Pueblos originarios:

LA DIVERSIDAD CULTURAL EN LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS.

JURISPRUDENCIA DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES
ESTADO NACIÓN COMO EXPRESIÓN DE LA HEGEMONÍA / DOMINACIÓN DE UN
DETERMINADO GRUPO CULTURAL.

Actualmente en el mundo hay apenas doscientos estados, lo cual es poco comparado con los mil ochocientos
idiomas que se hablan por parte de alrededor de seis mil grupos étnicos o nacionales, de modo que sostener
la idea de que el ámbito normal de organización política es el Estado-nación implica negar esta realidad y
condenar a las culturas minoritarias a la opresión y a la desaparición como colectivos humanos diferentes.
Lo cierto es que prácticamente todos los estados tienen una gran diversidad cultural o son multiculturales o
plurinacionales. La homogeneidad que buscan los estados cuando se llaman a sí mismos “Estado nacional”
sólo expresa la hegemonía o la dominación de un grupo cultural, generalmente el grupo mayoritario o de
mayor poder económico, sobre el resto de las culturas que conviven en su territorio.

Conferencia de Durban contra el racismo del año 2001

Hoy los órganos internacionales de derechos humanos llaman a los estados a reconocerse como
plurinacionales y a respetar la diversidad cultural o étnica.

Destacó claramente que uno de los elementos y herramientas de la discriminación racial era la
pretensión de homogeneidad cultural que imponen los estados.

DERECHO COLECTIVO

La necesidad de respeto a la vida colectiva diferente ya se conocía cuando se redactaron las primeras
declaciones de derechos humanos, la mención a derechos colectivos fue dejada de lado ya que tenía,
digamos, algo así como “malos antecedentes”, puesto que el nazismo había utilizado los argumentos de
protección a las minorías alemanas para invadir primero Checoslovaquia en el año 1938 y Polonia al año
siguiente, dando inicio a la segunda guerra mundial. Por eso los redactores de las primeras declaraciones
generales de derechos humanos pensaron que un adecuado resguardo a los derechos de las personas
individuales bastaría para proteger a las minorías, sin necesidad del reconocimiento de derechos colectivos.

Este punto de vista más propio de la tradición liberal occidental se fue luego mezclando con dos tipos
de movimientos que ocurrieron entre 1945 y la década del 70

 El primero está constituido por las revoluciones descolonizadoras de Asia y África que no se sentían
completamente representados por la visión individualista occidental de los derechos humanos y
pretendían que se reconociera también el carácter colectivo de sus derechos, básicamente porque la
denigración de sus culturas como atrasadas o primitivas había sido uno de los principales
instrumentos ideológicos de colonialismo que habían sufrido.

 La otra vertiente que también concurre a modificar la concepción de la vieja escuela de derechos
individuales, no para anularlos sino para darles un contenido más amplio, es la lucha de los pueblos
indígenas, que comienza en los años 60 a través de líderes educados en las mismas universidades de
las culturas dominantes.

1970 se comienza a señalar, sobre todo en el ámbito latinoamericano, que la cuestión indígena era y es uno
de los principales puntos de conflicto y de violación de los derechos humanos. Los distintos organismos
internacionales de derechos humanos advierten que es necesario un punto de vista diferente sobre los
derechos humanos cuando la propia colectividad o el grupo nacional de los afectados se encuentra en peligro
por políticas de disolución cultural o de asimilación.

En las últimas décadas se elaboraron instrumentos internacionales en donde se adopta claramente el respeto
a la diversidad y a la igualdad de las culturas:

• En 1989 la Organización internacional de Trabajo aprueba el texto del Convenio número 169 sobre
pueblos indígenas y tribales.

• En 1992 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopta la Declaración sobre los derechos de
las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüisticas, agregando el
término “nacional” a las características de las minorías mencionadas en el artículo 27 del Pacto.

• En el año 2001 la Conferencia General de la UNESCO aprueba la Declaración Universal sobre la

Diversidad Cultural y en el 2005 adopta la Convención sobre la Protección y Promoción de la
Diversidad de las Expresiones Culturales.

• En el año 2007 la Asamblea General aprueba la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas.

La jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos ha tendido cada vez más a
resaltar la obligación de los estados hacia el reconocimiento y el respeto de las diferencias culturales
dentro de sus propias sociedades y territorios.

La jurisprudencia de derechos humanos también está integrada por decisiones de la Corte Internacional de
Justicia, que resuelve sobre litigios cuando los estados se someten a su jurisdicción y además tiene
competencia consultiva a requerimiento de la Asamblea General de la ONU.

