ASPECTOS

LEGALES EN LA PROTECCION DE DERECHOS

DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
Hernán Fernández Rojas

VULNERACION DE DERECHOS: aspectos conceptuales y normativos.

Vulneración significa afectación, perturbación o menoscabo en el

ejercicio de derechos de niños y niñas. La vulneración de derechos
implica impedir, limitar o restringir el pleno desarrollo físico y emocional
de niños y niñas, su acceso a la salud, a la educación y en general a
condiciones de vida digna, produciendo daños o consecuencias
negativas en el ámbito físico o psicológico.

La ley también protege a los niños frente a la grave amenaza de

vulneración de derechos, lo cual implica la existencia de un riesgo
serio o inminente sobre la integridad física o psíquica u otros derechos
legalmente protegidos, como el derecho a la educación o el acceso
a la salud precedentemente señalados. No es necesario que el daño
se exprese o manifieste de manera actual, siendo suficiente para la
ley la existencia de un riesgo grave e inminente1. La posibilidad que
un niño o niña sean expuestos a padres que ejercen violencia,
consumen drogas o tienen conductas gravemente negligentes, es
suficiente para que se active el sistema legal de protección. No se
debe esperar que se produzca el daño, se debe evitar que se cause.

LOS DEBERES FAMILIARES EN LA PROTECCIÓN INFANTIL: estándar legal

de exigibilidad y competencia parental.

La ley establece que los padres tienen el cuidado personal de los

hijos(as), y pueden en consecuencia dirigir su educación y crianza, sin
embargo, esta atribución legal de derechos a los padres, reconoce el
cumplimiento de requisitos básicos que se expresan en el deber de
éstos de procurar la mayor realización material y espiritual posible de
los hijos(as), de un modo conforme a la evolución de sus facultades,

                                                            
1
 La base normativa para la protección de derechos y el nivel de amenaza grave como supuesto de 
intervención  se establecen en el artículo 8 N° 7 de la Ley sobre tribunales de familia y en el artículo 
30 de la Ley de Menores N° 16.618. 
respetando los derechos fundamentales que emanan de la
naturaleza humana. ( articulo 222 del Código Civil ).

Lo señalado significa que existe un nivel de exigibilidad en el

cumplimiento de deberes de los padres, cuya omisión o transgresión
autoriza la intervención legal externa. Los derechos de los padres no
han sido establecidos para que loe ejerzan de un modo egoísta o
arbitrario amenazando o dañando un ambiente de seguridad y
bienestar que los hijos e hijas tienen derecho a adquirir y preservar.2

LOS DEBERES INSTITUCIONALES EN LA PROTECCION INFANTIL: El

imperativo de la intervención en supuestos de maltrato, abuso sexual
y negligencia grave.

El artículo 18 de la Convención Internacional de de los derechos del

niño establece el derecho prioritario de los padres de dirigir la
educación y crianza de los hijos, sin embargo la misma convención en
el artículo 19, establece el deber del estado de intervenir en
situaciones de maltrato o descuido, directamente o a través de
agentes e instituciones, asegurando la detección, evaluación e
intervención reparatoria.

Es importante destacar que una correcta interpretación de la ley

significa que se debe intervenir no solo cuando ambos padres son
responsables de situaciones de maltrato, abuso sexual o negligencia
grave, sino que también en situaciones en las cuales el adulto
protector requiere apoyo, orientación y resguardo legal para ejercer
sus roles de cuidado, lo que implica por ejemplo adoptar medidas
cautelares que limiten derechos de otros adultos, restricciones que
solo son legalmente admisibles en el contexto de un procedimiento
judicial de protección, para otorgar exigibilidad a las restricciones y
asegurar además la idoneidad y oportunidad de las intervenciones.

Este principio jurídico de consagración expresa en nuestra legislación

establece la inexcusabilidad de la intervención del sistema judicial
cuando es solicitada la aplicación del procedimiento de protección
de derechos.

                                                            
2
 Este criterio interpretativo de la ley fue sostenido por la Corte de Apelaciones de Santiago en 
sentencia de 30 de mayo de 1989, dando aplicación al interés superior del niño y haciendo prevalecer 
una situación de hecho de bienestar y seguridad infantil. 
CONTEXTOS DE INTERVENCIÓN: NEGLIGENCIA, MALTRATO y ABUSO
SEXUAL.

