superior al importe de la
deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum).

Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta. Sí el acreedor pignoraticio vende la prenda comete
hurto. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor; sólo
después de 2 años adquiere definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla.

- El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación. En


realidad se trata de una venta para garantía con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por
Constantino (236 dC) porque servía para encubrir intereses ilegales.

- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, el valor de los frutos se
aplica al pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la deuda principal, y si todavía sobra se convierte en
excedente.

También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como
arrendatario.

11. Hipoteca

La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio
(pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere
vinculada al cumplimiento de la obligación.

El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al cumplimiento de
la obligación, como en la hipoteca.

El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos
públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos.

El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y aperos de la labranza trasladados y los semovientes que se
llevaba a la finca de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato.

A partir de S. I DC este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que
se pueda vender.

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Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invención de una fórmula ficticia, llamada serviana, con la que el arrendador
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podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada.

Después, Salvio Juliano sustituye esta acción por el interdictum Salvianum, con el que podía ocupar las cosas
pignoradas por arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a favor de
acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta acción se denomina actio serviana
pigneraticia in rem o hypothecaria.

El término griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de los Severos.

Justiniano generaliza la expresión pignus hipothecave que aparece en los textos clásicos interpolados.

12. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales

Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca.

Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas corporales que pueden
poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.

Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus).

El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y también la cosecha del usufructuario.

Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede constituirse por disposición
testamentaria.

El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento


cognitorio o una entrega de la posesión con finalidades de garantía.

La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita.

Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales:

- Hipotecas especiales: “la prenda que se conceda al acreedor refaccionario (crédito que procede de dinero invertido
en fabricar o reparar algo, con provecho no solamente para el sujeto a quien pertenece sino también para otros
acreedores o interesados por ello) de un edifico corresponderá también al
que por mandato del propietario procuró dinero al contratista”.

Se constituye también una hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aquél.

- Hipoteca general: se admitió en la época de los Severos a favor del fisco.

En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:

- Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer.


- Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales
- Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.
- Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado.
- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer
marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste.
- Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

13. Pluralidad de hipotecas

A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión solo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede
constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores.

Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure).

Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el
primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido.

Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin garantía.

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Como no existía un registro público y el sistema tenía muchas dificultades, se preferían el régimen de la garantía
personal.

Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas.

Estas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o
legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o la que recae sobre los bienes del tutor
del marido.

El emperador León estableció que las hipotecas constituidas con intervención de notario en documento público (pignus
publicum) se preferían a todas las restantes hipotecas, incluso la constituidas con anterioridad.

Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus cuasi publicum).

Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de un acreedor en, el lugar de otro
anterior (successio in locum).

El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar.

14. Extinción de la prenda

El derecho de prenda se extingue:

- Por la completa liquidación de la obligación garantizada;


- Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada;
- Por la venta realizada por el acreedor;
- Por renuncia expresa o tácita del acreedor;
- Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario;
- Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según se trate de presentes o
ausentes.

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Tema 10 – ESTIPULACIONES

10. Estipulación penal


11. Novación
12. Pluralidad de sujetos y solidaridad
13. Fianza o garantía personal

10. Estipulación penal

A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la
segunda estipulación sería inútil.

Pompinio “el que promete dos veces idénticamente lo mismo no se obliga más que una vez”.

En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta
cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior.

Existe entonces una obligación principal que sigue existiendo, y una segunda obligación condicionada al cumplimiento
de aquélla.

Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la pena y debe
defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.

11. Novación

“La novación es transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o de una natural, es decir,
cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue. Novación viene de nuevo: de la obligación
nueva”. Ulpiano.

La estipulación que crea una nueva obligación con idéntico objeto que otra anterior que se extingue debe contener algo
nuevo.

Este elemento puede referirse al objeto o al sujeto:

a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegación activa o

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pasiva.
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b) Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a:

- Un cambio de causa: la nueva promesa se refiere a una obligación no estipulatoria que tiene causa distinta
(compraventa, mandato, arrendamiento, etc).

- Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de condición o termino, cambio de lugar
de pago.

La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse también por transcripción de créditos
(transcriptio nominum). En este caso, el carácter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligación no dependa
de la validez de la anterior.

La forma de la nueva estipulación era lo que necesitaba la obligación anterior.

Una vez decaída la fórmula estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito, la novación depende de la
voluntad de novar (animus novandi).

Justiniano, que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la
novación, que sigue considerando que extingue la obligación.

Entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la nueva obligación.

12. Pluralidad de sujetos y solidaridad

En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se daban también
casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes.

Esta pluralidad inicial de sujetos en la estipulación es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez
celebrada la estipulación se sustituye una o las dos partes por varios sujetos.

Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y promitente, cuando éstos son sustituidos en la obligación ya
nacida por sus herederos.

- Cuando se trata de una obligación divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo
puede exigir su parte de crédito; el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda.

- Si la obligación es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede
exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor.

La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor.

También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la
deuda de los demás.

La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la obligación en que consista sea
divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios promitentes.

- Nace una obligación solidaria activa cuando después de hacer todos los estipulantes la pregunta estipulatoria, el
promitente respondía prometo.

- En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden
separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).

La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos
ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio.

Justiniano afirma que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias, y se hace depender la extinción de la
voluntad de las partes o de la ley.

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En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado
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damnatorio. La extensión a los contratos es postclásica.

13. Fianza o garantía personal

“Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores),
afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores)”.

Se distingue ante todo la garantía que se presta el fiador a favor del promitente (adpromissio) que supone la promesa de
un nuevo deudor o copromitente, de la intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio) para el caso de
estipulación para después de la muerte.

- La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en
una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor
estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador.

Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la fideipromissio.

Distinta estructura y carácter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad.

En derecho justinianeo sólo sobrevive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas.

Las formas clásicas de la garantía mediante las estipulaciones que no eran transmisibles a los herederos son:

- Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garantía
exclusiva en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

- Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y
extranjeros.

En caso de promesas con garantía personal el acreedor podía dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al
existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido.

El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extinguía la obligación.

Plebiscitos de la época republicana para regularizar la fianza:

- Lex Apuleia: posterior al año 241 a.C., limita la responsabilidad del fiador, al disponer que si paga más de lo que
corresponde, puede dirigirse contra los demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.

- Lex Furia: emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia, dispuso que la
obligación de garantía se extingue por el transcurso de fiadores. La deuda puede quedar dividida entre ellos por partes
iguales.

- Lex Cicereia: de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes declare públicamente y de antemano el
objeto de la obligación y el número de garantes que van a intervenir.

- Lex Publilia: concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: la actio
despensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.

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Tema 11 – CONTRATOS DE BUENA FE

1. Acciones de buena fe y contratos


2. Culpa contractual
3. Fiducia
4. Depósito
5. Contratos consensuales
6. Mandato
7. Cesión de créditos y deudas
8. Gestión de negocios (negotiorum gestio)
9. Sociedad
10. Compraventa: origen, caracteres y elementos
10.1. Acciones
10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor
10.3. El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum)
10.4. Evicción
10.5. Vicios ocultos
10.6. Pactos añadidos a la compraventa
10.7. Arras
11. Permuta y contrato estimatorio
12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
12.1. Clases de arrendamiento
12.2. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón

Tema 11 – CONTRATOS DE BUENA FE

1. Acciones de buena fe y contratos

En las acciones de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del
demandante conforme a la buena fe.

Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una formula ex fide bona
son acciones derivadas de los contratos.

Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados
por el pretor peregrino.

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La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más amplias facultades para decidir “todo aquello que
conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe”, supone las siguientes consecuencias:

a) El demandado no necesita oponer la exceptio doli.

b) Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena, previa
compensación de lo que el demandante debe al demandado en virtud de un único contrato.

Justiniano extendió la compensación a todas las deudas del mismo género, aunque procedan de diferentes contratos.

c) El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia, y/o
si existe imposibilidad de cumplimiento y siempre que no haya incurrido en culpa contractual, el juez puede absolverlo.

La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.

d) El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no solo la efectiva pérdida sufrida por el incumplimiento
del demandado (daño emergente), sino también los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese
cumplido su obligación (lucro cesante).

El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.

e) Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.

El Edicto perpetuo, que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos:

- Fiducia,
- Depósito,
- Mandato,
- Sociedad,
- Compraventa y
- Arrendamiento.

En este mismo edicto de los contratos, se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatorio y de la permuta.

2. Culpa contractual

En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes.

La jurisprudencia clásica denomina culpa a la falta de diligencia debida. La falta de cuidado o diligencia en los
contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de
daño.

En relación con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una rica y variada casuística y sus
decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios, como eran: el tipo de acción a ejercitar, el objeto o actividad de la
relación contractual, los particulares pactos y el interés de cada contratante.

No existían, por ello unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clásico y es muy difícil reducir a
esquemas las numerosas decisiones sobre los casos, además, de las múltiples interpolaciones realizada por los
compiladores.

En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse de forma que no pueda cumplirse el
contrato.

La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realización de un acto (culpa in faciendo) o la omisión (culpa
in non faciendo).

Comete culpa el que no se comporta como exige la buena fe contractual, o con la diligencia de un buen paterfamilias.

La culpa se deriva del incumplimiento, retraso en el cumplimiento o mora.

Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia.

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En las acciones infamantes, se responde por dolo.

En las acciones de buena fe, normalmente, también se responde por culpa.

No se responde en cambio por caso fortuito, o por hechos o circunstancias independientes de la voluntad de los
contratantes.

En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundación, terremoto, muerte; así como los
jurídicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae del comercio. Puede tratarse también de actos de un
extraño, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido.

También se habla de fuerza mayor o de caso mayor, al que puede resistir la debilidad humana.

Los juristas tratan también del periculum o riesgo de pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa.

Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía
devolverla o deriva de actos de un tercero.

Los compiladores justineaneos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos extraen principios
generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa.

Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:

- La culpa lata: “es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver”. Esta culpa se equipara al dolo.

- La culpa levis: consiste en la negligencia del que no observa:

a) Sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto); y,


b) Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto).

- La culpa levísima: es la falta de custodia de una diligencia exactísima.

Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa
levis.

Si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.

Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de éstos, siempre que incurra
en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in
vigilando).

3. Fiducia

La fiducia es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciaria) la propiedad de una
cosa mancipable mediante la mancipatio o in iure cessio, y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o
circunstancia.

Para determinar la obligación de restituir se solía convenir un pacto especial, que se añadía a la mancipatio, en el que
se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario.

Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:

a) Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue
la obligación garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa.

Esta obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se solía
pactar que si el fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por la
venta de la cosa.

b) Fiducia con un amigo (cum amico): servía para alcanzar distintas finalidades, a las que se atendió después con
particulares contratos como el depósito, comodato o mandato.

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Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solían confiarse al amigo que por su función social o política
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diese mayores garantías de inmunidad.

También se utilizaba esta clase de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitirlo
(¿?) o para realizar donaciones.

De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae, que es el prototipo de las acciones de buena
fe. Es una acción de carácter infamante (¿?).

Seguramente, el fiduciario podía servirse de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas
realizadas en la cosa.

En la época postclásica no tiene ya aplicación, y los compiladores sustituyen sistemáticamente contrato de fiducia por
la prenda o hipoteca, o por el depósito o comodato.

4. Depósito

“Deposito es lo que se dió a alguien para guardar”. Ulpiano.

Es un contrato gratuito protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al
depositario para que se la custodie y se la devuelva cuando se la pida.

Para que exista el contrato de depósito es necesario:

- La entrega de una cosa mueble; que supone la transmisión de la simple detentación y no del dominio ni de la posesión.
Por ello, puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón.

En principio, sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depósito de las fungibles que puedan
distinguirse o identificarse, por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca.

- Que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente, y no se reciba por ella ninguna compensación
económica. Si existe esa compensación, los juristas lo consideran arrendamiento.

En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificación.

El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última etapa clásica.

La actio depositi puede utilizarse también por el depositario como acción contraria para reclamar del
depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.

Las obligaciones del depositante son:

- Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación.

El depositario solo responde de la pérdida de la cosa por el dolo, pero puede responder también por culpa en el caso de
que así se comunique expresamente o cuando se ofrece espontáneamente para la custodia, o el
depósito se hace exclusivamente en su interés.

El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete un hurto de uso.

- Restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un término o plazo, la restitución
procede siempre que lo pida el depositante. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios, y todo lo que
haya producido durante el depósito.

En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito:

A) DEPÓSITO MISERABLE O NECESARIO: En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina
o naufragio), el pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble contra el depositario que se
niega a restituir.

B) DEPÓSITO IRREGULAR: Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas,


para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad.

Era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros.

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Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite, no la detentación, sino la propiedad de
las cosas.

Los últimos juristas clásicos lo consideraban diferente al mutuo. Justiniano lo considera como un caso de depósito del
que deriva en todo caso la actio depositi.

C) SECUESTRO: “Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser
custodiado y devuelto con alguna disposición particular”. Paulo.

En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con
frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane una apuesta.

Diferencias entre el secuestro y el depósito:

El secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor, y como tal puede ejercitar los
interdictos.

La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza
la circunstancia previstas en el contrato. Contra el secuestratario el pretor concede la actio secuestraria.

5. Contratos consensuales

La noción del contrato, que nace del simple consentimiento de las partes, sin sujeción formal alguna, es una de las más
notables creaciones de la jurisprudencia clásica.

El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al
contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta
o por nuncio.

Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre
romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus.

Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos.

Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes
contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar.

"Contrato es la obligación recíproca”, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad.

EL consentimiento que da vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución del contrato
(contrarius consensus). La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que se cumpliese una condición o
término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral.

Como el contrato consiste en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato.

Cuando las declaraciones de los contratantes eran dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que
realmente habían pretendido, siempre que existía un cierto equilibrio entre las recíprocas obligaciones.

La ordenación de los contratos consensuales en el edicto eran: mandato, sociedad, compraventa, y


arrendamiento.

6. Mandato

Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realización de una gestión o
negocio en su interés o en interés de un tercero.

a) Caracteres:

- Es un contrato consensual, es decir, “la obligación de mandato se establece por consentimiento de los contratantes,
pro ello puede ser aceptado por mensajero o por carta. Igualmente si se hubiera escrito “ruego”, “quiero”,etc. También
puede diferirse a un término o convenirse bajo condición.

- Es gratuito, pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario más como

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expresión de gratitud que como contraprestación.
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- Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona.

Si se manda algo en interés del mandatario “el mandato está de más, pues lo que debe hacer en provecho, debes hacerlo
según tu criterio, no por mi mandato”.

- El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico a cualquier otro tipo de
actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento.

El objeto debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte
propia del mandatario.

b) Acciones: Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante.

Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su
encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas.

Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el
mandato.

c) Origen y función social: El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivada de la
amistad.

Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta
los juristas.

La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e
incluso préstamos.

La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos o a sus libertos.
Por medio de hijos y esclavos realizaba negocios y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones
contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias.

Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad procedía contra
aquel la actio institoria por las obligaciones contrarias en el ejercicio de esa actividad.

Si se encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad podía ejercitarse contra el padre una acción
semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis) que en derecho postclásico se denomina actio
quasi institoria.

d) El procurador: Éste era el administrador del patrimonio, cargo que solía confiarse a los libertos y que se distinguía
del procurador nombrado por un asunto concreto.

El pretor reconoce la figura del representante procesal que se considera como un mandatario.

Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos
acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios.

En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato.

Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se lo considera gestor de negocios.

Se distingue así el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y
que su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.

e) Obligaciones de los contratantes:

- Realizar el encargo recibido conforme a las instituciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado.

- Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él
celebrados.

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Si el mandatario presta dinero del mandante con interés cuando invierte el dinero de sus propios negocios.

- Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe.

La responsabilidad por culpa del mandatario se reconoce plenamente en el derecho justinianeo.

- Por su parte el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del
encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.

El mandato se extingue:

- Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:

1. Por revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la conoce.
2. Por renuncia del mandatario.

- Cuando la gestión se ha iniciado el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe
continuarla hasta su cumplimiento.

- Por muerte del mandante o del mandatario. Si muere o el primero y el segundo puede dirigirse contra los herederos
del mandante si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto.

MANDATO DE PRESTAR DINERO (“MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE”)

Consiste en el encargo que del mandante al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito a favor de un tercero al que
se presta contra el que se ejercita la condictio si no paga. Pero, además por el mandato existente el mandatario dispone
de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente.

El mandatario puede dirigirse primero contra el deudor, y si este no la pagaba contra el mandante. Esta ventaja
desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excurssionis y Justiniano funde la fideiussio con el
mandatum credendi.

7. Cesión de créditos y deudas

El mandato se utiliza también para la cesión de créditos y deudas por medio de la figura de la representación procesal
(mandatum ad agendum).

En la novación con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación, no se trata en realidad de una cesión, ya que
la antigua obligación se extingue y nace una nueva que necesitaba, además, de la cooperación del deudor que debía
prometer lo mismo al nuevo acreedor.

Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste que ejercite las
acciones contra el deudor. Esta representación se hace en beneficio del mandatario (procurator in rem suam).

En la fórmula de la acción, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o


representante.

La representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede
reclamar directamente el crédito al deudor y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia
condenatoria benefician al procurador.

También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión.

A partir de Antonino Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta representación procesal, concediendo a
determinados cesionarios acciones útiles para reclamar los créditos cedidos.

Una constitución de éste mismo emperador concede al comprador de una herencia una acción útil contra
los deudores hereditarios.

Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción directa del cedente se admitió
que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al deudor, le impedía pagar al cedente.

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Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos, con independencia del mandato.

Se excluía la cesión de créditos en determinados casos, en beneficio del deudor:

- la cesión de créditos litigiosos,


- la cesión a personas de nivel social superior,
- los créditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor.

Una constitución de Anastasio, dispuso que el deudor se liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma
cantidad que éste pagó al cedente para la compra del crédito.

Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro había que contar con el consentimiento del acreedor, a
quien el cambio podía perjudicar. Éste podía exigir una cautio iudicatum solvi. También podía utilizarse con esta
finalidad la novación mediante la expromissio o constitución de deuda ajena.

8. Gestión de negocios

La gestión de negocios consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor)que, sin haber recibido mandato
alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).

Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción
de gestión de negocios in factum.

Con esta acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente, que transfiera al dueño todo lo que haya
conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados.

Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio los gastos y perjuicios
sufridos. Por esta acción se exigía la responsabilidad por dolo del gestor.
La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato.

Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo que reconoce la
reciprocidad propia de los contratos.

Justiniano la incluye en la categoría de los cuasicontratos.

Un especial negocio de gestión se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato ni tener obligación alguna, hace
gastos en un entierro.

El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos
realizados conforme a la posición social del difunto.

9. Sociedad

Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajo, para formar
una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas.

a) Requisitos:

- Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma: Al establecer
una relación estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado.

- La aportación de bienes o trabajos conseguidos: Esto no tiene porque ser igual para todos los socios y puede consistir
sólo en el trabajo de alguno de ellos.

Es posible que un socio no lleve ninguna pérdida y sí una porción de las ganancias.

Un socio puede aportar dinero y otro no.

Si nada se ha convenido sobre el reparto de pérdidas y ganancias, éstas les tocarán por igual.

La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los
otros socios.

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Se trata de una relación contractual interna y no tiene, como la corporación y asociación, personalidad jurídica
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independiente.

b) Acción: De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre
los socios, como consecuencia del contrato.

La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de
competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial.

Para la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de la cosa común.

c) El consorcio entre hermanos: La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que
se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de
los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad.

d) Clases:

1. Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum) : En ella se aportan los bienes presentes
o futuros. Asemejanza del consorcio familiar, se da en ellas "una relación en cierto modo de fraternidad".

2. Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con
tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad
común de los bienes sociales. Podía ser una sociedad para el cultivo de una finca o para el comercio de esclavos y las
de banqueros.

3. Fundus instructus: empresa para el cultivo de una o varias fincas. Era el tipo más antiguo de sociedad formada
por varios agricultores integrantes de la misma o distintas familias.

4. Societates publicanorum: las sociedades de los publicanos tenían personalidad jurídica y patrimonio común
(ad exemplum reipublicae), formadas por socios gestores y capitalistas concurrían a los concursos públicos
convocados por los censores y se dedicaban a varios negocios como eran: la recaudación de impuestos, la
construcción y manutención de obras públicas y templos, los aprovisionamientos a los ejércitos y a las flotas; la
explotación de minas y tesorería y operaciones financieras.

5. Societates argentariorum: empresas societarias de los banqueros que tenían carácter público y requería la
solidaridad de todos los socios que respondían a los acreedores y clientes con todos sus bienes.

6. Societates exercitorum: sociedades de armadores y navieros.

7. Societates venaliciariae: controlaban la venta de esclavos y la mayor parte del mercado de trabajadores
formados por esclavos y libertos.

e) Obligaciones de los socios:

- El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena
fe.

- Tiene la obligación de aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y
perjuicios sufridos en la gestión.

- Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa.

f) Extinción:

"La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción" (Ulpiano).

- Por las personas: por la muerte o por capitidisminución máxima o media. A la muerte se equipara la venta concursal
de los bienes de uno de los socios o la confiscación.

- Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustraído del comercio las cosas comunes.

- Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento unánime de los socios o por

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renuncia o rescisión por parte de un socio.
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- Por la acción: cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad.

10. Compraventa: Origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la posesión de una cosa al
comprador, en tanto que éste se obliga pagarle una suma de dinero.

a) Origen: La forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o permuta de unas cosas por otras.

La evolución histórica lleva a la entrega de monedas como precio que se da en el acto ritual de la mancipatio para
transmisión de la propiedad de las cosas mancipables.

Para la compra de las res nec mancipi se utilizaría el intercambio manual de cosa por precio.

b) Caracteres: Los caracteres propios que distinguen la compraventa de los actos de transmisión de la propiedad son :

- La bilaterabilidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por dos acciones
diversas; compra (emptio) venta (venditio): actio empti-actio venditi.

- La obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no trasmite ni la cosa ni el precio.

c) Elementos: Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y


el precio:

- Consentimiento: puede utilizarse cualquier forma de manifestación del consentimiento (entre ausentes, por
mensajero, por carta..).

Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intención o voluntad de las partes y tratan del error en el
examen de numerosos casos.

En los supuestos de “error en el objeto” (error in corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa
y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no podía
haber contrato.

Cuando se trata de “error en la cualidad de las cosas” (error in substantia), éste no impide el consentimiento y el
contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que
éste ignorase.

Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurrían en error sobre una cualidad esencial de la cosa.
Los juristas postclásicos niegan la existencia del contrato cuando una de las partes incurría en error sobre la
sustancia.

- La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercancía que consiste en cosas fungibles, aunque
de género limitado o determinado.

Se admite la compraventa de cosas futuras, y se distinguen:

1) La compra de cosa futura cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, y si éstas no
llegan a existir no se debe precio, como por ejemplo la cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero.

2) La compra de esperanza, la misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el riesgo de que se
produzca o no es a cargo del comprador, y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio.

El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los
derechos o cosas incorporales.

Es válida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador o que se hubiese
perdido antes o al celebrarse el contrato.

- El precio: A comienzos del Principado surgió, pues, una controversia entre sabinianos y proculeyanos; mientras
que los sabinianos sostenían que cualquier cosa servía de precio, los proculeyanos afirmaban que no existía
venta sin dinero.

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Prevaleció la doctrina proculeyana que fue acogida por Justiniano.

En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero.

Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga a un tercero que fije el precio.
Este debe existir realmente y no hay venta, sino donación cuando el vendedor acuerda con el comprador que no
va a exigirle el precio.

Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa.

La justicia o adecuación del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de nuevas reglas sobre la
lesión desproporcionada según las cuales, si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de
su justo valor, la venta puede rescindirse con intervención del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el
suplemento del precio.

10. 1. Acciones: La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de
venta (actio venditi).

El comprador reclama con las acciones de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del vendedor
que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor
no lo es.

Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a
entregarlos al comprador.

Con esta acción se exige el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden (una vez entregada la posesión
de la cosa vendida el comprador debe intereses por el retraso del pago).

10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor: Los juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar
de acuerdo con la bona fides (buena fe, recta conciencia del que posee legítimamente y no lesiona derechos
ajenos), y con la aequitas (equidad, "vivir” honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo).

La obligación del comprador: está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las
monedas.

Las obligaciones del vendedor son:

- Entregar la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribución de la pacífica posesión (habere
licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se consideró que la obligación de buena fe comprendía que
el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador.

Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida si el comprador no
pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.

- Responder por dolo y culpa en el cumplimiento de su obligación. En caso de hurto de la cosa mueble vendida,
el vendedor respondía por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de
la cosa que le ofrece el vendedor.

- Responder por la evicción, en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario.

- Responder por vicios ocultos de la cosa.

10.3. El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum): Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza
mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador, es decir, éste pierde la cosa
comprada y continúa obligado a pagar el precio.

Esta regla tiene importantes atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita
rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podían acordar una
responsabilidad distinta en el contrato.

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La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio.

El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta "si consta claramente lo que se vendió, la calidad,
la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compra".

En caso de venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta.


Si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden.
Si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separa de ella.

10.4. Evicción: Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa
vendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario.

Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.

La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción, puede ejercitar contra el vendedor la actio
ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:

- Estipulación sobre la pacífica posesión (poder tener como propietario): el vendedor se obligaba a indemnizar
la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona.

Se dejaba al arbitrio del juez el importe de la condena.

Procede también cuando el comprador es vencido por el titular del derecho real que limita el suyo y que el vendedor
no ha declarado.

- Estipulación del doble del precio: era la utilizada con más frecuencia en la compraventa de inmuebles y cosas de
elevado valor.

La última jurisprudencia clásica admitió que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía
exigirse por la actio empti, aunque no se hubiese estipulado.

La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza del contrato
(por ejemplo, el juego de azar).

Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción se requiere que el comprador denuncie a éste la
reclamación o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

10.5. Vicios ocultos: El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.

En la primitiva venta mediante mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensión del
fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquiriente, a las dos acciones: auctoritatis y de
modo agri.

Desde el derecho antiguo se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades
o carecía de vicios o defectos concretos.

El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había ocultado al comprador, hubiese o no realizado la
estipulación.

Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir las controversias
del comercio en el mercado público.

En la venta de esclavos el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos físicos y también los
defectos morales graves o si habían cometido actos que se extendió a la venta de animales mancipables.

El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía.

Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:

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- Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido.
- Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad.
- Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.

Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con
posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador:

- Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción se daba
en los siguientes caso y plazos:

a) Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación.

b) En el plazo de seis meses, si aparecieses un defecto oculto o un vicio que se había excluido o no resultaba tener
las cualidades declaradas.

- Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor
de la cosa vendida. Plazo: una año para obtener el precio inferior, o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la
caución estipulatoria.

La jurisprudencia del siglo I d.C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante la
acción de la compra que tenían la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución.

Dos casos:

- Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la indemnización por el daño causado.

- Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio.

El comprador disponía también de la acción derivada de la estipulación por la que se podía exigir el resarcimiento del
daño sufrido.

10.6. Pactos añadidos a la compraventa: Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas
especiales que determinan o modifican sus efectos.

Los pactos más importantes son:

- Cláusula comisoria (lex commissoria): Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se
reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido.

- Adjudicación a término (in diem addictio): Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la
puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado
plazo recibía una oferta más ventajosa.

La adjudicación al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que podía durar varios días.

- Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae o de retrovendendo): El comprador se reserva la facultad de


comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor.

- Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): El vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a
comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibió.

10.7. Arras: Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la práctica de los
contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clásico se utiliza para confirmar
la perfección del contrato (arras confirmatorias).

Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte, parece confirmarse el
sentido meramente probatorio que tiene en los textos clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los
contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desistía

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del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el
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doble de ellas.

11. Permuta y contrato estimatorio

El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa.

La jurisprudencia concibe estos contratos como figuras especiales.

Los proculeyanos consideraban el contrato de permuta (permutatio) como especial: que se perfeccionaba por la dación
o entrega de una de ellas, y utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como
contraprestación.

En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancías por un precio determinado con
objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se
vendieron.

El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.

También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de
comprarlas.

Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la acción general de
palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un
trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor), que "lleva" la cosa y da como contraprestación una
renta o merced.

a) Características:

- Es un contrato consensual: se contrae por el consentimiento, como la compraventa.

- Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced.

b) Finalidad: La finalidad del contrato suele ser muy variada, por lo que surgen varios tipos de arrendamiento.