El Comité de Derechos Humanos, órgano de control del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en 1982 dictaminó que los pueblos indígenas también se encontraban incluidos entre las minorías
mencionadas en el artículo 27 del Pacto. En el año 1984 el Comité redacta la observación general número 23
sobre los derechos de las minorías y señala tres aspectos que son básicos para la diversidad cultural:

 El Comité advierte que no alcanza con respetar la igualdad formal ante la ley para tener por
cumplido el principio de igualdad con respecto a los derechos de los miembros de las minorías, sino
que puede ser necesaria una acción positiva de gobierno para garantizar el mantenimiento de sus
culturas.

 Se señala que los derechos protegen a los miembros de las minorías existentes, de modo que no
dependen de que el estado las reconozca previamente como tales ya que están protegidas por el
derecho internacional por el sólo hecho de tener una vida cultural, religión o idioma diferentes aún
cuando el estado desconozca o rechace su existencia.

 Si bien el artículo está formulado en términos individuales, abarca la protección de las formas de
vida colectiva porque se trata de derechos que sólo pueden ejercerse en común. En el caso de los
pueblos indígenas el Comité expresa que el artículo 27 protege sus prácticas económicas y sus
estructuras políticas en tanto a través de éstas se manifiesta su vida cultural.

En el año 1990 el CERD (COMSIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMNACIÓN RACIAL)

expresa que salvo justificación en contrario los estados deben respetar la pertenencia étnica tal como la
definen las propias personas involucradas. Este criterio de autodefinición ya había sido establecido un año
antes para los pueblos indígenas, en el Convenio 169 de la O.I.T. Su importancia radica en que los estados,
es decir, el derecho o la legalidad estatal, deben reconocer a los colectivos humanos que se consideran a sí
mismos con historia y cultura diferentes. No hacerlo es incurrir en discriminación racial.

En el año 1996 el CERD redacta una recomendación sobre el derecho a la libre determinación indicando que
si bien éste no implica necesariamente constituirse como estado, sí conlleva el reconocimiento de formas de
autonomía para los grupos nacionales. En la Recomendación general Nº XXIII sobre pueblos indígenas el
CERD señala, en 1997, que los principales modos en que se manifiesta la discriminación hacia ellos
consisten en el desconocimiento de su autonomía, en la apropiación de sus tierras y sus recursos
naturales por parte de los gobiernos y las empresas y en la ausencia de consulta y participación sobre
las cuestiones que les conciernen. En el año 2000 se redacta una recomendación sobre los gitanos o
romaníes en donde indica a los estados la necesidad de mecanismos de diálogo con estos grupos
minoritarios.

Todo ello implica un cambio conceptual en los operadores jurídicos, especialmente en aquellos educados en
una tradición de aplicación mecánica de las normas, independientemente de la historia y el contexto de sus
destinatarios.

El respeto a la diversidad cultural exige una sensibilidad distinta para comprender situaciones que son
diferentes entre sí, tener una idea de la historia de cada trama y otorgar una voz preponderante e igualitaria a
los protagonistas para llegar a una posibilidad de resolución de cada conflicto.

Pueblos originarios;
SOBRE EL DERECHO A PARTICIPACION Y CONSULTA

El derecho a participación y consulta de los pueblos y comunidades indígenas

El derecho de los pueblos y comunidades indígenas a participar de modo permanente y a ser consultados
antes de adoptarse medidas legislativas, administrativas o políticas que afecten sus intereses, especialmente
en lo que hace a los recursos naturales, está claramente establecido en la Constitución Argentina y en los
tratados internacionales de derechos humanos que obligan al Estado en todos sus niveles, tanto federal como
provincial y municipal.

Sin embargo prácticamente ninguna ley, decreto o resolución administrativa, tiene

en cuenta la participación o consulta a los pueblos y comunidades indígenas.

Uno de los ejemplos más flagrantes de esta omisión se encuentra en el código de minería que ignora por
completo este derecho, ocasionando que las autoridades públicas se hayan
acostumbrado a conceder autorizaciones mineras o hidrocarburíferas carentes de todo
procedimiento previo de información, debate y búsqueda de consenso con los pueblos
indígenas afectados.

LOF CAMPO MARIPE – VACA MUERTA

¿Porqué los pueblos y comunidades indígenas tienen derechos especiales?