NEGLIGENCIA:

Desde una perspectiva legal de protección infantil, la negligencia

parental como supuesto de intervención institucional, se refiere a las
acciones u omisiones de los padres o personas que ejercen roles de
autoridad y cuidado sobre niños y niñas, que producen vulneración o
amenaza grave en sus derechos a la integridad física y psíquica,
derecho a la educación o acceso a la salud entre otros, sin
previsibilidad, conciencia o intencionalidad respecto del daño
producido.

Se trata de situaciones en las cuales los padres o adultos responsables

del niño o niña, desatienden sus deberes básicos de cuidado por
encontrarse afectados por problemas mentales, consumo de alcohol
o drogas, por factores socio culturales o ausencia de modelos
adecuados de crianza. Se trata mayoritariamente de conductas de
abandono pasivo de deberes. Las conductas negligentes son
evidentes, ostensibles y están asociadas a los problemas de
conciencia de realidad de los adultos que las ejercen, quienes en
general no modifican el medio para encubrirlas, por lo cual probarlas
no implica dificultad.

La negligencia parental autoriza la intervención legal a través del

procedimiento de protección de derechos por tratarse de supuestos
de vulneración grave de derechos ( articulo 8 N 7 de la ley sobre
tribunales de familia ). Los daños causados por la negligencia pueden
ser tan severos como el maltrato físico y psicológico directo,
particularmente en etapas tempranas del desarrollo infantil, por lo
cual la intervención legal debe ser urgente e inexcusable.

Los padres tienen una posición de garante respecto de la seguridad

de los hijos e hijas, por lo cual también pueden ser responsables
penalmente de ciertas conductas omisivas si se producen lesiones u
otras consecuencias que exigían conductas activas de evitación de
riesgo y resultado.

MALTRATO FÍSICO Y PSICOLÓGICO.

El maltrato comprende las acciones y omisiones que afectan la

integridad física o psíquica de niños y niñas, existiendo al menos dolo
eventual ( el adulto tiene el deber de representarse el resultado y
actúa sin evitarlo ). Se diferencia conceptualmente de la negligencia
por la mayor responsabilidad subjetiva y el mayor reproche personal
que se asigna a los adultos. En general los adultos niegan, justifican o
minimizan sus conductas, las causas son complejas y los niveles de
riesgo y daño para los niños y niñas son siempre altos. Se requiere el
diagnostico psicosocial y la activación del sistema judicial.

MALTRATO INFANTIL EXTRAFAMILIAR.

Se refiere desde la perspectiva legal a las acciones u

omisiones que afectan la integridad física o psíquica de niños y niñas,
realizadas por personas sin vínculos familiares o sin que exista una
comunidad de vida que implique una situación de dependencia. El
marco normativo de referencia es la ley de violencia intrafamiliar Nº
20.066, que prevalece si las agresiones se dan en contexto intrafamiliar
por el principio de especialidad de la norma y por disposición expresa
del artículo 62 de la Ley de Menores. 3

Se comprenden las acciones u omisiones que afectan la

integridad física o psíquica sin causar lesiones. El tribunal competente
para recibir la denuncia es el tribunal de familia, según lo dispuesto en
el artículo 8 N° 11 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia. La
principal crítica al maltrato infantil no constitutivo de delito regulado
en el artículo 62 de la Ley de Menores se basa en el escaso efecto
disuasivo de las sanciones. Se debe esperar que se causen lesiones
para una reacción legal más severa, lo cual no resulta éticamente
admisible.

Si el resultado de las agresiones se expresa en lesiones, se

aplica el Código Penal y las lesiones pueden ser leves, menos graves (
si producen enfermedad o incapacidad por menos de 30 días) o
graves ( si producen enfermedad o incapacidad por más de 30 días).
El límite entre lesiones leves y menos graves, no es un criterio clínico o
médico-legal debiendo aplicarse el criterio de “circunstancias del
hecho y calidad de las personas”, por lo cual si quien agrede al niño o
niña es una persona adulta, tal condición de superioridad puede
determinar la calificación de las lesiones como menos graves sin

                                                            
3
 El artículo 62 de la Ley de Menores 16.618 establece que el maltrato infantil que no esté 
contemplado en leyes especiales sobre la misma materia será sancionado con medidas de terapia 
familiar, multa o trabajos a favor de la comunidad si la persona condenada lo acepta 
voluntariamente. Se establece de esta manera el maltrato infantil extrafamiliar, por exclusión 
normativa ( si el maltrato ocurre en contexto intrafamiliar se aplica la ley 20.066 sobre violencia 
intrafamiliar). 
importar el tiempo de sanación o de duración de las huellas físicas, en
la medida que las secuelas físicas no superen los 30 días de duración.4

La denuncia de las lesiones cometidas en contexto

extrafamiliar debe hacerse ante los servicios policiales (Carabineros o
Policía de Investigaciones) o directamente ante el Ministerio Público.

