LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL POSITIVISMO

JURÍDICO-FILOSOFIA DEL DERECHO

El positivismo rechaza todo enunciado que no esté basado directa o indirectamente en la
experiencia. Solo serían científicos los enunciados de cosas observables y los que
pueden ser deducidos lógicamente de ellos.
El positivismo tiende a reservar el nombre de la ciencia a las operaciones propias de las
ciencias modernas de la naturaleza, basadas siempre en la observación y en la
contrastación empírica.
La expresión "positivismo jurídico", no procede de la de "positivismo en un sentido
meramente filosófico, sino de la expresión "derecho positivo" entendida en contraposición
a la del "derecho natural".
Sus principales tesis son las siguientes:
1. Tesis conceptual. El derecho es un fenómeno de carácter normativo cuya nota
distintiva es la coactividad. La coactividad es una nota necesaria, ya que el derecho es
por tanto, esencialmente un mandato de la autoridad, una manifestación de todo poder, es
un atributo a la soberanía.
2. Tesis de la validez. Para el positivismo jurídico, el derecho que es válido es el
que está en vidgor, el que existe como derecho actualmente vinculante. El derecho está
en vigor según el criterio convencionalmente establecido por cada sistema jurídico-
político. Aquí también tenemos que decir, que el derecho injusto no es un derecho nulo,
porque lo que lo mantiene en vigor, con independencia de su justicia o injusticia, es el
criterio de validez que depende de su reconocimiento e imposición social.
3. Tesis epistemológica. Para el positivismo jurídico, como para el positivismo en
general, sólo se puede conocer lo dado a la experiencia. Pero la experiencia jurídica está
formada por el derecho realmente existente en el espacio y en el tiempo y en la medida
en que afecte a su comprensión y explicación, por la realidad social que lo circunda. Los
ideales y valores de justicia, considerados como entidades autónomas y trascendentes, o
no existen o no son objeto de conocimiento posible.

El positivismo jurídico consiste en una teoría monista del derecho, frente al dualismo
representado por el iusnaturalismo. Si este propugna la existencia de un derecho natural
por encima del derecho positivo, el positivismo al contrario, propugna que sólo existe
como jurídicamente vinculante un único derecho, que es el derecho positivo.
III. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

El positivismo jurídico culmina en la gran obra de Hans Kelsen, la “Teoría pura del
Derecho” publicada en 1911. Parte de las tesis formalistas de la escuela del Derecho Público, pero
da un paso más para separar radicalmente del ser (“sein”) y del deber ser (“sollen”), de la realidad
natural y la norma. El Derecho es un orden normativo que pertenece a la categoría ontológica del
deber ser y por ello su análisis debe hacerse depurado de cualquier elemento histórico, ético,
sociológico o político, pues pertenecen a otros ordenes del conocimiento. El Derecho es un
fenómeno autónomo y por ello debe liberarse su conocimiento de cualquier contaminación externa
que impide su “purificación”.

El Derecho es un orden normativo, un sistema de normas, de “deberes”, cada una de las cuales
constituye una forma de imputación de ciertas consecuencias jurídicas a ciertos supuestos de hecho.
Las normas a través de las cuales se manifiesta el Derecho se contienen en diferentes instrumentos:
desde las leyes hasta las sentencias o los reglamentos y sus actos de aplicación. Para Kelsen es
imprescindible reconducir ese conjunto de normas a un esquema lógico. Para él desaparece el
dualismo Estado-Derecho. No existe el Estado como entidad distinta del Derecho. El Estado no es
más que la personalización del orden jurídico por cuanto es un orden coactivo de la conducta
humana que es precisamente el orden jurídico. En fin, por ello, todo acto estatal es un acto jurídico.
También Kelsen hace desaparecer la antítesis Derecho objetivo y subjetivo pues lo que se llama
derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo que en ciertas condiciones se pone a disposición de
las personas.