El derecho a la participación y a la consulta no es una concesión caprichosa sino una consecuencia directa
del debido respeto a la identidad cultural. Los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a
desarrollarse manteniendo su existencia colectiva, su vida cultural, sus instituciones, sus costumbres y sus
prácticas tradicionales, diferentes de las del resto de la sociedad. Se trata de un derecho humano fundamental
ya que el principio de igualdad abarca a todos los pueblos de la Tierra. Cada uno contribuye a la diversidad
y riqueza de la humanidad y tiene el derecho a ser diferente, a considerarse a sí mismos diferente y a ser
respetado como tal.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o
al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de
los medios para financiar sus funciones
Autónomas”.

GENOCIDIO
Una acción estatal violenta,
sistemática y coherente, destinada a suprimir la existencia de un pueblo diferente, eliminar
a sus miembros rebeldes, proscribir su vida colectiva e imponer la cultura dominante a los
sobrevivientes.

Los derechos de los pueblos indígenas, actualmente reconocidos en todo el mundo,

tienen como finalidad revertir estas injusticias históricas y permitir el desarrollo libre de
estos pueblos. Para llegar a una verdadera igualdad se hace necesario el establecimiento de
garantías especiales porque la situación actual de exclusión y relegamiento es una
consecuencia de esta historia de discriminación, exclusión y genocidio.

Los derechos de los pueblos indígenas en la Argentina

Hace apenas unas dos décadas que el Estado argentino ha comenzado a revertir este proceso de injusticias
reconociendo la preexistencia y los derechos históricos de los pueblos indígenas:

- REFORMA CONSTITUCIONAL NACIONAL Y PROVINCIALES

- LA INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y LAS

DESICIONES DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES QUE LOS APLICAN.

- LA RATIFICACIÓN DEL CONVENIO Nº 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL

DEL TRABAJO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS.

Un momento decisivo de este reconocimiento se encuentra en la votación que la mayoría de los países del
mundo, incluida la República Argentina, realiza en el año 2007 aprobando la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como marco de general de comprensión de normas
hasta ese momento dispersas en distintos instrumentos. En la Declaración se expone con claridad que “los
indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales” ya que “son libres iguales a todos los demás pueblos y personas”.

El reconocimiento de la existencia de pueblos diferentes origina el derecho de éstos a contar con los
mecanismos institucionales que les permitan preservar su identidad propia. De allí provienen las
obligaciones de consulta y participación, que deben ser cumplidas no sólo por el Estado federal sino también
por todas las provincias y sus entes y organismos inferiores (municipalidades, comisiones vecinales o de
fomento, etc.).

¿Cómo debe ser la consulta?

La consulta debe ser realizada por el Estado.
Muchas veces las empresas interesadas realizan encuentros con miembros de las comunidades, pretendiendo
que así cumplen con la obligación de consultar, conduciendo ellas las reuniones y disponiendo de la
información, los temas a tratar, los tiempos de decisión y todas las cuestiones importantes.

Esto no tiene nada que ver con el derecho a la consulta de los pueblos.

“la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del
proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros,
mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la
comunidad sujeto de la consulta” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia “Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”, 2012).

 La consulta debe realizarse con carácter previo.

Los procesos de búsqueda de consenso no son válidos si el Estado trata de imponer resoluciones ya
adoptadas con anterioridad. Es en las fases iniciales de todo proceso de toma de decisión por el Estado, tanto
en el ámbito legislativo como en la administración, en donde ineludiblemente se debe comenzar a realizar la
consulta.

 La consulta no se agota con la mera información.

La consulta requiere un proceso continuado que respete los tiempos y los modos de decisión colectiva de las
comunidades. En este proceso las personas u organizaciones indígenas deben tener la oportunidad de ser
oídas, repreguntar, investigar o informarse por su propia cuenta. El objetivo de la consulta tiene que ser
instaurar un verdadero intercambio con continuidad y tiempo que permitan llegar a acuerdos serios y
duraderos.

 La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere

confianza entre las partes.

La desconfianza de los pueblos indígenas hacia el Estado está plenamente justificada porque se origina en
realidades de marginación y sometimiento históricos que no han cesado con la recuperación de la
democracia. Constituye un deber del mismo Estado que ha provocado esta situación buscar la reparación y
por eso es consustancial a toda consulta la instauración de un clima de buena fe, que consiste en lograr la
confianza mutua, la transparencia y el cumplimiento de la palabra dada.