MALTRATO INFANTIL INTRAFAMILIAR.

El maltrato infantil en el contexto intrafamiliar tiene varios

niveles de manifestación:

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR: Comprende acciones y omisiones que

afectan la integridad física o psíquica de niños y niñas, sin causar
lesiones físicas. Es competente para conocer estas situaciones el
Tribunal de Familia a través del procedimiento especial de violencia
intrafamiliar. ( artículos 92 y siguientes de la Ley 19.968 sobre tribunales
de Familia y Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar ).

La sanción es la multa. Sin embargo la importancia de

considerar el maltrato infantil en el contexto intrafamiliar deriva de la
posibilidad de aplicar de medidas cautelares dirigidas a otorgar
seguridad física, emocional o económica a las víctimas, y medidas
accesorias a la sentencia que tienen los mismos propósitos de
seguridad.5

En general niños y niñas no son visibilizados en la violencia

intrafamiliar y los procedimientos legales se centran en las partes
adultas. Los niños y niñas que viven contextos de violencia intrafamiliar
deben ser considerados víctimas de violencia pues se afecta su
integridad psicológica, cumpliéndose los requisitos legales para tal
consideración. Lo señalado no es sólo una apreciación teórica, sino
que tiene consecuencias prácticas, pues permite aplicar de manera
específica medidas cautelares y medidas accesorias para garantizar
la seguridad de niños y niñas.

                                                            
4
 En contexto extrafamiliar la calificación de las lesiones como leves o menos graves dependerá de las 
circunstancias del hecho y la calidad de las personas, según lo dispuesto en el artículo 494 N°5 del 
Código Penal. 
5
 Las medidas cautelares están señaladas en el artículo 92 de la Ley 19.968 sobre tribunales de familia 
y contemplan la prohibición de acercamiento a las víctimas, la salida del ofensor del hogar común, y 
otras medidas de similar naturaleza. Las medidas accesorias están señaladas en el artículo 9 de la Ley 
20.066 sobre violencia intrafamiliar. 
 La violencia intrafamiliar es una forma grave de
VULNERACION DE DERECHOS de niños y niñas, por lo que además del
procedimiento de violencia intrafamiliar debe abrirse una causa
judicial paralela para aplicar medidas de protección de mayor
prolongación en el tiempo y con posibilidad de revisión.6

La existencia de un procedimiento paralelo por

Vulneración de Derechos evita que la retractación o pasividad de la
víctima adulta en una causa por violencia intrafamiliar determine la
extinción de la expectativa de protección de niños y niñas víctimas.

MALTRATO HABITUAL: La violencia intrafamiliar constituida por

acciones u omisiones que se repiten en el tiempo y generan un nivel
creciente de daño psicológico puede se calificada por el tribunal de
familia como MALTRATO HABITUAL. Esta declaración del tribunal de
familia es un requisito para que el maltrato en contexto intrafamiliar
constituya DELITO, determinando la competencia del sistema penal
para la investigación y sanción de los hechos.

Al declarar el maltrato habitual el tribunal de familia

remite los antecedentes al Ministerio Público, estableciendo su propia
incompetencia. La investigación del ministerio público es controlada
por el tribunal de garantía.