El pago de la cantidad (merced) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la
ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo o de la obra encargada.

El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos
públicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de 5 años. Con posterioridad se configuran los
arrendamientos de servicios y obra.

El régimen clásico el arrendamiento de los fundos rústicos y de casas presentaba especiales características, por la
dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era más utilizado, por lo que no
eran tan necesarios los trabajadores independientes.

c) Acciones: Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:

- La acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitución de la cosa y otras
obligaciones del arrendatario (conductor).

- La acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.

12.1 Clases de arrendamientos: La locación conducción puede dividirse en dos clases: I) Arrendamiento de cosa que
comprende también el de servicios; II) arrendamiento de obras.

1. Arrendamientos de cosas (locatio conductio rei) y servicios (locatio conductio operarum):

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En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de
tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico solía hacerse por 5 años.

Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:

a) Del arrendador (locator):

- Colocar la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella.

El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural que tiene la cosa en nombre del arrendador.

Si la cosa se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla “venta
quita renta”. En este caso debe responder el arrendador de los perjuicios o daños causados.
Para eludir esta responsabilidad se solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el
arrendamiento.

- Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del
arrendatario.

Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a
éste el riesgo (periculum) por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.

- Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.

b) Del arrendatario (conductor):

- Pagar la renta o merced convenida.

El arrendatario podía liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor impedían que usase la cosa.

Los emperadores rebajaban la renta en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años
abundantes. Se admitió el subarriendo, si no se excluía expresamente.

- Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino.

- Responde por culpa si usa mal la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde
por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada.

- Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.

El arrendamiento se extingue:

- Si se estableció un plazo de duración:

a) Por la llegada del término convenido,


b) Por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada; y,
c) Por extinguirse el derecho del arrendador, en caso de finalizar el derecho de usufructo.

- Si no se estableció un plazo de duración:

a) Por renuncia del arrendador o del arrendatario; y


b) No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a
los herederos.

En derecho postclásico, según una constitución de Zenón los contratantes tienen la facultad de rescindir el
contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida.

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LAS PROFESIONES LIBERALES (servicios)

El arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los
trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced.

Los servicios de las llamadas profesiones liberales o actos liberales tenían un régimen especial.

Las remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor).

En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercían en relación con ritos
mágicoreligiosos por el paterfamilias.

También la enseñanza se impartía en el seno de la familia, por preceptores que convivían con los discípulos.

En una segunda etapa, por influencia griega, reciben compesaciones económicas que podían reclamarse en la
extraordinaria cognitio.

Durante el Imperio, se conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos, maestros y


profesores.

Los profesionales podían ser demandados por los daños ocasionados por imperitia o negligentia.

El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada.

Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.

EI. ARRENDAMIENTO DE OBRA (locatio conductio operis)

Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator), que con este fin, entrega una cosa al arrendatario
(conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada.

La obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es
de hacer y no es divisible.

El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se
considera como compraventa.

La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos, y en el
tiempo establecido.

En los casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la custodia.

El arrendador soporta el riesgo (periculum) de pérdida de la cosa por fuerza mayor y también los daños y perjuicios
que por su culpa cause al arrendatario.

El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar,
curar, etc.

12.2. Transporte marítimo de mercancías: Ley Rhodia de la Echazón: Desde la época republicana los juristas
acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo:
lex Rhodia de iactu.

“Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías se resarcirá con la
contribución de todos (los propietarios de las mercancías) el daño que en beneficio de todos se causó”.

La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento.

El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el
transportista, para pedir la indemnización que le correspondía.

El transportista se valía de la actio conducti para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyeran con la
respectiva cuota de indemnización que debía ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado.

El transportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podía obligar a los dueños a prestar
su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada.

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También entran en las cuentas de las pérdidas los mástiles o instrumentos de la nave que se dañaron o se arrojaron al
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mar.

De la vida de los pasajeros “no podía hacerse estimación alguna”.

En caso de pérdida por abordaje de piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías
arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto.

En el caso de que se recuperase éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones
pagadas.

Otro caso es el que se da cuando se produce una mezcla o confusión (aversio) de géneros iguales transportados en una
nave. No se considera este caso como un supuesto de mezcla de sólidos, que dan lugar al condominio, ni al
transportista se le considera mutuario.

El pretor concede a los propietarios de los géneros mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio
oneris aversi).

Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia o declaración expresa de seguro por parte de los
navieros, hospederos o dueños de establos.

Por esta declaración se asumía la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se
extendían a otras cosas o defectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o
en las fondas o establos.

Contra los que asumían el riesgo, procedía la actio in factum, distintas de la acción penal por dos. La jurisprudencia
interpretó que esta responsabilidad está comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asunción de
la custodia.

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Tercer bloque: FAMILIA Y HERENCIA

Tema 12 – LA FAMILIA

1. La familia romana
2. Parentesco. Líneas y grados
3. Las relaciones de potestad

1. La familia romana

Ulpiano nos describe a la familia en sentido estricto como conjunto de personas que están sometidas a la única potestad
del paterfamilias por razones naturales o jurídicas.

La concepción originaria considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatio-agnaticia)


que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural (cognatio-cognaticia).

Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfemilias por haber nacido dentro del grupo y los que
se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.

A esta concepción de la familia, los juristas oponían otra concepción de la familia en sentido lato o impropio, formada
por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte
o capitis deminutio de éste.

Junto a esta concepción agnaticia de la familia, los jurista consideran otra nueva, que la familia tiene como base los
vínculos naturales de parentesco (cognatio).

La familia natural y cognaticia, prevalece sobre la agnaticia.

La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del
comercio, que imponen mayor participación de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de
emancipación de la mujer, de los hijos y de los esclavos.

Sin embargo, esta lenta transformación de la familia, que se inicia en los comienzos de la época imperial, sólo se puede
considerar culminada con las reformas de Justiniano.

La unidad familiar se refleja ante todo, en la comunidad de cultos religiosos, sobre todo en el culto a los dioses lares y a
los antepasados difuntos.

En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o fundo familiar, los
esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra el patrimonio agrario ( mancipium )
más antiguo.

La ley de las XII Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del
paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio.

En época clásica , la pecunia (bienes de cambio) adquiere mayor importancia porque en la nueva economía monetaria,
basada en el comercio e industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a la res mancipi de la antigua economía
agraria.

La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización política.

Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas de la organización política.

Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio.

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Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census
populi como paterfamilias.

2. Parentesco. Líneas y grados

Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen
las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral.

La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente, y la que une con los ascendientes
(padres y abuelos) se llama ascendente.

La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el
parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramiento que existe entre dos personas de
la misma familia.

3. Las relaciones de potestad

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia y se manifiesta en formas
diversas. El símbolo de este poder es la manus, la mano protectora y dominante.

El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes:

1. El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.


2. El poder sobre la mujer que entre en la familia es la manus.
3. Sobre los esclavos es la dominica potestas.

Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de éstos in manu, las hijas, la mujer in manu y los
esclavos.

A estas personas en potestad había que agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud de acto
de mancipatio y por causas diversas.

No sometidos a su potestad son los que no se encuentran sujetos al poder de otro; con independencia de que sean o no
padres con hijos.

El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos:

- Ius vitae et necis: Derecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la consulta de los
parientes. Estos formaban una especie de tribunal y el censor tenía la facultad de vetar mediante la nota censoria las
posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna.

- Ius vendendi: Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El hijo no podía ser vendido
en territorio romano pero si podía ser dado in causa mancipii.

Esta práctica resurge con la crisis económica del siglo III, y los emperadores la consienten a causa de la gran pobreza del
pueblo.

- Ius noxae dandi: Derecho del padre de entregar al hijo de la familia al perjudicado por un acto ilícito cometido por el
hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contraída. Justiniano abole este derecho.

- Ius exponendi: Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido.

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Tema 13 – EL MATRIMONIO ROMANO

1. La concepción clásica del matrimonio


2. Los esponsales
3. Los requisitos del matrimonio clásico
4. La disolución del matrimonio y el divorcio

1. La concepción clásica del matrimonio

En las definiciones romanas, “el matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida”.

El matrimonio para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o
la ley (legitimum matrimonium).

Desde los tiempos primitivos la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión
de voluntades.

La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio:

- el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio); y

- El objetivo y material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo), reflejada en la consideración social
de unión estable y permanente (honor matrimonii).

En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser
continuado y constante ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y
mujer.

El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa de éste, pero nunca en
ausencia de la mujer.

El matrimonio se disuelve por cautividad de guerra y a diferencia de las relaciones de potestad no se reintegra por la
vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial.

La finalidad del matrimonio es la procreación.

En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa,
donde ser realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii).

En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios. Aparece una nueva concepción basada en las
ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial.

2. Los esponsales

Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente sponsiones) convenidas entre el paterfamilias de
la desposada y el prometido y su paterfamilias.

Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El que faltaba al
compromiso se exponía a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se solicitaba mediante una acción ex
sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio.

En el derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico basado en la concepción de que entre los
desposados existe un vínculo que se asemeja al matrimonio.

Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los esponsales, que hacen nacer efectos personales y
patrimoniales entre los desposados.

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Constantino establece que en caso de esponsales celebrados “osculo interviniente” si muere uno de los prometidos el
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superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desponsado.

También dispone que en caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donación y si
incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió.

El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas causas justas: vida inmoral, impotencia absoluta,
diversidad de religión o secta, elección de la vida monástica o nombramiento de gobernador de la provincia o parentesco
o relación de servicio de este cargo.

3. Los requisitos del matrimonio clásico

Para el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tiene que haber determinados requisitos:

a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, tener capacidad natural para relaciones sexuales: 14
años para el varón y 12 para la mujer.

b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan uno en relación con el otro el derecho de conubium; es
decir, ciudadanos romanos y algunos extranjeros la consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición
jurídica del padre a los hijos que nacen de esta unión.

Este derecho tenía efectos sobre el parentesco cognaticio ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea
recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos sociales.

Augusto prohibirá determinados matrimonios para preservar el rango senatorial.

c) Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Esta perdura en tanto
subsiste el afecto entre los cónyuges.

Si los casados están en potestad debe prestar también su consentimiento el padre de familia.

La voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre.

Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado
parentesco por afinidad que les prohibe contraer matrimonio.

4. La disolución del matrimonio y el divorcio

La disolución del matrimonio podría darse:

1. Por muerte de uno de los cónyuges.

2. Por incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio.

Al regreso del prisionero, el matrimonio no renacía en virtud del derecho postliminio.

El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables del postliminio y se
convertía en libre y ciudadano romano.

La reducción a esclavitud también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasase a ser esclavo de otra
persona.

3. Por divorcio. En el antiguo derecho quiritario, el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y permanente.
Las causas del divorcio habían de ser graves.

Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder
sobre la mujer.

En la unión solemne con los ritos de la confarreatio, la separación y cesación de la manus tenía lugar por otro acto de
ritual solemne, la difarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su esposo.

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Al final de la República los divorcios eran muy frecuentes.

En la concepción clásica del matrimonio, la cesación de la voluntad de los cónyuges era suficiente para la ruptura del
vínculo matrimonial. No se considera necesario ningún acto formal.

Augusto, en la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones
extramatrimoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote.

La lex Iulia et Papia prohibe a las libertas divorciarse del propio patrono.

Una constitución de Alejandro Severo declara la nulidad de la cláusula que penalizase al autor del repudio y el
divorcio sigue considerándose un acto libre, y se declaran nulos los pactos de no divorciarse.

4. Por segundas nupcias. Una nueva unión matrimonial disuelve el matrimonio anterior.

No está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento.

La viuda debe esperar diez meses para volver a casarse pero este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada.

La lex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres entre los 25 y los 60 años, y las
mujeres entre los 20 y los 50.

Los que la incumplen eran sancionados con la incapacidad sucesoria.

Viudas y divorciados son castigados con la misma sanción si no contraen un nuevo matrimonio; las viudas a los dos
años de la muerte de su marido, los divorciados a los 18 meses. (¿y los viudos y las divorcidas? ¿Y esa distinción
sexista?)

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Tema 14 – LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES – Nada

Tema 15 – TUTELA Y CURATELA

1. La curatela

1. La curatela

Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas como
de bienes privados.

Las formas más antiguas de curatela son las referidas a locos y pródigos:

a) Cura furiosi: La ley decenviral recomienda la curatela del patrimonio del loco cuando carece de paterfamilias y de
tutor.

Si falta el curador legítimo o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento.

El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.

b) Cura prodigi: recae sobre las personas que han sido incapacitadas para administrar su propio patrimonio por
dilapidación de sus bienes.

El curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o un incremento patrimonial.

Si el curador incurre en fraude o daño patrimonial se actúa contra él y se aplica el reembolso de los gastos causados.

- Cura minorum (añadida en Derecho Clásico): para los menores: Sancionaba a los que engañaban, por su
inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 y menores de 25.

Para evitar el riesgo de una impugnación del negocio celebrado con el menor se requería la presencia del curador que
asistiese al menor.

El pretor otorgó excepciones contra la acción que se ejercitase contra el menor para un negocio en que hubiese sido
engañado.

En derecho postclásico el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela y la curatela.

Por equiparación de las dos instituciones se instaura el principio de que la plena capacidad de obra sólo se alcanza a los
25 años, pero a partir de los 20 se puede solicitar un permiso imperial.

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Tema 16 – LA HERENCIA

1. Sucesión “mortis causa” y herencia. Terminología


2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas
3. El objeto de la herencia
4. “Hereditas” y “bonorum possessio”
5. Presupuestos de la sucesión hereditaria
6. La delación de la herencia
7. Transmisión de la herencia
8. Adquisición de la herencia
9. Aceptación o adicción de la herencia
10. Herencia yacente
11. “Usucapio pro herede”
12. Confusión hereditaria y separación de bienes
13. El beneficio de inventario

Tema 16 – LA HERENCIA

1. Sucesión “mortis causa” y herencia. Terminología

Gayo “la herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto”.

En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia
de una persona:

1) Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio.


2) Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto.

En la concepción clásica, la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem o
sucesión universal.

Los postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares.

La sucesión universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque comprende además de los
créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen.

Se produce dos formas:

a) Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; se produce cuando
el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus
bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en
adopción a la potestad de otro parterfamilia, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un
patrimonio.

Sin embargo las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión.

b) Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se
sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna.

La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir,
en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum).

Si el pasivo es superior al activo se considera la herencia dañosa (hereditas damnosa).

Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto.

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El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia.

Entonces utiliza su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el
patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas

En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura de la familia agnaticia.

Al morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) o continuador de los cultos y en las
relaciones personales y patrimoniales; por ello eran llamados los sui o hijos en potestad, después el agnado próximo o
pariente varón más inmediato y en defecto de éste, los gentiles.

En la ley de las XII tablas la herencia tiene ya carácter patrimonial.

- En derecho clásico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia.

En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad
propia; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico.

- Quizás desde el final de la época clásica la herencia se considera como una universitas iuris distinta de la
universitas facti (complejo de cosas: un rebaño o una nave), y de la universitas personarum (una corporación o un
municipio).

Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurídico unitario, el testador dispone de ella con un acto
único: el testamento; también el heredero la adquiere mediante un acto único que es la adición.

La acción de petición de herencia (hereditatis petitio) es de carácter universal.

La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio.

Por último, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que
se poseen a efectos de la usucapio.

- En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti,
universitas, y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a
formar una sola persona.

3. El objeto de la herencia

La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el "de cuius" (difunto o causante), salvo las de
carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse.

No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela.

Los derechos reales en general eran transmisibles, con excepción de aquellos de carácter personal, como son el
usufructo y el uso y la habitación.

En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere.

En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en
consideración a una persona determinada (intuitu personae) como la sociedad, el mandato y el arrendamiento (en
determinados aspectos).

Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del antiguo carácter
familiar de la herencia:

- En primer lugar, los sacra o cultos familiares se consideraban vinculados a los miembros de la familia, impidiéndose a
los extraños, que reciban algo del causante, la obligación de contribuir a su sostenimiento.

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- En segundo lugar, el ius sepulchri se consideraba también vinculado a la familia, diferenciándose los sepulcros
familiares, que se prohíbe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral, y los
sepulcros heredados comprendidos en la herencia.

- Por último, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños.

El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se dividía en cuotas ideales de doceavas partes
llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurría a
subdividir éstas en múltiplos de 12, 24, 36, etc

4. “Hereditas” y “bonorum possessio”

El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Se
adaptaba a una estructura y patriarcal y una economía agraria primitiva. Suponía un sistema cerrado de normas y
formalismos, que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos.

Según las XII Tablas si el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de éstos, el
agnado próximo y los gentiles.

La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos.

En estos considera el parentesco agnaticio y no al cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se
encuentra en potestad a la muerte del padre.

Tampoco la madre podría suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculo directo de potestad.

El padre tenía la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades.

Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar.

En los casos de herencia dañosa, podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo
el pretor crea la bonorum possessio.

En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u
honorario, con finalidad de corroborar o corregir el derecho civil.

El pretor no podía derogar las normas del derecho civil, ni podía hacer herederos como afirma Gayo; pero otorga la
posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto.

Lo mismo que para modificar e integrar el régimen del dominio concede la acción publiciana y los interdictos y
fórmulas ficticias para defender los bienes.

- La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un
litigio sobre la herencia.

Al final de la República, la posesión de los bienes, tendrían un sentido más amplio de protección generalizada del
bonorum posesor para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria, legítima y
contra el testamento junto a la herencia civil.

La bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural
o cognación.

A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum possessor sólo se considera poseedor de
los bienes hereditarios; por ello, adquiere la posesión titulada por la acción publiciana y los interdictos.

Para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede
pro possessore, dispone del interdictum quórum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por
objeto la herencia en su totalidad contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores
hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad del heredero.

En derecho postclásico ya no existe diferencia entre herencia y bonorum possessio.

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Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii sucesores y borra
las diferencias entre acciones civiles y pretorias.

Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:

1. Bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en la edicto del pretor.

2. Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor después de haber
examinado la petición y las causas que concurren.

Como la herencia también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución:

1. Bonorum possessio secundum tabulas: conforme al testamento: La atribución de los bienes hereditarios a la
persona que aparece designada en el testamento pretorio, supone la aceptación del principio de que la voluntad del
testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos aunque no se cumplan las formas solemnes del
testamento civil.

2. Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento o el pretor tiene en
cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio.

Establece un nuevo orden de llamamiento, primero a los hijos, después a los legítimos y después de éstos a los
cognados.

3. Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento: Se daba a favor de los hijos emancipados que no
hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento.

Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.

En la terminología postclásica de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:

1. Bonorum possessio sine re: sin efectos o atacable cuando la posesión de los bienes está subordinada al derecho del
heredero civil.

2. Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los
bienes hereditarios.

El medio judicial para oponerse era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli.

Una constitución dará como preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos
civiles ab intestato, concediéndoles contra estos la excepción de dolo.

5. Presupuestos de la sucesión hereditaria

a) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva.

En caso de deportación no existe herencia. Tampoco tenía herencia el servus poena, o esclavo en virtud de condena
penal.

Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia.


- Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos agnados que son
sustitutos recíprocamente el uno del otro.

- Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera.

- En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo.

Adriano decidió que el padre había muerto primero para favorecer a la madre.

En caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea impúber o púber.

Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después.

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b) Llamada o delación hereditaria: es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de
ella.

6. La delación de la herencia

“Se considera “deferida” una herencia cuando se puede adquirir por la adición”.

La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia.

La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del
causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la
llamada o delación.

Causas de llamada o delación:

- Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte.

- Por la ley o falta de testamento (ab intestato) según las XII Tablas: Si el causante moría intestado se llamaba a los
hijos, al agnado y a los gentiles.

La delación ab intestato suele denominarse también legítima por estar atribuida por la ley, pero la distinción no es
clara porque también la llamada testamentaria se califica ex lege.

Las dos causas de delación eran incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en
otra con testamento.

Efectos de esta regla: el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el
testamento que sólo contiene legados, mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la
sucesión ab intestato; si el testador dispone sólo de una parte de su herencia, no se abre para las restantes la sucesión
intestada, sino que el heredero la adquiere también.

Sin embargo la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la excepción del testamento
militar.

- Sucesión legítima contra el testamento: Se da a favor de los hijos en contra de lo que se dispone el testamento.

En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredados expresamente, ya que si no los
contemplaba en el testamento, éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada.

En una segunda etapa se da paso ala idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su
officium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficciosi testamenti con la que puede
anular el testamento.

La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante pueden también realizarse
en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de derecho se somete a condición, es decir, si depende de la
realización de un hecho futuro o incierto o a término de un hecho futuro o incierto.

Mientras que la condición no se cumple, es decir, antes de el hecho futuro y cierto. Mientras que la condición no se
cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum possessio
secundum tabulas, con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese
hecho no se produce, con tal de que la institución de heredero sea válida.

En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un determinado acto o
comportamiento que en la doctrina se llama condición potestativa negativa se aceptó que el heredero instituido bajo esta
condición adquiriese la herencia, y esto con tal de que prestase una caución (cautio muciana) de restituir la herencia si
realizase el acto prohibido. De otra forma habría de esperar hasta su muerte y no tendrá efectos la institución.

La sucesión intestada se considera deferida –es decir, que se llama a los herederos legítimos- en el momento que puede
declararse que el causante ha muerto sin testamento y éste no producirá sus efectos jurídicos.

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7. Transmisión de la herencia
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La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse a favor de determinadas personas. Por ello es
intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse.

- En la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio a favor de otra persona
que en virtud de la declaración del magistrado se convierte en heredero.

- El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia, así podía
realizarlo después para transferir las particulares relaciones que la componen con excepción de las que no podían
transmitirse.

En caso de in iure cesio, hecha por los heredes necessarii los proculeyanos consideraban que el acto no era válido.

La regla de la no transmisión de la declaración tiene en la práctica exceciones.

Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una
restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio.

Teodosio II concedió la transmisión de los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura
del testamento sin que pueda reprochársele negligencia, o en el caso de que el instituido sea menor de 7 años que ha
omitido la aceptación.

Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada al disponer que si el heredero legítimo ha muerto
antes de la aceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se
realice dentro de un año contado desde que tuviese conocimiento de la acción.

8. Adquisición de la herencia

Existen tres categorías de herederos:

- HEREDERO NECESARIO (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo


tiempo. Se llama así porque en el mismo momento de morir el testador hace libre y heredero.

Esta condición se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera.

El pretor le concedió que pudiera reservar en el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que este
le debía, tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario, así podía separar sus propios bienes de los de
la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de éste.

- HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS (heres suis et necessari): son los hijos o las hijas y los descendientes que
se encuentran bajo la potestad del causante en el momento de su muerte.

Se llaman herederos suyos o de derecho propio, porque son “herederos domésticos”, es decir, de su propia casa, “ya en
vida del padre son en cierto modo dueños”.

Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quiera o no, en la sucesión
testamentaria o en la intestada.

Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia
ni tienen que aceptarla. Sin embargo para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión
hereditaria en su propio patrimonio, el pretor le concedió el beneficio de abstenerse. Así
en el caso de herencia dañosa el patrimonio se vendía en nombre del padre.

La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o apoderamiento de los
bienes, de lo que se presume su intención de no adquirirla.

El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él.

- HEREDEROS EXTRAÑOS (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la
potestad del testador (instituidos por la madre y esclavos manumitidos).

Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi) sobre si

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acepta o renuncia.
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9. Aceptación o adición de la herencia

El heredero extraño o voluntario, según Gayo, podía aceptar la herencia mediante tres formas:

- Declaración formal y solemne (cretio): Es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios acompañada
de una declaración solemne.

Se utilizaba cuando había dudas sobre la aceptación; podía ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un
cierto espacio de tiempo –100 días- dentro del cual debía aceptarse.

En derecho postclásico se considera como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio.

- Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio): Supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es
decir, “usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero”.

Supone, pues, la relación de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relación con la herencia de la que puede
derivarse la voluntad de aceptar.

- Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate): Se considera suficiente para adquirir la herencia.

Para evitar retrasos injustificados en la aceptación el pretor introduce el espacio para deliberar.

A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 días para que el heredero acepte o
renuncie a la herencia.

Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba.

Justiniano introduce el beneficio de inventario, por el que limitaba la aceptación a lo que resulte beneficioso de
la herencia, y dispone que no podía acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u
otro.

10. Herencia yacente

Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la
delación o llamada y la aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente.

También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se cumple la condición
impuesta al suus en el testamento.

En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero pero
espera tenerlo.

En la concepción que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos también la tendencia a considerar el
patrimonio hereditario como una entidad económica e independiente.

Se trata de una construcción doctrinal mediante el recurso a la analogía.

El esclavo, comprendido en la herencia yacente, actúa en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra
persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocio con la misma herencia yacente,
considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos o disminuciones.

En interés de los acreedores se puede nombrar un curator.

En otros casos se recurre a la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para él se adquieren los derechos
y se ejercitan las acciones.

Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño o res nullius, y pueden ser apropiadas
por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones.

Los juristas consideran que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero, incluso antes de la
aceptación. De otra parte, esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede, por la que se podría

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adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante 1 año.
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Justiniano lleva a sus últimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona o sujeto de
derecho, al considerarse como dueña, domina; sin ser un principio general.

11. “Usucapio pro herede”

Originariamente los bienes hereditarios se incluían entre "las demás cosas" aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la
posesión durante 1 año para poseer por usucapión las cosas hereditarias.

La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios
para entender la usucapión a toda la herencia.

La razón, según Gayo, es “porque los antiguos querían que las herencias fueran aceptadas sin demora para que hubiera
quien se encargara del culto familiar y para que hubiera quien pagase a los acreedores”.

La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y
sobre la usucapio.

La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes (universalidad), considerada como cosa
incorporal que no es susceptible de usucapio.

Adriano, concede al heredero acción para reclamar la herencia al que ha usucapido un objeto de ella y obtenerlo como
si no lo hubiera hecho.

Sin embargo, en derecho clásico, como relicto histórico del antiguo régimen, pervive una usucapio pro herede limitada
a la posesión de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe
y justo título).

El poseedor puede usucapir en 1 año frente al heredero extraño que no haya aceptado, pero no frente al heredero de
derecho propio.

El poseedor, a título de heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento.

12. Confusión hereditaria y separación de bienes

La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y
pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del
nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos
patrimonios: el propio del heredero y el del causante.

Consecuencia importante de esta confusión es la extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el heredero y el
difunto. Por ello, la obligación cuando uno u otro eran recíprocamente acreedores o deudores.

Se extingue por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; también el
usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.

La confusión se produce por la adquisición y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se
confunden los patrimonios.

En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y éste a su vez de Seyo), los patrimonios se
confunden en el último heredero de toda la serie de predecesores.

Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas
de un único patrimonio.

Podía suceder que mientras los acreedores del difunto confiaban en cobrar sus créditos en vida de éste, al pasar el
patrimonio al heredero, éste estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legión de acreedores, con los que
ahora tenían que disputarse los bienes de la herencia.

Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedió en un
edictum de suspecto herede dos remedios o recursos:

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a) La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden
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solicitar del pretor que el heredero preste garantías de pagar las deudas hereditarias, conminándole con el
procedimiento ejecutivo si no la presta.

También puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podría reprochársele su
pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias.

b) La separación de bienes (separatio bonorum): Ante la petición de los acreedores: el pretor puede decretar la
separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en
vida del difunto.

Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria.

La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero
necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de
familia.

Como consecuencia de la separación, los acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos distintos:

a) sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto; y,


b) sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.

En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separación y otros no, los efectos de la
separación se producen sólo en relación con los que la han solicitado, es decir, los que no la pidieron
concurrirán con los acreedores del heredero.

13. El beneficio de inventario

Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del
difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador.

Para evitar estos inconvenientes, Justiniano concede el llamado beneficio de inventario; por éste, el heredero sólo
responde en los límites del patrimonio hereditario.

El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 días siguientes a que tenga conocimiento de la
llamada o delación y redactarlo en el plazo de 60 días, o dentro de 1 año desde la muerte del causante cuando la
herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia.

El inventario se realiza en presencia de notario (tabulario) y de testigos.

Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la
herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral.

Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios
por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia.

Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

Tema 17 – LA SUCESIÓN INTESTADA

1. La sucesión “ab intestato”

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1. La sucesión “ab intestato

La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:

- Si una persona ha muerto sin testamento.

- Si el testamento carecía de los requisitos exigidos, o si se había hecho nulo con posterioridad, o era revocado.

- Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el
heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.

Tema 18 – LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1. Concepto y características
2. Formas antiguas y clásicas

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Tema 18 – LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1. Concepto y características

“El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne,
para que valga después de nuestra muerte”(Ulpiano).

El testamento es una declaración unilateral de voluntad hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene
disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero.

El testamento tiene por tanto las siguientes características:

- Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello supone que sólo los ciudadanos
romanos pueden otorgar testamento.

- Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta
el momento de la muerte de éste.

- Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene lugar la
llamada a la herencia.

2. Formas antiguas y clásicas

Las formas más antiguas son dos:

- el testamento ante los comicios curiados y


- ante el ejército.

a) Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitis): Se realizaba en tiempos de paz en las
reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos.

El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y quizá en una aceptación por parte de la asamblea.

Por las dificultades que suponía, entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan
simbólicamente.

b) Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la
guerra (procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado).

La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvía de la campaña.

Se añadió después una tercera clase:

c) Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram): Consiste en el acto solemne de la
mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la
balanza y de cinco testigos.

La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente.

Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte, por lo que
hacía intervenir a un amigo de su confianza.

En este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones.

La jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del bronce y la balanza los efectos de un testamento para asignar todo el
patrimonio hereditario en su conjunto.

En época clásica sólo perdura el testamento por el bronce y la balanza.

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Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio) en una primera etapa; después se escriben en tablillas
enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos.

La adquisición se realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no
inmediatamente, sino en el momento de la muerte del testador.

La mujer realiza actos testamentarios con intervención del tutor.

A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo, hasta el
punto de que coexiste con el escrito.

Desde el final de la República se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesión de los bienes
conforme al testamento (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre designado como heredero en
tablillas o escritos sellados por las siete personas que intervenían en la mancipatio (5 testigos más el portador de la
balanza - libripens - y el emptor).

Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio.

Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Pío.

Si existen después dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la
revocación se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

Tema 19 - CONTENIDO DEL TESTAMENTO I: INSTITUCIÓN DE HEREDERO

1. Disposiciones del testamento: la institución de heredero


2. La institución bajo condición o término
3. Las sustituciones

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Tema 19 - CONTENIDO DEL TESTAMENTO I: INSTITUCIÓN DE HEREDERO

1. Disposiciones del testamento: la institución de heredero

El testamento contiene las siguientes disposiciones:


- Institución de heredero.
- Desheredación de heredes sui.
- Legados.
- Manumisiones de esclavos.
- Nombramiento de tutores.
- Asignación de libertos.
- Fideicomisos.

Todas estas disposiciones se confirmarán en torno al núcleo central y más importante: la institución de heredero.

El testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.

El testamento “toma su fuerza de la institución de heredero” que se considera “como principio y fundamento de todo el
testamento”.

De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de
heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el
testamento.

La aceptación de la cualidad de heredero supone situarse en igual posición que el difunto en el complejo de relaciones
que componen la herencia; en cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien
determinado.

La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribución de la cualidad de heredero
hecha en forma imperativa; lo cual servía para distinguirla del fideicomiso que se hacía en
forma de ruego.

Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constantino del 399 d.C. que abolió las palabras
solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma
clara.

Al fin de la época clásica tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento.

Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredación o


de fideicomiso.

El patrimonio hereditario (as) se divide en 12 partes. A efectos de distribución del as se rigen las siguientes reglas:

- El testador instituye un heredero sólo con toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el
patrimonio hereditario.

- Si el testador instituye una pluralidad de herederos puede darse los siguientes casos:

* Si es sin atribución de partes, se considera instituido en las partes iguales que resulten de dividir el as por el
número de herederos instituidos.

* Si es con atribución de partes:


- Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.

- Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota.

- Si recupera el as: se produce una reducción también en proporción a las cuotas.

- Si los herederos tienen atribuida una parte y otros no:

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* Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado.
Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos.

* Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sin parte, se forman
dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o medio) viene dividido entre los herederos
con designación de partes; otros as (o la mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin
designación de partes.

Justiniano modifica estas reglas al disponer que si el testador supera al as en la distribución de partes, no se disminuyen
proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir los precedentes con la
sucesiva disposición.

Especial problemática plantea la institución de herencia en cosas concretas y determinadas de la herencia (institutio ex
certa re).

Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial y establecerse el principio de la incompatibilidad


entre la sucesión testada e intestada. La consecuencia sería la nulidad de esta clase de disposición.

Los juristas clásicos inspirados en el favor testamenti decide que la institución valga y la referencia a la cosa
determinada se tenga por no puesta.

Un paso adelante para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la
sucesión, se da en el juicio de dividir la herencia. El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero
aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicaría a éstos.

Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas de las que respondían todos los herederos en proporción a sus
cuotas.

Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos hace que Papiniano lo equipare al legado per
praeceptionem. Por ello se aplicaba a estos casos la reducción de la ley Falcidia realizada sobre los legados.

En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes que se consideran como patrimonio distinto a
efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido
llamado.

Cada coheredero se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las deudas y a exigir los créditos
comprendidos en su parte de bienes.

Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los
efectos pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determinada.

Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los
instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Adquiere con base en la propia aceptación y
tienen como los otros herederos el derecho de acreecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden
ejercitarse por ellos ni contra ellos.

La institución ex certa re se considera como institución de heredero. Se trata pues de un régimen antiguo que tiene en
cuenta la equiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios
clásicos.

2. La institución bajo condición o término

La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el
heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla "una vez heredero siempre heredero" ( semel
heres semper heres).

Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales.

En la doctrina científica se llama condición (condicio) al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una

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declaración o relación jurídica produzca sus efectos.
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El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto o
relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo
sus efectos.

Las condiciones se clasifican en positivas: cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o negativas:
cuando se considera la falta de un hecho o una abstención.

Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra, por ejemplo, sea
heredero de mi nave Cayo si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis bienes si la
nave no llega.

Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; según que el hecho futuro dependa de
la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual
de la voluntad propia y del azar.

El término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica.

El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará.

Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir.
“El plazo incierto se llama condición” Ulpiano.

Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas.

“Las condiciones potestativas, que no tienen plazo, sólo se consideran frustradas a la muerte de la persona obligada al
cumplimiento”.

El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condición casual), podía solicitar
del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución (garantía) por si la condición no
se cumpliese o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior.

Los presuntos herederos, si el instituido bajo condición no llegara a serlo, debían solicitar del pretor la cautio.

La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no se cumple, el


esclavo se denomina statuliber.

Según los sabinianos, en esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los proculeyanos no pertenece a nadie.

En muchos supuestos, la condición a que se somete la libertad dependía del mismo esclavo (condición potestativa). Por
ejemplo, el esclavo que promete una cantidad de dinero a cambio de su libertad.

Cuando se trata de una condición mixta, es decir, que en parte dependía del esclavo y en parte al azar, y el esclavo
había hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo
obtiene la libertad.

Juliano, decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se realice lo impide.

Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está dispuesta a hacerlo, pero la
persona que debe cooperar no se presta a ello.

3. Las sustituciones

El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia.

Se trata de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar.

Esta es la llamada sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula “sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo
sea Ticio”.

Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto.

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Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. También pueden hacerse
sustituciones recíprocas entre los instituidos.

La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. Por lo tanto, el testador podía cambiar el objeto de
la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad.

La condición a que se sometia la institución no se consideraba impuesta al sustituto.

Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de
acrecer.

Una nueva forma de sustitución que es la llamada sustitución pupilar: El padre de familia instituía heredero a su hijo
impúber, o también lo desheredaba, y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la
pubertad.

La fórmula sería “Mi hijo Ticio sea heredero; si mi hijo no llega a ser mi heredero, o si, siendo heredero, muere antes
de salir de la tutela ajena, entonces sea Seyo mi heredero” Gayo.

Ulpiano cita una nueva con referencia al tiempo en que se llega a la pubertad “Si mi hijo hubiera muerto antes de los
14 años, sea heredero Seyo”

Se discutió en la época de la República si la sustitución pupilar comprendía o no la vulgar, en el sentido de que si el


hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier caso heredero del padre.

Las decisiones jurisprudenciales atendían a la voluntad del testador. Esto motivó la famosa causa curiana, donde se
trataba de un caso juzgado ante el tribunal de los centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todavía
no había nacido (nasciturus) y le nombra un sustituto pupilar. Al no nacer el hijo, el heredero legítimo, defendido por
Quinto Mucio Escevola, que reclama la herencia, al no haber tenido lugar la sustitución pupilar, se enfrenta con el
sustituto, defendido por Licinio Craso, que sostiene que la sustitución pupilar se
consideraba comprendida la vulgar. Esta última opción es la que prevale.

Y por último, Justiniano admite otra modalidad de sustitución, la denominada ejemplar: En virtud de la misma, el
ascendiente de un loco (furiosus), aunque no estuviera sometido a su potestad, puede nombrar en su testamento un
sustituto, descendiente del loco, del testador o de un extraño (por este orden), para el caso de que el enfermo mental
muera sin recobrar la razón.

Tema 20 – CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS

1. Concepto de legado
2. Clases de legados
6. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica

Tema 20 – CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS

1. Concepto de legado

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El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas
determinadas o derechos que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero.

Se destacan los siguientes aspectos:

- Es la segregación de algo de la herencia

- Es una donación realizada en el testamento.

- Se deja en términos imperativos, con el sentido de ley impuesta en testamento.

En virtud del precepto de las XII Tablas “tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio”.

Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados, tenían el carácter de
leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de legare, se admiten determinados tipos y se llega a
la concepción del legado como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición
a la institución de heredero.

El ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de
acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

2. Clases de legados

Gayo establece cuatro clases de legados:

- Por vindicación o de derecho real. (legatum per vindicationem)


- Por damnación o de obligación. (legatum per damnationem )
- A modo de permiso o de tolerancia (sinendi modo )
- Por prescepción o de preferencia. (legatum per praeceptionem )

De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.

- Legado vindicatorio: La forma del legado era "doy y lego", "toma, quédate con o coge".

Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto
legado. Y se llama por vindicación porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la propiedad civil del
legatario.

La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, el legatario dispone de la acción reivindicatoria como
propietario civil.

El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el
de su muerte.

Se exceptúan las cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que
sean de su propiedad en el momento de su muerte.

- Legado damnatorio: la forma del legado era: "que mi heredero esté obligado a transmitir" “o que se haga” “mando
que mi heredero transmita”.

El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser una cosa ajena o que no existiese
todavía.

Se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación.

El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum).

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Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, para que el heredero le
transmita la cosa.

En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero, a petición del legatario, una
cautio legatorum servandorum gratia.

El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.

- Legados de tolerancia o permisión: La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir”.

La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situación de hecho
establecida a favor del legatario.

El legatario podía accionar contra el heredero con la actio ex testamento.

Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del heredero.

- Legados de precepción o preferencia: La forma es "apoderarse con preferencia”, ejemplo, que Lucio tenga
preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico.

Consistía en una disposición del testador por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia.

Objeto de este legado podían ser tanto las cosas específicas como las genéricas y fungibles.

El legado de permisión y el preceptorio responden a supuestos muy concretos y especiales.

Hay otros dos importantes y antiguos tipos de legados:

- El legado de opción: La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi esclavo" y tenía por objeto un esclavo de
la herencia.

Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos.

- El legado de partición: La forma es:"divida mi heredero con Ticio mi herencia".

Originariamente fue un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la
condición de heredero, entre ellas, los sacra familiares.

En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebraban recíprocas estipulaciones, por
las que se comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas.

Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales o legado
vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorio.

6. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica

Son disposiciones de última voluntad confiadas de buena fe de una persona (fiduciario) por las que se hacía una
petición o se encarga a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla.

Se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia; por ello se hacía en términos de
petición o ruego; pero no se requerían palabras especiales.

Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o
fideicomitente.

El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los
extranjeros o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva.

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Después se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o de los casados sin
hijos. También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Bocona, así como para hacer liberalidades a las
ciudades y a otras personas inciertas.

En principio, estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica, pero más adelante Augusto
confía el cumplimiento a dos cónsules.

Claudio crea dos pretores fideicomisarios que Tito reduce a uno.

En las provincias eran los gobernadores los encargados.

Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de legados, que deben hacerse en
formas determinadas y directas.

En época clásica hay diferencias entre ellos:

- El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el
fideicomiso se puede dejar fuera de él, y sin forma alguna, e incluso en griego.

- No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero si de un fideicomisario.

- En cuanto a la persona del beneficiario podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por
legado y fuera de las limitaciones previstas para estos.

- Mientras el legado se puede hacer valer en el proceso formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento
extraordinario o cognitorio.

Estas diferencias desaparecen con el procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los
legados considerándose independientes de la institución de heredero.

Justiniano sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese para
los otros también.

Tema 21 – INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES


TESTAMENTARIAS

1. Interpretación del testamento


2. El error en las disposiciones testamentarias
3. Ineficacia del testamento
4. Revocación del testamento
5. Ineficacia y revocación de los legados

Tema 21 – INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES


TESTAMENTARIAS

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1. Interpretación del testamento

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. ("cuestión de voluntad" (quaestio
voluntatis))

Los juristas elaboran reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la
voluntad del testador.

En la jurisprudencia republicana hay mayor relevancia a la voluntas defuncti.

En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos Ulpiano afirma que “tiene preferencia la voluntad del
difunto que es la que impera las condiciones”. Esta prevalencia perdura con Justiniano.

El pretor concede en una exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va
contra la voluntad del difunto.

En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de cualquier voluntad extraña.

Según una antigua regla de derecho “los testamentarios deben valer por si mismos y no dependen del arbitrio ajeno”. En
aplicación de esta regla es nula la disposición sometida a la concesión “si Ticio quisiese”, como es nulo el legado “si el
heredero quisiese”; pero es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposición.

Esto ocurre en los casos de opción de género y alternativa y del fideicomiso de familia. Además se pueden legar
alimentos, que se determina por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto.

La voluntad debe ser entendida por los testigos. También debe ser seria, efectiva y completa.

2. El error en las disposiciones testamentarias

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición.

Para el derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurídicos pretendidos, o es nula e
ineficaz, es decir, no produce ningún efecto.

Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil,
nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática
moderna.

Clases de error:

- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, el testamento es nulo.
- Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. El error sobre la denominación de la persona o
cosa no influye en la validez.

- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida.

Cuando el causante dispone de más o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la
herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que más se acomoden a la
voluntad testamentaria.

- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la institución de heredero es nula, pero
si la puso sin querer, la institución es válida.

La demostración es la manifestación que se añade para justificar la designación de la persona o del objeto que la
sustituye.

3. Ineficacia del testamento

Hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por

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carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que después
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se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad.

Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: el de la concepción del testamento para que valga la
institución y el de la muerte del testador para que surta efectos.

También cuenta para los herederos extraños un tercer tiempo; el momento de la aceptación de la herencia, a efectos de
que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).

Se distinguen los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:

- Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum): cuando no se respeta la forma legal
establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador.

- Testamento nulo o inútil (nullius momenti o inutile): cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al
heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo.

- Testamento írrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo: cuando el
testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminutio o cuando el heredero pierde la
capacidad para recibir.

Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento.

Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que ha
muerto en el momento de caer prisionero.

En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en
cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador.

Por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislación imperial, se consideran las disposiciones con cierta
independencia de la institución de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institución de heredero no afecta a
la validez de las otras disposiciones.

4. Revocación del testamento

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un
nuevo testamento, que revoca el anterior o los anteriores.

Los intérpretes destacan la regla; “la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida”.

La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de disposición mortis causa, que supone que el testamento
adquiere la consistencia del acto jurídico sólo con la muerte de disponente.

La disposición testamentaria se revoca por otra posteriormente válida.

Gayo afirma: “los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria”.

Es necesario que el testamento posterior sea válido; y no sirve para la revocación un testamento nulo, excepto en el caso
del testamento militar.

Pero el testamento se considera revocado por otro posterior aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la
condición impuesta.

A diferencia de los legados existe una regla por la que “no puede quitarse al heredero la herencia que se le da”, por lo
que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior.

Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por derecho civil, se admite
una revocación que resulta de los hechos tales como su destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su
apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esta revocación concede la bonorum possessio sine tabulis.

A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la declaración del testador, que quiere

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revocar su testamento.
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El codicilo confirmado en el testamento que después se borra no es válido.

Alejandro Severo admitió que era suficiente una simple revocación de una institución de heredero.

Honorio estableció 10 años para la validez del testamento.

Teodosio II y Valentiniano II ordenaron que un segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos
legítimos, sirve como revocación del primero con tal de que intervengan cinco testigos.

Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institución de éste no existe.

Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado.

Aunque se deroga el plazo de 10 años dispone la validez de la declaración del testador cuando la realizase ante una
oficina pública o en presencia de los testigos y hayan transcurrido 10 años desde que se confeccionó el testamento.

5. Ineficacia y revocación de legados

La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de
forma que cuando el testamento es ineficaz, el legado tampoco produce sus efectos.

En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero.

En una segunda fase, el legado se independiza de la institución de heredero de forma que puede ser válido aunque éste
sea nulo.

Se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.

El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilícito o
imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario; también cuando la cosa específica se ha perdido sin
culpa del heredero.

La nulidad inicial también se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado.

Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepción del testamento y al de la muerte del testador.

El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es decir, que en cualquier momento el
testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento.

La revocación del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaración contraria o
por medio de un nuevo testamento o en una disposición particular y autónoma referida al legado
dispuesto.

La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula contraria a la establecida para
atribuir el legado: “no doy” y “no lego”, para el legado vindicatorio, y “no dé”, para el legado damnatorio.

Posteriormente se admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra.

La traslación del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro.

Mientras que la revocación produce el efecto de extinguirlo, la traslación tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo
en lugar del anterior.

“La transferencia de un legado se puede hacer de cuatro maneras: de una persona a otra, de un heredero gravado con el
legado a otro, de una cosa a otra, por ejemplo, diez aureos en lugar de un fundo, o de hacerlo pura y
simplemente a imponer una condición”(Paulo).

A semejanza del fideicomiso, llegó a admitirse una revocación tácita del legado, es decir, un comportamiento o acto del
disponente del que se presumía la intención de dejar sin efecto el legado.

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Para tutelar esta intención, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del
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legado contra la voluntad del disponente.

Tema 22 – PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

1. Derecho de acrecer
2. Las colaciones

1. Derecho de acrecer

Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no
llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acreecer (ius adcrescendi).

El crecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en el caso de comunidad jurídica, cuando el mismo
derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello, el derecho de acreecer se aplica también al
condominio.

En derecho hereditario a efectos de acrecimiento, se distingue la llamada a herederos, o legatarios conjuntamente o en


grupos (coniunctim) o separadamente (disiunctim).

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Celso afirma “instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros,
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aunque las partes se hacen por los que concurren”.

Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la división se da
por el hecho de la concurrencia de varias personas o potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo
está limitado por la concurrencia de los demás dueños.

El derecho de acreecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria , y esto se aplica a la
institución de heredero, y a los legados. En la sucesión intestada o legítima el acrecimiento se da siempre en los casos
de pluralidad de herederos.

En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados o de agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su
cuota acrece a los restantes coherederos.

En la posesión hereditaria que concede el pretor, en la sucesión intestada, si concurren a la herencia del causante dos
hijos y dos nietos, de otro hijo premuerto y uno delos nietos no solicitan la posesión, su porción acrece al otro nieto, su
hermano y no a los tíos.

En la nueva cláusula de Juliano el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia del padre, pero debe
compartir su cuota con los propios hijos que estaban en la potestad del causante.

En la sucesión testamentaria, o en grupo, si alguno no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus
partes.

Mientras existe llamada testamentaria no se abría la sucesión intestada y por ello las partes vacantes acrecerán a los
coherederos.

Una excepción a este principio general en el testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se
llamaba para su parte a los herederos legítimos, a no ser que se probase que la intención del testador era atribuir esta
cuota vacante a otro.

El acrecimiento se produce también en los legados.

En los supuestos se distinguen los siguientes tipos de legados:

- Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la proporción de la cosa legada, si no adquiere uno de los
colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Igualmente ocurre en el legado preceptorio.

- Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantas sean los
legatarios. Por ello, si uno de ello adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios sino que su parte se
queda en la herencia; es decir, el heredero no tiene que pagarle.

En el legado vindicatorio de usufructo con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio, se da un acrecimiento a favor
de los otros usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e individual.

2. Las colaciones

Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros
herederos en potestad o con otros descendientes.

Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colación de los bienes, colación de la dote y
colación de los descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clásico, la colación se da en la sucesión
intestada y contra el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión
testamentaria.

Tipos de colación:

a) Colación de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesión hereditaria a los hijos emancipados,
junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situación de desigualdad económica para éstos, ya que los
emancipados podían gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquirían
para el padre.

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Por ello, el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesión de los bienes hereditarios, a
colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurrió desde que fueron
emancipados y hasta la muerte del padre.

El emancipado debía prestar una caución o garantía.

La colación sólo se produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados,
pero nunca entre emancipados.

Se excluían los bienes que el padre no habría adquirido como eran el peculio castrense y la dote de la mujer.

b) Colación de la dote (collatio dotis): Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, ésta, ya estuviera bajo
potestad o emancipada, debía aportar también o colacionar su dote al caudal hereditario.

En esta colación se trata de evitar desigualdades entre los hijos en relación con las liberalidades recibidas del padre.

c) Colación de los descendientes: En derecho postclásico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes
propios, carecía de justificación la colación de bienes a cargo de los emancipados.

León, estableció con carácter general que los descendientes, que sucedían ab intestato o contra el testamento, debían
colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que habían recibido de su padre o
ascendiente.

Justiniano extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al descendiente y también en la
sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colación a sus herederos.

Tema 24 – ACCIONES HEREDITARIAS

1. Petición de herencia (hereditatis petitio)


2. El interdicto “de cuyos bienes” (interdictum quorum bonorum)
3. El interdicto “lo que por legado” (interdictum quod legatorum)
4. Acción de partición de herencia

Tema 24 – ACCIONES HEREDITARIAS

1. Petición de herencia (hereditatis petitio)

El heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es
la petición de herencia.

Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con la que se discutiría su condición de heredero, cuando
el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que no prejuzgue la cuestión de la herencia.

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Si el demandado no se opone a intervenir en el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam heretidatem,
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por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias.

Desde la época antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en
época clásica un paralelismo con la reivindicatio.

En el procedimiento de las acciones de ley, se tramitaría mediante una legis actio sacramento in rem.

La petición se entablaría ante el tribunal de los centunviros y, la evolución al progreso cognitorio, suscita dudas su
posterior inclusión en el procedimiento formulario.

Al carácter real de la acción se opone el hecho de que con ello demandaría también el deudor hereditario, pero este lo
sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.

Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o testamentario.

La acción se extiende con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas
caducas.

También puede ejercitarse que el heredero pro parte, en relación con la cuota de la herencia que le corresponde.

La petición de heredero se ejercita, primero contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (posesor pro
herede). Esto sería el caso del instituido en un testamento que después se revoca.

Posteriormente puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro possessore).

El SC Iuventinianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relación como reclamación
hereditaria del erario, distingue entre el poseedor de buena fe, y el de mala fe.

El primero sería el que consideraba derecho y sólo respondería a la restitución de los bienes hereditarios y del
enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio podía reclamar los gastos necesarios y útiles realizados.

El segundo debía restituir, además de las cosas hereditarias, todas las acciones y frutos, incluso aquellos que se hubieran
producido de no mediar negligencia por su parte.

En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis; si es antes, responde el
poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es después, ambos
poseedores son responsables aunque el de buena fe responde sólo por la culpa.

Puede ser también demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja dolosamente de poseer antes de la litis y el
que se ofreció para litigar maliciosamente.

En la época postclásica se puede demandar a un deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho (posesor
iuris).

Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe, considerándola como una acción mixta que
extiende al poseedor hereditario.

2. El interdicto “de cuyos bienes” (interdictum quorum bonorum)

El heredero pretorio o bonorum posesor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseían como
heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum
quorum bonorum.

Posteriormente en una evolución paralela a la petición de heredero, se concedió este interdicto contra los que dejaban
dolosamente de poseer. Tenían la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el
que se había servido de la usucapio pro herede.

Además de este interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que
defendían los derechos concretos de la herencia con carácter de acciones útiles. Para ello utiliza una

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fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil.
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Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o
una denegación de la acción del pretor.

Justiniano funde este interdicto con la petición de la herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el
heredero civil y la petición de herencia por el heredero pretorio con carácter de posesoria.

3. El interdicto “lo que por legado” (interdictum quod legatorum)

Según Ulpiano “este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa del legado sin el
consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique
uno por si y ante si los legados por ocupación de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor
devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego
puedan demandarle los legatarios”.

Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por si
mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero.

Originariamente se concedía al bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o
el poseedor como legatario (possessor pro legato) se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del
poseedor hereditario.

Este debía prestar la caución o garantía de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa).

El interdicto sólo se daba en aquellos legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los
sometidos a condición o término y en los legados dudosos.

El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en
propietario.

En época clásica avanzada el interdicto “lo que por legado” era un remedio semejante a la acción civil, del que puede
servirse el poseedor hereditario protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas.

La posibilidad de ejercitar el interdicto se extrae también al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de
posesión de los bienes por el legatario.

Justiniano extiende definitivamente al heredero al ejerció del interdicto. Está legitimado pasivamente, o puede ser
demandado no sólo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir (facultas restituendi).

Conforme esta extensión el interdicto puede entablarse también contra el poseedor de un derecho en los supuestos
de legado de usufructo o de servidumbre.

El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la reducción de los legados en
la cuarta Falcidia.

4. Acción de partición de herencia

Cuando varios herederos son llamados a la herencia mientras esta no se divide, existe entre ellos una comunidad de
bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como el condominio.

Esta comunidad podía cesar en cualquier momento, por parte de los coherederos, y que se reconozcan mutuamente
como herederos.

La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y
demandado.

En la fórmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio.

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En el derecho justiniano se consideran como una acción mixta, tanto real como personal y se incluye dentro de las
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acciones de buena fe.

El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones.

El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colación.

El juez en la asignación de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la participación hecha por el testador.

Si se trata de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta
para después dividir el precio.

Si se trata de la división de la cosa común. La acciones divisorias sirven para la disolución de la comunidad hereditaria:
se comparten los frutos o rentas percibidos por los herederos, gastos necesarios no
distribuidos o daños causados a la herencia.

Actio publiciana/reivindicatio

La Reivindicatoria servía para la reclamación de la posesión de la cosa que pertenecía al propietario civil y la Publiciana
servía al propietario pretorio para reclamar la posesión de la cosa. ¿Cómo se conseguía que el propietario pretorio
prevaleciese en el proceso incluso frente al propietario civil? El Pretor, en aras de conseguir un resultado justo y
equitativo, mandaba fingir que ya había transcurrido el tiempo (1 ó 2 años) para que el poseedor se hubiese convertido
en verdadero propietario civil (arrebatándole esa condición a quien había transmitido la cosa mancipable por mera
traditio).

Lean con detenimieno el parágrafo 17, donde se les da noticia de todos los recursos que pone en marcha el pretor para
conseguir que el comprador de una cosa mancipable, y que recibe por mera traditio, no tenga que ceder la cosa
comprada ante la reclamación del propietario civil-vendedor.

Saludos

Ángel G-I (TAR)

Dos precisiones derivadas de sus dudas


1.- el pretor no tiene que probar nada; es el demandante en el jucio y ante el juez quien debe probar los hechos que le
interesan.

2.- esa prueba de que ha existido la traditio (aunque esté exenta de formalidades) podrá probarse por testigos o por un

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documento firmado... Los juristas entendían (y nosotros tenemos que seguir su criterio ante los casos prácticos) que
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todo lo que había sucedido podría probarse: si algo no se puede probar, no existe en el mundo del derecho.

Buenos días:
No entiendo como se le puede pedir al pretor que tenga por cumplido un plazo que en realidad no se ha cumplido. ¿No
es eso faltar a la verdad?, ¿No se podría oponer la otra parte con una acción de prueba?
Saludos y muchas gracias,
--------
No es que se le pida al pretor que finja lo que no es verdad, ¡es el mismo pretor quien exige esa ficción! Los motivos de
la acción ficticia no es un mero capricho del magistrado, sino que es la forma de evitar una flagrante injusticia que se
produciría con la aplicación automática del Derecho civil. Esa en una de las funciones del derecho pretorio: corregir al
derecho civil.
Como ya he contestado en un mensaje anterior, sería injusto que quien ha vendido y cobrado una casa pueda reclamarla
a continuación porque él mismo no la ha transmitido del modo adecuado, sino por mera traditio.
Saludos
Ángel G-I. (TAR)

Cronología de hechos:

Buenos días.
A lo largo de las primeros temas se habla constantemente de derecho justiniano, derecho clasico, derecho postclasico,
derecho antiguo, del bajo imperio...
¿ es posible facilitar un ordenamiento cronológico de los mismos y su ubicación, al menos por siglos?
Un saludo.