La más genial expresión última de la “Teoría pura del Derecho” es la concepción piramidal de éste
que parte de toda norma jurídica es creada en virtud de la autorización de una norma anterior. Toda
norma se apoya en otra norma de la que extrae su validez y que establece en qué forma ha de
crearse e incluso condicionar su contenido. En el vértice de la pirámide y como norma clave de todo
el sistema jurídico se encuentra la Norma Fundamental, fundante y fundamentadora de aquél que es
la Constitución. Pero ¿en qué norma se asienta y se basa la Constitución?. Como no puede ser otra
norma jurídica, Kelsen acude a una “hipótesis” que hay que presuponer para conferir validez a todo
el orden jurídico (la denominada norma hipotética fundamental).

IV. MANIFESTACIONES POSTRERAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo jurídico contemporáneo no ve, como afirma González Vicen, en el Derecho una
forma indiferente a los contenidos ni elimina todo imperativo ético superior al Derecho. Norberto
Bobbio uno de los más destacados representantes, se declara positivista desde el punto de vista de la
teoría general del Derecho y del método científico de aproximación al Derecho, pero no profesa
la “ideología” positivista que la obligase a aceptar por ser positiva una norma injusta. No muy lejos
se encuentra, entre otros, Reale y su concepción tridimensional del Derecho.

En fin, deben citarse también las tendencias neopositivistas centradas en el análisis del lenguaje
jurídico y, en consecuencia, en el significado de los términos jurídicos en razón de su uso y
contexto.
POSITIVISMO JURÍDICO. Hans Kelsen

• El austriaco Hans Kelsen quiso hacer del derecho una ciencia normativa positiva,
independiente y libre de consideraciones naturalistas (como la psicología, la política y la
sociología) o morales.

• La ciencia del derecho, la jurisprudencia, no es una ciencia causal de la naturaleza humana,

sino una ciencia normativa.

• Por lo tanto, las leyes no se justifican por principios externos al propio ordenamiento
jurídico, sino, como pretendía el iusnaturalismo, sino por referencia a otra ley de rango
superior.

• Ej. ¿Por qué una sentencia judicial es una norma jurídica válida y debe ser aplicada?
Porque esa norma individual fu dictada en aplicación del Código Penal.

• En conclusión, el conjunto de las leyes que forman la constitución del Estado se basan en
el presupuesto jurídico que Kelsen llama “norma básica”. Kelsen considera que esta norma
básica, que consiste en superponer que la constitución del Estado es una norma
obligatoria, es lo que hace que aceptemos las normas jurídicas como normas válidas,
obligatorias de forma general.

POSITIVISMO JURÍDICO

• Frente a la teoría iusnaturalista, el positivismo jurídico defiende que los derechos

individuales derivan de la legislación sancionada por una organización estatal (derecho
positivo).

• Los derechos no son fruto de ninguna naturaleza humana ni tendrían un alcance universal,
sino que son tan solo las libertades concedidas por las autoridades políticas de un país
determinado.

• Así pues, el fundamento del derecho no radica en la naturaleza humana sino en la

voluntad política de un pueblo encarnada en unas instituciones que garantizan y conceden
derechos a los individuos.

Para el positivismo, LA POLÍTICA ES TOTALMENTE INDEPENDIENTE DE LA MORAL, de modo que

los derechos son el resultado de una acción política, no de una reflexión sobre la naturaleza
humana.
 1. Definición.

Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico" o bien, para

establecer cuales son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las que han recibido
mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor,
posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y
Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún
sentido, "positivistas". Examinaremos también el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el
particular, aunque no. desde luego, como otro autor a quien pueda considerarse propiamente
"positivista".
En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a
la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al
derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:
a. la distinción entre el derecho y la moral, como dos ordenes sociales diferentes, y la
distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo
como la moral se proyecta en el campo del derecho; y
b. la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir
normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad
de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo
jurídico metodológico", por que consiste únicamente en un método de identificación
y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama También "positivismo
jurídico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente
al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una
norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o
menor correspondencia con un determinado sistema de valores.
En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho
positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que entiende que
todo derecho es producto de la actividad del Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se caracteriza
por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que
las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.
Por último el positivismo jurídico – según Bobbio - existe también como una
determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que
todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su
contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con
que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden,
la paz y la seguridad jurídica.