En general el Ministerio Público aplica salidas judiciales

alternativas a los casos de maltrato habitual, tales como la suspensión
condicional del procedimiento, que significa que a los imputados del
delito se les fija un plazo durante el cual deben cumplir determinadas
condiciones, tales como la prohibición de acercarse a las víctimas,
fijar residencia en determinado lugar o cumplir con un registro de
firmas ante Carabineros o ante el Ministerio Público. Entre los requisitos
de la suspensión condicional del procedimiento se encuentra la
ausencia de condenas anteriores del imputado y que no exista otra
suspensión condicional del procedimiento que se encuentre vigente.
Las condiciones de una suspensión condicional del procedimiento
pueden ser revisadas y modificadas.7

Las condiciones de una suspensión condicional del

procedimiento deben considerar la situación de niños y niñas, para lo

                                                            
6
 Es compatible la apertura de una causa por violencia intrafamiliar con la apertura de una causa por 
vulneración de derechos, los procedimientos son diferentes en plazos y formas de tramitación, y 
especialmente por la posibilidad de revisión de las medidas de protección que es propia de las causas 
por protección de derechos, según los establecido en el artículo 80 de la Ley 19.968. 
7
 La suspensión condicional del procedimiento se regula en los artículos 237 y siguientes del Código 
Procesal Penal. 
cual es fundamental que hayan sido visibilizados e individualizados
como víctimas de la violencia intrafamiliar vivida.

Si existen niños y niñas identificados como víctimas de la

violencia intrafamiliar, el tribunal de familia al momento de realizar la
declaración de maltrato habitual y formular su incompetencia
derivando los antecedentes al ministerio público, debiera abrir una
causa sobre vulneración de derechos manteniendo competencia en
conformidad al procedimiento legal especial para aplicar medidas
de protección, con independencia de la actividad de las partes
adultas del conflicto y de la forma en que pueda concluir el proceso
penal, así se asegura la especificidad de la intervención y se
garantizan adecuadas medidas de reparación de los efectos de la
violencia.

LESIONES EN CONTEXTO INTRAFAMILIAR: Se refiere a toda lesión física

producida por la violencia. Por disposición expresa del artículo 494 N°
5 del Código Penal, las lesiones causadas en contexto intrafamiliar en
ningún caso podrán ser calificadas de leves. Toda lesión causada a
un niño o niño en contexto intrafamiliar aun cuando sea clínicamente
leve, desde la perspectiva legal debe ser calificada siempre como
menos grave. Las lesiones que causen enfermedad o incapacidad
por más de 30 días deben ser calificadas de graves. Ciertos resultados
específicos permiten la calificación de las lesiones como gravísimas
según lo previsto en el artículo 397 N° 1 del Código Penal.

La denuncia por delitos de lesiones debe hacerse

ante la Policía o directamente ante el Ministerio Público.

LOS DELITOS SEXUALES CONTRA NIÑOS Y NIÑAS.

La legislación penal establece diversos delitos que

pueden afectar a niños niñas. Mencionaremos los más relevantes y
de mayor frecuencia:

VIOLACION: Se sanciona el acceso carnal vaginal, anal o bucal

respecto de niños y niñas menores de 14 años, sin ninguna otra
exigencia. Si las víctimas son mayores de 14 años se exige fuerza,
intimidación, incapacidad para oponerse, privación de sentido o
enfermedad mental que constituya enajenación o trastorno. ( artículo
362 y 361 del Código Penal)
ABUSO SEXUAL: Se sanciona actos de significación sexual relevante
diferentes del acceso carnal, cometidos en contra de niños o niñas
menores de 14 años sin ninguna otra exigencia. Si las víctimas son
mayores de 14 años se exige fuerza, intimidación, privación de
sentido, incapacidad para oponerse o abuso de condición de
dependencia, grave desamparo, discapacidad mental de menor
entidad que la enajenación, o engaño sobre la víctima abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual. ( artículo 366 bis y 366 del Código
Penal)

REALIZACION O DETERMINACION DE ACTOS DE SIGNIFICACION SEXUAL:

Se sanciona la determinación de actos de significación sexual en
víctimas menores de 14 años, o la realización de actos de
significación sexual ante víctimas menores de dicha edad. También se
sanciona la exhibición de material pornográfico a niños y niñas
menores de 14 años. ( sobre esta edad se exigen adicionalmente
requisitos de la violación o estupro ).

PRODUCCION, DISTRIBUCION O ADQUISICION O ALMACENAMIENTO DE

PORNOGRAFIA INFANTIL: Se sanciona toda la cadena relacionada
con la pornografía realizada respecto de víctimas menores de 18 años
de edad.

OBLIGACION DE DENUNCIAR DELITOS CONTRA NIÑOS Y NIÑAS.