La consulta “debe tomarse como una oportunidad para abrir un diálogo normativo
en torno a las demandas legítimas de los pueblos indígenas, a la luz de los derechos
internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar una
mayor participación e inclusión de los pueblos indígenas en las estructuras institucionales
del Estado” (Relator Especial de las Naciones Unidas, 2009).

 La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas.

Una consulta adecuada significa que debe respetar las características y realidades de los pueblos indígenas
involucrados, sin imponerles que se adapten a formas o procedimientos extraños a sus costumbres y cultura.
Para ello el Estado debe cumplir con su obligación de asegurar los recursos necesarios para el
funcionamiento de las propias instituciones indígenas. También deben adecuarse los idiomas en que se
efectúa el proceso, de modo que no se imponga la lengua oficial a quienes no la utilizan cotidianamente.
Igualmente resulta de importancia el lugar en donde se realiza el proceso de consulta, porque éste debe
permitir la cercanía de todos los involucrados.
  La consulta debe ser sistemática y transparente.

Lo más conveniente es que la consulta haya sido previamente reglamentada para que de ese modo todos
estén en conocimiento de los pasos a seguirse y de las etapas futuras. Obviamente esta reglamentación debe
realizarse también con plena participación y consulta indígena ya que de lo contrario se estaría imponiendo a
los pueblos y comunidades un procedimiento que éstos no han tenido oportunidad de replicar. La
transparencia significa pleno acceso a toda la información útil que se requiera, tanto en los aspectos técnicos
o económicos, como en lo que hace a los procedimientos internos del Estado. El ocultamiento de
información, el engaño o las negociaciones parciales o secretas, invalidan al proceso de consulta.

 La consulta debe tener un alcance amplio a todas las decisiones que puedan afectar a los
pueblos indígenas.

Los procesos de consulta y participación deberían ser las formas normales de tomar decisiones en el Estado
cuando éstas puedan afectar a los pueblos y comunidades indígenas. Para eso numerosas áreas de la
administración, el Poder Legislativo y la justicia tendrían que modificar sus estructuras internas, incorporar
mecanismos permanentes de participación y adecuarse a procedimientos de consulta cuando correspondan.
Para coordinar y supervisar estas obligaciones, así como para asegurar la ejecución de políticas públicas
dirigidas especialmente a los pueblos indígenas, los Estados deben contar con dependencias especializadas
en la materia, como el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en el Estado federal o los institutos
provinciales similares.

Las especiales condiciones de la consulta en torno a los recursos naturales existentes en

los territorios indígenas.
Uno de los problemas más comunes que enfrentan los pueblos y comunidades indígenas consiste en la
pretensión de los Estados y las empresas extractivas, de intervenir en sus territorios para realizar la
explotación de los recursos naturales existentes en ellos.

 La consulta debe realizarse antes de decidirse cualquier tipo de prospección o exploración.

 Estudios compartidos de impacto ambiental, social, espiritual y cultural, con carácter previo.
 Participación en la gestión, utilización, administración y conservación.
 Indemnización de daños.
 Participación en los beneficios de la actividad.

El consentimiento previo, libre e informado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto reiteradamente, cada vez que ha tenido un caso
relativo a los derechos territoriales indígenas, que hasta que no se lleve a cabo la delimitación, demarcación
y otorgamiento de título colectivo de las tierras, a los pueblos y comunidades indígenas, el Estado debe
abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con
tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho los
pueblos y comunidades indígenas. Es decir que el Estado no puede adoptar ninguna decisión de ese tipo si
antes no ha realizado todos los pasos necesarios para el reconocimiento y la efectivización de los derechos
territoriales Indígenas Pero éste no es el único supuesto en el cual el derecho a la participación y consulta
presupone el pleno consentimiento de los pueblos y comunidades indígenas. Las normas internacionales
prohíben expresamente el desalojo y el traslado de los pueblos indígenas de sus tierras. Cualquiera sea el
interés del Estado en ellas tales cambios sólo pueden efectuarse mediante el consentimiento libre y con
pleno conocimiento de los pueblos y comunidades involucradas. Además son equivalentes al desalojo, todas
las decisiones estatales cuyas consecuencias harían imposible la vida comunitaria en sus tierras, ya que ellas
implicarían traslados o pérdida de la propia vida cultural autónoma. Aquí debemos incluir los casos, muy
numerosos, en que la actividad propuesta en territorios indígenas es un emprendimiento a gran escala. En
esta situación el Estado no sólo tiene la obligación de consultar sino también de obtener el consentimiento
libre e informado.