Estimado alumno:

Épocas históricas:
Monarquía: 753 a.C. al 510 a.C.
República: 510 a.C. al 27 a.C.
Principado: 27 a.C. al 284 d.C.
Dominado, en Occidente desde el 284 -476 d.C.
Dominado en Oriente, hasta la muerte de Justiniano
Periodos del Derecho:
Período de derecho antiguo 753- 450 a.C.
Período de derecho preclásico: 450-a30 a.C.
Periodo de derecho clásico: 130 a.C. -230 d.C.
Periodo de derecho postclásico: 230-527 d.C.
Periodo de derecho justinianeo: 527-565 d.C.
Un saludo

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Francisco Bartol
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TUTOR TAR

Hola, buenas tardes.


Agradecería que me explicasen las diferencias que había entre pretor, magistrado y juez en derecho romano.
Pesaba que pretor era igual a magistrado, pero ahora no lo tengo tan claro.
Y ya puestos, por favor, entre derecho pretorio y derecho civil, puesto que he visto en un hilo que una de las
funciones del derecho pretorio era corregir el derecho civil.
Gracias anticipadas.

Estimada alumna
El Pretor es un magistrado que, a partir del año 367 a C., asume las facultades jurisdiccionales. La iurisdictio (ius
dicere- decir derecho) supone la competencia del magistrado para ordenar y dirigir los litigios. En virtud de su
imperium puede realizar actos complementarios a la iurisdictio
La distinción entre pretor y juez es importante en relación con el proceso que En los procedimientos de las acciones de
ley y formulario se sustanciaban en dos fases: in iure (ante el magistrado) y apud iudicem (ante el juez).
La intervención comienza en la segunda fase y tras escuchar las alegaciones de las partes y celebrarse la prueba, emite
el iudicatum (condena al demandado o lo absuelve)
El derecho pretorio viene a corregir, suplir y completar el derecho civil. Fue introducido por los pretores en virtud de su
iurisdictio, por razones de utilidad.
Las magisturas y el proceso es materia de la asignatura Fundamentos Clásicos de la Administración y la Democracia. Le
recomiendo al bibliografía de esta asignatura de los autores MJ García Garrido y F. Fernández de Buján.

Un saludo
El equipo docente

Descargado por Irene Ortiz Arce (i.ortiz01@esclavascordoba.es)


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POSSESIO NATURALIS / POSSESIO CIVILIS

Sistematizando podríamos establecer varias situaciones:

Mera o simple tenencia es la situación de tener materialmente una cosa, sin la protección de los interdictos.

Posesión civil: con corpus y animus que lleva a la adquisición de la propiedad mediante la usucapión (parágrafo 11)

Posesión pretoria: la defendida por los interdictos del pretor. Para ver qué situaciones están defendidas por los
interdictos y cuales no, hay que ver el parágrafo 14.

La possessio naturalis, como opuesta a la civil, es la que usted dice(Se tiene la cosa sin poseerla realmente, no goza de
protección posesoria, frente a la possesio civilis que si se convertiría en propietario de la cosa en virtud de la
usucapion); aunque también se suele utilizar para designar la mera tenencia material.

Saludos
Ángel G-I. (TAR)

- ¿Un poseedor civil de un fundo, cuando pasan 2 años pasaría a ser propietario? Entonces un propietario si no usa un
fundo durante 2 años pierde su propiedad? Es que me parece extraño.

No se olvide de que para adquirir por usucapión es necesario tener buena fe (el convencimiento de no estar perjudicando
a otra persona) que se presume de la existencia de justa causa (haber comprado la cosa, haberla recibido en donación, en
herencia ...). Piense en el siguiente ejemplo: Ticio compra una casa de Cayo y éste se la transmite por mera traditio; por
lo tanto Ticio no se ha convertido en propietario, que sigue siendo Cayo. Ticio, como tiene buena fe y justa causa (pro

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empto) se hará propietario al cabo de dos años por usucapión.
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-La posesión natural, es la tenencia de una cosa sin intención de seguir teniéndola? Es esa la principal diferencia con la
posesión civil?

Posesión natural, como opuesta a posesión civil, es la del que no tiene el convencimiento de ser propietario (sabe que no
lo es; porque es arrendatario, por ejemplo) y no puede usucapir la cosa que tiene en su poder.
-Cómo se distingue si alguien tiene o no intención se seguir poseyendo algo?(animus)

Las intenciones o elementos subjetivos tienen que presumirse de hechos objetivos. Aquí, si alguien ha recibido con justa
causa (pro donato, se lo han regalado) se entiende que tiene buena fe, a no ser que alguien logre probar que esa buena fe
no existe (sabe que la cosa que le han regalado es una cosa hurtada, es decir, sabe que está perjudicando a una tercera
persona).

No se trata tanto de la "voluntad de seguir poseyendo" cuanto del convencimiento de tener como propietario.
Un saludo

Precario, es la concesión por parte del propietario a otra persona de una cosa de forma gratuita. Es esencialmente
revocable.

Por ejemplo, si una propietario, ante el ruego de una persona, le tolera vivir en un casa de su propiedad, éste (el
precarista) deberá abandonarla cuando el dueño se lo exija. En caso de que no se fuera el propietario acudiría a la
protección interdictal

Tema IX. El pago, la compensación y la mora.

Buenas tardes, el párrafo 4º del epígrafe 62 "El pago, la compensación y la mora" me suscita varias dudas (que creo que
son más bien de conceptos y lenguaje bancario, más que de derecho romano). El párrafo es el siguiente:
"Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial; cuando reclama contra
el cliente, debe limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o
de las deudas que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación sólo tiene lugar entre
deudas vencidas y de la misma clase".

Las dudas son las siguientes:


1- ¿Que se entiende por el saldo que le resulta favorable al banquero en su reclamación contra el cliente?
2- ¿Qué es la compensación de saldos?
3- Si las deudas están vencidas (entiendo que significa "pagadas"), ¿qué sentido tiene ya compensarlas?

Respuesta: 1º La frase “El saldo que resulta favorable al banquero en su reclamación contra el cliente” significa lo que
sigue.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término “Saldo” es la cantidad que en una cuenta o balance
económico resulta a favor de alguien. En el presente caso de crédito bancario sería la cantidad económica a favor del

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banquero como resultado de una operación bancaria con un cliente, y que por tanto el banquero puede reclamar a ese
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cliente.
2º La compensación es un modo de extinción de las deudas. Exige que entre las partes de una relación jurídica crediticia
(acreedor y deudor) existan dos obligaciones distintas.
a) en una de las obligaciones un sujeto A es acreedor de B
b) y en la otra el sujeto A ahora actúa como deudor de B.

Las diferentes obligaciones son compensables entre sí cuando tienen igual objeto. La obligación compensable por
excelencia es la obligación pecuniaria –de dinero-. Siguiendo el esquema anterior:

a) En la obligación en la cual el sujeto A es acreedor de B, el sujeto A reclama a B 500 ases.


b) En la obligación en la cual el sujeto A es deudor de B, el sujeto A es quien debe pagar a B 250 ases. Por efecto de la
denominada "compensación" estando las dos deudas vencidas A sólo debe pagar a B por la diferencia entre ambas
obligaciones, esto es, 250 ases.

3º Las deudas vencidas son aquellas que resultan exigibles jurídicamente, por ejemplo por haber finalizado el plazo para
su pago.

Tema IX. El mutuo "mutui datio"

En el epígrafe 60 del manual, en la definición que se da del concepto de Mutuo en el encabezamiento del mencionado
epígrafe se cita:
"... cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad".
Sin embargo; en el tercer párrafo del mismo epígrafe se indica: "Si la intención de las partes fue la devolución de la
misma cosa que se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una
cosa distinta es una permuta."

A priori, me da la sensación que existe una contradicción entre los dos textos, por lo que les estaría muy agradecido si
pudieran aclarar si la finalidad del mutuo es o no recibir a cambio de la dación cosas de la misma calidad y género.

Otra cosa es que la expresión "de la misma cosa" del tercer párrafo se esté refiriendo a que se devuelve exáctamente el
mismo objeto que se prestó (no otro similar), por lo que me quedaría claro que en ese caso se trataría de un comodato...
pero si no hay que entender así la expresión "de la misma cosa", entonces creo que estaríamos siempre en un caso de
permuta, por lo que no veo la diferencia con el concepto de mutuo.

Respuesta: en el epígrafe 60 del manual, en la definición que se da del concepto de Mutuo en el encabezamiento del
mencionado epígrafe se cita:

"... cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad".
Sin embargo; en el tercer párrafo del mismo epígrafe se indica: "Si la intención de las partes fue la devolución de la
misma cosa que se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una
cosa distinta es una permuta."

A priori, me da la sensación que existe una contradicción entre los dos textos, por lo que les estaría muy agradecido si
pudieran aclarar si la finalidad del mutuo es o no recibir a cambio de la dación cosas de la misma calidad y género.
Estimado alumno, no existe tal contradicción.

El mutuo es un préstamo de consumo, por el cual una persona (mutuante) realiza una dación a otra (mutuario) de una
determinada cantidad de cosas fungibles (que son aquellas que se determinan por su número, peso, o medida) con la
obligación por parte de ésta última (o sea del mutuario) de restituir al mutuante otro tanto del mismo género o calidad.
Por ejemplo el préstamo de dinero es un mutuo, ya que recae sobre un bien fungible como es el dinero (por que
se determina por su número o valor numérico, ej. 300 ases). El mutuante presta una determinada cantidad, un
valor numérico de dinero, ej. 300 ases, y el mutuario deberá restituir la misma cantidad o valor numérico, 300
ases; así pues, ¡¡atención!! el mutuario ha de restituir la misma cantidad o el valor numérico del dinero, y no
exactamente las mismas monedas que se recibieron en el préstamo.

¿Porqué devuelve el mutuario otro bien del mismo género o calidad y no física y exactamente el mismo bien que se le

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entregó? Por que en el mutuo se supone que se pide el préstamo del bien para consumirlo, y como se ha consumido, no
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se puede devolver física y exactamente el mismo bien, sino que se restituirá o devolverá otro del mismo género o
calidad. Por esta razón, se dice que es un préstamo de consumo.

Otra cosa es que la expresión "de la misma cosa" del tercer párrafo se esté refiriendo a que se devuelve exáctamente el
mismo objeto que se prestó (no otro similar), por lo que me quedaría claro que en ese caso se trataría de un comodato...
pero si no hay que entender así la expresión "de la misma cosa", entonces creo que estaríamos siempre en un caso de
permuta, por lo que no veo la diferencia con el concepto de mutuo.

En el mutuo: el mutuario devuelve o restituye, no físicamente el mismo bien que se le entregó por el mutuante, sino un
equivalente a la cantidad o valor numérico, peso o medida que se le dio, ej.una cantidad de dinero equivalente, o un
equivalente al peso y calidad de harina que se le dio.

En el comodato: el comodante presta un bien inconsumible al comodatario para que lo use. Posteriormente el
comodatario restituirá al comodante el mismo bien (y no otro del mismo género o calidad). Por ejemplo el comodante
puede prestar el uso de un determinado caballo de la cuadra, aquél con el nombre de “Flecha”, después el comodatario
habrá de restituir al comodante exactamente el mismo caballo “Flecha” y no otro.

INSTITUCIONES, ACCIONES, EXCEPCIONES E INTERDICTOS


DE DERECHO ROMANO

TEMA 1: COSAS

1. Concepto y clasificación de las cosas:

Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de
apropiación y disfrute por el hombre.

A) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS POR SUS CARACTERÍSTICAS EXTERIORES O FÍSICAS:

- Cosas corporales e incorporales: Son corporales las cosas tangibles (como un fundo, un esclavo, un objeto de oro).
Son incorporales las no tangibles: una herencia, un usufructo y las obligaciones de cualquier clase.

- Cosas divisibles e o indivisibles: A efectos jurídicos se distinguen: Las que pueden dividirse, de forma que las
partes resultantes tienen la misma función que tenía la cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de
división sin que sufran daño; ejemplo: un animal.

- Cosas simples o compuestas: Tres clases:

- Una la que constituye una unidad singular, como un esclavo, una viga, etc
- Otra la que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes entre sí (compuestas), como un edificio, una
nave o un armario. Es decir, separadas no existiría el objeto.
- Tercera, cosas sueltas, como varios objetos no independientes (u objetos dependientes) y reunidos bajo un
solo nombre (como un rebaño, el pueblo o una legión).

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- Cosas genéricas o específicas: Cosas genéricas se determinan por categorías (vino, dinero, trigo). Cosas específicas
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son las cosas individualmente determinadas (un cuadro pintado por un autor)
= =
- Cosas fungibles o no fungibles: cosas fungibles son las que se determinan por su peso, número o medida. Las
cosas fungibles pueden ser sustituídas por otras de la misma categoría, mientras que las no fungibles son cosas
específicas o individualmente determinadas.

- Cosas consumibles o inconsumibles: Según se pierdan o no en el primer uso que se haga de ellas (leña, alimentos o
las que se gastan por el uso). La pérdida o consumación puede ser física o jurídica.

B) CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE APROPIACIÓN:

Las cosas están normalmente en propiedad de alguien o no tienen propietario → (Res nullius: cosa de nadie. Objetos
carentes de dueño por no haberlo tenido nunca, o por abandono del dueño anterior.)

1 - Cosas extracomerciales (res extra commercium): No son susceptibles de apropiación. No pueden estar en la
propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las ciudades. (res communes, res publicae, res
universitatis)

2 - Cosas comunes (res communes): Son las que pertenecen a todos los ciudadanos que pueden usarlas (como el mar y
el litoral)

3 – Cosas públicas (res publicae)(res populi): cosas públicas, que pertenecen al pueblo (populus romanus), que, en
parte, coinciden con las cosas comunes.

4 – Res universitatis: Son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro.

2. COSAS MANCIPABLES O NO MANCIPABLES

Res mancipi y res nec mancipi (cosas mancipables y cosas no mancipables): cosas más importantes y permanentes
en la primitiva economía agraria, que se distinguen de las destinadas al cambio, o res nec mancipi. Tienen la
consideración de cosas mancipables, por ejemplo, los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas
servidumbres rústicas, los esclavos y los animales de tiro o de carga.

Justiniano elimina de la compilación toda referencia a la res mancipi y sustituye en los textos mancipatio por traditio,
declarando abolida la clasificación por considerarla fuera de la realidad

1. Para la trasmisión de las cosas mancipables se requerían las formas solemnes de la mancipatio o la in iure cessio:

- Mancipatio (mancipación): la mancipatio es un negocio muy antiguo, utilizado para trasmitir la propiedad de las res
mancipi.

Desde época antigua, la mancipatio se utiliza no sólo para adquirir la propiedad de las res mancipi, sino también para la
potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. En época clásica se mantiene como un acto
general y abstracto con distintas finalidades y se aplica, entre otros casos, a la transmisión de la propiedad o
constitución de D reales.

- Mancipium: poder general que se adquiere con el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la
familia. Designa también al patrimonio agrario más antiguo, formado por el huerto o fundo familiar, los esclavos, los
animales de tiro y carga y los aperos de labranza.

- In iure cessio: Proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa no contesta, ante la declaración
del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cessio).

El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sanción
pública al acto de apoderamiento formal del adquiriente.

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Modo de adquirir antiguo, menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al pretor.
Desaparece en la época postclásica y Justiniano elimina de los textos las palabras in iure y deja cessio, con sentido
general de ceder o transmitir la propiedad

2. Para la trasmisión de las cosas no mancipables bastaba la simple entrega o traditio:

- Traditio: modo de adquirir la propiedad civil de un bien mediante la entrega material o simbólica del mismo.

La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente, y esto se consigue por varios medios:

 En derecho antiguo: Era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debía pasar de un sujeto a otro. Si
era un fundo (res mancipi, pq en las propiedades pretorias o bonitorias se admitían tb las res mancipi), el
adquiriente debía entrar en él e incluso dar un paseo alrededor.

 En derecho clásico se admiten distintas formas de entrega:

◦ Traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega donde las mercancías están
depositadas, sirve como entrega de las cosas mismas; el marcar las cosas con determinadas señales; el
poner un guardia para que custodie las cosas (¿pero si las custodia no da a entender que NO quiere que
nadie se las toque, ergo NO las entrega?)

◦ Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda
identificarse con certeza.

◦ Traditio brevi manu: el que ya tiene la cosa como detentador, como es el caso del arrendatario,
despositario o comodatario, se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella.

La entrega de la cosa, en forma material o simbólica, no es suficiente para la adquisición de la propiedad. Puede tener
como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión simple detentación. Por ello es necesario precisar la
voluntad del enajentante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad.

Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este acto
como iusta causa traditionis.

Se admiten como justas causas de la traditio los siguientes convenios:

- De dar un préstamo (credere).


- De dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere). (¿qué es un dare?)
- De comprar o tener como comprado (emere).
- De donar (donare).
- De dar una dote al marido (dotem dare)

Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor
puede oponer a la acción del comprador una exceptio o una replicatio doli.

- Exceptio (Exceptio doli?): excepción de dolo que se concede al demandado contra las acciones derivadas de un
acto viciado por dolo, o cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso.

- Replicatio doli

3. FAMILIA Y PECUNIA.

En relación con la clasificación de res mancipi y res nec mancipi está la distinción entre familia y pecunia. La Ley de
las XII tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio.

Familia: Significaría el patrimonio familiar (formado por cosas mancipables: fundos, esclavos y animales de tiro o

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carga)
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Pecunia: Serían los billetes de cambio y especialmente el dinero.

El valor de cambio, originariamente, era la cabeza de ganado; después se usó una barra de cobre con un peso de 1 libra.
En el S. III a.C se procede a la acuñación de la 1ª moneda en bronce y se crean los triumviri monetales, encargados de la
emisión de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio

4. COSAS MUEBLES E INMUEBLES.

La distinción se refiere a las cosas, según se pueden desplazar o no.

En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos.

5. PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS.

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente, como las llaves
en las cerraduras o los adornos, aunque tengan más valor que la cosa a la que se pone.

Ej: Piedras preciosas en un vaso: Las piedras son accesorias pues sirven de adorno al vaso y éste se puede usar
sin él.

Piedras preciosas engarzadas en oro para un collar: El oro es accesorio porque sirve de montura a las piedras, que es lo
que se quiere lucir.

Pertenencias: Cuando una cosa mueble, o conjunto de muebles, se destina permanentemente a servir un inmueble, se
habla de pertenencia. Es decir, los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo, aunque sean
separables de la cosa que se unen. Igualmente sucede con la casa y su mobiliario y el negocio o tienda y sus accesorios
y esclavos que lo atienden (por lo tanto, los objetos, al pertenecer a.. son, en global, res mancipi).

6. FRUTOS

Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce.
Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce (salva rerum substancia).

Se distingue entre:

- Frutos naturales: Cuando se producen por un proceso natural (como las crías de animales, las cosechas..)
- Frutos civiles: Son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:

- Frutos pendentes: Cuando están todavía unidos a la cosa madre (manzanas en el manzano)
- Frutos separati: Los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa (humana o de la naturaleza (manzanas
separadas del manzano)
- Frutos extantes: Los que están en el patrimonio del que los recoge (manzanas recogidas por el propietario)
- Frutos percepti: Los recogidos por el usufructurario o persona distinta del propietario (manzanas recogidas por
alguien que no es propietario)
- Frutos percipiendi: Los que debieron recogerse y no se recogieron (manzana caída echada a perder?)
- Frutos consumpti: Frutos ya consumidos (manzana comida/vendida)

TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIÓN.

1. Dominio, propiedad y posesión.

→ (I) - Dominio (dominim): Se refiere al poder o facultad del propietario como dominus o señor de las cosas.

Ej de dominio: La esclavitud: es una institución del D de gentes por la que un hombre queda sujeto al dominio de otro.
(así tb puede pasar con el dominio sobre un fundo, un animal, un negocio..)

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→ (I) - Propiedad (propietas): Término usado por la jurisprudencia para designar la nuda propiedad o propiedad sin el
usufructo (ni uso fáctico ni aprovechamiento – frui)

→ (I) - Nuda propiedad: propiedad que recae sobre una cosa que está dada en usufructo, de modo que el ``nudo
propietario´´ no puede hacer uso de todas las facultades que el D de propiedad comporta.

→ (I) - Posesión (possessio): Situación o relación del hombre con la cosa. Posesión equivale a asentimiento y
originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus (suelo público, conquistado en las
contiendas). Según Elio Galo, es la utilización de un campo o una casa.

Los juristas clásicos distinguen entre posesión y propiedad:

- Poseedor propietario. (es tuyo y lo usas: La casa, fundo o negocio tuyo que tú usas/explotas)
- Propietario no poseedor (es tuyo pero no lo usas: arrendamiento/ usufructo, lo usa otro pero es tuyo)
- Poseedor no propietario (lo usas pero no es tuyo: arrendamiento, usufructo, lo usas tú pero es de otro)

En la última fase del Dº en el Bajo Imperio la propiedad se confunde con la posesión.

2. CLASES DE PROPIEDAD.

Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad:

1 - Dominium ex iure quiritium (Dº quiritario: término relativo a los derechos de los ciudadanos romanos):
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se reúnan las siguientes
condiciones:
- Ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico, adquirida de un propietario con
las formalidades requeridas.

Se protege con la acción reivindicatoria y se califica esta propiedad como absoluta (nunca fue absoluta del todo
porque siempre tuvo limitaciones que variaron a lo largo del tiempo.

→ (A) Actio reivindicatoria

Sujeto: acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha
perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que la posee en el momento de la litis
contestatio y tiene la protección de los interdictos.

Objeto: cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa. En los legados
vindicatorios, se ejercita esta ``actio´´ (la ``reivindicatio´´: acción reivindicatoria) como consecuencia de que la cosa legada
se hace del legatario sin que sea necesaria la intervención del heredero en la constitución del D que se lega.

2 – Propiedad pretoria o bonitoria: Llamada también "In bonis habere", era la propiedad reconocida y sancionada
por el derecho pretoriano en oposición a la propiedad quiritaria que reconocida y sancionaba el derecho civil. Se
origino en una época, aún no determinada con exactitud, se produjo una evolución en el régimen romano de la
propiedad. Posiblemente, y conforme a los tratadistas romanos, se operó ese proceso evolutivo durante la era
republicana y cristalizó en el derecho pretoriano, con el concepto de propiedad bonitaria o pretoriana.

En definitiva, se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el propietario
civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio; es decir, habiendo usado la entrega o
traditio

El pretor concede una actio publiciana, análoga a la reivindicatio

→ (A) Actio publiciana

Sujeto: acción ficticia y semejante y paralela a la reivindicatio que se concede a quien, no siendo propietario quiritario, es
poseedor de BF y puede adquirir la propiedad por usucapión, y contra quien pretenda perjudicar su D. Mediante la ficción de
que el plazo para usucapir ya ha transcurrido, el propietario bonitario puede ejercer su D.

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Objeto: recuperar la posesión de la cosa.
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3. Propiedad de los peregrinos: Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con
acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso cuando se trata de fundos itálicos.

Peregrinos: extranjero, persona que pertenece a una ciudad distinta de Roma. En consideración a las relaciones
mercantiles y al contacto creciente con otras ciudades y pueblos, los negocios jurídicos con extranjeros aumentaron
paralelamente y se apreció la necesidad de someter al D estos actos. Así surgió el ius gentium.

4. Propiedad provincial: Es la posesión del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que pertenecía al
populus romanus.

Éste (el pueblo romano) lo cedía en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon llamado
tributum o stipendium. La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.

Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las distintas clases de propiedad, siendo ésta de un solo tipo,
hablándose indistintamente de dominio o propiedad y siendo protegida por la acción reivindicatoria. Sólo concede
verdadera protección al poseedor de buena fe.

En cambio conserva la distinción entre propiedad y posesión, manteniendo la acción publiciana junto a la reivindicatio.
Concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier derecho y no sólo de la propiedad.

3. Contenido de la propiedad: En relación con la propiedad de los fundos provinc. está la formula legal que refleja el
contenido de la propiedad: uso, disfrute, haber y disponer (uti, frui, habere, possidere).

- Uso (usus): es obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla (bienes no consumibles)
- Disfrute (frui): actos de disfrute, que consisten en consumir los frutos periódicos producidos por una cosa sin alterar
su sustancia.
- Haber (habere )= tener, por tanto significa que una cosa es propia y se puede reclamar dicha propiedad (por
reivindicatio). Tb hace referencia a que el propietario puede disponer de sus bienes → El propietario puede vender su
casa)
- Disponer, poseer (possidere): Se refiere a la posesión o situacion de hecho protegida mediante interdictos.

4. Posesión civil: Es la posesión (continuada) que produce los efectos del derecho civil; es decir, que convierte al
poseedor en propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem )

- Posesión civil: Por ej → usucación; porque tenía propietario previo.


- Posesión natural: Por ej → ocupación (de algo, una tierra, un animal): sobre bienes que NO tienen
propietario previo.

Para la adquisición o pérdida de la posesión se requieren dos elementos necesarios:

- Corpus: Tenencia efectiva de la cosa.


- Animus: Intención de comportarse como propietario.

Los juristas admiten que, en algunos casos, la pérdida del corpues no impide que se continúe la posesión sólo por el
ánimo o intención pero se requiere distinguir entre la posesión de buena y mala fe.
La posesion de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la convicción de no lesionar derechos ajenos. En
cambio, el poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lícito
que justifique su posesión.

5. Limitaciones legales de la propiedad: El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno


derecho de propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones
de interés público.

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Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se denominan servidumbres (servitutes)

- Limitaciones por razones religiosas: Se prohibe sepultar o incinerar cadáveres dentro de la ciudad y, fuera de ella a
60 pies de edificios. Al titular del ius sepulchri se le concedia un derecho de paso hasta el sepulcro en fundo ajeno.

- Limitaciones por razones edilicias: En Dº clásico se dictan noras en relación con la altura, distancia y estética de los
edificios (por ej: prohibic. De demoler una vivienda para especular con los materiales)

- Paso público: La Ley de las XII tablas disponía que los propietarios de fundos lindantes con la vía pública estaban
obligados a repararla.

- Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: Los propietarios estaban obligados a permitir que los navegantes o
pescadores usaran las orillas para activid. Relacionadas con la navegación o la pesca.

- Limitación por explotación de minas: En dº clásico solo se admitía el dº de explotación minera en terrenos públicos
y no en terrenos privados ajenos.

- Expropiaciones por utilidad pública: No existía un principio general que permitiera privar a un ciudadano de sus
bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en su imperium y con autorización del senado, podían disponer en
determinados y limitados casos de los bienes privados: por necesidad de demoler los edific, como pena de confiscación
o en represión de delitos cometidos por los esclavos.

Emperadores posteriores se oponían a tomar medidas de expropiación de terrenos privados.

6. EL CONDOMINIO.

→ (I) Condominium (o copropiedad): situación que se produce cuando varias personas son propietarias de una misma
cosa que se divide en cuotas ideales que se atribuyen a cada uno de los copropietarios.

La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental:

- Voluntaria: Existe un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en común,
para lo que transfieren partes proporcionales de su propiedad.

- Incidental: Se produce por la adquisición conjunta de una misma cosa, que se da, por ej, en los casos de herencia o
legado.

La figura más antigua es el llamado consortium ercto no cito (de época arcaica; propiedad plúrima integral), que se
daba entre los herederos suyos o hijos al morir el PF.

Después, en época clásica, se creó la communio pro indiviso; en la que cada propietario tenia 1 parte ideal o cuota de
propiedad (tercio, mitad => propiedad plurima parcial)

Cada codueño tiene pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa. Esta facultad de disposic. sólo está
limitada por el d. de veto de los demás codueños o ius prohibendi.

Otro derecho es el de acrecer, o ius adscrescendi: cuando 1 de los titulares del condominio falta, el d. de los otros se
extiende inmediat. sobre su cuota vacante

Cuando la disposic. tiene por objeto un d. indivisible, o que no puede fraccionarse en partes (un esclavo), se exige la
decisión conjunta de todos los propietarios. Cada uno de ellos puede realizar los actos de uso o administración, siempre
que no lo impida el veto o prohibición.