El artículo 175 del Código Procesal Penal establece la obligación de

las personas que trabajan en contextos educativos y profesionales de
la salud de denunciar los delitos de los que tomen conocimiento en el
plazo de 24 horas siguientes. La denuncia se debe realizar ante la
Policía o el Ministerio Público.

NECESIDAD DE ACTIVAR EL PROCEDIMIENTO DE PROTECCION DE

DERECHOS EN SITUACIONES DE RIESGO PARA NIÑOS Y NIÑAS.

Independientemente de la denuncia de los hechos que

constituyen delitos ante la justicia penal, es muy importante que de
manera paralela se activen los procedimientos de protección de
derechos ante la Justicia de Familia. Los procedimientos son
complementarios y necesarios.

Tratándose del procedimiento de protección de

derechos, idealmente se deben realizar coordinaciones institucionales
para que quien inicie la gestión tenga posibilidad de comparecer
ante el tribunal de familia, pues la ley reconoce un rol activo de
participación a quien realiza la solicitud ( REQUIRENTE), y es
importante que dicho rol se ejerza por profesionales con posibilidad
de intervención especializada ( Oficinas de Protección de Derechos –
OPD, o Programas de intervención jurídica – PRJ, Programas de
intervención jurídica de Oficinas Regionales del Servicio Nacional de
Menores ).

LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO DE PROTECCION DE DERECHOS.

El procedimiento de protección de derechos en

supuestos de grave vulneración o amenaza de derechos de niños y
niñas se regula en los artículos 67 y siguientes de la Ley de Tribunales
de Familia.

AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

La ley sobre tribunales de familia establece que en

cualquier etapa del procedimiento se pueden adoptar medidas
cautelares para proteger de manera urgente a niños y niñas.

La práctica y normas internas de los tribunales de familia

han regulado audiencias especiales para debatir sobre la necesidad
de medidas cautelares urgentes. Los profesionales que conocen la
situación de riesgo de niños y niñas pueden solicitar dicha audiencia e
intervenir en ella para entregar al tribunal de familia los fundamentos
que justifican las medidas cautelares urgentes.

En la solicitud de protección de derechos o en la

audiencia de medidas cautelares se sugiere que se designe al niño o
niña un CURADOR AD LITEM, que debe ser un profesional abogado(a)
del Servicio Nacional de Menores o de Instituciones que tengan como
objetivos la promoción y defensa de derechos de niños, niñas y
adolescentes. ( artículo 19 de la Ley sobre Tribunales de Familia).

AUDIENCIA DE PREPARACION DE JUICIO.

La ley de tribunales de Familia establece que presentado

el requerimiento de protección de derechos, se debe fijar una
audiencia de preparación dentro del plazo de 5 días siguientes a
dicha solicitud. En esta audiencia es importante que concurran los
profesionales que asumieron el rol de requirentes, quienes pueden
sugerir medios de prueba de la situación de grave vulneración o
amenaza de derechos.

AUDIENCIA DE JUICIO.

Es la audiencia en la cual se presentan las pruebas,

declaran testigos y peritos y se debate sobre la procedencia de
aplicar medidas de protección. Al final de dicha audiencia se dicta
veredicto de aceptación o rechazo del requerimiento de protección
de derechos.

LAS MEDIDAS DE PROTECCION.

Las medidas de protección están establecida de modo

amplio y flexible en la Ley de Menores, la formula utilizada es señalar
que en situaciones de grave vulneración o amenaza de derechos se
podrán adoptar todas las medidas necesarias par garantizar tales
derechos. A modo de ejemplo la ley señala como medidas de
protección la aplicación de programas de apoyo y orientación en
situaciones de crisis. La ley también regula de modo expreso las
medidas de protección de internación.

Es importante considerar que la ley protege los vínculos

significativos de los niños y niños con personas de confianza,
señalando que no se pueden adoptar con fines de diagnóstico o
protección, medidas de internación si existen adultos de confianza a
quienes se pueda otorgar el cuidado de un niño o niña, lo que
significa que la internación es una medida de último recurso y sólo a
falta de adultos significativos idóneos para ejercer roles de cuidado.8

                                                            
8
 El artículo 30 de la Ley de Menores N° 16.618 establece las medidas de protección que pueden 
aplicarse en situaciones de grave vulneración o amenaza de derechos de niños y niñas.