En d. justinianeo solo se admite el veto cuando redunda en beneficio de la comunidad y se exige la intervención del juez
para actos de disposición.

→ (A) Actio communi dividundo

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Sujeto: acción a favor del copropietario o socio que solicita la división de la cosa común y el cese del estado de comunidad
de bienes. También procede esta acción cuando se da una situación de copropiedad por la mezcla de sólidos (commixtio) o
líquidos (confussio).

Objeto: sirve para reclamar la propiedad ordinaria (individual) sobre la parte que sobre la cosa común le corresponde al
copropietario.

TEMA 3 – INTERDICTOS Y ACCIONES

Acción: acto del demandante con el que se inicia el procedimiento para alcanzar una sentencia favorable.

Interdicto: Orden del pretor cuya finalidad es proteger el orden jurídico; esto es: mantener la paz y la seguridad en las
relaciones entre particulares.

1. INTERDICTOS: El pretor protege mediante interdictos determinadas situaciones de hecho (possessio ad interdicto)
Tres categorías, según su finalidad:

A) - Retener la posesión (retinendae possessionis): para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejerc de la
posesión

B) - Recuperar la posesión (recuperandae possessionis): a favor de aquel que ha sido despojado de ella

C) - Adquirir la posesión (adipiscendae possesionis): Aquí se incluyen interdictos especiales, como los hereditarios,
quorum bonorum y quod legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantías reales.

→ (I) A) Interdictos de retener la posesión → Interdicto uti possidetis (para bienes inmuebles)

Sujeto y Objeto: se concede al concesionario del ``ager publicus´´ o vectigalista para que siga poseyendo, para que retenga
la posesión sobre el ``ager publicus´´ cuya posesión le ha sido concedida.

El pretor, a petición del poseedor,, ordenaría al que perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su
posesión fuera viciosa en relación con él.

→ (I) Por otro lado, se concede la protección interdictal respecto a bienes muebles → Interdicto utrubi

Definición: interdicto prohibitorio que se concede en caso de controversia por la posesión de una cosa mueble, dando su
pacífica posesión a la parte que la hubiese poseído por un mayor espacio de tiempo durante el año anterior a la concesión del
interdicto, a no ser que, en relación con la parte contraria, poseyese viciosamente por violencia, clandestinidad o a título de
precario.

Para que el pretor conceda estos interdictos los solicitantes han de ser:
- Concesionarios del ager publicus o vectigalistas.
- Propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se pruebe que no lo son.
- Acreedores pignoraticios para retener la prenda.
- Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento.
- Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos.
- Usufructuarios (pág 68 del libro – el pretor les concedía los Interd. Uti possidetis y unde vi, con el carácter de útiles)

→ (I) B) Interdictos de recuperar la posesión → Interdicto unde vi e Interdicto unde vi armata

Son aquellos que sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o expulsado.

→ Interdicto unde vi: interdicto que se concede en los supuestos en los que el poseedor ha sido expulsado violentamente de
un fundo por el demandado o por sus esclavos.

→ Interdicto unde vi armata: interdicto que se concede en los supuestos en los que el poseedor ha sido expulsado
violentamente de un fundo por una banda de hombres armados. Se diferencia del anterior en que su fórmula no incluye la
cláusula de posesión viciosa ni tiene el límite de un año para su ejercicio.

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→ Interdicto ''declandestina possessione'': En caso de invasión de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor.
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→ Interdicto quod precario: Para recuperar lo que se cedió al precarista (de manera gratuita y con la condición de que sea
devuelvo cuando el propietario lo pidiera)

→ (I) C) Interdictos de adquirir la posesión → Interdictos especiales: hereditarios, quorum bonorum, quod
legatorum, interdicto salviano.

→ (I) Interdictum quam hereditatem

Sujeto: interdicto que se concede a favor del heredero que entabla un juicio de petición de herencia mediante la hereditatis
petitio contra el demandado que no quiere defenderse.

Objeto: el fin del ejercicio de este interdicto es que el heredero obtenga la posesión de los bienes hereditarios.

→ (I) Interdictum quorum bonorum

Sujeto: interdicto que se concede al heredero pretorio o bonorum possessor contra quien posee los bienes de la herencia
como heredero o como poseedor sin causa.

Objeto: el fin del ejercicio de este interdicto es reclamar los bienes de la herencia.

→ (I) Interdictum quod legatorum

Sujeto: interdicto que se concede al heredero o a sus representantes contra quien entra en posesión de bienes hereditarios a
título de legado sin el consentimiento del heredero.

Objeto: el fin del ejercicio de este interdicto es que el demandado devuelva al heredero la posesión de dichos bienes.

→ (I) Interdicto salviano (salvianum)

Sujeto: interdicto que se concede al propietario arrendador contra el arrendatario de un fundo.

Objeto: el fin del ejercicio de este interdicto es ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario en caso de falta de pago de la
renta pactada.

2. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA: La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra
el poseedor.

El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posición mejor ya que es el demandante el que ebe probar su
condición de propietario, lo que no siempre era posible ni fácil.

Cuando el demandante vence den el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa; esto debe hacerse según el
arbitrio del juez.

Hay que tener en cuenta 3 aspectos para la restitución:

a) Frutos y accesorios de la cosa: Debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios. El poseedor
de mala fe no adquiere fruto alguno. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la
demanda y debe restituir los que no haya consumido.

b) Los gastos que el poseedor haya hecho:


 gastos necesarios, que son indispensables para la conservación de la cosa
 útiles o mejores, que aumentan su valor
 de lujo (voluptuarios), cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor.

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El poseedor de BF tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles antes de la litis
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contestatio, valiéndose de una exceptio doli que le permitia retener la posesión hasta que el actor le abonase
esos gastos.

Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas voluptuarias no se recupera pero pueden separarse
las accesiones agregadas si son separables sin daño para la cosa. El poseedor de MF nada puede reclamar por
esos gastos realizados.

c) El poseedor de BF sólo respondía por los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio y no
después. El de MF responde de los anteriores producidos por su culpa, y los posteriores aunque se produjeran
en caso fortuito.

3. EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCIÓN EXHIBITORIA.

Tras la acción reinvindicatoria, el pretor concedía dos interdictos = - quem fundum, para cosas inmuebles.
- accion exhibitoria, para cosas muebles.

El demandado en un juicio petitorio (acción reivindicatoria) puede negarse a defende su posesión. Tb puede negarse el
poseedor que dejó dolosamente de poseer. En estos casos el propietario disponía de los dos recursos (o interdictos)
anteriores.

Por el ejercicio de esos recursos, el propietario (demandante) podía obtener una condena (al demandado)que debía ser
valorada por su juramento y el embargo de sus bienes, en caso de que el demandado no quisiera defenderse.

→ (I) Interdicto quem fundum

Sujeto: interdicto que se concede al propietario de un inmueble contra el poseedor que no quiere aceptar el juicio
petitorio o cuando dejó dolosamente de poseer.

→ (I) Acción exhibitoria (Actio ad exhibendum)

Definición: acción real y arbitraria de carácter accesorio de otra principal, generalmente la reivindicatio.

Objeto: que el poseedor o detentador de una cosa la presente ante el Magistrado para poder después intentar la acción
principal.

4. LA ACCIÓN PUBLICIANA

→ (A) Acción semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la
posesión (por entrega o traditio) para recuperarla. En la formula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo
para la usucapión (es el propio juez el que lo quiere hacer, nadie le obliga).

La acción publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualq. persona que la posea (la cosa), tiene diferentes
efectos, según sea el demandado:

→ (E) El verdadero propietario civil: éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad (exceptio iusti
dominii)

Esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas
(mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae
y si la recibió por otra causa con la replicatio doli

- Un poseedor no propietario, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueño ejercita contra él la
acción (caso nº 27)

- Un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas: Prevalece el que ha recibido la cosa
por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro
comprador, prevalece el de la PRIMERA entrega.

5. ACCIÓN NEGATORIA.

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El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su
propiedad. Estas acciones se reúnen bajo el nombre de actio negatoria.

El propietario debía probar su propiedad (escritura, testigos) y las perturbaciones, y el demandado el derecho que
alegaba sobre la cosa (por ej: servidumbre, usufructo)

La sentencia resolvía sobre: - Declarar la cosa libre (o afecta) de los pretendidos derechos.
- Reposición a la situación anterior a la perturbación.
- Obtener una caución (garantía) que le garantizará frente a futuras perturbaciones.

→ (A)Actio negatoria

Sujeto: acción real de negación de un D de servidumbre o usufructo sobre una cosa o fundo que se concede a su propietario
contra quien pretenda tener un D que limite su dominio.

Objeto: que se reconozca que la propiedad no se encuentra limitada por otros D sobre la cosa.

Requisitos: el demandante deberá probar su D de propiedad y el demandado el pretendido D que alega.

6. ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD. (acciones, etc entre VECINOS)

Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las controversias y litigios que se
suscitaban por las relaciones de vecindad.

→ (A) Acción para el deslinde de fincas (iudicium o actio finium regundorum):

Sujeto: acción para el deslinde de fincas que se concede a favor de los propietarios de fundos vecinos en caso de litigio entre
ellos.

Objeto: que se determine la extensión y límites de los fundos.

→ (Int) Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda):

Sujeto: el demandante podía obligar a su vecino a que le permitiera la entrada en su fundo.

Objeto: su finalidad es obligar al vecino a que permitiera que el demandante, en días alternos, pudiese pasar a recoger y
llevarse primero la bellota, y luego, en general, la fruta que caía de su campo al del vecino.

→ (Int) 2 interdictos prohibitorios sobre corta de árboles (de arboribus caedendis):

Objeto 1: poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies.

Objeto 2: poder cortar (ramas, árboles o plantas) de un edificio superior plantados en jardines o terrazas que se inclinan o
invaden el edificio inferior.

→ (A) Acción de contención de agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae):

Sujeto: acción que se concede al propietario de un fundo contra el propietario del fundo vecino.

Objeto: Conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por una obra realizada por un vecino. La
acción se da contra el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra o causó la perturbación. En D clásico rige el
principio de que las aguas deben discurrir de modo natural y éste no debe modificarse.

→ (Int) Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut clam):

Objeto: Proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se habían hecho obras que

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dañaban al fundo.
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→ (A) 7. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN (ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO)

Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división de la cosa común y cese el
estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado por sucesión hereditaria, se ejercita la acción
de división de la familia (actio familiae erciscundae)

Un árbitro será el encargado de adjudicar una porción a cada uno si la cosa es divisible. Si la cosa es indivisible (no se
puede dividir) el juez adjudicará la cosa a 1 o varios condueños, con la obligación de indemnizar a los otros, o proceder
a una venta o subasta pública para repartir el precio entre ellos.

La acción de división de la cosa común procede tb cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por
la mezcla de bienes sólidos (commixtio) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios.

Contra el que produce la confusión con intención dolosa, procede la actio furti (hurto, robo) y, en todo caso, la actio ad
exhibendum (acción exhibitoria, de carácter accesorio sobre la actio communi dividundo, para que muestre los bienes
y el juez decida)

→ (A) acción de división de la cosa común

Sujeto: acción a favor del copropietario o socio que solicita la división de la cosa común y el cese del estado de
comunidad de bienes. También procede esta acción cuando se da una situación de copropiedad por la mezcla de sólidos
(commixtio) o líquidos (confussio).

Objeto: sirve para reclamar la propiedad ordinaria (individual) sobre la parte que sobre la cosa común le corresponde al
copropietario.

→ (A) actio furti

Sujeto: acción a favor tanto del propietario de la cosa hurtada como, en general, de todo aquel que deba responder ante
él por custodia o pérdida de la mísma, como el comodatario, el tintorero o el sastre contra el ladrón. El ladrón y el poseedor
de MF no pueden ejercitar esta acción.

Objeto: para reclamar la devolución de la cosa hurtada.

→ (A) Acción exhibitoria (actio ad exhibendum) → ver pág. 10

8. OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su
pertenencia. Así, se ejercitan las acciones de hurto (actio furti) y acciones de daños (actio legis Aquiliae y actio de
pauperie). En relación con las inmisiones por la construcción la actio de tigno iuncto. El pretor concede también otras
acciones que defienden la propiedad, como la acción de tala ilícita de árboles (actio de arboribus succissis), acción de
enterramiento indebido, corrupción de esclavo.

→ (A) Acción de hurto (actio furti – ver arriba)

→ (A) Acciones de daños: Actio legis Aquiliae

Sujeto: acción que se concede a favor: - Del propietario de la cosa dañada.


- De la persona que se encuentra en situación análoga (poseedor de BF).

Se concede contra el que: - Hubiese matado injustamente al esclavo ajeno.


- Hubiese causado daños a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, o en las
cosas de otra persona (ya sea el autor del daño o sus cómplices).

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Objeto: para reclamar una compensación económica que resarza el daño causado.
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→ (A) Actio de Pauperie

Sujeto: acción noxal que se concede a quien sufra daños por causa de un animal cuadrúpedo y doméstico contra su dueño.

Objeto: que se indemnicen los daños que el animal cause.

→ (A) Actio de tigno iuncto

Sujeto: acción de viga empotrada en casa ajena que se concede al propietario de la viga o materiales ajenos contra el dueño
de la casa a la que se incorporaron.

Objeto: que el dueño de la casa le abone una indemnización por el doble de su valor.

→ (A) Actio de arboribus succissis

TEMA 4 – ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

1. CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse
atendiendo a diversos criterios.

- Modo de derecho natural o de gentes: los que todos los hombres observan y que aparecieron con el mismo género
humano: ocupación (1), accesión (2), especificación (3) y entrega (traditio) (4)

- Modo de derecho civil: son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos como la mancipatio (5), in iure cessio
(6) y usucapio (7)

- Adquisiciones universales, en bloque o del patrimonio): en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el
concurso universal, la arrogación y la conventio in manum

Por otro lado, la clasificación más usada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos:

- Originarios: se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relación con otros
propietarios.

- Derivativos: se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la
adquiere un nuevo dueño.

Esta distinción no resulta siempre clara y algunos modos pueden considerse tanto originarios como
derivativos.

'En tercer lugar' – de las cosas mancipables: in iure cessio, mancipatio (intervivos), usucapión, adquisición
(mortis causa).
- de las cosas no mancipables: ocupación, accesión, traditio.

------------------

→ (I) 1) Ocupación: es el modo más antiguo y universal, considerado como derecho de gentes. Entre ellos, la ocupación
por caza o pesca, como posesión natural.

Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius). Entre los casos y ejemplos de ocupación, los
más conocidos son los siguientes.

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- Caza de animales salvajes, de aves o la pesca: Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su
natural libertad.

A efectos de apropiación, los animales se clasifican en 3 categorías:


- Animales fieros o salvajes: gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera.
- Animales amansados o domesticados: aunque gozan de libertad están bajo cierto control del hombre
mientras conservan la costumbre de volver.
- Animales domésticos: están continuamente bajo la potestad del hombre.

El d. de caza, por considerarse d. natural y originario del hombre, prevalece sobre el d. de propiedad. Por ello, pueden
capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador. El
animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura.

- Botín de guerra capturado al enemigo.


- La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
- Las cosas abandonadas por su propietario.

→ (I) 3) Especificación: Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro, se
da el supuesto llamado especificación.

Los sabinianos opinaban que la nueve especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuían a quien la hizo,
y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída.

Una opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria (ej: un vaso).
Justiniano acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo SI había puesto una parte de la materia.

→ (I) 2) Accesión: Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta adquiere lo que se le
une. Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional: ésta se produce cuando las dos cosas unidas son separables.
En este caso, el dueño del accesorio que se puede separar sin daño, ejercita una actio ad exhibendum previa a la
reivindicatoria.

En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siempre, plantación o construcción en suelo ajeno. En virtud del
principio “la superficie accede al suelo”, todo lo que se siempre, planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace
propiedad de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe (la mala fe se debe probar a la hora de poner demanda) puede
oponer a la reivindicatoria del propietario la exceptio doli, si éste no le ha pagado los gastos realizados (por ej: el caso de
obra será del dueño del terreno o fundo pero deberá pagar al constructor. Aquí hay dos casos: construcción en su terreno con
materiales ajenos, construcción en terreno ajeno con materiales propios.)

En los casos de accesión de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separación, de los hilos que se incorporan
a una tela ajena, del tinte o colorante que accede al paño. Lo escrito accede al pergamino o carta, y lo pintado a una tabla
ajena.

En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión, y tb por especificación los juristas planteban el problema de la
indemnización al propietario perjudicado.

Supuestos:

- Si el que realiza la unión o forma nueva es el propietario de la cosa accesoria:


 Si posee la cosa principal opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de ésta para que le indemnice
por el aumento del valor producido por su trabajo o actuación.
 Si no tiene la posesión de la cosa principal no puede reclamar ni oponer nada.

- Si el que realiza la unión es el propietario de la cosa principal, o un tercero en malicia o dolo, pueden ejercitarse las sig.
acciones.
 Actio furti: si hubiese sustraído el material o cosa accesoria.
 Actio ad exhibendum: si dejasen de poseer dolosamente el material o cosa accesoria.

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Acción cognitoria: por el interés del expropiado.

- Si la accesión o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede indemnización.

→ (I) 8. (4) ENTREGA (TRADITIO): mera entrega material sin ningún tipo de formalidad; basta la aceptación de la
persona a la que va destinada la entrega.

Es el modo más ordinario y usual para trnasferir la propiedad y se considera de derecho de gentes (y derivativo). En el
sistema de d. civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitoria se
admite, incluso para la res mancipi, cuando el que entrega la cosa es su propietario.

La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquirente, y esto se consigue mediante:
- En d. antiguo: entrega material para cosas muebles. Entrar en el fundo o dar un paseo, para cosas inmuebles.
- En d. clásico: Se admiten distintas formas de entrega:
*traditio symbolica: entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega donde estén las mercancías, marcar las cosas con
señales.
*traditio longa manu: señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda identificarse con certeza.
*traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como arrendatario, depositario o comodatario se hace propietario por convenio
con el enajenante poseedor de ella.

→ (I)9.(5) MANCIPATIO: no basta la simple entrega. Requería la ceremonia privada, formal y solemne = 5 o
más testigos, ciudadanos romanos púberes y otro más que sostiene la balanza de cobre y se
llama portador de la balanza. El que compra sujeta la cosa con una mano y con la otra
golpeaba la balanza con el cobre diciendo una frase. Después daba ese cobre como precio
al vendedor.

La mancipación era un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la
aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en barras de cobre, fraccionado en rauduscula.

Desde una época antigua, la mancipatio se usaba no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino también para tener
la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento.

La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es el verdadero propietario, pero si no lo es el adquiriente solo
tiene la propiedad en virtud de usucapión.

El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio, y está
obligado a prestarle su ayuda en el proceso (ayuda al comprador demandado por el verdadero propietario.)

Si el comprador era vencido, podía ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis, para que le
pague el doble del precio. Esta acción procede tb cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya
existencia negó o silenció el vendedor.

→ (A) Actio auctoritatis

Sujeto: acción de origen penal que se concede al adquirente de una res mancipi mediante mancipatio contra el enajenante,
en el caso de que el verdadero propietario de la cosa ejercite contra el primero una reivindicatio.

Objeto: que se abone el doble del precio pagado, si el adquirente ha sido vencido en juicio o el enajenante se niega a
defenderse.

La mancipatio, aunque perdura durante la época clásica, entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan
prevalencia al documento escrito. Éste se introduce, primero, como medio de prueba, y acabó, después, sustituyendo al rito
mancipatorio. Justiniano elimina sistemáticamente de los textos la mención a la mancipatio y la sustituye por la traditio.

10. (6) IN IURE CESSIO (cesión ante el pretor = participación pública del magistrado ante el que se realizaba el
acto de cesión del bien)

Se trata de un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa no contesta, ante la declaración del
demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cessio). El pretor realiza un acto de atribución de la
propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del

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adquiriente.
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Podían cederse tantos las res mancipi como las res nec mancipi y sólo podían intervenir ciudadanos romanos. Tb
podían ser objeto de la in iure cessio las cosas incorporales (derechos: como el usufructo, la herencia o la tutela
legítima sobre la liberta).

Es un modo de adquirir antiguo, menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al pretor.

Desaparece en la época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente de los textos las palabras in iure y deja
cessio, con el sentido gral. de ceder o transmitir la propiedad.

3. INCREMENTOS FLUVIALES.

Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los siguientes supuestos:

- Aluvión (alluvio): El propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando poco a poco en su terreno.
- Avulsión (avulsio): El propietario del fundo adquiere la propiedad de la porción o parte que el rio separa de un predio
y lo agrega al suyo. Se considera del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada
echan raíces en suelo propio.
- La isla nacida en el río: Es la formada en medio del río por el cambio del curso de las aguas o por otros fenómenos
naturales (ya que no se podía cambiar el curso de las aguas) y ésta (isla) se hace propiedad de los dueños de los fundos
ribereños. La división se hace considerando como línea meridianera el eje del río, sobre el que se trazan perpendicular.
Los límites de los predios ribereños.
- El lecho abandonado por el río: Si el rio deja su antiguo lecho (el fondo, el cauce), éste se distribuye entre los
propietarios de los fundos ribereños trazando la medianera y las perpendiculares como en el caso de la isla.

4. TESORO

Originariamente, el tesoro se consideraba un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. Un
rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueño del fundo en que se encuentra, y
al inventor o descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento ha de ser
fortuito y no preparado con anterioridad.

5. ADQUISICIÓN DE FRUTOS.

El propietario adquiere los frutos por separación, como consecuencia de la extensión del derecho de propiedad a los
productos que de ella nacen o derivan. Tb los adquiere el poseedor de buena fe.
Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos (usufructuario o vectigalista)
por la recogida o la percepción.

En el caso de un rebaño, el usufructuario debe sustituir los animales muertos con los nacidos.
El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siempre sino de propiedad. La
percepción de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto (dando lugar a
una actio furti con actio ad exhibendum → ver págs 9, 10 y 12)

11. OTROS ACTOS DE ATRIBUCIÓN (addictio) O ADJUDICACIÓN (adiudicatio)

El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in iure cessio, se daba en las
subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor.

Tb existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados.

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En los juicios divisorios (actio communi dividundo, partición de herencia y deslinde de fincas ↔ buscar esto) el juez
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adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. En este sentido se dice que la sentencia
judicial, autorizada por el magistrado, crea o constituye un nuevo derecho; es decir, tiene valor o efecto constitutivo.

→ (I) 12. USUCAPIÓN (usucapio) Y PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (longi temporis praescriptio)

La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante un año para las cosas muebles o dos para las
inmuebles.

a) régimen primitivo de las XII tablas: Según un precepto de las XII tablas, la garantía debida por el enajenante al
adquiriente era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos, y de uno para las restantes cosas. Por el
transcurso de estos plazos, y en virtud del usus, se atribuía la propiedad al adquiriente, cesando por ello la garantía del
enajenante.

La Ley de las XII tablas disponía que para las cosas excluídas de la usucapión la garantía era ilimitada. Así, la ley excluía de
la usucapión las siguientes cosas:

 las que habían sido robadas (res furtivae)


 las que pertenecían a un extranjero. El precepto de las XII tablas disponía que en relación con el extranjero la
garantía era perpetua.
 Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia del marido.
 La linde que se dejaba entre fincas rústicas.
 El lugar destinado a la incineración.

b) reformas de la jurisprudencia clásica: Por influencia de los juristas, se extiende el ámbito de las cosas que no pueden ser
objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por violencia (res vi possesae). Se entiende que la posesión efectiva de la cosa
por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido.

De una parte, en d. clásico se perfecciona el régimen de la usucapión como complementaria de la mancipatio. Se concede al
poseedor civil la actio publiciana que le protege, como si ya hubiese completado el tiempo de la usucapión. De otra parte, la
usucapión se extiende a las cosas que nos fueron entregadas por quien no era su dueño, sean o no mancipables, siempre que
las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que hacía la entrega era su dueño. Con ello la usucapión, que
originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a las adquisiciones de quien no es dueño.

La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la buena fe, o recta conciencia del usucapiente de
que posee legítimamente y no lesiona derechos ajenos, y la iusta causa, o relación precedente que justifica la posesión.

El requisito de buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapión:


 usucapión como heredero: si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a
usucapir la herencia en su totalidad.
 Usurrepción, o recepción por el uso: el propietario o poseedor puede recuperar por usucapión lo que perdió en otro
tiempo.

Las justas causas son:

- Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, con excepción del préstamo o creditum:
 por una dación en pago
 por una compra
 por una donación

- Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil:


 por el abandono de una cosa por su propietario
 por el legado vindicatorio
 por la herencia
 por concesión pretoria.

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→ (I) c) prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio): La usucapión de d. civil sólo podía realizarse por los
ciudadanos romanos y por los latinos. Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se usucapían los predios
itálicos pero no los provinciales. Durante el Principado, existe un medio para proteger la larga posesión de los fundos
situados en las provincias: se admitió que el que había poseído sin perturbación durante 10 o 20 años (según si el propietario
vivía en la misma o distinta ciudad) estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño.

Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se
le aplican los mismos requisitos de la buena fe y justa causa.

d) régimen del d. postclásico y justinianeo: A partir del S III la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las
distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las dif. entre usucapión y prescripción.
Teodosio II establece una prescripc extintiva de todas las acciones por el paso de 30 años. Una constitución de
Constantino introduce la llamada prescripc de larguísimo tiempo (praescriptio longissimi temporis), que puede oponerse
como excep a cualquier acción reivindic. después de 40 años, aunque se haya iniciado sin BF y justo título.

Justiniano aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapión de 3 años, y el de la prescripción de 10 a 20 años (según
residiesen en la misma o distinta provincia) para los inmuebles. Para casos particulares (cuales?) extiende la prescripción a
los 30 años y para los bienes del fisco/iglesia/venerables lugares aplica los 40 años. Aquí se exige la buena fe pero no la justa
causa.

TEMA 5 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO.

→ (I) 1. SERVIDUMBRES PREDIALES.

Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la
voluntad de sus propietarios.

La servidumbre se establece para gravar un predio ''sirviente'' con un uso limitado en favor de otro predio ''dominante''.
Servitus o servire se usaban para designar la esclavitud. El gravado por la servidumbre es el fundus qui servit o serviens, el
no gravado se califica como libre y se habla de libertas.

En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servían a las necesidades de una
economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser
objeto de usucapión, se incluían entre las res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van
reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipación sino por la in iure cessio.

Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos, se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el
transcurso de los plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera y propia (ej: alguien consigue pasar,
sin tener derecho/servidumbre de paso, sobre el fundo vecino durante 20 años (o 10 si el propietario del fundo vivía en el
mismo sitio) sin que el propietario se lo impidiera: adquiere el derecho de servidumbre de paso por prescripción.)

Gayo incluye las servidumbres entre las res incorporales (derechos). Por ello la distinción entre servidumbres prediales
rústicas y urbanas, según se destine a una finalidad agraria o de edificación.

2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES

Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, que son las
siguientes:

- La servidumbre no puede constituir un hacer


- No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre: por ser un derecho vinculado al fundo dominante, la
servidumbre no puede venderse separadamente del fundo ni arrendarse ni cederse.
- Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia: Si dos fundos pertenecen a un mismo propietario no
puede existir servidumbre por crearse confusión.
- Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino: Mientras los fundos pertenezcan a propietarios distintos, la
servidumbre se mantendrá.

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3. SERVIDUMBRES PREDIALES RÚSTICAS
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Pueden clasificarse en:

- De paso: 1. senda: de paso a pie, en caballo o en litera.


2. paso de ganado: d. a pasar con animales o con carros.
3. camino: paso para todo uso.

- De aguas: 1. acueducto: d. de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno.


2. de sacar agua: d. de paso al manantial.
3. de verter agua al fundo del vecino.

- De llevar el ganado a pastar o a abrevar (beber).


- De extraer arena o greda (arcilla arenosa), o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

4. SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS

Se clasifican en:

- Vertientes de aguas: 1. verter el agua de lluevia desde el propio tejado.


2. recibir agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o
canalones.
3. verter los desagües o alcantarillas.

- Apoyo de viga o de muro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo.


- De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino: 1. eleve el edificio.
2. prive al edificio de luces o de vistas.
3. abra ventanas.

→ (A) 5. ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES

Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante (el que se beneficia de la utilidad de la servidumbre)
acciona contra el propietario o poseedor del sirviente (el que presta la utilidad), o contra el que impide o perturba el ejercicio
de la servidumbre.

Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños. El juez tb
podía absolver si el demandado prestaba caución de cesar en la perturbación. (las cauciones consistían en la promesa,
garantizada con fiadores, de que se pagará 1 indemnización en caso de que se rompa dicha promesa, es decir, perturbar la
pacifica posesión del dueño del fundo dominante.)

Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdicto quam servituten.

Dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como demolitorium, para conseguir que se
destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Se da contra las obras que se dan a
hacer o se están construyendo, no contra las ya terminadas. Previo al interdicto es necesario poner denuncia.

→ (A) vindicatio servitutis

Concepto y sujeto: acción que se concede al dueño del fundo dominante contra el propietario o poseedor del fundo sirviente,
o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre.

Objeto: esta acción persigue que cesen los actos que impiden el pleno y pacífico ejercicio del D de servidumbre.

→ (Int) Interdicto quam servitutem

Sujeto: interdicto que se concede a favor del titular de una servidumbre contra quien pueda perjudicar su D a edificar
una obra nueva.

Objeto: el fin del ejercicio de este interdicto es que a la parte contraria del titular de la servidumbre se le imponga una

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determinada actitud que puede consistir en no denunciar la obra nueva o no oponerse violentamente a su edificación, previa
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la oportuna caución.

→ (Int) Interdicto demolitorium

Sujeto: interdicto que se concede al denunciante de obra nueva que se siente perjudicado en su D contra el que la ha
realizado.

Objeto: el fin del ejercicio de este interdicto es que se autorice al denunciante de la obra nueva a destruirla en el caso de que
no haya sido suspendida su ejecución.

6. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

Hay diferencias entre el d. clásico y el d. postclásico y justinianeo.

a) d. clásico: según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en suelo itálico se constituyen por:

 Mancipación o cesión ante el pretor, según se trate de las 4 antiguas servidumbres, que son res mancipi, o de
las otras servitutes.
 Reserva de la servidumbres
 Legado: el legado vindicatorio atribuye directamente al legatario la servidumbre cuando el heredero acepta la
herencia. El legado damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre.
 Usucapion.
 Adjudicación en los juicios divisorios.

b) d. postclasico y justinianeo: en d. postclásico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables o no, las
servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones.

En d. justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación (división cosa común, subasta..), la reserva (a qué se
refiere) y la tolerancia (permitir el paso/uso/etc) se admiten:

 el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial


 la prescripción adquisitiva mediante la posesión de 20 años entre ausentes y 10 entre presentes.
 La constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias = cuando el padre de familia distribuye
sus bienes en su testamento a distintos herederos. Justiniano admite que los antiguos servicios que se prestaban
entre sí esos fundos se constituyen como servidumbre (antes no podía haber servidumbre por pertenecer todos
esos fundos a 1 mismo propietario)

7. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:


 Confusión: cuando 2 fundos se hacen del mismo propietario (principio-> nadie se sirve a sí mismo)
 Renuncia del titular
 No uso: de predios rústicos → 2 años. De predios urbanos → 2 años y, además, la usucapión de libertad;
es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente. Justiniano amplía
el plazo a 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
 Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio
dominante o sirviente.

→ (I) 8. EL USUFRUCTO

Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni
disponer de la cosa misma. El titular del d. se llama usufructuario, mientras que el propietario o dueño es el que tiene la nuda
propiedad. El usufructuario tiene el d. de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario el d. de disponer de la cosa (habere) y la
posesión, ya que el usufructuario es sólo detentador.

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El usufructuario, como principio general, debe usar las cosas según arbitrio de hombre recto. No puede cambiar el estado o
situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla.

Ej: - Si se trata del usufructo de 1 rebaño debe mantener el mismo nº de cabezas que recibió, sustituyendo los
animales muertos por las crías.
- Si el usufructo es de un bosque puede talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo.
- En el usufructo de un esclavo son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del
titular del usufructo o con su propio trabajo.

El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando las reparaciones ordinarias o módicas y
de devolverla cuando el usufructo termina. Tb debe pagar los tributos y cargas.

9. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.

Constitución: El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Tb se constituye por cesión ante el
pretor, adjudicación y reserva en la mancipación.

Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio
ususfructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto y de restituirla al extinguirse su derecho. Si
el usufructuario no hacía esta promesa, el pretor podía denegarle la acción.

Defensa: El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio ususfructus → era una acción real
semejante a la vindicatio servitutis que se ejercitaba contra el propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del
usufructo.

Aunque no se considera al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti
possidetis y unde vi, con el carácter de útiles (útil= acomodado, el pretor acomoda/extiende acciones civiles – como
esos 2 interdictos- a otros supuestos no contemplados en dicha acción.

Extinción: El usufructo se extingue por las siguientes causas:


- Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en 100 años.
- Consolidación de los d. de nuda propiedad y usufructo.
- Renuncia en una cesión ante el pretor en d. clásico y declaración no formal en d. justinianeo.
- Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del d. o exclusión del
comercio.
- No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.

→ (I) legado vindicatorio

disposición testamentaria por la que el testador concede a una persona cosas o D determinados que segrega de la herencia, sin
conferir a esa persona la condición de heredero y que surte efectos una vez que éste aceptaba la herencia.

En este tipo de legados, la cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone de la acción
reivindicatoria como propietario civil.

→ Cautio usufructuaria: caución con fiadores o promesa de garantía que presta el usufructuario, al constituirse el usufructo,
de que usará y disfrutará de la cosa con arbitrio de hombre recto y de que la restituirá al extinguirse el D de usufructo. Si el
usufructuario no hacía esta promesa, el pretor le amenazaba con denegarle la acción o conceder una réplica al nudo
propietario contra la excepción de usufructo.

→ Cautio usufructuaria
Sujeto: el sujeto que presta esta caución o promesa de garantía es el usufructuario, al constituirse el usufructo.
Objeto: el objeto es garantizar que la cosa será usada y disfrutada por el usufructuario con criterio de un hombre recto y
también garantizar que la cosa será restituída al propietario al término del usufructo.

→ (A) Vindicatio ususfructus

Sujeto: acción que se concede al usufructuario contra el nudo propietario o contra cualquier poseedor que obstaculizara este

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D.
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Objeto: esta acción persigue que cesen los actos que impiden el pleno y pacífico ejercicio del D de usufructo.

→ (Int) Interdictos posesorios uti possidetis y unde vi ↔ ver pág 8

TEMA 6 SUPERFICIE

1. SUPERFICIE

Es el derecho real que otorga al superficiario el goce, a perpetuidad o por largo tiempo, del edificio construído sobre
suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual.

Según el principio de d. civil, la superficie accede al suelo, lo que hacía imposible constituir un d. de superficie
independiente del suelo. La protección de este derecho surge en relación con la concesión de terrenos públicos a
los particulares para construir. Los magistrados concedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus
oficinas. Esta práctica se extendió a los municipios y tb a los particulares. Para ceder la superficie se recurría al
arrendamiento por largo plazo o a la compraventa.

Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se resolvían con un interdicto de
superficiebus. El régimen de la concesión del d. de superficie tenía carácter público. El pretor protege al superficiario
con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis.

En d. postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del
propietario.

Justiniano considera la superficie como un d. real que equipara a las servidumbres. El superficiario puede ejercitar la
actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario (reivindicatoria, ad exhibendum/quem fundum, i. uti
possidetis, acción negatoria..)

→ (I) Superficies: es el d real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido
sobre suelo ajeno.

→ (Int) Interdicto de superficiebus

Definición: interdicto concedido al superficiario para resolver las controversias surgidas entre los que pretendían tener D de
superficie.

Sujeto y Objeto: se daba en favor del superficiario, del titular de un D real de superficie sobre cosa ajena, para resolver las
controversias surgidas entre los que pretendían tener el D de superficie objeto de debate.

→ (Int) Vindicatio utilis

→ (A) Actio in rem

SEGUNDO BLOQUE: DERECHOS DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS.

TEMA 7 OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

1. La obligación: concepto y evolución histórica.

Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligación, en tanto una
persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe.

→ Obligatio civilis (obligación civil): expresión empleada para indicar que la obligación nace conforme a las normas del
DC; o que el acreedor, para exigir el cumplimiento de la prestación, dispone de una actio; o que la obligación se encuentra
protegida por una actio creada por el DC. El concepto de ``obligatio civilis´´ se contrapone al de ``obligatio naturalis´´.

→ Obligatio naturalis: obligación que, por estar, a diferencia de la obligación civil, desprovista de actio, no permite a su

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titular la utilización de un medio judicial para exigir su cumplimiento del deudor, aunque sí pueden derivarse otros efectos
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jurídicos. Tienen este carácter las obligaciones que contraen los esclavos y los hijos sometidos a potestad. También tiene este
carácter la obligación que contrae el menor que recibe dinero prestado.

Evolución histórica:
- En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas por el ius civile.
- Ya en d. clásico se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias.

2. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN

La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:


- Dar (dare): es hacer propietario o constituir un d. real, tb rendir o prestar unos servicios.
- Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la
abstención (hacer o no hacer) y el devolver una cosa a su propietario.
- Prestar (praestare): responder de algo o garantizar.

Para designar el objeto de la obligación se habla en general de prestación. Ésta debe reunir los requisitos de ser:
posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter patrimonial.

3. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad
económica. Al ser divisible puede repartirse entre varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se
considera indivisible.

En general, son divisibles las obligaciones que consisten en dar pues la propiedad y la mayoria de d. reales pueden
constituirse por partes. Las obligaciones de hacer son siempre indivisibles (se hace o no). Las obligaciones con
prestación indivisible tienen el carácter de solidarias, en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, varios
acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor el deber
de cumplirla.

4. OBLIGACIONES NATURALES → ver pág 22

La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del PF.
Estas obligaciones, que carecen de acción, producían el efecto principal de que una vez pagada la deuda contraída por el
sometido no se podía pretender la devolución de lo pagado como indebido.

Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las oblig. naturales tienen los siguientes
efectos:
- pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones civiles
- podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil (¿cuándo?, ¿en qué casos?)
- podían ser objeto de delegación y de constitutum
- podían ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca
- se tenían en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio
- la compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapión (no
entiendo)

5. CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y naturaleza son relaciones no
permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación.

Cumplimiento:El cumplimiento de las que consisten en dar (dare) se denomina pago (solutio). El objeto de esta clase
de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum).

El cumplimiento de las de hacer (facere) se denomina en general satisfactio y en especial según sea su contenido

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(tolerar, entregar, hacer una obra, etc). El objeto de estas obligaciones es indeterminado, aunque el resultado o finalidad
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de la obra a realizar se determine con anterioridad (ej: confección de un vestido)

Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa estimación judicial, una condena pecuniaria al demandado.

Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio.

Extinción: El pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones aunque existen otros modos
reconocidos por el ius civile. (acceptilatio, solutio, novatio y litis contestatio / compensación y concurso de causas,
confusión, imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte)

A los modos de extinción de las obligaciones admitidos por el ius civile, se agregan los reconocidos por el pretor.
A este efecto, el pretor no puede modificar el ius civile pero concede al deudor una exceptio contra la acción del
acreedor cuando existe un hecho que pudiera extinguir la obligación. Por ejemplo: La excepción derivada del pacto o el
transcurso del tiempo.

6. ACCIONES CIVILES PERSONALES

Pueden establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

 las acciones penales: - de hurto (actio furti)


- de daño causado (actio legis Aquiliae)
- de daño causado por cuadrúpedo (actio de pauperie)
- de viga empotrada (actio de tigno iuncto)
- de sustracción de bienes por los tutores (actio de rationibus distrahendis)

 la acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)


 las acciones derivadas de la stipulatio: - de deuda ciuerta (actio certi) o condictio si se refiere a una
datio que obligue a la restitución
- de deuda incierta (actio incerti)

 las acciones con litiscrescencia: - acción ejecutiva (actio indicati)


- acción de pago del fiador (actio depensi)
- acción de medición del campo (actio de modo agri)
- acción del testamento (actio ex testamento)

 las acciones de buena fe (actiones bona fidei) - acción de fiducia (actio fiduciae)
- acciónes de los contrados consensuales (oportere
ex fide bona)
- acción de tutela (actio tutelae) o de la dote (actio
rei uxoriae)

→ (A) actio furti ↔ pág 12

→ (A) actio legis aquiliae ↔ pág 12

→ (A) actio de pauperie ↔ pág 12

→ (A) actio de tigno iuncto ↔ pág 12

→ (A) actio de rationibus distrahendis

Sujeto y Objeto: se daba contra el tutor legítimo por las sustracciones que, sin que fueran hurto, éste hacía de los bienes
del pupìlo

→ (A) actio aquae pluviae arcendae) → pág 11

→ (A) actio certi/incerti (no viene nada)

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→ (A) actio iudicati

Sujeto y Objeto: la concede el Pretor contra el condenado en la sentencia y el ``confessus´´ y en favor del demandante . El
sujeto al que, demandado con la actio iudicati, se le condene de nuevo, sufrirá una condena por el doble del valor de lo
juzgado (infitiatio in duplum).

→ (A) actio depensi

Sujeto: acción que se concede al fiador por sponsio que ha pagado al acreedor, contra el deudor que no le reembolsa en el
plazo de seis meses.
Objeto: que se le abone el pago.

→ (A) actio de modo agri

Sujeto: acción que se concede a favor del comprador de un fundo o un inmueble en venta con mancipación contra el
vendedor que le defrauda en la declaración de su extensión o medida.

Objeto: para reclamar del vendedor la cuantía del valor de lo ocultado en la falsa declaración.

→ (A) actio ex testamento

Sujeto y Objeto: se concede esta acción al legatario para exigir que el heredero cumpla lo dispuesto por el testador a favor
del legatario en los legados ``sinendi modo´´ y ``per damnationem´´.

→ (A) actio fiduciae

Sujeto y Objeto: la actio fiduciae nace de una enajenación fiduciae causa. La usa el fiduciante para exigir del fiduciario
la restitución (a él mismo o a un tercero) de la cosa enajenada. También la puede usar, en ocasiones, el fiduciario para exigir
del fiduciante el reembolso de los gastos necesarios ocasionados por su actuación como fiduciario. La actio fiduciae es una
acción civil que sirvió de modelo a las acciones de BF.

→ (A) oportere ex fide bona (no viene nada)

→ (A) actio tutelae

Concepto: acción que se deriva de la relación entre el tutor y su pupilo y que, en el D justininianeo, se descompone en:
Acción directa: por la que el pupilo o sus herederos reclaman contra el tutor por las faltas cometidas
por éste en la gestión de los bienes.

Acción contraria: concedida al tutor para reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la
gestión de la tutela.

→ (A) actio rei uxoriae

Sujeto: acción que se concede a la mujer, o a su PF, contra el marido.


Objeto: esta acción persigue que el marido restituya la dote, aunque eso no se haya estipulado.

7. ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario (extra ordinem),
puede clasificarse en:
 acciones penales, por delitos privados
 acciones crediticias, por préstamos
 acciones por estipulaciones, de obj cierto o incierto
 acciones de BF por contratos consensuales

De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, se
concluye que las correspondientes obligaciones proceden de:
 delitos
 préstamos

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estipulaciones
 contratos

8. LAS CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

En los intérpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolásticas de los libros de
Instituciones de Gayo y Justiniano

a) clasificación de las Instituciones de Gayo: Gayo concreta las obligaciones que nacen de un contrato
clasificándolas en cuatro géneros:

 la cosa (re): contratos reales: en este género incluye el mutuo y el pago de lo indebido
 las palabras (verbis): contratos verbales: incluye la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote
y la promesa jurada del liberto.
 La escritura (litteris): contratos literales: comprende el negocio crediticio y los documentos de deudas
 el consentimiento (consensu): contratos consensuales: comprende la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato

b) clasificación de la res cotidianae: las causas de las relaciones obligatorias resulta repartidas en una tercera división:
junto al contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominación genérica de distintos tipos de causas.

c) otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas: El glosema postclásico atribuído a Ulpiano presenta una clasif.
De las acciones en: - unas nacidas de contrato
- otras de un hecho
- otras que son por el hecho.

Otra clasif. Importante es la de Modestino: quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras o por las dos
cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad (del mismo derecho), o
por una falta)

d) clasificación de Justiniano y de los intérpretes

Sigue otra división en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, como de un contrato, de un delito y como
de un delito.

Justiniano divisió las obligaciones contractuales en dos categorías: - obligaciones de contrato y


- obligaciones como de contrato,
incluyendo en esta última los negocios convencionales.

Los intérpretes griegos del d. justinianeo cambiaron ligeramente la normenclatura de la cuatripartición, al decir que las
obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasi-delito. Esta terminología es la que ha pasado a la
sistemática moderma.

TEMA 8 DELITOS

1. DELITOS PRIVADOS

Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos
públicos, que suponen atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal, existen los delitos privados,
que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena
pecuniaria.

En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada. Al sistema de venganza privada sucede el de la
composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a ésta le
sigue la composición impuesta por ley.

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La pena que se impone al autor del delito consiste en un múltiplo del valor del daño causado (doble, triple, cuádruple).
Tb tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito.

Las características de las acciones penales son:

 Intransmisibilidad: Las acciones penales no se transmiten pasivamente; es decir, no responden los herederos
aunque en determinados casos el pretor concede acción por el beneficio obtenido cuando el delito supone una
ofensa de carácter personal, como sucede con el delito de lesiones.

 Noxalidad: Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la acción penal
se ejercita contra el PF; pero éste puede liberarse de la responsabilidad entregando al que cometió el delito. La
entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre él; la del hijo hace que éste caiga en
una situación parecida a la esclavitud. Esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la época clásica, al
reconocerse su capacidad negocial y es abolida por Justiniano.

 Cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los autores del
delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. Tb algunas acciones penales, algunas veces, son
acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnización, el
ofendido puede optar por ejercitar éstas o las reipersecutorias. En d. justinianeo la acción penal se transforma
en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria.

 Perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su
ejercicio; en este sentido se llaman perpetuas. Las usadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la
litis contestatio, desaparece esta limitación del año. Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el
enriquecimiento obtenido.

→ (A) acciones reipersecutorias (no viene nada)

→ litis contestatio

2. DELITOS DE HURTO

El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma cosa, sea tb de su uso o de su posesión,
lo que la ley natural impide hacer

Se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general, siempre que
alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad del dueño.

La jurisprudencia republicana consideraba hurto al algo ilícito que causaba daño a una cosa ajena; en esta noción amplia
se incluían casos como el abuso o uso ilícito (furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo
propietario (furtum possessionis)

- En d. antiguo: el hurto se consideraba como un hecho material → sacar o trasladar la cosa, cuyo castigo se atribuye a
la venganza privada del perjudicado.

- En las XII tablas: las penas son distintas, según que el ladrón sea sorprendido in fraganti, o en el acto mismo del hurto
(furtum manifestum) o no (furtum nec manifestum). En el primer caso se aplicaba la pena de flagelación y el
magistrado concedía a la víctima el ladro como esclavo. Si concurrían circunstancias agravantes, como la nocturnidad o
el usar armas, la víctima podía matar al ladrón en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una
pena equivalente al doble del valor. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por
el delito.

Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón se exigía un registro con ciertas formalidades, que respondían a
antiguas concepciones rituales y mágicas. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en:
 encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y encuentra el objeto robado en casa
de alguien. De este hurto deriva la acción de hurto encontrado (actio furti concepti).
Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti)

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trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder porque otro te lo dió con la intención
de que fuese descubierto en tu poder y no en el suyo. Contra él se da la acción de hurto trasladado (actio
furti oblati)

Una vez que desaparece la pena de entrega al ladron, reprobada por su crueldad, se mantienen las antiguas acciones
civiles en el procedimiento formulario con la siguientes penas:

 acción de hurto encontrado/acción de hurto trasladado = pena del triple (del valor)
 acción de hurto no flagrante = pena del doble
 acción de hurto flagrante = al cuádruplo

 acción de robo o hurto con violencia = al cuádruplo


 acción de hurto prohibido = al cuádruplo
 acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado = no se conoce la pena aplicada
 acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio, abordaje o catástrofe similar

Las acciones de hurto que tienen carácter infamante (¿?) son transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del
ladrón, porque el delito y la pena que se imponen tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla, no sólo el
propietario, sino en general todo aquel que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita.

Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa puede ejercitar acciones reipersecutorias.
Tb puede ejercitar la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada o la acción exhibitoria, si el
ladrón la oculta o pierde dolosamente.
Cuando se trata de hurto de dinero o cosas consumibles, el dueño dispone tb de la llamada condictio furtiva.

Sobre el amplio cuadro de acciones de los casos que las motivan, la jurisprudencia clásica elabora principios y reglas
sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:

- Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada: se admitieron los hurto de uso o de posesión e incluso la
posibilidad de hurto de inmuebles. Tb se admitió un hurto de personas sometidas a potestad.

- el elemento intencional o dolo: Tb lo llaman intención de hurtar o conciencia de actuar contra la voluntad del
propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo
el autor material del delito sino el instigador y el cómplice.

El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación a medida que se imponen penas públicas para los casos
más graves. A finales de la república, la ley cornelia de sicariis establece penas para el ladron armado, la ley julia para el
que hurta cosas públicas y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el proced. público.

3. DELITOS DE DAÑO

El delito de daño injustamente causado procede de la Lex Aquilia de damno. Este delito es importante por las
numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran esta noción de culpa o negligencia en relación con él y la gran
influencia que ha tenido en la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.

La Lex Aquilia dejó en vigor algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado.
Estas son:

→ (A) la actio de pauperie: que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos (el propi puede elegir entre pagar
la indemnización por el daño o entregar el animal)

→ (A) la actio de pastu pecoris: contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o
entregarlo.

→ (A) la acción de tala ilícita (actio de arboribus succisis): contra el que abusivamente corta árboles ajenos; el autor del
daño debe pagar 25 ases por cada árbol cortado.

La Ley Aquilia tiene tres capítulos:

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1º: el que hubiere matado injustamente al esclavo ajeno o un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea
condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año.
 2º: se refiere al daño que causa al acreedor, el acreedor adjunto que se queda con el crédito cobrado.
 3º: se refiere a toda clase de daño... causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas
inanimadas. → daño que se entiende en el sentido más amplio de destrucción, … comprendiendo no sólo
cuando se quiebra, quema o rompe algo; sino tb cuando se rasga, roza y derrama o de cualquier modo se
estropea, pierde o deteriora. La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto
dañado en aquel mes.

Con la actio legis aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio (¿?), para obligar al demandado al pago
de la pena.

En la acción formularia que la sustituye, se concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que confiesa el hecho y
contra el que lo niega el doble.

Contiene la pena la indemnización por el daño. Si se discutía la cuantía de éste, un árbitro fijaba la estimación. Se
incluía no sólo el valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado lucro cesante o ganancia que se ha perdido.

De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los 3 elementos que configuran
el delito de daño: la injusticia, la culpa y el daño:

 Injusticia: el daño debe ser injusto, es decir, contrario al derecho.


 Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño.
 Daño: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro.

En d. justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una
indemnización no contractual.

TEMA 9 PRÉSTAMOS

1. EL CRÉDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS

El préstamo o crédito es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero que obliga a restituir. Esta
obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una propiedad
de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras
causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o
datio del demandante.

→ (A) La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustitución
de la legis actio per condictionem. Esta acción tiene carácter abstracto, en el sentido de que la fórmula sólo contiene
referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas del crédito.

La acción sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendió posteriormente a toda clase de cosas,
incluso específicas.

Junto al mutuo o préstamo de consumo del d. civil, el edicto pretorio reúne el Título XVII: Sobre las cosas prestadas,
las acciones del d. pretorio que se refieren al préstamo de plazo, préstamo de uso (comodato) y al préstamo de garantía
(pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo.

Justiniano incluye entre los contratos reales: el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito.

→ (I) 2. EL MUTUO (mutui datio)

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega el mutuario para que éste le
devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Tb se considera necesario el
convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo.

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El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad.

Tratándose de préstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de cantidad cierta (actio
certae creditae pecuniae); si el préstamo es de otra cosa fungible podrá ejercitar la condición de cosa cierta (condictio
certae rei)

El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada.

En 1 estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura).
El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de
los intereses ya pagados.

El mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver y los
intereses. El abuso en el cobro de intereses dio lugar a leyes que limitaban. En d. clásico la tasa legal era del 12%
anual.

3. EL PRÉSTAMO MARITIMO (foenus nauticum)

El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al
tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). El riesgo
de la pérdida del dinero prestado o de las mercancias compradas es del acreedor o prestamista que puede
estipular por ello unos intereses elevados a cargo del transportista.

En el prèstamo marítimo la restitución está subordinada a la llegada de la nave. Lo más probable es que el negocio se
realizase mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción era la condictio.

→ (A) Condictio

Definición: acción de repetición que nace en los casos en que una persona retiene sin causa una cosa propiedad de otra
persona.

Objeto: la condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio
del demandante

4. EL PAGO (SOLUTIO), LA COMPENSACIÓN Y LA MORA

El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago, como el préstamo, consiste
ordinariamente en la entrega del dinero por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago
tb puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste.

Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de
varias deudas, debe admitir el pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la
imputación al acreedor. Si falta tb ésta, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo del criterio de la
presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas.

El pago se imputa: - a los intereses


- a la deuda vencida y
- al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo.

Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas.

El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no existe un plazo explícito o implícito, la deuda se
debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del término convenido una
exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea puede oponer una exceptio doli

Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la
cantidad de la deuda, ya que sólo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea
ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción.

La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casos se dice
que la obligación se perpetúa al no liberarse al deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor ý éste no

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tiene causa para rechazarlo.
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- Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el
deudor. Si se trata de cosa específica, después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de
dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber
rechazado el pago, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida
depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.

→ (E) Exceptio pacti


Concepto: cuando existe un hecho que extingue la acción, el pretor concede al deudor una exceptio contra la acción del
acreedor. Ejemplo: la excepción que deriva del pacto (exceptio pacti). Pero del pacto no nace acción alguna.

8. EL COMODATO

Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por un tiempo determinado al
comodatario, para que use de ella gratuitamente y después se la devuelva.

Según una opinión que se remonta al padre de Labeón, el comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo
“dado en uso” servía para las inmuebles.

El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación. Para reclamar del comodatario
la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción: La actio commodati

La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles. El uso
debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.

El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamento.

Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia: Responde por el hurto de la
cosa y puede ejercitar acciones penales contra el ladrón.

El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entre en el uso concedido. Cuando NO se
ha fijado una duración el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin más limite que el de un exceptio doli, si
puede apreciarse dolo en una reclamación extemporánea.

Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio
negotiorum gestorum contraria y para los daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo

→ (A) actio commodati

Definición: acción para reclamar las obligaciones derivadas del contrato de comodato o préstamo de uso.

Estructura: esta acción se descompone, a su vez, en dos acciones:


Acción directa: por la que el comodante puede exigir al comodatario la restitución de la cosa.

Acción contraria: se concede al comodatario para reclamar del comodante los gastos y perjuicios causados por razón de la
cosa prestada.

→ (A) actio negotiorum gestorum

Sujeto: acción de gestión de negocios ajenos que se concede al que, ausente, es representado por alguien que asumía
voluntariamente esa representación sin que mediara mandato, contra este último.

Objeto: se exige la responsabilidad por dolo del gestor y se obtiene la transferencia al dueño de todo lo que el gestor hubiese
conseguido, así como una indemnización por los perjuicios causados.

→ (A) actio de dolo

→ (I)9. PRENDA (PIGNUS): LA ACCIÓN PERSONAL

La acción de la prenda (actio pigneraticia) es la última de las acciones incluída en el XVII “de las cosas prestadas”.

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Es una acción persona por el hecho, que se da contra aquel a quien se da una cosa en prenda para garantizar el cumplimiento
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de una obligación.

En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dación en
garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación
precedente. Es, por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que
se cumpla la obligación. Puede considerarse, por ello, un préstamo de garantía

Tan pronto como deja de existir la obligación porque se cumple o extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa
para retener la prenda y se da contra él la acción de repetición (condictio)

10. LA PRENDA COMO GARANTÍA REAL. OBJETO Y CONTENIDO

La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una grantía real. A finales de la República, el pretor
concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su
posesión sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae.

El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en
poder del acreedor.

Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituídas, pero si se pignora un patrimonio entero, la
prenda comprende tb las cosas genéricas. Se pignoran los bienes inmuebles y los muebles. En relación con éstos, el
acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios dolosos del deudor pignorante, se concede la actio de
dolo y por los gastos causas al acreedor pignoraticio dispone de la actio negotiorum gestorum contraria.

El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los
que el pignorante concede al acreedor pignoraticio:

- el derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si el precio fuera superior
debería devolver la cantidad sobrante. Este derecho solo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta.

Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor; pero sólo
después de 2 años la adquiere definitivamente, ya que en ese plazo el pignorante puede rescatarla.

El derecho de comiso o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación (¿¿??). En realidad, se trata de
una venta para garantía con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido porque servía para encubrir
intereses ilegales.

- El derecho de percibir los frutos en lugar de los intereses. Si no existe el pacto, el valor de los frutos se aplica
al pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la deuda principal, y si todavía sobra se convierte en
excedente.

Tb podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario.

11. HIPOTECA

La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por pacto o convenio de
que la cosa pignorada queda en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación.

El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o queda aplazado al cumplimiento de la
obligación, como en la hipoteca.

El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos
públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos. El arrendador y el arrendatario convenían
que los muebles y aperos de la labranza trasladados (invecta) y los semovientes que se llevaba a la finca (illata) de los
que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fín del contrato. A partir del S. I DC este
convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.

Se atribuye al jurista Servio Sulpicio, la invención de una fórmula, llamada serviana (actio serviana?), con la que el
arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Después, salvio juliano la sustituye por el interdicto
Salviano, con el que podía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Tb introdujo una acción real, una vindicatio
utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta acción → actio

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serviana.

El término griego hyphoteca se usa con preferencia a pignus convenium a partir de la época de los severos, por
influencia del d. de las provincias orientas. Justiniano generaliza la expresión pignus hyphotecave que aparece en los
textos clásicos interpolados

→ (A) actio serviana

Sujeto: acción derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio
(bonorum emptor) contra los deudores del ejecutado en sus bienes.

Objeto: el fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado, en el caso de que éste haya fallecido.

→ (Int) interdicto Salviano

Sujeto: interdicto que se concede al propietario arrendador contra el arrendatario de un fundo.

Objeto: el fin del ejercicio de este interdicto es ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario en caso de falta de pago
de la renta pactada.

→ vindicatio utilis

12. OBJETO Y CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA. HIPOTECAS TÁCITAS Y LEGALES

Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la
posesion, puede ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse sino tb los derechos, los
patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.

Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tb puede constituirse por disposición
testamentaria. El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el
procedimiento cognitorio o una entrega de la posesión con finalidades de garantía.

La hipoteca se constituye tb por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca táctica.

Las hipotecas legales, o constituídas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. En d. clásico se
admiten algunos casos de hipotecas especiales.

La hipoteca general se admitió en la época de los severos a favor del fisco. En d. posclásico y justinianeo se admiten
nuevos casos de hipotecas legales:

- sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer


- sobre la donación nupcial y los bienes parafernales
- sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.
- sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado.
- sobre el patrimonio de la mujer que contrae 2º nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer
marido a favor de los hijos nacidos en ese matrimonio.
- para el derecho de enfiteusis a favor de la iglesia.

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13. PLURALIDAD DE HIPOTECAS.

A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión sólo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede
constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de
la prioridad temporal. → Las hipotecas se orden según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la
cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio
obtenido. → Puede ocurrir que el primer acreedor agote la hipoteca al proceder a la venta y entonces los otros
acreedores queden sin garantía. No existe en d. romano un sistema de registro público de hipotecas, por lo que el
sistema presentaba numerosas dificultades. Por ello, se prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una
mayor seguridad a los acreedores.

- Hipotecas privilegiadas:
 convencionales (como la que se da sobre cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco)
 o legales (a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir, o la que recae sobre
los bienes del tutor o del marido.)

Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de un acreedor en el lugar de otro
anterior. El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada para ocupar su lugar.

14. EXTINCIÓN DE LA PRENDA.

El derecho de prenda se extingue:

 por la completa liquidación de la obligación garantizada


 por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada
 por la venta realizada por el acreedor
 por renuncia expresa o tácita del acreedor
 por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario
 por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años, según se trae de
presentes o ausentes.

TEMA 10 ESTIPULACIONES

1. ESTIPULACIÓN PENAL

A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la
segunda estipulación sería inútil.

En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una
cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior. Si el deudor cumple, no
produce efectos esta segunda estipulación; si no cumple, debe pagar la pena y se puede defender por una exceptio
doli, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.

2. NOVACIÓN

Es la estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue y debe contener
algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto:
 A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor.
 Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a:
◦ un cambio de causa
◦ un cambio en las modalidades de la obligación (cambio de lugar de pago, condición o término...)

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3. PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD

Había casos en los que intervenían varios acreedores y varios deudores.

El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la
obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor sólo puede exigir su
parte de crédito; el deudor sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible se considera entonces aplicable el
principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede
hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el
deudor. Tb cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez; es decir, que cuando un deudor paga, se extingue
la deuda de los demás.

La solidaridad tb se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la obligación en que consista sea
divisible y en la que intervenían varios estipulantes (acreedores) o varios prominentes (deudores). Nace una obligación
solidaria activa cuando, después de hacer la pregunta estipulatoria todos los estipulantes, el deudor respondía prometo.
En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los deudores, que responden
separadamente prometo o, a la vez, prometemos.

La obligación queda extinguida si uno de los acreedores cobra o uno de los deudores paga, o uno de ellos ejercita la
acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio.

En d. clásico la solidaridad se producía tb en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La


extensión a los contratos es postclásica.

4. FIANZA O GARANTÍA PERSONAL

Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores),
afianzadores (fidepromissores) o fiadores (fideussores).

Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente, que supone la promesa de un nuevo
deudor, de la intervención de un nuevo acreedor, para el caso de estipulación para después de la muerte.

La adpromisión (garantía) se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había
prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el
acreedor puede elegir entre el deudor principal y el fiador.

Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la fideipromissio

Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son:
- la situación del garante y la sponsio es la forma general de obligarse del antiguo d. civil, que se aplicaba con
finalidades de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

- fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tb por los fiadores peregrinos y
extranjeros.

Dada la gran importancia social de la garantía personal, debida a las especiales concepciones romanas sobre el deber del
patrono de garantizar a sus clientes, se dictaron numerosos plebiscitos en la época republicana para regular la fianza:
- La lex Apuleia limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si paga más de lo que le corresponde,
puede dirigirse contra los demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.

- La lex Furia, sólo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia, dispuso que la obligación de garantía se
extingue por el trancurso de dos años y que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre
ellos por partes iguales.

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- La lex Cicereia, estableció que el que llama garantes declare públicamente de antemano el objeto de la
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obligación y el número de garantes que van a intervenir.

- La lex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: la actio
depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los 6 meses siguientes al pago.

→ (A) actio depensi

Sujeto: acción que se concede al fiador por sponsio que ha pagado al acreedor, contra el deudor que no le reembolsa en el
plazo de seis meses.

Objeto: que se le abone el pago.

TEMA 11 CONTRATOS DE BUENA FE

1. ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS

En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la
pretensión del demandante conforme a la buena fe. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los
contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino.

La mayor flexibilidad de la fórmula supone las siguientes consecuencias:

 El demandado no necesita oponer la exceptio doli ni ninguna otra, ya que el juez tiene en cuenta todos los
hechos que pueden motivar estas excepciones. Tb tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al
contrato cuando lo celebran, o los posteriores que disminuyen las obligaciones contraídas.
 Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena,
previa compensación de lo que el demandante debe al demandando en virtud del único contrato.
 El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida sufrida por el
incumplimiento del demandado, sino tb los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese
cumplido su obligación. El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses
por la mora.
 Las acciones derivadas de los contratos se transmite a los herederos de los contratantes.

El título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos:

- fiducia - depósito - mandato - sociedad -compraventa -arrendamiento.

2. CULPA CONTRACTUAL

En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia debida. Diligentia se
aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de
buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa
aquiliana o extracontractual de los delitos de daño.

En general se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el
contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realización de un acto o la omisión del mismo.

Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen PF. La culpa
se deriva no sólo del incumplimiento, sino tb del retraso en el cumplimiento o mora.

En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las acciones de buena fe, normalmente tb por culpa. No se
responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancias que son extrañas o independientes de la
voluntad de los contratantes.

Los juristas tratan tb del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe culpa. Debe soportar el riesgo
de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos
de un tercero.

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Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:

- Culpa lata: negligencia excesiva; no ver lo que todos pueden ver. Esta culpa se equipara al dolo
- Culpa levis: negligencia del que no observa:
- sea la conducta típica del buen PF
- sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas.
- Culpa levissima: es la falta en la custodia de una diligentia exactissima

3. FIDUCIA

Es un contrato formal por el que una persona – fiduciante – transmite a otra – fiduciaria – la propiedad de una cosa
mancipable mediante una mancipatio o in iure cessio y este se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o
circunstancia.

Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial, que se añadía a la mancipatio, en el que se
concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario.

Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:

- Fiducia con el acreedor: se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue la
obligación garantizada el acreedor debe restituir la cosa. Esta obligación limitaba su facultad de disponer de la
cosa como verdadero propietario.

- Fiducia con un amigo: servía para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con
particulares contratos como el depósito, comodato o mandato. Se usaba para preservar los bienes de embardos
en tiempos difíciles; solían confiarse al amigo que, por su función social o política, diese mayores garantías de
inmunidad.

De la enajenación de la cosa transmitida nace una actio fiduciae: es una acción de carácter infamante, en cuya fórmula
se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una conducta
conforme a lo que 'entre personas honestas conviene justamente observar...'. Probablemente el fiduciario podía tb
servirse de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.

→ (A) actio fiduciae

Sujeto y Objeto: la actio fiduciae nace de una enajenación fiduciae causa. La usa el fiduciante para exigir del fiduciario la
restitución (a él mismo o a un tercero) de la cosa enajenada. También la puede usar, en ocasiones, el fiduciario para exigir del
fiduciante el reembolso de los gastos necesarios ocasionados por su actuación como fiduciario. La actio fiduciae es una
acción civil que sirvió de modelo a las acciones de BF.

4. DEPÓSITO = el depositario NO puede usar la cosa; caso contrario cometería un furtum ussus (hurto de uso) y
se le entrega la cosa para que la custodie.

Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al
depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario:

- la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisión de la simple detentación y no del dominio ni de la
posesión.
- que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna
compensación económica. Si existiera compensación, los juristas lo consideraban arrendamiento aunque tiempo
después se admitió el pago de una modesta gratificación.

El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última época clásica.

La actio depositi puede utilizarse tb por el depositario como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y

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perjuicios ocasionados por el depósito.
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Las obligaciones del depositario:

 custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. El depositario sólo responde
de la pérdida de la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula de la acción in factum, pero puede responder tb
por culpa en el caso de que así se conviniese expresamente, o cuando se ofrece espontáneamente para la
custodia, o el depósito se hace exclusivamente en su interés.

 Restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un término o plazo, la
restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinión. Debe restituir la cosa
depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depósito.

En los textos aparecen 3 figuras particulares de depósito:

- Depósito necesario o miserable: En caso de catástrofe o calamitad pública, el pretor concedía al depositante una
acción in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario
resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quién confiar las cosas en
peligro.

- Depósito irregular: Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el
depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad. Era un contrato usado en los negocios de los
banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite no la detentación, sino la
propiedad de las cosas.

- Secuestro: Se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con
alguna disposición particular. En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona
determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane
una apuesta.

→ (A) Actio depositi

Definición: acción derivada del contrato de depósito para exigir las obligaciones de los contratantes.

Estructura: se descompone en:


- Acción directa: concedida al depositante para reclamar del depositario la cosa que retiene dolosamente.
- Acción contraria: se concede al depositario para exigir del depositante la indemnización por los gastos y perjuicios
que le ocasiona el depósito.

→ (A) Actio in factum

Sujeto y Objeto: las actiones con ``formulae in factum conceptae´´ se contraponen a las actiones con ``formulae in ius
conceptae´´. Fueron creadas por el Pretor en la 1º mitad del s. I para sancionar distintas formas de comportamiento doloso.
Hay en ellas un hecho doloso que sirve de base para la protección procesal otorgada por el Pretor a falta de una protección
procesal otorgada por el DC.

Las acciones in factum se empezaron creando puntualmente: para hacer frente a los nuevos casos que iban surgiendo
(acciones decretales). Pero, una vez admitidas, muchas figuraron ya con carácter general en el edicto del Pretor (acciones
edictales).

Un supuesto particular de ``actio in factum´´ es el caso de quien espanta a una manada de toros y con ello da lugar a que unos
ladrones se los apropien. No procede propiamente la ``acción de la Ley Aquilia´´ para exigir la reparación del daño
patrimonial causado al dueño de los toros por quien los espantó; pero procede una ``actio in factum ad exemplum legis
Aquiliae´

5. CONTRATOS CONSENSUALES

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La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más
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notables creaciones de la jurisprudencia clásica. El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras
por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el
contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio.

Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre
romanos y extranjeros tuteladas por el pretor peregrino. Porteriormente se encuadran en el d. civil y pueden ser usadas
para las relaciones entre ciudadanos romanos.

Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes
contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar.

Contrato es la obligación recíproca como: compraventa, locación-conduccion (arrendamiento) y la sociedad.

La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era:


a) – mandato b) - sociedad c) - compraventa d) – arrendamiento

A) MANDATO

Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realización de una gestión o
negocio en su interés o en interés de un tercero:

 Características:
- Es un contrato consensual
- Es gratuito
- Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona
- El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico o cualquier otro
tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensación sería
arrendamiento.

El objeto debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres.

 Acciones: Del mandato nace la actio mandati, de buena fe y de carácter infamante.


Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su
encargo y le entre lo que ha conseguido por ellas. Tb puede ser ejercitada como acción contraria por el mandatario para
reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.

 Origen y función social: El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado
de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales
que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consederaba como una carga y al amigo podía exigírsele
hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos.

 El procurador: Era el administrador de un patrimonio, cargo que solía confiarse a los libertos y que se
distinguía del procurador nombrado para un asunto concreto.

 Obligaciones de los contratantes:


Las obligaciones del mandatario son:
- realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio
confiado.
- dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los
negocios por él celebrados.
- responder por el dolor, ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe.

Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del
encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.

 El mandato se extingue.
Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:
- por la revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la conoce.
- por la renuncia del mandatario
- cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe

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continuarla hasta su cumplimiento.
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- por muerte del mandante o del mandatario.

 Mandato de prestar dinero: consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir
un crédito en favor de un tercero.

B) SOCIEDAD

Es un contrato consensual por el que dos o más socio se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajos, para
formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas.

 Requisitos:
- como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma.
- la aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qué ser igual para todos los socios y puede consistir
sólo en el trabajo de alguno de ellos.
- la gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los
otros socios.

 Acción:
De la sociedad nace la actio pro socio, de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios,
como consecuencia del contrato.

 El consorcio entre hermanos:


La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del PF.

 Clases:
- Sociedad universal o de todos los bienes: en ella se aportan los bienes presentes o futuros.
- Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de
que tengan un fín lícito.

 Obligaciones de los socios:


- El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena
fe.
- Aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la
gestión
- Responden por dolo.

 Extinción:
La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción:
- Por las personas: por la muerte.
- Por las cosas: cuando se cumple el fín de la sociedad.
- Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento unánime de los socios o por renuncia
o rescisión por parte de un socio
- Por la acción: cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad.

C) COMPRAVENTA: ORIGEN, CARACTERES Y ELEMENTOS

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacífica posesión (no
la propiedad) de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga a pagarle una suma de dinero.

 Origen:
La forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o permita de unas cosas por otras. La evolución histórica
lleva a la entrega de monedas como precio que se da en el acto de la mancipación para la transmisión de la propiedad de
las cosas mancipables.

 Caracteres:
Los caracteres propios que distinguen la compraventa de los actos de transmisión de la propiedad son:
- la bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por dos acciones diversas:
compra (emptio) – venta (venditio): actio emptio actio venditi

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- la obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el precio.

 Elementos:
Los elementos constitutivos de la compraventa son: el consentimiento, la cosa y el precio:
- consentimiento: la compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede contratarse
entre ausentes, por mensajero o por carta.

- cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercancía que consiste en cosas fungibles, aunque de
género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futura.

- precio: los sabinianos admitían que cualquier cosa servía de precio y los proculeyanos afirmaban que no
existía venta sin dinero.

 Acciones:
La compraventa está tutelada por dos acciones de buena de fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi)

El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir tb del vendedor que le
mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no
lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vededor está obligado a
entregarlos al comprador.

Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.

 Obligaciones del comprador y del vendedor:


- El comprador está obligado a pagar el precio; es decir, a tranferir el vendedor la propiedad de las monedas.
- Las obligaciones del vendedor son:
* entregar la cosa vendida al comprador.
* responder por dolor y, probablemente tb en d. clásico, por culpa en el cumplimiento de su obligación.
* responder por evicción
* responder por vicios ocultos de la cosa.

 El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum):


Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador. Es
decir, éste pierde la cosa comprada y continúa obligado a pagar el precio. De todas formas, la responsabilidad del
vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes
podían acordar una responsabilidad distinta en el contrato.

El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta..

7. CESIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS

El mandato se usa tb para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio de la figura de la
representación procesal.

Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste que ejercite las
acciones contra el deudor. Esta representación fingida se hace en beneficio del mandatario. En la fórmula de la acción,
la intención se refiere al mandante, pero en la condena figura el procurador o representante. La representación sólo
produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el
crédito al deudor y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al
procurador.

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8. GESTIÓN DE NEGOCIOS (NEGOTIORUM GESTIO)

Consiste en la actividad de una persona que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de
otro.

Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción
de gestión de negocios. Con esta acción se exifía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al
dueño todo lo que haya conseguido y comprendía tb la indemnización por los perjuicios causados. Tb podía ejercitarse
como acción contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue
debidamente realizada.

La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato.

9. EVICCIÓN

Existe evicción cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa vendida por quien no era
dueño, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el
comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.

La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente del contrato
consensual. En el d. antiguo la garantía nacía de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba
obligado a la indemnización del doble del precio. Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto, se recurre a
las estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu.

Estas estipulaciones eran de 2 clases:


- estipulación sobre la pacífica posesión: el vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por la
reclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede tb
cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha
declarado; en estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente,
el importe de la condena.

- estipulación del doble del precio: era la utilizada con más frecuencia en la compraventa de inmuebles de
cosas de elevado valor.

La jurisprudencia admitió que el comprador pudiese accionar la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y
más tarde para conseguir tb la stipulatio duplae para cosas de valor.

10. VICIOS OCULTOS

El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.

Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:

- que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido.
- que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad.
- que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.

Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con
posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador:

- actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción
se daba en los siguientes casos y plazos:
* si el vendedor en el plazo de 2 meses se negaba a realizar la estipulación
* en el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o vicio que se había excluído o no resultaba
tener las cualidades declaradas.

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- actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor
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valor de la cosa vendida. Esta acción se ejercitaba en el plazo de 1 año para obtener el precio inferior o en 6
meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria.

11. PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que determinan o modifican sus
efectos.

Los pactos más importantes:

- Cláusula comisoria: es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad
de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolución es una facultad del
vendedor a la que puede renunciar obligando al comprador al pago del precio

- Adjudicación a término: se usa especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre todos los
postores, concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más
ventajosa. La adjudicación al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que podía durar
varios días.

- Pacto de la cosa a prueba: el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o
mercancía le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor.

- Pacto de retro compra: el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el
mismo precio que recibió.

D) ARRENDAMIENTO: CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES

Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador, coloca temporalmente una cosa o un trabajo a
disposición de otra, arrendatario, que “lleva” la cosa y da como contraprestación una renta o merced.

 Características:
- Es un contrato consensual
- Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced.
- La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de arrendamiento.

El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales características, por la dependencia económica
de los colonos e inquilinos.

 Acciones:
Del arrendamiento nacen 2 acciones in ius y de buena fe:
- la acción de locación (actio locati) a favor del arrendador para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del
arrendatario.
- la acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.

 Clases de arrendamiento:
El arrendamiento puede dividirse en dos clases: I. arrendamiento de cosas que comprende tb el de servicios; II.
Arrendamiento de obra.

I. Arrendamiento de cosa y de servicios: En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o mueble no
consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico solía hacerse
por un lustro cinco años.

Las obligaciones de las partes son:

- Del arrendador: - colocar la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El
arrendatario es un simple detentador o poseedor natural que tiene la cosa en nombre del
arrendador contra el que solía hacer valer la obligación derivada del contrato

- mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso
normal del arrendatario.

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- Del arrendatario: - pagar la renta convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o cantidad de
dinero. Tb puede ser una proporción de los frutos obtenidos.

- usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal la cosa
arrendada o le da un destino distinto.

El arrendamiento se extingue:
- Si se estableció un plazo: Por la llegada del término convenido o por renuncia del arrendatario si la cosa no
consiente el uso para la que fue arrendada

- Si no se estableció un plazo: Por renuncia del arrendador o del arrendatario. No se extingue por la muerte de
una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos..

El arrendamiento de servicios deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se
realizan a cambio de una renta. Las remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como honorarios
(de honor).

II. Arrendamiento de obra: Se trata del encargo de una obra por el arrendador que con este fín entrega una cosa al
arrendatario y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La obra debe realizarse conforme al
contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos y en el tiempo establecido. El arrendador soporta
el riesgo de pérdida de la cosa por fuerza mayor y tb los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.

12. ARRAS

Es una institución propia de la compraventa griega que fue acogida en la práctica de los contratos romanos,
especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En d. clásico se usa para confirmar la perfección del contrato.

Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en d. justinianeo. De una parte, parece confirmarse el sentido
meramente probatorio que tiene en los textos clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los
contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral. Si, el que desistía del contrato, había
entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas.

13. PERMUTA Y CONTRATO ESTIMATORIO

El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, que
influía en la labor del pretor, concibe estos contratos como figuras especiales.

Los proculeyanos consideraban la permuta (permutatio) como un contrato especial, consistente en el cambio de dos
cosas, que se perfeccionaba por la dacción o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la
cosa convenida como contraprestación.

En el contrato estimatorio, una persona entrega a otra mercancías por un PRECIO determinado, con objeto de que las
vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de
la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.

14. TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS: LEY RHODIA DE LA ECHAZÓN.

Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo particular de arrendamiento de
obra.

Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo a una ordenación
helenística del comercio meditarráneo que se conoce con el nombre de Ley Rhodia de la echazón.

La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del
arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que
ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio
conducti para exigir que los otros dueños contribuyesen proporcionalmente a lo salvado.

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TEMA 12 LA FAMILIA

1. LA FAMILIA ROMANA

Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto, como un núcleo o conjunto de personas que
están sometidas a la única potestad del PF por razones naturales o jurídicas.

Concepción originaria: prevalece la familia o parentesco civil (agnatio-agnaticia) frente al vinculo de sangre y filiación
o parentesco natural (cognatio-cognaticia)

A esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido impropio, formada por todos los
que se encontraban bajo la potestad del anterior PF o jefe del grupo familiar, antes de la muerte de éste. Junto a esta
concepción agnaticia de la familia, los juristas consideran otra nueva, que tiene como base los vínculos naturales de
parentesco. La familia natural y cognaticia prevalece sobre la familia agnaticia.

La unidad familiar se refleja, ante todo, en la comunidad de cultos religiosos, especialmente el culto a los dioses lares y
a los antepasados difuntos.

En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto, los esclavos, los
animales de tiro y carga, y los aperos de labranza (patrimonio agrario antiguo).

La familia se considera, además, la base y el fundamento de la organización política.

2. PARENTESCO, LINEAS Y GRADOS

Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen
las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral:

- La línea recta que une con los descendientes (hijos nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes
(padres, abuelos..) se llama ascendente.

- La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el
parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas.

3. LAS RELACIONES DE POTESTAD

El PF tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiestas en formas diversas. El
poder del padre se manifiestas en las formas siguientes:

- El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.


- El poder del padre sobre la mujer que entra en la familia es la manus.
- El poder del padre sobre los esclavos es la dominica potestas.

El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos:

 Ius vitae et necis: Derecho de vida y muerte: Tiene importantes limitaciones desde sus orígenes. Se consideraba
obligatoria la consulta a los parientes.

 Ius vendendi: Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero: Tb tiene importantes
limitaciones. Por ej, el hijo no podía ser vendido como esclavo en territorio romano, pero sí podía ser
entregado in causa mancipii.

 Ius noxae dandi: Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícito cometido
por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contraída.

 Ius exponendi: Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido.

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TEMA 13 EL MATRIMONIO ROMANO

1. LA CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL MATRIMONIO

El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en comunicación del d. divino y humano.

La doctrina romanista distingue 2 elementos en la concepción romana del matrimonio:

1) el elemento subjetivo o intencional,


2) el elemento objetivo o material, la convivencia, reflejada en la consideración social de unión estable y permanente.

En el d. post clásico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepción
basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que atribuye valor definitivo al
consentimiento inicial, es decir, al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su matrimonio; dando con ello
un significado diverso a la máxima jurisprudencial de: consensus facit nuptias.

2. LOS ESPONSALES

Los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias.

Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el PF de la desposada y el prometido o su PF.
Por ellas el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sanción contra el que
incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica. El que faltaba al compromiso se exponía a una posible
condena por los perjuicios causados (y sufridos), que se solcitaba mediante una acción ex sponsu. Sin embargo, estas
estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado.

- Juliano requería el consentimiento de los prometidos y presumía que había consentido la hija de familia, siempre que
no mostrase claramente su disconformidad.

- En d. postclásico, los esponsales asumen un nuevo rég. Jurídico, basado en la concepción de que entre los desposados
existe un vínculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren formalidades para la celebración de los esponsables.

- Constantino estable que en caso de esponsales celebrados 'osculo interviniente', si muere 1 de ellos, el superviviente
tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro.

- En d. justinianeo se extienden a los esponsales los impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus
efectos para determinados fines patrimoniales y penales.

3. LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLÁSICO

Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tienen que darse determinados requisitos:

- Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las relaciones sexuales. Los
juristas exigían la edad de 14 para el varón y de 12 para la mujer.

- El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno con el otro, el derecho de conubium. Estaba prohibido
el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el 6º grado en línea colateral.

- Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Ésta (voluntad) perdura
en tanto subsiste el afecto entre ellos.

4. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO

El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:

1. Muerte de 1 de los cónyuges.


2. Incapacidad sobrevenida.

3. El divorcio: En el antiguo d. quiritario, como consecuencia del régimen de la manus y de las concepciones religiosas,
el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y permanente. Para su disolución en vida de los cónyuges, se

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requerían actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de su constitución.
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Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder
sobre la mujer. En la unión solemne con los ritos de la confarreatio, la separación y la cesación de la manus tenía lugar
por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de
su esposo. Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-religioso: adulterio, ingerir abortivos, beber vino
o robar las llaves para beberlo son actos deshonrosos para la mujer.

En la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la
cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. No se considera necesario ningún acto
formal*, sólo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en
matrimonio.

Augusto, en la lex Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrimoniales
y al sancional al cónyuge que ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote. Esta ley establece que el repudio
debía participarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos púberos.

*Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue formas y causas:


- divorcio con justas causas
- divorcio sin causa
- divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges
- divorcio bona gratia: fundado en una causa independiente de la voluntad

4. Las segundas nupcias: Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium
tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior.

TEMA 16 LA HERENCIA

1. SUCESIÓN MORTIS CAUSA Y HERENCIA. TERMINOLOGÍA

La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto

En la concepción clásica del d. romano, la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, sucesión
universal. / Los postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares.

La sucesión universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque comprende además de los
créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen.

Se produce de dos formas:

1) sucesión intervivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra: se produce cuando el
PF adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre →
esto sucede en los casos de arrogación por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro PF, y
en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio.

2) sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquella tenía y se sitúa
en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna. La consecuencia más importante es que la sucesión se
produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial. Si el pasivo es
superior al activo se considera herencia dañosa.

2. LAS CONCEPCIONES SOBRE LA HERENCIA EN LAS DIVERSAS ETAPAS HISTÓRICAS

- En d. quiritario: la sucesión hereditaria era consecuencia la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el
PF debía sustituirle al frente de la familia un heredero o continuador de los cultos y en las relaciones personales y
patrimoniales.

- Con la Ley de las XII tablas: la herencia tiene ya carácter patrimonial. Se concibe como un conjunto o masa de
bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia pecuiaque que viene a indiciar el patrimonio familiar
(familia) y los bienes de cambio (pecunia)

- En d. clásico: la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia.

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- Al final de la república: la herencia es un patrimonio pecuniario.
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- Quizá desde el final de la época clásica: la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente
de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepción, los intérpretes consideran la herencia como una universitas
iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: rebaño) y de la universitas personarum (corporación)

- En d. postclásico y justinianeo: se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti universitas, y se
llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una sola
persona.

3. EL OBJETO DE LA HERENCIA

La herencía comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el difunto, salvo las de carácter personal o las
que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria
potestad, la manus y la tutela.

Los derechos reales en general eran transmisibles, con excepción de aquellos de carácter personal, como son el
usufructo y el uso y la habitación. En las obligaciones es transmisible la estipulación de dar pero no la de hacer. En
general, son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos excepto los que se realizan en
consideración a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos.

El patrimonio del causante (llamado as) se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la
división en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se subdividían éstas en múltiplos de 12, 24, etc

4. HEREDITAS Y BONORUM POSSESIO

El régimen hereditario del antiguo d. civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad.

En materia hereditaria se da la intervención del pretor, que integra las normas del d. pretorio u honorario, con la
finalidad de corroborar, suplir o corregir el d. civil. Según las decisiones jurisprudenciales, el pretor no podía derogar
las normas del d. civil, ni podía hacer herederos. Sin embargo, en virtud de su facultad de jurisdicción, y para adecuar
las antiguas normas a las nuevas concepciones sociales, otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas
contempladas en su edicto.

La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un
litigio sobre la herencia. Al final de la República, la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección
generalizada del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión
hereditaria, legítima y contra el testamento, junto a la herencia civil.

A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum possessor, sólo se considera poseedor de los
bienes hereditarios; por ello, adquiere la posesión titulada por la acción publiciana y los interdictos.

Para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor por herede pro
possessore, se dispone del interdicto quorum bonorum, que tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el
legatario se dispone del interdicto quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas
ficticias en las que se finge la cualidad de heredero.

En d. post clásico, una vez desaparecido el dualismo entre el d. civil y el d. pretorio y abolido el procedimiento
formulario, ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio.

Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:

1) bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor.

2) bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor después de haber
examinado la petición y las causas que concurren.

Como la herencia tb la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución:

1) bonorum possessio secundum tabuluas: conforme al testamento: atribución de los bienes hereditarios a la persona
que aparece en el testamento pretorio. Supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador, sometida a
ciertas formas, produce sus efectos aunque no se cumplan las formas del testamento civil.

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2) bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: no existe testamento o el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre
o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio.

3) bonorum possessio contra tabulas: contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen
sido contemplados, ni desheredados en el testamento.

En la terminología postclásica se distingue dentro de la bonorum possessio:

1) bonorum possessio sine re: sin efectos o atacable cuando la posesión de los bienes está subordinada al d. del heredero
civil.

2) bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los
bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse era la exceptio o la replicatio doli.

5. PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA

a) muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva.

b) llamada o delación hereditaria: es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse
cargo de ella.

6. LA DELACIÓN DE LA HERENCIA

La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia.

Causas de la llamada o delación:


- por testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte
- por la ley o falta de testamento (ab intestato): según el precepto de las XII tablas si el causante moría intestado
se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

La delación ab intestato suele denominarse tb legítima, por estar atribuía por ley.

Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en
otra con testamento.

7. TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA

La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es
intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesión
INTESTADA, antes de aceptar la herencia, el AGNADO puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en
virtud de la declaración del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión
de sus derechos antes de la aceptación de la herencia; si podía realizarlo después para transferir las particulares
relaciones que la componen con excepción de las que no podían transmitirse.

8. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

A efectos de la adquisición de la herencia, se distinguen 3 categorías de herederos:

1. heredero necesario
2. heredero suyos y necesarios
3. herederos extraños.

1. Heredero necesario: es el esclavo instituído y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el
mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su
voluntad; es decir, quiera o no quiera.

2. Herederos suyos y necesarios: son los hijos o hijas y los descendientes que se encontraban bajo la potestad del
causante en el momento de su muerte. Se llaman suyos porque son herederos domésticos; de su propia casa y ya en vida
del padre son en cierto modo dueños. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su
voluntad, quieran o no.

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3. Herederos extraños: son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la
herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

9. ACEPTACIÓN O ADICIÓN A LA HERENCIA.

El heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante 3 formas:

- Declaración formal y solemne


- Gestión de los bienes como heredero
- Simple voluntad de tomar la herencia.

La aceptación de la herencia es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios, acompañada de una
declaración solemne.

La gestión como heredero supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es decir, 'usar las cosas hereditarias
como si fuese heredero'. Supone la realización de cualquier acto o comportamiento en relación con la herencia de la que
pueda derivarse la voluntad de aceptar.

La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestión se considera suficiente para adquirir la herencia.

10. HERENCIA YACENTE

Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la
delación o llamada y la aceptación. En este espacio de tiempo, se consideraba la herencia yacente. Tb se consideraba
yacente la herencia en tanto no nace un heredero ''suyo'' póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el
testamento.

Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño, o res nullius y pueden ser apropiadas
por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones.

11. USUCAPIO PRO HEREDE

Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre 'las demás cosas', aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la
posesión durante 1 año. La especialidad de tan particular usucapión consistía en que era suficiente poseer cosas u
objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia.

En la época clásica desaparece este régimen debido a nuevas concepciones sobre la herencia, adquiriendo ésta un
sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada cosa incorporal que no es susceptible de usucapión.
Además, en la usucapión se requiere justa causa y buena fe, cosa que no se da en la usucapión (posesión) de bienes
hereditarios.

12. CONFUSIÓN HEREDITARIA Y SEPARACIÓN DE BIENES

La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y
pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio se
producía la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición de la herencia se confunden los dos
patrimonios: el propio y el del causante.

Consecuencia:

- Importante de esta confusión es la extinción de relaciones jurídicas entre heredero y difunto ( obligación patrimonial –
relación acreedor/deudor).

- Tb se extingue por confusión las servidumbres existentes entre fundo propio del heredero y fundo heredado.

La confusión se produce en la adquisición, ya que sin ella el heredero no adquiere y no hay patrimonios a confundir.

Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para
cobrar sus deudas de 1 único patrimonio. Para evitar inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del
causante, el pretor concedió en 1 edicto de suspecto herede 2 recursos:

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- la garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia. Los acreedores podían solicitar del pretor que el heredero,
cuya situación patrimonial y actuación dolosa suscitase dudas, prestase garantías de pagar las deudas hereditarias.
Tb podía limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su
pobreza.

- La separación de bienes: El pretor, ante la petición de los acreedores del causante, podía decretar la separación de
los bienes de la herencia para que los acreedores pudieran realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del
difunto. Podía solicitar la separación cualquier acreedor del difunto, incluso en los créditos bajo condición o
término, pero no pueden pedirla los acreedores del heredero. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia
dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria.

La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero
necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de
familia.

Como consecuencia de la separación, los acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos distintos:

a) sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto y,


b) sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.

En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacion y otros no, los efectos de la
separación se producen sólo en relación con los que la han solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirán con
los acreedores del heredero.

13. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del
difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano concedió el
llamado beneficio de inventario; por éste, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario. El
heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 días siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o
delación y redactarlo en el plazo de 60 días, o dentro de 1 año desde la muerte del causante cuando la herencia se
encuentra en lugar lejano a su residencia.

El inventario se realiza en presencia de notario y de testigos. Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión
hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarle
los gastos del funeral.

Una vez hecho el inventario puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios
por el orden en que se vayan presentado, dejando a salvo los derechos de preferencia.

Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

TEMA 17 LA SUCESIÓN INTESTADA

1. LA SUCESIÓN AB INTESTATO

La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:

- si una persona muere sin haber hecho testamento.

- si el testamento carecía de los requisitos exigidos, o si se había hecho nulo con posterioridad, o era revocado.

- si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el
heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.

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TEMA 18 LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

El testamento es una declaración unilateral de voluntad hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene
disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes
características:

- Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas (sólo para ciudadanos romanos).

- Es un acto unilateral, que sólo necesita de la voluntad del disponente y, esencialmente, revocable hasta la muerte de
éste.

- Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante.

2. FORMAS ANTIGUAS Y CLASICAS

Las formas más antiguas son dos:

- el testamento ante los comicios curiados y - el testamento ante el ejército.

a) testamento ante los comicios curiados: se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban
dos veces al año a la confección de testamentos.. El acto se realizaba mediante declaración´oral del disponente y quiza
en una aceptación por parte de la asamblea.

b) testamento ante el ejército, o en pie de guerra; es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra. La
declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez una vez que el testador volvía de la campaña.

Se añadió después una 3ª clase:

c) testamento por el bronce y la balanza: consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía
sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la balanza y de cinco testigos.

La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Se
fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte, por lo que hacía
intervenir a un amigo de su confianza.

En la época clásica sólo perdura el testamento por el bronce y la balanza.

Las declaraciones del testador serían orales en una primera etapa; después se escriben en tablillas enceradas que se
presentaban a los testigos para que las autentificaran con sus sellos.

La mujer podía realizar actos testamentarios con intervención del tutor.

A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral, hasta el punto de que
coexiste con el escrito.

Desde el final de la república se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concedía la posesión de los bienes
conforme al testamento al que se encontrara designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas
que intervinieron en la mancipación (5 testigos, el de la balanza y el comprador)

Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y
el pretorio, prevalece el primero. Si existen dos testamentos (civil y pretorio) se consideran con igual valor, ya que con
respecto a la revocación se decide que el prevalece el testamento posterior.

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TEMA 19 CONTENIDO DEL TESTAMENTO I: INSTITUCIÓN DE HEREDERO
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1. DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO: LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO

El testamento contiene las siguientes disposiciones:

- institución de heredero - desheredación del heredes sui - legados - manumisiones de esclavos


- nombramiento de tutores - asignación de libertos -fideicomisos.

El testamento “toma su fuerza” de la institución de heredero, que se considera “principio y fundamento de todo el
testamento”, donde se confirmarán las disposiciones anteriores.

La aceptación de la cualidad de heredero supone situarse en igual posición que el difunto en el complejo de relaciones
que componen la herencia; en cambio en el legado se trata de sucesión de una relación concreta o sobre un bien
determinado.

La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribución de la cualidad de heredero
hecha en forma imperativa; lo cual servía para distinguirla del fideicomiso que se hacía en forma de ruego.

El patrimonio hereditario (as) se dividía en 12 partes. A efectos de distribución del as se rigen las siguientes reglas:

- Si el testador instituye 1 heredero sólo en toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio
hereditario.

- Si el testador instituye una pluralidad de herederos puedan darse los siguientes casos:

* si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las parte iguales que resulten de dividir el as por el
número de herederos instituídos.

* si es con atribución de partes:


- si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
- si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota.
- si superan el as; se produce una reducción tb en proporción a las cuotas.

- Si unos herederos tienen atribuída una parte y otros no:

* si no se completa todo el as; los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la
herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos.

* si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos
ases con toda la herencia; lo que equivale a dividir el as en dos, un as viene dividido entre los herederos con
designación de partes; otro as viene distribuído en partes iguales entre los instituídos sin designación de partes.

Justiniano modifica estas reglas al disponer, que si el testador supera el as en la atribución de partes no se disminuyen
proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la
sucesiva disposición.

2. LA INSTITUCIÓN BAJO CONDICION O TÉRMINO

La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el
heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla “una vez heredero siempre heredero”. Estas
condiciones o plazos se consideran no escrita, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales.

El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto o
relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos.

El término (dies) no se aplica a la institución de heredero, pero sí a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina
científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o relación
jurídica produzca sus efectos.

El término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El
hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará.

Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir.

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Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustadas.

El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad podía solicitar del pretor la posesión
de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución (garantía) por si la condición no se cumpliese o no
pudiese ser heredero por un impedimento posterior.

Los presuntos herederos, si el instituído bajo condición no llegara a serlo, debían solicitar del pretor la caución.

La manumisión (?) realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no se cumple, el
esclavo se denomina statuliber. Según los sabinianos, en esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los
proculeyano no pertenece a nadie.

En muchos supuestos, la condición a que se somete la libertad dependía del mismo esclavo. Por ejemplo, el esclavo que
promete una cantidad de dinero a cambio de su libertad.

Cuando se trata de una condición mixta, es decir, que en parte dependía del esclavo y en parte del azar, y el esclavo
había hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad.
Justiniano decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se realice lo impide.

3. LAS SUSTITUCIONES (sustitución vulgar/sustitución pupilar)

El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata
de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Ésta es la llamada
sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula: “Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio”.

Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. También pueden hacerse
sustituciones recíprocas entre los instituídos..

Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar: El padre de familia instituía heredero a su hijo
impúber, o tb lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad.

La fórmula sería: “Mi hijo Ticio sea heredero, si mi hijo no llega a ser heredero o sí, siendo heredero, muere antes de
salir de la tutela ajena, entonces sea Seyo mi heredero”. Ulpiano cita una nueva con referencia al tiempo en que se llega
a la pubertad (14 años hombres, 12 mujeres).

Se discutió, durante República, si la sustitución pupilar comprendía o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no
llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier caso heredero del padre.

Las decisiónes jurisprudenciales atendían a la voluntad del testador. Esto motivó la famosa causa curiana, donde se
trataba de un caso juzgado ante un tribunal de los centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todavía
no ha nacido (nasciturus) y le nombra un sustituto pupilar. Al no hacer el hijo, el heredero legítimo, defendido por
Quinto Mucio Escévola, que reclama la herencia al no haber tenido lugar la sustitución pupilar, se enfrenta con el
sustituto,, que sostiene que en la sustitución pupilar se consideraba comprendida la vulgar. Ésta opción es la que
prevalece.

Por último Justiniano admite otra modalidad de sustitución, la sustitución ejemplar: en virtud de la misma el
ascendiente de un loco (furiosus), aunque no estuviera sometido a su potestad, puede nombrar en su testamento un
sustituto, descendiente del loco, del testador o de un extraño (por este orden), para el caso de que el enfermo mental
muerta sin recobrar la razón.

TEMA 20 CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS

1. CONCEPTO DE LEGADO

El legado es una disposición testamentaria (contenida en el testamento), por la cual el testador concede a una persona
cosas determinadas o derechos que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero.

2. CLASES DE LEGADOS

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4 Clases: - Por vindicación o de derecho real. -Por damnación o de obligación - A modo de permiso o de tolerancia
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- Por prescripción o de preferencia.

De las 4 clases las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.

- Legado vindicatorio: Se llama por vindicación porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la
propiedad civil del legatario.

La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, el legatario dispone la acción reivindicatoria como
propietario civil. El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer
testamento y en el de su muerte.

Se exceptúan las cosas fungibles; es decir, aquellas que se pesan, miden o cuenta; para las cuales es suficiente que sean
de su propiedad en el momento de su muerte.

- Legado damnatorio: El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser una cosa ajena o
que no existiese todavía. Se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación.

Aquí el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero y al ser propiedad del heredero e legatario debía
demandarlo con la actio ex testamento, para que el heredero le transmita la cosa.

En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero, a petición del legatario, una
garantía (cautio legatorum servandorum gratia). El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debía usar
la mancipación, la in iure cessio o la traditio.

En la clasificación Gayana se incluyen otros 2 tipos de legado:

- Legado de tolerancia: La forma es: “que mi heredero quede obligado a permitir”. La finalidad de este tipo de legado
era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario.

- Legado de precepción: La forma es apoderarse con preferencia. Ejemplo: Que Lucio tenga preferencia para apoderarse
de mi esclavo Estico.

Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: Con efectos reales, o legado
vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

6. FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRIA

Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena de de una persona (fiduciario), por las que se hacía una
petición o encargo en favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Se trataba, pues, de encargos de
confianza para disponer de todo o parte de la herencia.

El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los
extranjeros o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva. Después, se usaba para burlar las leyes
caducarías de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos.

Los fideicomisos, tutelados jurídicamente, se convierte en una forma más libre de legados; que deben hacerse en formas
determinadas y directas. Aunque al final de la evolución histórica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a
todos los efectos, en la época clásica existen entre ellos las siguientes diferencias:

- El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el
fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.

- No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideicomisario.

- En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado
y fuera de las limitaciones previstas para éstos.

- Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento


extraordinario o cognitorio.

Las diferencias señaladas son superadas por la evolución posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y
cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la institución de heredero.

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TEMA 21 INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES


TESTAMENTARIAS

1. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas
sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador.

En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos Ulpiano afirma que “tiene preferencia la voluntad del
difunto que es la que impera las condiciones”. Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano. El pretor
concede la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va contra la
voluntad del difunto.

2. EL ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al principio “es nula la voluntad del que
yerra”

Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se
cumpla lo que realmente quiso. Clases de error:

- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el
testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente.

- Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. El error sobre la denominación de la persona o
cosa no influye en la validez

- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida.

- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la institución de heredero es nula pero
si la puso sin querer, la institución es válida.

3. INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por
carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida; es decir, del testamento que después se hace
ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen 2 momentos en el testamento: el de la
confección del testamento para que valga la institución y el de la muerte para que surta efecto. Para los herederos
extraños hay un tercer tiempo: el de aceptación de la herencia, en caso de tener capacidad para recibir.

Se distinguen los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:

- Testamento no confeccionado conforme al derecho (no se respeta la forma legal establecida o falta la capacidad para
testar en el heredero o el testador)

- Testamento nulo o ínútil: cuando el PF no ha contemplado en el testamento al heredero de derecho propio para
instituirlo o desheredarlo

- Testamento irrito: o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador después de la confección
del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir.

En el régimen del d. civil, la nulidad de la instrucción de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en
cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador.

4. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un
nuevo testamento, que revoca al anterior o anteriores. (principio de la voluntad del disponente tanto en contenido como

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en tiempo)
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La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida: Gayo, los testamentos válidos pueden perder valor
mediante una voluntad contraria. Por lo tanto es necesario que el testamento posterior sea válido.

Si el testamento es válido sólo por d. pretorio, cuando faltan las formas requeridas por el d. civil, se admite una
revocación que resulte de hechos tales como la destrucción del testador de las tablillas del testamento o su apertura o
ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocación, concede la 'bonorum possessio sine tabulis''

5. INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS

La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de
forma que cuando éste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no
tiene lugar el nombramiento y la aceptación de heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institución
de heredero de forma que pueda ser válido aunque ésta sea nula.

Se distingue entre la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.

El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilícito o
imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario; tb cuando la cosa específica se ha perdido sin culpa del
heredero. La nulidad inicial tb se produce por uno adaptarse a las formas imperativas del legado.

Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la confección del testamento y al de la muerte del testador.
Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador, no por eso se convalidaba, es
decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo según establece la regula catoniana. La regla se refiere al tiempo de la
confección del testamento para determinar la nulidad.

El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria; es decir, que en cualquier momento el
testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocación del legado se
puede efectuar en el mismo testamento mediante declaración contraria o por medio de un nuevo testamento o en una
disposición particular y autónoma referida al legado dispuesto.

La revocación tenía lugar por declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula contraria a la establecida para
atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio y 'no dé' para el l. damnatorio. Posteriormente se
admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra o podía resultar de la misma condicion del
legado.

TEMA 22 PLURALIDAD DE HEREDEROS

1. DERECHO DE ACRECER

Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no
llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer.

El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de comunidad jurídica, cuando el mismo
derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el d. de acrecer se aplica tb al condominio.

En d. hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o en grupo,
o separadamente. Toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la división se da por el
hecho de la concurrencia de varias personas.

El d. de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y en ésta se aplica a la institución de
heredero y a los legados. En la sucesión intestada o legítima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de
herederos. En los llamamientos de sui o agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a
los restantes coherederos.

En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los distintos tipos:

- Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los
colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Lo mismo ocurre en el legado preceptiorio.

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- Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantos sean los legatarios.
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Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en
la herencia; es decir, el heredero no tiene que pagarle.

2. LAS COLACIONES

Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros
herederos en potestad o con otros descencientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en:
colación de bienes, colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos primeros supuestos del d. clásico, la
colación se da en la sucesión intestada y contra el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de
colación a la sucesión testamentaria.

Tipos:

- colación de los bienes: Se da cuando el pretor llama a la posesión hereditaria a los hijos emancipados, con patrimonio
propio, y a los que permanecía en potestad, creándose una situación de desigualdad patrimonial. Por ello, el pretor
obliga a los emancipados que solicitan la posesión de los bienes hereditarios a colacionar; es decir, a aportar a la
herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurrió desde que fueron emancipados hasta la muerte del padre.

Se excluían los bienes que el padre no habría adquirido, aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad, como eran el
peculio castrense y la dote. El emancipado debía prestar una caución o garantía, mediante estipulación de que entregaría
los bienes. La caución podía sustituirse con una entrega efectiva de bienes o con una garantía real. La colación sólo se
produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero NUNCA ENTRE
EMANCIPADOS.

- colación de la dote: La dote es un bien o patrimonio propio de la mujer. Ésta, postestada o emancipada, debía aportar
tb o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colación no se trata de evitar desigualdades entre herederos propios
o emancipados; sino entre los hijos en relación con las liberalidades recibidas del PF.

- colación de los descendientes: En d. postclásico, al permitirse a los hijos tener bienes propios, caría de justificación la
colación de bienes a cargo de los emancipados. Por ello, se estableció, con carácter general, que los descendientes que
sucedían AB INTESTATO o contra el testamento, debían colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y
la donatio ante nuptias que habían recibido de su PF o ascendiente. Justiniano extendió la colación a cualquier donación
hecha por el ascendiente al descendiente y tb en la sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la
colación a sus herederos.

TEMA 24 ACCIONES HEREDITARIAS

1. PETICIÓN DE HERENCIA (HEREDITATIS PETITIO)

Aparte de otras acciones, el heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su
conjunto o universitas, que es la petición de herencia. Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con la que se
discutiría su condición de heredero, cuando el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que no
prejuzgue la cuestión de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, el heredero puede ejercitar el
interdicto quam hereditatem.

Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o testamentario. La acción se extiende con el
carácter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaras caducas. Tb puede ejercitarse por el
herededo pro parte, en relación con la cuota de la herencia que le corresponde.

La petición de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero. Éste sería el caso
de instituído en un testamento que después se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor.

Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe, considerándola como una acción mixta que
extiende al poseedor hereditario.

2. EL INTERDICTO “DE CUYOS BIENES” (interdictum quorum bonorun)

El heredero pretorio o bonorum possesor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía como
heredero o como poseedor sin causa, disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, en una evolución
paralela a la petición de herencia, se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la
finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la

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usucapio pro herede.
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3. EL INTERDICTO “LO QUE POR LEGADO” (interdictum quod legatorum)

El legatario no podía ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debía pedir su entrega al poseedor hereditario o
al heredero. Originalmente se concedía al bonorum possessor, instituído en un testamento válido según el pretor, si el
legatario o el poseedor como legatario se había apoderado de las cosas legales sin el consentimiento del poseedor
hereditario. Éste debía prestar caución o garantía de devolver el legado al legatario.

El interdicto sólo se daba en aquellos legados en los que era procedente la caución: Legados con efectos obligatorios,
legado damnatorio, legados sometidos a condición o término y en los legados dudosos.

El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión
en propietario.

En la época clásica, el interdicto “lo que por legado” era un remedio general, semejante a la acción civil, del que puede
servirse el poseedor hereditario, protegido por el pretor. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende tb al
heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesión de los bienes por el legatario.

Justiniano extiende definitivamente al heredero el ejercicio del interdicto. Está legitimado pasivamente, o puede ser
demandado no sólo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir. Tb pued entablarse contra
el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre.

4. ACCIÓN DE PARTICIÓN DE HERENCIA

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existen entre ellos una comunidad de
bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad podía cesar
en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia que
procede de la época de las XII tablas.

Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como
herederos.

La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y
demandado.

El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El
caudal hereditario se incrementan con los bienes que los herederos deban aportar en la colación. El juez en la asignación
de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la partición hecha por el testador. Si se trata de cosas no divisibles el juez
puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta para después dividir el precio. Si se trata
de la división de cosas concretas, se demanda con la acción de división de cosa común. Las acciones divisorias sirven tb
para la disolución de la comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos por los herederos; gastos
necesarios no distribuídos o daños causados a la herencia.

Preguntas de examenes:

 La curatela
 pactos añadidos a la compraventa

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Casos: - servidumbre de no elevar la edificación


- la causa curiana

 Principios y reglas de las servidumbres


 el beneficio de inventario
 casos: - el préstamo de la artesa
- el colono hipoteca sus aperos y ganado
 la acción reivindicatoria
 evicción
 casos: - recuperación de piedras en el tiber
- una hija instituída y otra pretérita
 incrementos fluviales
 compraventa: origen, caracteres y elementos
 casos: - servidumbre de no elevar
- el edil arbitrario
 extinción de la prenda
 clases de legados
 caso: la causa curiana
 extinción de las servidumbres
 pactos añadidos a la compraventa
 caso: choque de carros en el capitolio
 obligaciones divisibles e indivisibles
 fiducia
 caso: el colono hipoteca sus aperos y su ganado
 contenido de la obligación
 especificación (specificatio)
 caso: el edil arbitrario

SEGUNDA TAREA DERECHO ROMANO ABRIL 2013

CASO PRÁCTICO

“LUCIO acudió a un prestamista quien le dio en préstamo la cantidad de 10.000 sestercios.

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Para garantizar la devolución de la cantidad prestada, LUCIO entregó en prenda un carro de su


propiedad.
Llegado el vencimiento del préstamo, LUCIO solo pudo devolver la cantidad de 9.500 sestercios,
acordando con el prestamista el tener por completamente liquidado el préstamo”.

Punto A - Instituciones del caso:

- Mutuo (mutui datio): Es un préstamo (o crédito) de consumo o de cosas consumibles que el


mutuante (prestamista) entrega al mutuario (Lucio), para que éste le devuelva otro tanto del mismo
género o calidad. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la
misma cantidad. (10 mil sestercios)

- Prenda (pignus): es un contrato real bilateral imperfecto a título oneroso mediante el cual una
persona llamada deudor pignoraticio o pignorante (Lucio) entrega a otra – acreedor pignoraticio -
(prestamista) una cosa (el carro) en garantía del cumplimiento de una obligación, quedando
obligado el acreedor a devolverla cuando le sea satisfecho el crédito

- Propiedad (proprietas): derivado, a su vez, de proprium. Derecho real que viene a proteger “lo
que pertenece a una persona o es propia de ella, creando un vínculo directo entre el sujeto y el
objeto.

- Posesión (possessio): es una situación o relación del hombre con la cosa de manera directa.

Punto B – a) Respecto de la extinción de la prenda y por qué: Sí, la prenda está extinguida
porque el texto refiere que se acuerda la liquidación completa del préstamo que dio lugar a la
prenda como garantía de cobro y la completa liquidación de la obligación garantizada (el pago) es
una de las causas de extinción de la prenda.

b) Respecto de si el prestamista puede quedarse con el carro: No; desde el momento en el que el
prestamista accede a la completa liquidación, pierde – en caso de haberse pactado – derecho alguno
sobre la cosa.

Punto C – a) Acción para reclamar la devolución del carro: Lucio debería ejercitar una actio
pigneraticia, porque ha dejado de existir la obligación al acordar la completa liquidación del
préstamo y el prestamista – acreedor pignoraticio – ya no tiene motivo para retener la prenda.

b) Respecto de la obligación de entregar los 500 sestercios 'faltantes': Hasta el vencimiento del
préstamo Lucio estaba obligado a devolverle la totalidad del préstamo. Llegado el vencimiento del
préstamo, y en virtud del acuerdo de liquidación, la deuda quedaría extinguida y Lucio no tendría
que devolverle los 500 sestercios faltantes, ni antes ni después de la devolución del carro.

Punto D – a) Respecto de la reclamación por parte del prestamista: El mutuo se caracteriza,


entre otras cosas, por ser un acuerdo de voluntades, por lo que – como vengo reiterando – la
aceptación de liquidación completa por parte del prestamista hace que no pueda reclamar el impago
de los 500 sestercios.

b) Respecto a la acción para reclamar los 10 mil sestercios: De la lectura del texto, hasta el
vencimiento del plazo y mediando la deuda, el prestamista hubiera podido emplear la actio certae

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